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ï)i*-<ct«ur

Itiquelle, bouleille et cachet de la marque o et caDdamoée.

une contrefaçon, alors même qu'aucune autre partie de la marque n'aurait été imitée. Ceci est une règle d'ordre général, et non pas une exception. En revanche, que l'usurpation de la dénomination ne puisse pas à elle seule constituer une contrefaçon dans des cas donnés^ parce que celle-ci ne constitue pas un élément essentiel de la marque, de telle sorte qu'il soit nécessaire pour rendre la confusion possible que d'autres parties de la marque ou sa disposition générale aient aussi été imitées, cela se conçoit à merveille, mais la règle générale n'en est point infirmée.

Ces réserves faites sur le libellé de l'arrêt, ce dernier est excellent dans son application au cas particulier et confirme d'une façon éclatante le principe que nous venons de développer. Après avoir reconnu que ce sont les éléments écrits, soit les mots Chartreuse et Grande^Ckartreuse qui constituent l'élément essentiel des différentes marques déposées par Grézier, l'arrêt énumère toutes les différences entre les marques litigieuses, quant à la forme des étiquettes, leur couleur, leurs caractères d'impression, la disposition des inscriptions, l'adjonction de mots et de signes nouveaux, la forme des bouteilles, leur mode de fermeture, etc. ; et après celte accumulation de différences, d'où résultait' en réalité que les deux produits munis de leurs étiquettes revêtaient des apparences absolument dissemblables (v. figures n^ 3i à 36, p. 272 et 278), l'arrêt conclut que t ce sont là des € différences trop peu importantes, en présence de la ressem- « blance des éléments essentiels des deux marques, pour a exclure le danger d'une confusion qu'il a été dans l'in- « tention de Giraud de provoquer. On doit au contraire « admettre que ce danger existe et que la marque de .Giraud a constitue une imitation de celle de Grézier. t

Cet arrêt est du plus haut intérêt juridique. Malgré la rédaction fâcheuse de ses considérants, il a établi une jurisprudence parfaitement saine qui constitue un progrès mar-

que dans la voie de la protection des marques de fabrique et de commerce ^

Quelques mois après avoir rendu la décision qui précède, le Tribunal fédéral confirmait dans l'arrêt des Cigares-Téléphone le principe qu'il avait formulé dans l'arrêt Grézier, et donnait ainsi à sa jurisprudence une plus gfrande autorité.

t Dans les marques combinées, c'est-à-dire composées de € mots et de parties fig-uratives, dit ce nouvel arrêt, il faut € distinguer en ce qui concerne la partie verbale entre les € mots qui peuvent être employés d'une façon indépendante € comme marques verbales pour désigner des marchandises € ou en indiquer la provenance, et ceux qui sont impropres t à cet usage. Tandis que ces derniers, comme les marques t figuratives, n'ont d'importance que pour l'image qu'ils € forment, et ne sont protégés qu'en corrélation avec les t parties figuratives, il en est autrement des mots qui cons- « tituent des marques verbales ; ceux-ci s'impriment par le « langage, par l'oreille, dans le souvenir des acheteurs ; le t mot apparaît ici comme l'élément que l'acheteur considère t en première ligne ; ce dernier commande la marchandise € par son nom, qui devient ainsi l'élément essentiel et carac>- « téristique de la marque, tandis que les parties figuratives € ne forment plus qu'un accessoire décoratif qui ne reste • pas gravé dans le souvenir de l'acheteur. En partant de

^ Le débat qui a eu lieu devant la Cour de Genève et le Tribunal fédéral 8*est déroulé entre Grézier, procureur du couvent de la Grande-Chartreuse, et Bonnet et Ci®, dépositaires de la liqueur contrefaite k Genève. Le même débat a été porté devant la Cour de Milan, mais Taction était dirigée cette fois contre Giraud, le véritable contrefacteur, qui avait installé son industrie dans la Chartreuse de Pavie, près de Milan. La Cour de Milan a jugé TafTaire le 7 février 1896 dans un sens diamétralement opposé à celui du Tribunal fédéral, mais la Cour de Cassation de Turin, par arrêt du 8-21 janvier 1897, a annulé Tarrét de la Cour de Milan et renvoyé la cause k la Cour de Turin. Cette dernière a rendu son arrêt le 21 juin 1897, en adoptant une solution contraire à oelle de la Cour de Milan, mais de tous points conforme aux arrêts de la Cour de Genève et du Tribunal fédéral.

Tribunal de commerce da canton d'Argorie 18 ianvier 1897

Déboutement.

Tribunal fédéral 9 avril 1897 — Coodamnation.

Eichenberger et C'^ c. Lieioai.

Tribnnal de commerce du canton d'Argovie 18 janvier 1897

Déboutement

Tribunal fédéral 9 avril 1897 — Condamnatioa.

Eichenberger et 0' c. Liewen.

