V. aussi dans le même sens pour la Belgique, Braun

192 CHAPITRE rV.

dehors d'une renonciation formelle ou d'une cessation de commerce impliquant une renonciation, se placent une foule de circonstances de fait permettant de supposer une renonciation tacite. II appartiendra au ju^ d'apprécier ces éléments de fait en observant à cet égard la plus «grande réserve.

lie. Jurisprudence. — {^ La renonciation à la marque ne saurait en principe, pas plus que la renonciation à aucun autre droit, se présumer. Elle ne peut donc être déduite que de faits non équivoques ; la simple tolérance notamment ne saurait servir d'excuse aux contrefacteurs, l'inaction de l'ayant droit pouvant s'expliquer par des circonstances spéciales telles que l'impossibilité d'açir en l'absence de convention diplomatique s'il s'agit d'un étranger. (Cass. belge 20 juin i865, Pataille 66, 427.)

2^ S'il est constant en fait que de 1860 à 1872 la plupart des fabricants de chocx)lat établis en Belgique ont fait usage de la marque et de l'étiquette du Chocolat du Planteur sans être inquiétés, le dépôt effectué en 1872 seulement est inopérant parc^ que la véritable propriété n'appartient plus au créateur de la marque, mais au domaine public. (Trib. de com. de Bruxelles 24 février 1890. /^rty?. Ind. 1890, p. 61.)

3^ Un étranger qui a déposé en France une marque de fabrique consistant en un nom de fantaisie, dans l'espèce la Vaseline f doit être considéré comme ayant renoncé au bénéfice de la protection légale, lorsqu'il a laissé passer un certain temps sans élever de protestations contre le dépôt par des tiers de marques identiques ou analogues, et contre l'usage qui a fait du nom de fantaisie la désignation vulgaire du produit de sa fabrication.

Le jugement contenait en l'espèce les constatations de fait suivantes : Quatre industriels avaient déposé des marques contenant la revendication du mot Vaseline sans protestation de la part de l'ayant droit à cette dénomination. Un nombre considérable de pharmaciens vendaient des produits de leur

DU DROIT A LA MARQUE. KjS

fabrication sous le nom de Vaseline, et cela sans opposition depuis plus de huit années. Le Tribunal a vu dans cette attitude une renonciation tacite. (Trib. corr. de la Seine 4 juin 1891, Prop. Ind. 1892, p. 46.)

4*^ La loi suisse ne contient aucune disposition sur la renonciation aux marques ; on doit considérer toutefois qu'il Y a renonciation tacite dans le fait d'un industriel qui envoie à ses clients une circulaire déclarant qu'il a remplacé une marque douteuse, non déposée, à cause de ses nombreux imitateurs, par une nouvelle marque déposée. (Trib. féd. 4 avril 1891, Schûrch et C® c. Schîirch et Blohorn, R. 0., t. XVII, p. 264, cons. 5.)

111, Quid du non-usage? — C'était une question discutée en France que de savoir si le simple non-usage de la marque déposée pouvait entraîner la déchéance du droit à la marque ^. Pour trancher toute discussion sur ce point, la loi fédérale a adopté dans son article 9 une disposition d'ordre positif portant que celui qui n'a pas fait usage de sa marque pendant trois années consécutives est déchu de la protection légale. On en conclut que tant que cette preuve spéciale n'est pas rapportée, le dépôt suffît à conserver le privilège de l'ayant droit, indépendamment de tout usage effectif de la marque.

112. Délai de cinq années pour les marques radiées. — Une renonciation, si formelle soit-elle, peut n'être que provisoire ; l'industriel peut avoir l'intention ou se trouver dans l'obligation d'exploiter à nouveau son industrie; il convient de lui réserver pendant un certain délai le droit de reprendre sa marque; d'autre part si un tiers concurrent pouvait s'approprier une marque aussitôt qu'il n'en est plus fait usage par son premier titulaire, il en résulterait une confusion qui serait de nature à induire le public en erreur.

* Comp. Cour de Riom, Propr, Ind,, 1889, p. Sy.

C'est pour saiiveg-arder ces deux intérêts, celui du commerçant et celui du public, que la loi fédérale a fixé dans son article lo un délai de cinq ans dès la radiation pendant lequel la même marque ne [)eut être valablement déposée par un tiers. Cette prohibition ne s'applique qu'aux marques déposées pour les mêmes produits ou marchandise^.

Le délai, (jui n'était que de trois ans dans le projet du Conseil fédéral, a été porté à cinq ans par les Chambres. La loi n'édicte aucune sanction à la disposition que nous étudions; le règlement du Conseil fédéral a comblé cette lacune dans son article 1 2 en prévoyant dans ce cas un avis confidentiel au déposant; mais cet avis n'a rien d'obligpatoire, et comme d'autre part la loi a strictement délimité les causes de refus de l'enregistrement sans y comprendre le cas prévu à l'article 10, il faudra enregistrer une marque déposée dans ces conditions si le déposant persiste dans sa demande.

