DE L ENREGISTREMENT

« le droit de priorité pour le cas où un autre industriel € revendiquerait pour lui l'usage d'une marque identique. « Il est essentiel que l'adoption d'une marque soit docu- « menlée de manière à ne laisser aucune incertitude au sujet « de son véritable possesseur. Cela est dans l'intérêt du « public aussi bien que dans celui des industriels et des

« commerçants La présomption que le premier déposant

« est le véritable ayant droit aura pour effet que les inté- « ressés ne négligeront pas les formalités prescrites, car ils « s'exposeraient au risque qu'un concurrent plus diligent fît « enregistrer en son nom une marque dont la réputation c serait déjà plus ou moins établie. En soi, d'ailleurs, la « présomption dont il s'agit est fondée sur un principe de « droit rigoureusement juste, et elle sera utile vis-à-vis des « marques venant de l'étranger ^. »

131. Quelle est, sous le régime de la loi fédérale, la situation des marques non enregistrées ? — Nous avons déjà dit qu'en droit français les marques non enregistrées bénéficiaient de la protection civile contre la concurrence déloyale, assurée par le droit commun. C4ette jurisprudence est-elle applicable en Suisse ? La question est extrêmement discutée, et le Tribunal fédéral l'a tranchée dans les deux sens à quelques mois d'intervalle.

La loi fédérale contient en effet dans son article 4 '^ disposition suivante :

« L'usage d'une marque ne peut être revendiqué en « justice qu'après l'accomplissement des formalités de dépôt < et d'enregistrement prescrites aux articles 12 à i5 ci- « après. »

Cette disposition a pour corollaire celle de l'article 28 alinéa 3, aux termes de laquelle il ne peut être exercé de poursuites civiles ni pénales pour des actes qui ont eu lieu avant l'enregistrement de la marque.

^ Message du 3i octobre 1879, p. ri.

La généralité de ces expressions légales : c l'usage d'une « marque ne peut être revendiqué en justice » et c il ne peut être exercé de poursuites avant l'enregistrement • a donné à penser que lorsque des signes étaient susceptibles d'être enregistrés et qu'ils ne l'avaient pas été, aucune revendication en justice ni aucune poursuite civile ne pouvaient être intentées, même en se basant sur les principes généraux du droit commun. Cette opinion semblait trouver une nouvelle force dans la jurisprudence maintes fois affirmée du Tribunal fédéral proclamant que lorsque des faits sont régis quant à leurs conséquences juridiques par une loi spéciale, ils sont soustraits à l'empire du droit commun ^.

M. Schuler écrivait à ce propos dans son ouvrage sur la Concurrence déloyale : « La jurisprudence suisse a suivi, « conformément au vœu du législateur, les traces de la « jurisprudence française ; elle ne l'a cependant pas fait en « ce qui concerne la question de savoir s'il existe encore, à « côté de la législation spéciale sur les marques de fabrique, « une protection de droit civil contre la concurrence « déloyale, question d'une haute importance pour les mar- « ques non enregistrées. La loi sur la protection des mara ques de fabrique doit être entendue en ce sens qu'elle a <r voulu réglementer d'une façon exclusive tout le domaine

« des marques de fabrique elle doit donc seule trouver

« son application pour tous les signes qu'elle considère « comme des marques, de telle sorte que lorsqu'ils n'ont pas « été enregistrés, aucune action ne saurait être fondée sur « l'article 5o du Code des Obligations^. »

M. le professeur Meili partageait aussi cette opinion lors-

* Trib. féd. 22 mai 1886, afF. Strutt. R. G. t. XIÏ, p. 296, cons. 2 ; Trib. féd. i3 février 1891, Patek, Philippe et C>e c. Schwob. R. G. t. XVII, p. i33, cons. 2 ; Trib. féd. 20 mai 1898, Ricqlès et C»e c. Bonnet et C»e. R. 0. t. XIX, p. 255, cons. 4*

' Schuler, p. 88 et i66.