Autre contrefaçon condan

« ce point de vue, le mot Téléphone, appliqué à des ciçares, « apparaît bien comme l'élément essentiel et caractéristique a de la marque des demandeurs, il est le mot type sous « lequel les cigares sont mis dans le commerce. Toute usur- « pation de ce mot sur les étiquettes d'un concurrent cons- « titue donc une atteinte aux droits des demandeurs. » (Fig-ures n^^ 87 à Sg, p. 276 et 277. Trib. féd. 9 avril 1897, Eichenberger et G'® c. Liewen, R. O. , t. XXIII, p. 645,cons. 5). Citons encore à titre d'application très juste du principe que nous avons développé, l'arrêt de la Cour de Genève du 6 juillet 1896 dans l'affaire Violet frères c. Rosset. « Le « nom de Byrrh ayant par lui-même droit à la protection « de la loi, il est sans importance que le contrefacteur n'ait « pas reproduit sur les étiquettes qu'il a fait confectionner « les divers attributs qui l'accompagnent sur l'étiquette « authentique des demandeurs ; l'emploi du nom de Byrrh « constitue par lui-même une usurpation de marque de « fabrique. » (Figures n*^'^4o et 4^5 P- 279. Sem.jud. 1895, p. 583.)

Et le jugement du Tribunal de Zurich dans l'affaire du Savon du CongOy bien qu'ici la similitude des marques au point de vue figuratif enlève à cette décision une partie de son intérêt en ce qui concerne l'usurpation de la dénomination de fantaisie (figures n^''42 et 43, p. 281) : « L'emploi illi- « cite du mot Congo, appliqué à des savons, est éminemment « propre à induire en erreur le public qui demande du savon « du Congo sans prendre en considération les dénomina- « lions accessoires de Savon auœ Princes du Congo, ou aux « Fleurs du Congo, aux Princesses du Congo. Les différen- « ciations que l'on relève sur l'emballage des savons ou sur « l'étiquette des boîtes sont bien insuffisantes pour écarter les confusions. On peut même dire que dans l'espèce l'analogie des deux marques dans leurs parties figuratives ne peut que faciliter la confusion et la rendre plus certaine

Cour de Génère 6 juillet 1895 — Condamnation.

Violet frère» c. Ro*sel.

Fig. n- «.

Marque contre fui le condamnée.

rr

280 CHAPITHE V.

< pour l'acheteur qui demande du Savon du Congo, t (Trib. de distWct de Zurich, Victor Vaissier c. Gassmeyer, 2 1 septembre 1896, non publié.)

La jurisprudence française s'est maintes fois affirmée dans le même sens, en considérant comme usurpation de marque le fait de copier une dénomination, encore qu'on n'imite pas les emblèmes ou vignettes qui figurent dans l'étiquette déposée ^

175. Quid de la traduction de la dénomination dans une langue étrangère ? — Que penser si l'imitateur, au lieu de contrefaire la marque sous la forme originale du dépôt, a eu soin de la traduire dans une langue étrangère ? La loi fédérale contient à cet égard dans son article 1 2 une disposition qui peut servir de guide pour la solution de cette question. Ce texte stipule que le dépôt et l'enregistrement en une seule langue d'une marque accompagnée d'un texte en plusieurs langues suffisent pour assurer la protection, pourvu que l'impression générale produite par la marque ne soit pas altérée par l'emploi des différents textes. Cette disposition vise les marques composées de figures et de texte et non pas celles consistant exclusivement en une dénomination de fantaisie ; il n'y a pas lieu de s'en étonner lorsque l'on considère l'origine de cette disposition, qui fut introduite dans la loi par le projet du Conseil fédéral du 9 novembre 1 886 ; or, à ce moment, il n'était pas encore question de considérer comme marques les dénominations de fantaisie. La proposition du Conseil fédéral concernant le dépôt des marques en une seule langue fut admise avec de simples modifications de rédaction dans la loi de 1890 ; personne ne songea que cette dernière, consacrant le principe nouveau de l'admission à l'enregistrement de marques composées exclusivement de mots, il eût été bon d'édicter à leur égard une stipulation

* Pouillet i4o et jurisprudence citée; Darras, Contrefaçofiy no« 863 et suiv.

Tribanal de district de Zurich 21 septembre 1896. Victor Vaisiier c. Gas$mfijer.

Iniiluliun cundam

formelle concernant leur traduction. Nous estimons toutefois que la disposition de l'article 12, et les motifs invoqués par le Conseil fédéral à l'appui de cette innovation, laissent suffisamment discerner l'esprit du législateur pour formuler le principe général qu'il est interdit de reproduire une marque, même composée exclusivement de mots, en la traduisant dans une autre langue.

Cette solution s'impose avec d'autant plus de rigueur dans notre pays que la Suisse, ayant trois langues nationales, il y aurait un véritable déni de justice à autoriser des négociants en vins tessinois, par exemple, à apposer sur leurs produits une marque composée des mots « Syndicat des viticulteurs vaudois » en la traduisant en italien ; abstraction faite des peines que pourrait entraîner cette usurpation comme fausse indication de provenance.

M. le professeur de Salis se rattache à cette interprétation : « L'article 12 al. 3, écrit-il, doit être appliqué aussi aux « marques qui ne se composent que de mots, quand bien a même dans ce cas la marque n'est pas « accompagnée « d'un texte », au sens étroit de cette expression ^. • Cette doctrine est en même temps conforme à la jurisprudence française ^.

176. Quid s'il n'y a pas de préjudice? — La contrefaçon étant un délit, le principe général en vertu duquel le délit est indépendant du préjudice réel doit recevoir son application dans cette matière ; l'absence de préjudice ne fera donc jamais disparaître le délit. La jurisprudence s'accorde cependant à déclarer que si un préjudice né et actuel ne constitue pas un élément nécessaire du délit de contrefaçon, il faut tout au moins, même pour une poursuite pénale, que les faits infiputés au contrefacteur impliquent l'éventualité d'un préjudice possible. Au civil, en revanche,

* de Salis, op. cit., p. Sgo.

