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celle proteclion, si elle venail à êire apposée sur la marchandise ou sur son emballag^e, sans être enregistrée comme marque' de fabrique. Si l'on considère que la marque de fabrique n'est qu'une spécialité parmi les signes distinctifs ou de provenance, qu'en outre le but de la loi sur les marques de fabrique est d'assurer à cette spécialité, sous certaines conditions, une protection civile et pénale particulière, on doit donner la préférence à l'interprétation d'après laquelle les mots € protection légale » dont se sert l'article 4 de la loi fédérale, ne désignent que la protection spéciale des marques de fabrique, qui apparaît sous divers rapports (par exemple quant aux dispositions pénales et à la prescription), comparée au droit commun, comme une protection renforcée. (Trib. féd. 19 juin 1896, Lever c. Schuler et G*®, R. O., t. XXII, p. 587, cons. 3.)

133- Systèmes du droit belge et du droit italien. — La doctrine qui résulte du dernier arrêt du Tribunal fédéral permet de classer la législation fédérale au nombre de celles qui admettent une poursuite en concurrence déloyale fondée sur les principes du droit commun à côté de la loi spéciale, pour autant qu'il s'agit tout au moins de faits juridiques qui ne tombent pas sous l'application de cette dernière. Ce système n'a pas été universellement adopté. En Belgique notamment le projet de l'article 2 de la loi belge, qui prévoyait une action en concurrence déloyale en vertu de l'article 1882 du Code civil, même sans dépôt, n'a pas été accepté par les Chambres ^. En Italie aussi la doctrine et la jurisprudence se prononcent pour la non protection des marques qui n'ont pas été enregistrées, en se basant sur l'article 10 de la loi italienne qui prescrit que pour les amendes et les dommages-intérêts le droit à l'usage exclusif de la marque ne court que du jour de la publication du

* V. Braun 83, et Edm. Picard, Belgique judiciaire, 1877, p. 5oo; ValloUon, § 9.

dépôt ^. On peut citer enfin dans le même sens la jurisprudence de la Cour suprême de Roumanie ^.

Comme on le voit, les différentes légfislations qui se sont rattachées au régime du dépôt déclaratif de droit sont loin d'être d'accord sur ce point de droit qui reste une des questions les plus controversées du droit des marques.

.134. Le dépôt ne rétroagit pas. — Il résulte du principe posé dans l'article l\ de la loi fédérale cette conséquence^ inscrite dans l'article 28 al. 3, que seules les atteintes portées au droit du titulaire de la marque postérieurement à l'enregistrement peuvent donner ouverture aux actions organisées par la loi spéciale. En d'autres termes, le dépôt ne rétroagit pas, mais il a été jugé que le débit de marchandises revêtues de marques contrefaites antérieurement au dépôt devenait illicite dès la publication de ce dernier ^.

Le Tribunal fédéral s'est rattaché à cette opinion en ces termes : t On ne saurait en aucune façon souscrire au juge- « ment du Tribunal cantonal lorsqu'il déclare que l'usage « d'une étiquette qui contrefait une marque protégée n'est « pas punissable si l'étiquette a été confectionnée et mise en « circulation déjà avant le dépôt. Cette déduction est en « contradiction avec les principes de la loi fédérale. En effet « le titulaire d'une marque enregistrée, pour autant qu'il en « est le véritable ayant droit, a incontestablement le droit à i l'usage exclusif de sa marque, et il peut en conséquence « interdire à chacun l'emploi de la mêrrie marque ou d'un « signe assez analogue pour provoquer la confusion, sans

* Amar, De la condition juridique en Italie des marques de /abriqae non déposées, Rome, 1894. — Cour de Cass. de Turin, 3 mars 1880, Clanet, i883, p. 98; Cour d'appel de Rome, 22 juillet 1890, et Trib. corr. de Turin, 28 juillet 1891, Propr, Ind, 1892, p. 62 et 63; V. aussi Amar, Lettre d'Italie, Propr. fnd,, 1893, p. 92; Cour d'appel de Venise, 4 septembre 1894, Propr. Ind,, 1896, p. 27; Trib. crim. de Gênes, septembre 1896, Propr. Ind., 1896, p. 74.

