DE LA POURSUITE

Sf.<:tion l.

Droit de poursuite.

aiQ. Qui peut poursuivre? — L'article 27 de la loi fédérale stipule que Taction civile ou pénale peut cMre intentée, en ce qui concerne les marques, par Tachefeur trompé et par l'ayant droit à la marque.

Il faut entendre par l'acheteur trompé tout acheteur qui |)eul justifier qu'il a été trompé par l'apposition d'une marque contrefaite ou imitée sur un produit, mais non par des affiches, réclames ou prospectus, la loi fédérale limitant slrictement ses effets aux erreurs ou confusions provenant de la marque apposée sur la marchandise. Les affiches et les réclames ne servent qu'à prouver l'intention frauduleuse. Il faut aussi entendre par l'expression a l'acheteur trompé » tout acheteur du produit et non pas seulement celui qui l'a directement acquis du fabricant. Sous l'empire de la loi fédérale du 19 décembre 1879, l'acheteur trompé ne pouvait

intenter qu'une action civile (art. 20); la nouvelle loi du 26 septembre 1890 lui a ouvert la voie pénale comme au titulaire de la marque.

La loi mentionne en second lieu la poursuite de Tayant droit à la marque ; cette expression ne doit s'entendre que du titulaire origpinaire de la marque ou de son cessionnaire dont la cession a été régpulièrement inscrite dans le registre du Bureau fédéral et publiée conformément à la loi.

Le terme d'ayant droit à la marque, dont se sert la loi, ne peut en aucune façon s'étendre au dépositaire exclusif d^un produit pour une contrée ou pour un pays déterminé, car le dépositaire n'a aucun droit à la marque. Si l'on considère en effet les autres articles de la loi fédérale qui emploient celte expression assez mal déterminée de l'ayant droit à la marque^ on observe que le légfislateur l'a toujours appliquée à celui au nom duquel la marque est enregistrée (comp. art. 5 et art. 8).

En revanche, si le dépositaire exclusif n'a pas d'action en vertu de la loi fédérale sur les marques de fabrique, il peut poursuivre les contrefacteurs en application des articles 5o et suivants du Gode des Obligations si leurs agissements ont porté préjudice au droit exclusif dont il était investi. Le droit fédéral a adopté à cet égard un point de vue très étroit, comparé à celui des droits étrangers qui admettent ordinairement les poursuites en contrefaçon de marque, de la part du dépositaire exclusif d'un produit pour un pays *.

220. Droits du ministère public. — En conformité du droit allemand, le législateur fédéral n'a pas admis la poursuite d'office en matière de contrefaçon ou d'imitation de marque ni pour les délits connexes ^. La législation française

^ Comp. pour la France Pouillet 211 et 212; pour FAIlemagne Kohier, p. 332 ; pour la Belg-ique Braun no 207.

' Il en était de même sous Tempire de la loi genevoise du 5 avril 1862, article 8.

et la législation italienne au contraire autorisent la poursuite d'office. Il ne semble pas que le législateur fédéral ait édicté sur ce point une disposition conforme aux principes qui sont à la base de notre législation ; aussi la commission du Conseil national avait-elle proposé en 187g que la poursuite fût intentée soit d'office, soit sur plainte. La législation sur les marques de fabrique en effet, bien que réglementant des droits privés, revêt d'autre part à un haut degré le caractère d'une loi d'intérêt public ; le premier message du Conseil fédéral faisait ressortir avec raison ce caractère mixte de la loi; il allait même jusqu'à déclarer qu'aux yeux du gouvexnement la protection des marques était avant tout d'ordre public. Il semblerait donc logique qu'une loi destinée à sauvegarder un intérêt social, à assurer le développement du travail honnête contre les entraves de la mauvaise foi et à garantir le public contre les tromperies auxquelles il est exposé, puisse être appliquée d'office par le ministère public. Bien plus : le désir du législateur de sauvegarder la foi publique se lit à chaque article de notre loi : cette dernière empêche de céder la marque indépendamment du fonds ; elle exige que tout ce qui est relatif à l'état juridique d'une marque soit largement publié, et puis, en face de la contrefaçon la plus hardie, de la tromperie la plus audacieuse, elle laisse l'autorité publique désarmée et lui assigne un rôle purement passif; il y a là une inconséquence.

M. le professeur Meili écrivait dans le même sens : « Les « délits en matière de marques de fabrique ne peuvent être € poursuivis en Suisse comme en Allemagne et en Autriche € que sur plainte de la partie lésée. Certainement, comme € l'a fort bien développé Kohler, p. SgS, il est très contes- € table qu'une semblable disposition soit de prudente poli- « tique eu égard à la nature de ce délit. On peut dire en « fait que les lois sur les marques de fabrique ont été édic- « tées essentiellement dans l'intérêt du public. Le délit de

'^']ll CHAPITRE VI.

« contrefaçon de marque peut donc aussi être considéré en « fait comme une atteinte a la foi publique ^ »

Mais, abstraction faite de cette question de principe, la loi est plus inconséquente encore en considération de quelquesunes de ses dispositions : c'est ainsi qu'en vertu de l'article 26 le ministère public peut poursuivre d'office quiconque sur ses enseignes, annonces ou prospectus, factures, lettres ou papiers de commerce fait usage indûment d'indications de provenance ou de mentions de récompenses industrielles, ou omet d'indiquer à quelle exposition ces dernières ont été obtenues. Ainsi donc, celui qui aura fait figurer sur ses lettres de commerce une médaille d'or sans indiquer la date et la nature du concours dans lequel il l'a obtenue, pourra être poursuivi d'office, mais celui qui aura contrefait une marque (le fabrique pourra impunément débiter ses produits si, faule de ressources ou esprit timoré, l'ayant droit ne met pas le ministère public en action. 11 y a là un manque d'équilibre qui ne s'explique pas du tout par la genèse de la loi.