• Pouillel 140 et 147.

chacun sait qu'un préjudice actuel est nécessaire, conformément aux données du droit commun, pour que le défendeur puisse être condamné à des dommagfes-intérêts ^

11 est du reste bien rare qu'une marque puisse être contrefaite sans causer aucun préjudice, sinon matériel, au moins moral, à son titulaire. Bien plus, le seul fait de diriger des poursuites contre le contrefacteur, au risque de voir une dénomination originale devenir banale par l'abus qui en serait toléré, ou de laisser compromettre une réputation commerciale solidement établie, suffit à occasionner au titulaire de la marque des frais souvent considérables, uniquement pour faire constater et reconnaître son droit. Il semble donc impossible qu'une contrefaçon puisse être poursuivie et jugée sans qu'il en résulte de préjudice pour l'ayant droit dont les prétentions sont reconnues fondées.

Nous étudierons ultérieurement, dans le chapitre consacré à la répression, quels sont les éléments qui doivent servir de base à l'appréciation des dommages-intérêts.

177. Des adjonctions et des modifications apportées à une marque contrefaite. — Il arrive souvent qu'un fabricant emprunte à une marque connue et appréciée quelques-uns de ses éléments, (ju'il en modifie la disposition générale et y ajoute sa raison de commerce, croyant ainsi défier toute poursuite. Bien que cette pratique éminemment dangereuse constitue la plupart du temps une imitation frauduleuse, elle peut aussi être considérée comme une contrefaçon partielle, et mérite à cet égard de trouver une mention dans cette section. On ne peut pas poser en principe absolu que tout emprunt fait à une marque constitue une contrefaçon. La loi au contraire ne considère les marques que dans rim[)ression générale qui résulte de la combinaison de leurs éléments.

* Pouillet, i44; Kohler, p. 386; Darras, Contrefaçon , n'^» 776 et s. el notammenl no 792.

C'est cette imagée combinée qui forme l'objet de la protection légale. Il en résulte qu'un tiers peut s'approprier les éléments séparés d'une marque, mais jamais la marque dans son caractère d'ensemble, quelles que soient les modifications qui y sont apportées et notamment l'adjonction de la raison de commerce de l'usurpateur ^. En revanche, si les éléments empruntés à une marque sont g'roupés d'une façon nouvelle au milieu d'autres figures originales qui donnent à la marque ainsi obtenue un caractère nettement déterminé et distinct de la précédente, la nouvelle marque ainsi composée ne saurait constituer une contrefaçon par le seul fait qu'elle contient des éléments empruntés à une autre ; il va de soi toutefois que si l'un de ces éléments était tellement essentiel et caractéristique dans la première marque que son adaptation à une autre figure devait nécessairement créer la possibilité d'une confusion, cet emprunt constituerait à lui seul une contrefaçon partielle; c'est le cas que nous avons étudié précédemment pour les dénominations de fantaisie, dont l'emploi par un concurrent peut constituer une violation évidente du droit du titulaire de la marque, sans qu'il y ait d'autre part une imitation de la marque au sens figuratif de celte expression.

A plus forte raison ne pourrait-on pas emprunter à la marque d'autrui le nom ou la raison commerciale qui y figure, quels que soient les caractères différentiels qui y seraient apportés^.

178. Quid de la tolérance? — Tant que le droit du titulaire de la marque subsiste, la reproduction de cette dernière constitue une contrefaçon. En vain chercherait-on à

* Trib. féd. 27 mai 1881, de Milly c. Péclard, R. C, t. VH, p. 420, cons. 5oj. — Trib. sup. de commerce de l'Empire 9 mars 1877, Clunei, 1880, p. 208. — Kohler, p. 280. — Pouillet 1^8 et i49 et jurisprudence citée. — Dairas, Cont refaçon, no« 8G4 et s.

* Kohler, p. 278,

arguer de la tolérance dont l'ayant droit peut avoir Fait preuve à l'égard des actes d'usurpation commis à son préjudice; ces derniers n'en sont pas moins délictueux, et la tolérance ne saurait exercer d'influence sur le caractère de l'acte. Elle se justifie du reste souvent par des causes très légitimes telles que l'insufRsance de ressources, le mani|ue de preuves, ou le peu de préjudice résultant de l'usurpation. Parfois aussi l'ayant droit soupçonne la contrefaçon, mais il ne peut la saisir qu'après mille informations, des hésitations et des tâtonnements qui nécessitent une période d'attente précieusement utilisée pour rassembler les preuves.

Si l'on pouvait établir en revanche que la tolérance a été de mauvaise foi de la part de l'ayant droit, qu'elle n'a eu qu'un but, celui de laisser accumuler une somme plus importante de dommages-intérêts, il va de soi qu'il serait pleinement justiRé de n'en allouer aucun ; mais cette hypothèse est à vrai dire bien invraisemblable.

