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La même solution a été consacrée par la jurisprudence suisse.

Mais encore faut-il bien s'entendre sur ce que l'on doit considérer comme une vente de fonds de commerce. Nous n'estimons pas qu'on doive restreindre cette notion à une reprise intégprale du commerce du prédécesseur en actif et passif. Il suffît qu'une partie du commerce, à l'usage de laquelle la marque était affectée, ait fait l'objet de la vente; ainsi par exemple on pourrait céder la marque ou la dénomination d'un produit si on cédait en même temps le secret de fabrication de ce produit. De même on peut céder la vente ou la fabrication d'un article de commerce avec la marque qui s'y rattache. Chaque article est une entreprise qui peut être cédée avec la marque qui lui est propre sans contrevenir à l'article 1 1 de la loi fédérale. On peut en déduire cette règle que la cession et l'acquisition doivent représenter une universalité du fonds du précédent titulaire de la marque ; elles doivent comporter pour tout ou partie une continuation de l'exploitation du fonds de commerce.

Telle est du reste l'opinion des auteurs belges et allemands qui font autorité en la matière, et cette opinion nous intéresse particulièrement parce que la législation de ces deux pays contient la même prohibition que la loi fédérale concernant la cession libre des marques ^

Il8. Jurisprudence. — 1*^ Lorsque les acquéreurs d'un fonds de commerce sont devenus propriétaires du mobilier, de l'agencement, du matériel, des marchandises et de la suite des affaires de l'ancienne maison, ils ont en même temps acquis la marque de fabrique que possédait cette maison, alors même que le cahier des charges de la vente ne stipulait pas expressément la cession de la marque de fabrique. (Trib. de com. de Genève 27 janvier 1887, confirmé par la Cour

' Braun, i38-i42; Kohler, p. 234 et 235; Seligsohn, p. 79.

d'appel le 9 mai 1887, Zaracosta et C^* c. Rohrbach et C"^, Sem.jud. 1887, p. 124 et 626.)

2*^ En revanche, pour qu'une cession de fonds de commerce comporte cession de la marque, il faut qu'elle soit une véritable succession à la maison précédente. Un simple achat de bâtiments et de marchandises fabriqi\ées ou brutes, mis en vente lors de la liquidation à la suite de faillite ou de concordat, serait inopérant pour entraîner la cession de la marque. (Trib. féd. 28 mai 1881, Frossard c. Ormond, R. O., t. VII, p. 426, cons. 2.)

119. Quid en cas de vente après faillite? — La même solution doit être admise en cas de vente après faillite. La marque représente souvent pour le créancier une valeur considérable ; elle fait partie du patrimoine de son débiteur, qui constitue comme tous ses autres biens le gpage commun de ses créanciers. Il semble dès lors naturel que la vente du fonds entraîne comme accessoire celle de la marque. On ne concevrait guère que le fonds puisse être vendu, et que l'acquéreur, devenu propriétaire du matériel, de l'outillage et des procédés de fabrication soit obligé de vendre les produits ainsi fabriqués sous une marque nouvelle, inconnue du public, et qu'il perde ainsi un des avantages qu'il était en droit d'attendre de son acquisition, à savoir l'écoulement facile de ses produits grâce à la notoriété acquise à la marque.

Une réserve s'impose toutefois en cas de marque nominative. Si la marque consistait dans le nom, la signature, ou la griffe de son titulaire, il est inadmissible que l'acquéreur ait non seulement le droit de se servir de la signature de son prédécesseur, mais même d'interdire à ce dernier s'il reprenait un commerce similaire, d'apposer son nom ou sa signature sur les produits de sa fabrication. C'est là avant tout une question d'espèce; il incombera à la sagacité des magistrats de concilier les intérêts du failli avec ceux de

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raccjuéreiir d'après les circonstances de fait, en ordonnant notamment aux parties de différencier suffisamment leurs marques si elles contiennent le môme élément.