113. Marque indivise entre plusieurs ayants droit. — Lorsque différentes personnes exploitent en commun un seul et même commerce, la marque leur appartient indivisément,

La même situation se présente à la suite d'un héritage ou à la dissolution d'une société. Comment sorlira-t-on de l'indivision créée par cet état de fait?

On admet généralement en France que les copropriétaires peuvent convenir d'exploiter chacun la marque de leur coté, de telle sorte que celle-ci devient l'emblème d'autant de fabrications distinctes qu'il y a de copro[)riétmres ^ Ce système est combattu avec raison en Allemagne comme étant contraire au but de la marque qui est de désigner une production déterminée; le seul mode de partage juridiquement possible est donc la licitation à l'un des héritiers ou à un tiers.

» Pouillet, 84 et 85.

DU DROIT A LA MARQUE. ig5

La solution du droit alleniand s'impose d'autant plus en droit fédéral qu'aux termes de l'article 1 1, la marque ne peut elre transférée qu'avec l'entreprise dont elle sert à distinguer les produits. Ce lien d'unité entre la marque et l'entreprise, que le législateur fédéral a voulu garantir dans tous les transferts de la marque, serait évidemment rompu si le commerce du de cujus pouvait être partagé entre ses cohéritiers, et (jue chacun d'eux appose la même marque sur les produits d'entreprises exploitées dorénavant d'une façon tout à fait indépendante.

Le même principe doit recevoir son application lorsqu'il s'agit de la dissolution ou de la faillite d'une société. C'est l'associé qui poursuit la continuation des affaires sociales qui pourra seul faire usage de la marque. Toute convention entre les associés autorisant l'un d'eux à aj3poser la marque de la société sur ses produits, alors que cette dernière est dissoute ou tombée en faillite, serait nulle et de nul effet comme contraire à la disposition de l'article 1 1 précité.

Si du reste les autres associés entendent poursuivre chacun séparément le commerce des affaires de l'ancienne s ciété, celui auquel la marque écherrait en partage jouirait d'un privilège exorbitant en passant faussement aux yeux du ()ublic pour le successeur de l'ancienne maison. Cette dernière est liquidée, et comme la loi veut que la marque suive le sort de l'entreprise, il est nécessaire d'anéantir l'une connue l'autre. Cette solution, qui est à la fois celle du droit français et du droit allemand ^, a été consacrée aussi par un arrêt du Tribunal fédéral :

Un membre d'une société dissoute ou ses héritiers, dit cet arrêt, ont le droit de s'opposer à ce que les anciens membres do la société fassent usage des marques de celle-ci. Un semblable usage lèse le droit que possède chaque socié-

^ Pouillet, 87 et 87 bis ; Kohler, p. 246.

1 9^ CfL^PiTRE nr.

taire dVmpécher que les marques de la société dissoute, auxquelles les associés avaient un droit commun, soient employées d'une manière illicite à Tavantage exclusif d*un sociétaire, ce qui donnerait à ce dernier Tapparence d'être le continuateur des affaires sociales. (Trib. féd. i8 février 1893, Felchlin c. Schindler, R. O., t. XIX, p. 228, cons. 4-)

114. En cas de retraite d'un associé, celui-ci a-t-il le droit de reprendre sa marque? — 11 faut supposer un associé qui, en entrant dans la société, lui a apporté sa marque propre à titre d'apport. La société a apposé pendant un temps sur ses produits cette marque, devenue marque sociale. Si ensuite cet associé se retire, pourra-t-il, en l'absence de stipulation à cet éçard, reprendre son ancienne marque et l'employer à nouveau pour son usa?e personnel ? Evidemment non; de semblables permutations sont en opposition ouverte avec le principe même du droit des marques, d'après lec|uel la marque est le symbole d'une fabrication déterminée, l'équivalent de la signature du fabricant. Il n'est dès lors pas admissible qu'une marque qui servait hier à désigner les produits d'un particulier, soit employée aujourd'hui [)Our marquer les produits d'une société, et que demain elle revienne en propre à son titulaire primitif. Qu'un fabricant apporte à une société, avec son industrie, le signe dont il marque ses produits, rien de plus naturel; la société devient le successeur du fabricant, et il est juste qu'elle bénéficie des avantages qui sont attachés à une marque déjà connue sur le marché; mais que ce fabricant reprenne ensuite sa marque pour s'en servir d'une façon exclusive tandis que la société subsiste et continue l'exploitation du commerce, c'est rompre ce lien obligatoire que la loi a voulu garantir dans tout transfert de marque entre l'industrie ou le commerce et \i\ marque qui le caractérise.

Nous ne pensons mémo pas (pie Ton puisse réserver ici TefFet des conventions particulières en présence de la dispo-