Dans le même ordre d'idées une tolérance prolongée et inexplicable pourrait certes exercer une influence sur la quotité des dommages-intérêts, ou même en faire refuser l'allocation, mais en principe, à moins de rapporter la preuve d'une autorisation tacite, le contrefacteur ne saurait se prévaloir de la tolérance dont on a fait preuve à son égard. € Or on ne peut prétendre qu'il y a autorisation tacite, dit

■ M. Darras, que si l'on établit qu'il y a eu d'abord demande * adressée au titulaire du droit privatif, et que celui-ci a,

( par ses actes, ou tout au moins par son silence, acquiescé '

■ à la demande dont il a été saisi; la longue inaction de c l'intéressé n'a pour sanction en principe que la prcscrip- € tion, et si les délais requis ne sont pas expirés, ta lolé- € rance qu'on lui impute ne saurait être préjudiciable à ses € intérêts *. 1

* Darras, Contrrjaçon, no* 7^7 et 74o ï Pouillet i5o cl i5i ; Kohicr, p. ijS el 364; Darras, Marque» de fabrique, igi.

17g. Quid de la provocation? — Les auteurs ne sont pas d'accord sur la question de savoir si la provocation fait disparaître le délit de contrefaçon de marque. II nous semble difficile de poser à cet égard une règle absolue. C'est avant tout une question de bonne ou de mauvaise foi de la part du provocateur. Ce dernier a-t-il tendu un piège à un concurrent dans le but de faire naître un délit qui sans cela n'aurait jamais existé, il va de soi qu'une action née de ce délit serait repoussée par application du principe : Volenli non fit injuria. Au contraire, la provocation n'a-t-elle servi qu'à procurer une preuve tendant à constater le fait d'une usurpation préexistante, l'action serait recevable. Ce dernier cas est le plus fréquent, aussi est-ce une des postures familières aux contrefacteurs que de se retrancher derrière l'exception tirée de la provocation lorsqu'ils ont été saisis sur le fait; mais la jurisprudence a depuis longtemps fait bonne justice de ce système en consacrant la distinction que nous venons de relater ^.

Ce même principe a été appliqué en Suisse par le Tribunal de Burgdorf les 21-26 novembre 1887 dans la fameuse affaire de la contrefaçon de cartes à jouer françaises, poursuivie tant à la requête de l'Administration française des Contributions indirectes que de MM. Grimaud et Chartier. Voici les faits :

Un sieur Maliver s'était rendu en compagnie de M. Chartier dans la fabrique des inculpés le 18 février 1886 et y avait fait sous le faux nom de Lecoq une commande de cartes à jouer françaises, laquelle, après paiement de la facture avait été acceptée et exécutée. C'étaient ces cartes qui formaient le principal moyen de preuve contre les prévenus. Il a été jugé « qu'il ne s'agit point à proprement « parler ici d'une provocation au sens du Code pénal,

* Pouillet, 162; Kohler, p. 364 et 388; Darras, Contrefaçon, n» 784.

attendu qu'il a été établi par l'instruction que les prévenus avaient déjà, avant la visite du sieur Maliver fabriqué des cartes à jouer françaises avec l'étiquette de Grimaud et qu'ils n'y avaient pas seulement été incités par la visite de Maliver. Ce n'était donc pas ce dernier qui avait pu leur donner l'idée de commettre le délit, puisqu'ils en avaient déjà auparavant conçu et exécuté le projet.

€ Enfin on ne peut pas reprocher à Maliver une intention coupable, attendu que ce dernier n'a eu d'autre but en faisant cette commande que de se procurer les moyens de preuve établissant que les prévenus se livraient déjà depuis longtemps à la fabrication de cartes à jouer françaises contrefaites. » (Meili, Schœeizerische Gerichtspraœis^ p. 83.)

i8o. Quid de la reproduction de la marque sur les produits vendus au détail? — 11 faut supposer, dans l'hypothèse que nous envisageons, un fabricant qui vend ses produits revêtus de sa marque à des détaillants. Ces derniers ouvrent les paquets, les ballots ou les tonneaux, suivant la nature de la marchandise, et la répartissent en quantités variables dans d'autres contenants de dimensions diverses d'après les goûts de leur clientèle. Ont-ils le droit d'apposer sur les paquets, les cartons ou les bouteilles ainsi formés et remplis la marque du fabricant?

Cette question est extrêmement controversée bien qu'elle ne puisse faire l'objet d'un doute sérieux si on l'examine à la lumière du principe qui domine toute l'étude des marques de fabrique, à savoir que le titulaire de la marque a un droit exclusif sur cette dernière et qu'il en dispose seul, selon les convenances de son industrie, aussi bien qu'un particulier dispose seul de sa signature.

Dès lors comment admettre qu'un débitant puisse, pour les besoins de son commerce, et sans autorisation de l'ayant

droit, faire graver des timbres, cachets ou empreintes reproduisant la marque d'un tiers et s'en servir pour marquer ses produits ou leur emballage? Quelle garantie un semblable mode de faire présente-t-il pour le fabricant, si tous les débitants qui revendent ses produits ne sont pas d'une honnêteté scrupuleuse? Et quelle garantie reste-t-il pour le public qu'après toutes ces manipulations le produit lui parvienne tel qu'il a été fabriqué, pur de tout mélange ? Poser ces questions, c'est montrer qu'en autorisant les débitants à apposer de leur propre chef la marque d'un industriel sur des produits provenant même réellement de sa fabrication, c'est contredire absolument et les principes et le but de la législation protectrice des marques de fabrique.

