DE L ENREGISTREMENT. 2O

c) Une déclaration du cédant portant sa signature léga^ lisée.

(i) Toutes autres pièces répondant aux exigences légales de nature à établir d'une foçon péremploire la transmission de la marque avec le fonds de commerce ou l'entreprise industrielle: acte de cession, acte de partage, testament, etc., avec les signatures légalisées des intéressés.

La publication de l'enregistrement de la transmission a lieu dans la Feuille ofjicielle suisse du commerce de la même manière que pour le premier enregistrement de la marque avec reproduction figurative de cette dernière. La transmission régulièrement enregistrée et publiée confère au cessionnaire les mêmes droits que le dépôt lors d'un premier enregistrement, soit pour une durée de vingt ans,

126, Transmission des marques étrangères. — Nous faisons observer en terminant que les conditions que nous venons de relater pour la transmission des marques ne s'appliquent qu'aux marques suisses, les marques étrangères se transmettant, cela va sans dire, conformément à la législation de leur pays d'origine. Il n'en faut pas moins que les cessionnaires étrangers accomplissent en Suisse les formalités prescrites par la législation fédérale pour la transmission des marques afin d'être régulièrement investis en Suisse, à l'égard des tiers, des droits qu'ils tiennent de leur acte de transmission. Nous faisons remarquer en application de cette règle que l'arrêt du Tribunal fédéral précédemment cité sous n^ 124 (afF. Malis) s'appliquait précisément à la transmission d'une marque étrangère.

Section III.

De V Enregistrement

127. Système du droit français. — Pour bien saisir le sens des dispositions de la loi fédérale en matière d'enreçistrement de marques de fabrique, il convient de déterminer préalablement les grandes lignes des systèmes en vigueur dans les pays étrangers, et notamment en France et en Allemagne, la loi fédérale s'élant constamment inspirée des principes législatifs de ces deux pays.

La loi française s'est placée nettement sous le régime, du dépôt déclaratif de droit, c'est-à-dire que le dépôt, au lieu d'attribuer au déposant un droit nouveau qu'il ne possédait pas auparavant, ne fait que reconnaître un droit préexistant au dépôt, droit acquis par le seul fait de l'emploi de la marque ; autrement dit, le dépôt ne fait que déclarer publiquement un droit qui existait déjà auparavant, mais d'une façon latente si l'on peut ainsi parler ; aucun document officiel n'avait encore proclamé que telle marque déterminée était exclusivement destinée à désigner les produits de tel fabricant. De là le terme de dépôt déclaratif de droit.

Dans ce système le droit à la marque naît du premier emploi qui en est fait par un industriel ou un commerçant; le dépôt n'a d'autre avantage que d'assurer les garanties nouvelles qui sont attachées par la loi à l'accomplissement de cette formalité, notamment la protection pénale ; mais si un tiers peut prouver qu'il est le premier occupant de la marque, qu'il en avait déjà fait usage avant le déposant, il pourra obtenir l'annulation du dépôt. Comme on le voit, dans ce système, le dépôt constate le droit du titulaire de la marque, il ne le crée pas; et encore cette constatation n'a-

DE L ENREGISTREMENT. SOg

l-elle que l'effet d'une présomption juris tantum, laquelle peut toujours être combattue par la preuve contraire : celle du premier usagpe par un autre que par le déposant. C'est dire que le dépôt fait par un tiers est sans effet vis-à-vis de celui qui était légitimement en possession de la marque.

Dès lors, si la marque n'a pas été déposée, le droit exclusif du premier occupant n'en existe pas moins; il pourra poursuivre les usurpateurs de son droit en vertu des principes du droit commun qui oblige toute personne qui a causé un préjudice à autrui à le réparer. (Article 1882 du Code civil.) On ne saurait du reste expliquer d'une façon plus claire le système du droit français que ne le faisait le rapport de la commission chargée d'examiner le projet de loi du gouvernement français; ce projet considérait le dépôt comme attributif de droit. La commission, qui préconisait le système contraire, devenu en définitive celui de la loi du 28 juin 1807, s'exprimait en ces termes :

c Que tout fabricant^ que tout commerçant doive, pour s'assurer le bénéfice de la loi, déposer une marque qui est une source de fortune pour lui, un gage de confiance pour le public, cela est évident. H y a imprudence à agir autrement, et la loi n'a pas à le protéger plus qu'il ne le fait lui-même; mais fallait-il dépouiller de sa propriété cet industriel, si négligent qu'il fût, à ce point qu'il pût être poursuivi par un tiers qui, non content d'usurper sa marque, en aurait opéré le dépôt? Telle eût été en effet la conséquence fatale d'un principe rigoureux : il nous a paru dangereux de faire dépendre de l'accomplissement d'une formalité, de soumettre à la chance d'une diligence plus ou moins active, la propriété d'une marque qui, le plus souvent, tire son importance de son ancienneté, et n'a pas été déposée à cause de son ancienneté même... .... Ainsi donc, au propriétaire d'une marque déposée, le bénéfice de la loi actuelle, des garanties spéciales qu'elle

a institue et des actions qu'elle org^anise; à celui qui n'effeo- € tue pas le dépôt, le droit commun. Il se servira de sa c marque sans pouvoir en être dépouillé, et il demandera à f l'article 1882 du Code civil les moyens de se défendre « contre toute concurrence déloyale ^. *

La seule différence qui existe donc en droit français entre la marque déposée et celle qui ne l'est pas, c'est que l'usurpation de la première tombe sous le coup de dispositions pénales, tandis que l'usurpation de la seconde ne donne ouverture qu'à une action civile dans les termes du droit commun.