* Cour suprême, 8 février 1893. Propr. Ind., 1894, p. i4i. » Bruxelles, 22 juin 1861 ; Liège, 26 avril i863.

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« avoir à considérer si le contrefacteur avait ou non déjà « utilisé ce sig-ne avant le dépôt. Il est vrai qu'aux termes « de l'article 20 al. 3 de la loi du 19 décembre 1879, une « poursuite civile ou pénale ne peut être exercée qu'à l'oc- « casion de faits qui sont postérieurs à l'enregistrement; < mais cela ne signifie évidemment pas que les faits d'usage « qui ont eu lieu après l'enregistrement soient de ce chef à « l'abri de toute poursuite comme n'étant que la conti- « nuation de faits antérieurs au dépôt. » (Trib. féd. 26 octobre i883, afF. Schârer et C*% R. 0., t. IX, p. 477, cons. 8.)

En application des mêmes principes le dépôt fait en cours de poursuites seulement, serait inopérant à l'égard des infractions poursuivies.

135. Jurisprudence. — Pour apporter à la démonstration du régime institué par la loi fédérale une parfaite clarté, nous citons ici quelques passages de la jurisprudence du Tribunal fédéral qui serviront d'illustration à notre exposé.

Dès les premiers arrêts rendus en application de la loi fédérale du 19 décembre 1879, le Tribunal fédéral eut l'occasion de faire ressortir avec une grande netteté ce principe dominant de la législation fédérale, que le droit à la marque appartient à celui qui en a fait le premier usage ^

1 ^ D'après la conception de la loi fédérale, qui s'est rattachée sur ce point aux droits français, anglais et belge, en opposition avec les dispositions de la loi allemande, l'enregistrement n'est pas une condition de l'acquisition du droit à

^ Ces arrêts furent rendus en application de l'article 28, al. 3 de la loi. Les anciennes marques légitimement utilisées avant le i^^ octobre 1879 devaient, en vertu de l'article 28, être publiées dans une publication spéciale avec un délai d'un mois pour les oppositions. Le Département fédéral du commerce statuait sur les oppositions présentées, parties entendues, sous réserve de recours au Tribunal fédéral. Ces arrêts figurent à la suite les uns des autres dans le Recaeil officiel des arrêts, t. VU, p. 38o et suiv.

la marque ; ce droit est bien au contraire, d'après les dispositions lég'ales, indépendant du dépôt, et il s'acquiert par l'usage licite de la marque; l'enregistrement n'est pas une condition de la naissance du droit lui-même, mais seulement la condition sous laquelle peuvent être intentées des poursuites judiciaires ; c'est pourquoi aussi le dépôt d'une marque n'attribue au premier déposant aucun droit définitif, mais crée seulement la présomption qu'il en est le véritable ayant droite présomption qui peut toujours être combattue par la preuve contraire. (Trib. féd. 19 mai 1881, Lister c. Dûrsteler, R. O., t. VII, p. Sgi, cons. 2.).

2*^ Il n'y a lieu de considérer comme légitime que l'usage d'une marque par celui-là seul qui s'en est servi le premier pour distinguer ses produits et se l'est ainsi en quelque sorte appropriée, ou par ses successeurs légitimes. Le législateur suisse, s'inspirant des principes des législations française et belge sur la matière, a voulu que la propriété exclusive de la marque fût dévolue uniquement au premier occupant, et que le premier qui l'avait adoptée pût en interdire l'usage aux autres du seul fait de cette appropriation antérieure. (Trib. féd. 28 mai 1881, Frossard c. Ormond, R. O., t. VII, p. 4^7, cons. 3.)

3*^ Le Tribunal fédéral a cassé une décision du Tribunal de Winterthur du 20 mars 1890 qui avait déclaré le plaignant inhabile à poursuivre parce que le contrefacteur avait enregistré sa marque le premier. Le Tribunal fédéral a repoussé cette interprétation, l'enregistrement ne constituant aucun droit au profit du contrefacteur, mais créant seulement une présomption que le véritable ayant droit peut détruire par la preuve contraire. Cette preuve administrée, il est habile à poursuivre civilement et pénalement tous les actes préjudiciables à ses droits survenus depuis l'enregistrement opéré à son profit. (Trib. féd. 25 avril 1890, afF. Vaissier, R. 0., t. XVI, p. 298, cons. 2.)