Kohler, qui se prononce à deux reprises dans ce sens, fait très habilement ressortir ce qu'il y aurait de contraire au droit et à l'équité dans l'admission du système opposé; il met en parallèle l'indication du lieu de provenance de la marchandise, qui peut toujours être apposée par les débitants, et la marque du fabricant, qui lui appartient en propre ; cette dernière signifie que non seulement c'est lui qui a fabriqué la marchandise, mais encore qu'il l'a contrôlée, et qu'en la livrant sur le marché il l'a jugée assez parfaite pour y imprimer le sceau de sa garantie personnelle.

« Le détaillant qui revend la marchandise, dit Kohler, a « le droit de la marquer du nom du lieu de production et de « pourvoir par exemple l'eau recueillie d'une source déter- « minée d'une étiquette indiquant cette provenance, ce qai « est très important lorsque le détaillant verse la marchan- « (lise dans d'autres récipients, en divisant les bouteilles en « demi-bouteilles ^ ; mais autre chose est l'indication de la

^ V. dans le même sens, la loi fédérale, article 18. L'usage de Findicatioa de provenance appartient à chaque fabricant ou producteur de la ville, localité ou réunion qui donne sa renommée à un produit, comme aussi à l'acheteur de ce produit.

« localité, autre chose celle de la personne du fabricant ; car € aucun tiers ne peut apposer le signe personnel d'autrui € sur une marchandise, alors même que cette dernière pro- € viendrait réellement de la personne à laquelle ce signe « appartient ; une marque personnelle comporte en effet une € double garantie : à savoir que non seulement la marchan- « dise provient réellement de la fabrication du titulaire de « la marque, mais aussi que ce dernier l'a contrôlée et qu'il « l'a reconnue pour sienne ; la marque ne contient pas seu- « lement l'indication de la provenance matérielle, mais elle c comporte aussi la garantie morale donnée par le fabricant. . . « en un mot, un tiers ne peut pas munir de la marque de « fabrique même les produits que l'ayant droit a l'habitude t de revêtir de sa marque, car l'apposition de cette dernière t doit toujours rester à la discrétion exclusive de l'ayant « droit ^. »

Une décision contraire, rendue par le Tribunal de la Seine le 7 février 1874 ^, a été à juste titre critiquée par la doctrine '. Nous pouvons indiquer d'autre part, dans le sens de l'opinion que nous soutenons, la jurisprudence suivante : Tribunal de Dinan i4 décembre 1877, Pasicrisie belge 1880, III, p. 2o3. Tribunal de la Seine 18 avril 1878, Pa/aiYfe XVIII, p. 187. Tribunal de Marseille 7 janvier 1880. Pataille i883, p. 295. Darras, Contrefaçon n° 1 170, Braun n^ i65.

Nous ne saurions admettre un seul instant que la même solution ne s'impose pas en droit fédéral, car s'il est vrai que notre législation n'admet la contrefaçon qu'en cas de faute, nous verrons qu'aux termes de la jurisprudence du Tribunal fédéral, celui qui apposerait purement et simplement la marque du fabricant sur les produits qu'il met en

* Kohler, p. ii5 et 291.

• Pataille, 1876, 82 1.

' Pouillet i65; Kohler, p. 291.

vente, après les avoir divisés à sa convenance, ne serait pas recevable à exciper de sa bonne foi.

Le Landg-ericht de Hambourg a même été plus loin : il a voulu imposer aux tiers une obligation encore plus absolue de trafiquer de la marchandise vendue par le fabricant sous le couvert de sa marque. Il s'agissait de négociants de Hambourg qui, pour pouvoir vendre meilleur marché en Allemagne le cognac de la maison Hennessy et C*^ de cette ville, avaient imaginé l'opération suivante : les droits d'entrée sur le territoire douanier allemand étant beaucoup moins élevés pour le cognac en fûts que pour le cognac en bouteilles, ces négociants achetaient le cognac en bouteilles à Hambourg, puis ils enlevaient soigneusement les capsules et les bouchons des bouteilles et versaient le cognac en tonneaux sur le territoire du port franc de Hambourg. Aussitôt la marchandise entrée sur le territoire douanier allemand, elle était reversée dans les mêmes bouteilles, portant la marque de la maison Hennessy et C*^, et munies de nouveau des bouchons et des capsules originaux. Le procureur général, avisé de ces manipulations, intenta à leurs auteurs une action en violation de la marque, à laquelle s'associa la maison Hennessy et G'®. Malgré l'absence de tout mélange dans la marchandise ainsi transvasée, le Tribunal a condamné les accusés à des amendes variant de 1 5o à 5oo marcs ^.

Cette jurisprudence ne saurait être qu'approuvée ; elle est la stricte application des principes que nous développions en tête de ce paragraphe, et trouve sa justification dans l'absence complète de garanties que créent au préjudice de l'ayant droit à la marque, comme à celui du public, de semblables trafics avec la signature d'autrui.

181. Quand le délit est-il consommé? — Il est à remarquer tout d'abord que d'après les principes du droit

^ Propr, Ind. 1892, p. 161.

CONTREFAÇON El^ IMITATION FRAUDULEUSE. 29 I

fédéral sur les effets du dépôt, il ne peut être question de contrefaçon de marque que lorsque cette dernière a été déposée ; tous les faits antérieurs au dépôt sont de simples actes de concurrence déloyale de la part de celui qui a lésé le droit privatif du possesseur antérieur de la marque. Supposons au contraire la marque dûment enregistrée et publiée; quand le délit est-il parfait et donne-t-il ouverture à l'action en contrefaçon?