128. Système du droit allemand. — Le droit allemand s'est placé inversement à un point de vue exclusivement formaliste : c'est celui qui a enreg^i^ré le premier la marque qui a seul le droit d'en faire usagée et d'en interdire l'emploi même aux possesseurs antérieurs. « L'enregfistre- « ment de la marque, dit Kohler, ne crée pas seulement un a droit intang^ible au profit du déposant, mais un droit « exclusif qui anéantit sans autre forme de procès tout droit « individuel que les tiers concurrents auraient pu acquérir « sur ce signe par un usage prolongé. Ce système est d'une a incontestable dureté, il tranche dans le vif du droit maté- « riel, d'autre part il donne au droit positif une sécurité et « une précision qui font défaut dans le système du droit « français ; il écarte beaucoup de doutes et de controverses « et constitue une puissante impulsion pour le commerçant « à faire enregistrer sa marque aussi vite que possible, et « cet enregistrement suivi de publicité n'est pas seulement « dans l'intérêt des particuliers, mais bien aussi dans celui a du public ^. »

Dans ce système l'enregistrement est dit attributif de droit

^ Rapport fait au nom de la commission chars^ée d'examiner le projet de loi relatif aux marques de fabrique. Pouillet, Appendice, p. 877 et suivantes. ' Kohler, p. 261 ; v. aussi Seligsohn, p. i52.

DE l'enregistrement. 2 I I

parce qu'il crée un droit absolu au profil du déposant, droit opposable à tout possesseur antérieur qui n'a pas requis l'enregistrement de sa marque.

D'autre part, la marque non enregistrée ne jouissait même pas sous l'empire de la loi impériale du 3o novembre 1874 d'une protection civile, la jurisprudence allemande s'étant toujours refusée à fonder une répression de la concurrence déloyale par usurpation de marque sur les principes du droit commun, et cela même pour les Etats qui avaient conservé le Gode civil français.

Hâtons-nous d'ajouter cependant que la nouvelle loi du 12 mai 1894, tout en maintenant l'effet attributif de l'enregistrement et les conséquences rigoureuses qui en découlent, a introduit dans son article i5 une protection civile et pénale contre ceux qui, dans un but de tromperie, donnent à leurs produits une disposition {Ausstattung) considérée dans les cercles commerciaux comme le signe distinctif des marchandises analogues d'un autre; et la doctrine interprète cette disposition légale comme s'appliquant aux marques non enregistrées^. Abstraction faite de ce texte spécial, édicté dans un but d'intérêt public, les principes de la législation allemande ne se sont pas modifiés puisque l'enregistrement y a conservé son caractère attributif de droit, déployant un effet absolu vis-à-vis des tiers.

129. Système du droit anglais. — Le droit anglais a adopté un système mixte qui lui est particulier.

Aux termes des articles 76 et suivants de la loi du 2 5 août i883, amendée par celle du ^4 décembre 1888, la demande d'enregistrement d'une marque de fabrique est considérée comme l'équivalent de l'emploi public de cette marque ; c'est le signe officiel de l'usage de la marque ; mais l'enregistrement ne crée tout d'abord au profit de celui qui l'a obtenu

* V. Seligsohn, p. 34 no 17, p. 47» i49i i5o et i52.

qu'une présomption, laquelle ne se transforme en une preuve absolue qu'au bout de cinq années à partir de la date de l'enregistrement, et encore la jurisprudence exig^e-tr-elle que pendant ces cinq ans la marque ait été utilisée de bonne foi et avec juste titre ^

Ce système est comme on le voit une combinaison des précédents, en ce sens que l'enregistrement, d'abord déclaratif comme en droit français, devient, faute d'opposition pendant un délai de cinq années, attributif de droit comme l'est, dès le premier jour, l'enregistrement du droit allemand.

130. Position prise par le législateur fédéral. — L'exposé des théories du droit français et du droit allemand était nécessaire pour aborder utilement l'étude du système admis par la législation fédérale. L'article 5 de la loi est ainsi conçu :

« Jusqu'à preuve du contraire, il y a présomption que le « premier déposant d'une marque en est aussi le véritable « avant droit. »

Cette disposition se rattache au système du droit français; l'enregistrement ne crée aucun droit puisqu'il n'établit qu'une présomption qui peut être combattue par la preuve contraire. Il est donc déclaratif de droit.

Le message du Conseil fédéral ne contient sur ce sujet important que de très brèves considérations ; bien que sur plusieurs autres points les dispositions des lois étrangères aient été énumérées et analysées avec soin, le législateur fédéral semble n'avoir prêté ici aucune attention à la divergence pourtant si fondamentale que présentent les deux législations étrangères qui ont inspiré notre loi.

a Quiconque veut prétendre à l'usage d'une marque « garanti légalement, dit le message, doit la faire déposer « et enregistrer. Il en devient par là propriétaire et acquiert

* AfF. de Geer, Propr, Ind,. 1886, p. 47.