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4® Même jugement dans l'affaire Hediger et fils c. Hediger et G'^ : Il est établi en l'espèce, dit l'arrêt, que la priorité d'usage de la marque Sonnadora revient aux demandeurs, et rien ne permet de croire que cet usage ait sa source dans une simple imitation. Ceux-ci doivent dès lors être Considérés comme les véritables ayants droit à cette marque. La circonstance que la maison défenderesse a déposé cette marque avant les demandeurs est sans importance en regard du texte irhi précis de la loi (article 5 de la loi fédérale du 1 9 décembre 1 879) et de la jurisprudence constante, puisque les demandeurs ont fait la preuve que c'est à eux qu'appartient la priorité de l'usage et qu'ils ont ainsi surmonté la présomption résultant en faveur des défendeurs de la priorité de leur dépôt. (Trib. féd. 16 octobre 1891, Hediger et fils c. Hediger et G^% R. O., t. XVII, p. 65^, cons. 5 et 6.) V. aussi Trib. féd. 4 avril "^i 89 1 , Schûrch etC^^c. Schûrch et Blohorn, R. 0., t. XVII, p. 262, cons. 4»

136. Au profit de qui la présomption résultant de l'enregistrement existe-t-elle ? — Cette présomption est strictement limitée au déposant; elle ne profite pas aux tiers. Lors donc que le demandeur, dans une poursuite en contrefaçon a prouvé qu'il avait fait usage de la marque avant le contrefacteur, ce dernier ne peut pas invoquer le dépôt de la marque fait par un tiers antérieurement à celui du poursuivant. La présomption créée par ce dépôt existe seulement au profit du tiers qui l'a requis ; l'inculpé ne peut prouver qu'une chose, c'est que le premier usage dont se prévaut le poursuivant n'était pas un usage légitime de la marque, c'est-à-dire que celle-ci n'était déjà qu'une contrefaçon ou une imitation illicite d'un signe utilisé par d'autres. La loi ne considère en effet comme légitime que l'usage d'une marque par celui-là seul qui s'en est servi le premier.

Jugé dans ce sens que, s'il est vrai qu'aux termes de l'article 5 al. 2 de la loi de 1879, le premier déposant d'une

marque doive être considéré comme le véritable ayant droit, c'est-à-dire comme celui qui a le premier fait usage de la marque, et s'il est vrai que cette présomption soit opposable a tous ceux qui ne rapportent pas la preuve d'un usage antérieur, le dépôt ne fonde toutefois des droits qu'au profit du seul déposant et non au profit des tiers ; la présomption de Farticle 5 al. 2 n'est ainsi édictée qu'en faveur de celui qui a opéré le dépôt dont elle découle. Par conséquent, lorsque le poursuivant a renversé par la preuve d'un usàgpe antérieur de la marque la présomption dont se prévalait l'inculpé en vertu de son dépôt, celui-ci ne peut en aucune façon arguer du fait qu'une preuve semblable n'ait pas été aussi rapportée à rencontre d'un tiers qui avait fait enregistrer sa marque avant le poursuivant. En efFet les droits de ce tiers n'ont pas été transmis à l'inculpé, de telle sorte que ce dernier ne peut pas se prévaloir d'une présomption qui ne lui profite pas. 11 ne pourrait repousser l'action dirigée contre lui qu'en prouvant que l'usage invoqué par le poursuivant, bien que plus ancien que le sien, n'était pas un usage légitime, mais que la marque employée par le demandeur n'était déjà elle-même que l'imitation d'un signe employé par des tiers. Il appartenait à l'inculpé de rapporter cette preuve, car de cette façon il n'aurait pas soulevé une exception tirée des droits d'un tiers, mais il aurait au contraire établi que le droit dont se prévalait le poursuivant ne lui compétait pas parce qu'il n'était pas le véritable ayant droit. (Trib, féd. l\ août 1891, Schûrch et O^ c. SchOrch et Blohorn, R. O., t. XVll, p. 262 cons. 40