En vertu du principe de l'article premier de la loi fédérale, qui ne considère comme marques que les sig^nes applicjués sur les produits ou marchandises ou sur leur emballagfe, le caractère délictueux ne saurait apparaître que dès le moment de l'apposition de la marque contrefaite sur les produits. Jusque-là le signe contrefait n'est pas une marque, c'est un dessin quelconque imitant l'image d'une marque déposée. Nous savons déjà en effet que l'emploi de la marque imitée sur des factures, prospectus ou réclames ne constitue pas une contrefaçon, alors même (jue, conformément à une habitude commerciale assez répandue, les objets achetés seraient recouverts au fur et à mesure de la vente des susdits prospectus ou circulaires ^ En revanche, si ces moyens de réclame sont placés pour ainsi dire à poste fixe sur la marchandise, s'ils constituent son emballage par une sorte d'union entre le produit et son enveloppe, le signe qui y figure devient une véritable marque de fabrique donnant ouverture à l'action de l'ayant droit.

En application du même principe, l'apposition de la marque sur des bouteilles, cruches, caisses, etc., ne constitue pas une contrefaçon tant que ces contenants n'auront pas été remplis de la marchandise contrefaite.

Cette doctrine, qui est celle du droit allemand^ et de l'an-

^ V. notamment Trib. féd. 18 mars 1892, NV'ille et consorts c. Bachschmid, R. O., t. XIX, p. 282, cons. 2, et Trib. féd. 10/12 janvier i885, Sinf^er et C»« c. Aebischcr et consorts, R. G., t. XI, p. 53, cons. 3.

' V. Kohler, p. 385 et Selig'sohn, p. \l\l\.

cienne jurisprudence française sous l'empire de la loi du 22 Germinal an XI, esl au contraire en opposition avec la législation française moderne, aux yeux de laquelle le délit est consommé par le seul fait de la fabrication de la marque contrefaite, indépendamment de toute apposition de celle-ci sur la marchandise. L'apposition constitue en France un délit distinct de celui de contrefaçon ; il est désigpné sous le nom de délit d'usage ^.

Dans le système du droit fédéral, la confection des timbres, matrices et pierres lithographiques, et même l'impression des étiquettes contrefaites ne constituent que des tenta*^ tives qui, en l'absence d'une disposition formelle de la loi, ne sont pas punissables.

Mais il va de soi que si les marques ainsi obtenues sont ensuite apposées sur la marchandise de façon à constituer l'état de fait du délit, ceux qui auront fabriqué les moules et imprimé les étiquettes pourront être poursuivis comme complices dans la mesure de l'article a 4 lettre d) de la loi fédérale.

Il a été jugé dans ce sens qu'il importe peu que les éti- (juettes aient ou non été fabriquées avant le dépôt de la marque des demandeurs à Berne du moment qu'il est établi que les contrefacteurs en ont fait usage depuis le dépôt. (Trib. de com. de Genève 24 jwî" 1886, Crosse et Blackwell c. Grandjean et C'% Sera. jad. 1886, p. ^Sg.)

De même l'apposition de marques contrefaites sur des marchandises d'une nature différente de celles auxquelles est destinée la marque originale ne constitue pas une contrefaçon en droit fédéral, à l'encontre des décisions de la juris- |)rudence française*. La différence entre les produits doit toutefois être assez absolue pour que toute méprise soit

* Pouillet 167; Darras, Contrefaçon, no» ii53 et 11 54; Braun lyS. ' Cour de Douai 8 décembre i885; Pataille,^, 35 7; Darras, Contrefaçon, no» 1 167 à 1169.

CONTREFAÇON ET IMITATION FRAUDULEUSE. atifii

écartée) même de la pari des acheteurs les plus ignorants. Il est opportun de rappeler à ce propos la disposition du dernier alinéa de l'article 6 qui n'autorise l'enregistremenl des marques présentant entre elles des analogies essentielles que lorsqu'elles sont destinées à des produits d'une nature totalement différente.

i8a* Lra contrefaçon eet distincte de la vente. —

Nous avons indiqué ce qui constitue l'état de fait de la contrefaçon en droit fédéral; sitôt que cet état de fait existe, même en un seul exemplaire, il y a contrefaçon ; elle est consommée, elle est punissable. Il n'est pas nécessaire qu'elle ait été offerte au public, vendue ou mise en vente, ce sont en effet là des délits distincts ; le (contrefacteur qui a conimandé ou exécuté la contrefaçon sera puni de ce chef, le vendeur qui l'aura mise en vente sera puni de cet autre chef, en un mot les délits, comme les poursuites et les peines à appliquer, sont indépendants les uns des autres au point de vue juridique, bien qu'en pratique il soit plus commode el plus usuel de comprendre ces différentes poursuites dans une même procédure.

183, Quid de la marque verbale? — Si la reproduction de la marque dans des factures ou prospectus ne constitue pas une contrefaçon, à plus forte raison ne saurait-on attribuer cette qualification au fait de mettre des produits en vente en les désignant verbalement sous une dénomination qui constitue la marque d'un concurrent, mais sans toutefois l'y apposer. C'est évidemment un fait dommageable de nature à donner ouverture à une ad ion en concurrence déloyale, mais ce n'est pas une contrefaçon; ce délit doit en effet toujoui-s se manifester sous la forme d'une usurpation matérielle, destinée à mettre sous les yeux du public la marchandise revêtue de la marque incriminée.