DE l'enregistrement. 2 I 5

qu'il écrivait en 1888 dans sa brochure intitulée Markenstrafrecht : c La loi fédérale suit le système français en y a apportant cependant une modification : la plainte pénale « aussi bien que l'action civile est subordonnée à l'enregis- « trement régulier des marques figuratives ^. »

La première fois que la question se présenta devant le Tribunal fédéral^ il la résolut en refusant aux marques non enregistrées toute protection tirée des principes du droit commun, t Le droit à la protection des marques, dit l'arrêt, c est réglé en Suisse par une législation spéciale qui subort donne à des conditions particulières le droit à la pro- € tection légale contre toute atteinte à la marque ; ces con- « ditions n'existent pas pour les actions en concurrence € déloyale basées sur les principes généraux contenus dans « les articles 5o et suivants du Code des Obligations, f D'après l'article 4 de la loi concernant les marques de € fabrique, une marque n'a droit à la protection juridique € que si les formalités prescrites de dépôt et d'enregistrement « ont été observées. Si la concurrence déloyale consiste « dans une atteinte portée au droit que protège cette légis-

< lation spéciale, l'acte illicite ne peut être poursuivi qu'à « teneur de cette législation. Contre l'emploi abusif d'une « dénomination qui pourrait être poursuivi comme une € contrefaçon d'une marque, l'action pour atteinte à la € marque peut seule être exercée, les principes généraux € sur la concurrence déloyale ne peuvent plus être invoqués,

< que les formalités prescrites par la loi aient été accom- € plies ou non. » (Trib. féd. 3i janvier 1896, Guilbert/- Martin c. UUmann et C*®, R. O. t. XXII, p. 91, cons. 3.)

Cette théorie formaliste et d'une rigueur exagérée ne devait heureusement pas être confirmée.

Dans un jugement du 4 octobre 1896, le Tribunal de

* Meili, Markenstrafrecht, p. 24, sic aussi V^allotlon, p. 100.

2l6 CHAPITRE IV.

commerce de Zurich avait déjà statué que, s'il est vrai que pour une marque enregistrée la législation spéciale sur les marques de fabrique doit seule recevoir application, on oe saurait cependant suspendre de ce fait Teffet des articles 5o et suivants du Code des Obligations pour des marques qui précisément, faute d'enregistrement, ne peuvent pas être protégées comme marques ^.

D'autre part, dans son ouvrage sur la Concurrence rfeloyale, primé par la Société suisse des juristes, M. Weiss partageait cette opinion lorsqu'il écrivait : t La loi sur la « protection des marques de fabrique régit l'usage illicite « des raisons de commerce, l'imitation des marques et tous « les rapports juridiques relatifs aux indications de prove- < nance et aux mentions de récompenses industrielles ; elle « le fait d'une façon absolue, à l'exclusion des articles 5o et c suivants du Code des Obligations. Mais la loi sur les € marques n'exclut pas toutes les autres poursuites fondées « sur d'autres faits de concurrence déloyale en vertu des « articles 5o et suivants du Code des Obligations *. •

Il était impossible qu'une opinion aussi juste ne prévalût pas devant le Tribunal fédéral lors d'une seconde délibération. Les articles 5o et suivants du Code des Obligations édictent en effet les principes généraux de notre droit civil et commercial, lesquels demeurent applicables à tous les faits qui ne sont pas régis par une loi spéciale; c'est le cas notamment des marques non enregistrées puisque la loi sur les marques ne leur assure aucune protection. D'autre part cette dernière législation ne crée aucune obligation de faire enregistrer les marques; c'est une facilité particulière accordée aux commerçants et aux industriels, mais aucun terme de la loi ne laisse à entendre que ce soit pour eux une obligation. Dès lors, en refusant aux marques non enregistrées

* Handelsr, Entsch. iSgS, p. 809.

' Weiss, p. 58.