Jugé dans ce sens que la j)rotection spéciale de la loi sur les marques ne s'étendant, aux termes de l'article 1, 2** de

cette loi, qu'aux sigpnes qui sont apposés sur la marchandise elle-même ou sur son enveloppe, le fait de vendre au détail des cigares en les livrant verbalement au client sous le nom de Cigares Téléphone ne constitue pas une usurpation de marque, mais simplement un emploi illicite de cette dénomination pouvant donner lieu à une confusion ; c'est une concurrence déloyale. (Trib. féd. 9 avril 1897, Eichenberger et G*^ c. Liewen, R. O., t. XXIII, p. 646, cons. 6.)

En revanche, point n'est besoin c[ue la contrefaçon soit imprimée, gravée ou lithographiée ; une simple inscription de la dénomination, faite à la plume, suffit à créer la contrefaçon. La Cour de Genève en a jugé ainsi dans l'affaire de VAntinosine^^ et le Tribunal fédéral, en réformant cet arrêt pour de tout autres motifs, n'a point infirmé sur ce point la décision des juges cantonaux. Il est vrai qu'une semblable contrefaçon ne portera généralement que sur des quantités minimes, ce qui pourra diminuer la quotité des dommagesintérêts, mais la question de principe reste intact^e.

184. Qui est le contrefacteur? — Le véritable auteur (le la contrefaçon n'est pas le plus souvent celui qui l'a matériellement commise, mais bien celui qui l'a commandée, et pour le compte duquel elle a été faite. Cette situation se présente avec un intérêt particulier à l'égard des lithographes ou des imprimeurs qui ont fabriqué les étiquettes (X)ntrefaites et des ouvriers qui les ont apposées sur la marchandise: ils sont les auteurs matériels du délit, mais le véritable contrefacteur c'est le commerçant qui en a été l'instigateur et qui en profite. Si d'autre part l'imprimeur ou les ouvriers employés à cette besogne ont connu, ou s'ils avaient dû connaître le caractère délictueux de leurs actes, ils pourront être poursuivis comme complices, et nous ver-

* Cour de Genève 22 septembre 1894 et Trib. féd. 24 novembre i8g4» ï^- O., l. XX, p. 893 et s. V. snpra ûg. no 3o, p. 205.

rons dans le chapitre suivant quelles sont les règles qui leur sont applicables.

185. De rintention délictueuse; de la faute grave et de la négligence. — C'est une question fort discutée en France que de savoir si le contrefacteur peut invoquer sa bonne foi, ou si au contraire le seul fait de la contrefaçon suffit pour entraîner la condamnation. D'excellents auteurs comme Pouillet, Rendu et Gastambide se prononcent dans le sens de cette dernière solution en se fondant surtout sur des arguments de texte ; la rédaction de la loi française laisse planer en effet un doute sérieux à cet égard ^ Il faut reconnaître cependant que l'opinion opposée est seule conforme aux principes du droit commun, auxquels on ne saurait déroger en l'absence d'une disposition expresse de la loi^.

Le droit allemand au contraire subordonne toute condamnation en matière de contrefaçon à la preuve que le délit a été commis sciemment ou par faute grave (article i4), ce qui semble excessif pour la condamnation civile. Il est vrai que la doctrine allemande interprète largement cette notion du dol \

Le droit fédéral a su prendre ici le juste milieu en édictant des principes conformes à la théorie du Code des Obligations. La contrefaçon peut être poursuivie civilement ou pénalement. Pour les condamnations civiles, il suffit d'une simple faute, d'une imprudence ou même d'une négligence; pour l'application des pénalités, un dol ou une faute lourde doivent être établis (article 2 5 al. 3). Il appartient toujours au demandeur de prouver la faute.

Nous étudierons ultérieurement dans notre chapitre sur la

^ Pouillet 169; V. aussi Clunei, 1889, p. 173.

' Sic Bozérian, cité par Pouillet, ibid., Bedarride, no 910; Darras, Contre- Jaçon, no 669.

» V. Kohler, p. 355, et Trib. de FEmpire 18 avril 1882, ibid., p. 358; Seli^sohn^ p. i35 et i3d.

Répression (infra n^ 2 54) les développements très intéressants que la jurisprudence du Tribunal fédéral a donnés à ces notions de dol et de faute grave dans la matière qui nous occupe.

Skction 11.

De VimUaJtion JrauckUeuse.

i86. Définition. Principes généraux. — L'imitation frauduleuse est le véritable champ d'action des contrefacteurs. C'est dans ce domaine que la jurisprudence a une tâche difficile et délicate à accomplir et qu'il appartient à la sagacité des magistrats de démasquer la fraude sous les voiles dont elle se recouvre.

Il y a imitation frauduleuse lorsqu'on ne reproduit pas la marque dans sa teneur intégrale, mais qu'on en reproduit les éléments principaux, de façon à prêter à la confusion de la part des acheteurs ^ ; ou, suivant un autre arrêt, l'imitation est frauduleuse lorsqu'un signe apposé sur des marchandises ne se différencie pas assez d'une marque déjà existante pour exclure toute confusion dans l'esprit de l'acheteur *'^.

Ce grand principe du délit d'imitation frauduleuse est universellement reconnu par la législation et dévelop|>é par la jurisprudence de tous les pays. Nous allons nous attacher spe^cialement aux principes proclamés par la jurisprudence du Tribunal fédéral.

F]n ce qui concerne tout d'abord le texte de la loi, celui-ci n'a pas reproduit l'expression de la législation française (V imitation frauduleuse^ mais ce caractère ne ressort pas

^ Trib. féd. 21 avril 1898, R. G., t. XIX, p. 2^4» cons. 5. ' Trib. féd. i3 février 1891 et jurisprudence citée, R. 0., t. XVU, p. 137, cons. 7; Trib. féd. 27 juin 1891, R. O., I. XVII, p. 269, cons. 3.

CONTREFAÇON ET IMITATION FKAUmJLEUSE. 3197

moins nettement des termes employés par le législateur fédéral lorsqu'il traite de l'imitation faite de manière à induire le public en erreur (article 24 à). Cette intention devra toujours être déduite par les juges des circonstances de fait spéciales a chaque cas ; elle est une condition essentielle de la condamnation, et le jugement devra toujours en établir la constatation. Il ne faudrait cependant pas se méprendre sur la portée de cette disposition : il faut, et il suffit, que le défendeur ait eu l'intention de créer une confusion, mais il n'est pas nécessaire que cette intention ait porté ses fruits et que le |>ublic ait réellement été induit en erreur, ou, en d'autres termes, l'éventualité d'une erreur possible suffit pour l'application des peines prévues par la loi.

187. Jurisprudence. — Il a été jugé par le Tribunal de Dielsdorf, canton de Zurich, qu'il n'y a contrefaçon que lorsque la reproduction a eu lieu sans aucun retranchement ni adjonction. « En revanche, continue le jugement, il s'agit « en l'espèce d'une imitation par laquelle le public est induit « en erreur comme dit la loi, ou peut être induit en erreur « comme elle le dirait mieux encore ; car il ne peut y avoir € aucun doute que l'article 18 lettre 6^^, qui stipule que celui « qui aura imité la marque d'autrui de façon à induire le « public en erreur sera puni, doit être entendu en ce sens « qu'il n'est pas nécessaire qu'il y ait eu une véritable erreur, a une réalisation dé Tintention de tromper, mais que le seul « fait de la confection de la marque dans cette intention « suffit pour parachever le délit. La véritable tromperie « n'exerce d'influence que pour la mesure de la peine. »

Et plus loin ; « Le fait que dans tel ou tel cas parti- € culier les acheteurs aient été ou non trompés est sans

^ L*art. 18 b) de la loi du 19 décembre 1879 corres}M)ndait n Tari. 24 a) de la loi actuelle.

298 CIIAPITRIS V.

« importance. L'article 18 b) dit tout autre chose quand il a stipule que celui-là est puni qui imite la marque d'autrui « de telle façon que le public est induit en erreur. C'est la « volonté seule, c'est-à-dire l'inlention dolosive au momenl « de la reproduction de la marque d'autrui, qui constitue le « critère, mais il faut que l'on ait établi l'existence de cette « intention. » (^Trib. de Dielsdorf, canton de Zurich, a4 mai 1882, Meili, Schw. Ger,^ p. 78 et 76 ^)

188. Appréciation séparée de la question d'imitation de marque et de celle de l'intention frauduleuse.

— La question de l'imitation de marque est strictement bornée à l'examen des marques lîtigpieuses. Il faut laisser de coté tout ce ({ui concerne l'imitation de nom, d'envelopi^e, d'emballaiçe, d'étiquette ou d'apparence extérieure du produit. L'imitation doit porter exclusivement sur l'aspect comparatif des marques ; en revanche tous les éléments que nous venons d'énumérer entrent tout naturellement en considération pour apprécier l'intention dolosive, une fois l'imitation de marque dûment constatée.

Le jugpe a donc deux cpiestions à résoudre : la première est celle de l'imitation de marque, [)our la solution de la- (pielle les marques seules, isolées de tout ce qui les entoure, doivent déterminer sa conviction. Cette question est-elle résolue affirmativement, la solution doit en être consignée en termes exprès dans le jug'ement. Vient en second lieu l'appréciation de l'intention frauduleuse pour laquelle au contraire tous les éléments (jue nous venons d'indiquer doivent ôtre évoqués comme étant de nature à caractériser l'intention de créer une confusion. Ces éléments de confusion peuvent fig-urer sur le produit ou sur son emballage ou consister dans des faits de réclame, des articles de journaux.

^ Dans le même sens Darras, Contrefaçon, no 1178; Pouillet 190; Bcdarride 918.

des affirmations répandues dans le public, ou les mille autres moyens, quelle qu'en soit la nature, dont le but plus ou moins direct tend à faire naître une confusion entre les produits du titulaire de la marque originale et ceux de son concurrent. Ce principe, ou mieux encore cette procédure d'appréciation est affirmée dans de nombreuses décisions de la jurisprudence fédérale ^.

Si d'autre part la question d'imitation de marque est résolue négativement, la loi sur les marques de fabrique devient inapplicable à l'espèce, mais tous les moyens employés dans le bul de provoquer la confusion peuvent former la base d'une action en concurrence déloyale, fondée sur les principes du droit commun, en application des articles 5o et suivants du Gode des Obligations.