11 est du reste intéressant de remarquer que si la loi fédérale du ig décembre 1879 déclarait expressément dans son article 20 que la répression pénale n'avait lieu que sur la plainte de la partie lésée, la nouvelle loi du 2 6 septembre 1890 ne reproduit pas cette disposition qui doit se déduire, par voie d'interprétation, de l'article 26. Ce dernier énumère en effet les délits qui peuvent être poursuivis d'office sans y faire rentrer ceux mentionnés à l'article 24, qui sont cependant les plus importants pour la garantie des intérêts du public^.

En revanche, et conformément aux principes généraux, le désistement de la partie civile ne peut arrêter l'action publique qui, une fois mise en mouvement, est libre et indépendante de toute entrave.

* Meili, Markenstra/recht, p. 47»

' Comp. de Salis, op. cit., p. 895.

DE LA POURSUITE ET DE LA REPRESSION. 'i'jT)

221. Quid des concurrents? — La disposition de rarticle 27 que nous venons d'examiner est limitative; en dehors de Tacheteur trompé et de l'ayant droit à la marque, personne n'est recevable à poursuivre les contrefacteurs, pas même les concurrents qui peuvent cependant subir un sérieux préjudice du fait de cet emploi illégitime de la marque cl 'autrui. Mais entendons-nous bien : si le concurrent ne peut poursuivre le contrefacteur en vertu de la loi spéciale sur les marques, l'action fondée sur le droit commun lui reste réservée en raison du quasi-délit dont il est victime. Nous verrons du reste ultérieurement qu'une action née de la loi spéciale est ouverte aux concurrents en ce qui concerne les indications de provenance et les récompenses industrielles.

Voici un arrêt du Tribunal fédéral qui a bien mis en lumière cette distinction : le droit de s'opposer à l'usage abusif d'une marque n'appartient pas à chacun, mais seulement à celui dont les droits privés sont lésés par cet usage. L'article 27 de la loi fédérale du 26 septembre 1890 ne donne un droit d'action (à la différence de l'action pour fausse indication de récompenses industrielles) qu'à l'acheteur trompé ou à l'ayant droit à la marque ; un négociant ou un fabricant ne peut donc pas actionner un concurrent parce que celuiH^i fait usage abusivement de la marque d'un tiers. (Trib. féd. 18 février 1898, Felchlin c. Schindler, R. O., f. XIX, p. 227, cons. 40

222. Règles concernant la capacité des poursuivants. — On appliquera quant à la capacité des poursuivants les règles du droit commun. Les mineurs seront représentés par leur tuteur, les interdits seront assistés de leur conseil et les femmes mariées autorisées par leur mari.

H a été jugé en revanche que le mari seul ne serait pas recevable à porter plainte, si c'est la femme qui a déposé la marque ; elle doit tout au moins intervenir dans la pour-

suite ^. On peut se demander à ce propos si en l'absence de toute disposition prohibitive dans la loi fédérale un mineur ou un incapable serait recevable à faire enregistrer une marque en son nom. Nous ne le pensons pas; le dépôt d'une marque de fabrique est un acte juridique générateur de droits et d'obligations qui n'est recevable que de la part d'une personne capable d'acquérir des droits et de s'obliger.

Le lien qui existe entre la marque et l'ayant droit n'est d'ailleurs pas exclusivement un rapport pécuniaire; nous savons que la marque est une signature et qu'elle comporte à ce titre une sorte de lien moral entre le fabricant et le produit qui porte sa marque. C'est en considération de cet élément particulier du droit qu'il a été jugé que le failli peut poursuivre seul les contrefacteurs de sa marque sans l'assistance de son syndic, une action de cette nature devant être considérée comme attachée à sa personne^.

Pour les communautés religieuses, elles peuvent poursuivre en leur nom si elles sont reconnues, sinon ce sera tel ou tel membre de l'ordre, titulaire personnel de la marque qui exercera la poursuite en son nom. Les innombrables décisions rendues en faveur des procureurs de la Grande Chartreuse tant en Suisse qu'à l'étranger ont acquis une assez grande notoriété pour qu'il soit inutile de revenir sur cette jurisprudence.

223. Marques d'associations d'industriels et d'administrations publiques. — La poursuite ne pouvant être exercée en droit fédéral que par l'ayant droit à la marque, ce sera l'association seule, personne juridique jouissant de la capacité civile (art. 7. 3^), qui pourra ouvrir l'action et non ses membres pris individuellement ; ils ne sont à aucun

* Cassatioif belge 9 février 1876, Pasicrisie belge 1876, I, m. ' Pouîllet2i6; Cass. 21 février 1869, Pataille 59, io3. Lyon i3 juin 1866, Pataille 72, 184.

titre en leur nom personnel des ayants droit à la marque déposée par l'association.

Les poursuites exercées par les administrations publiques, titulaires de marques de fabrique, notamment celles exercées par l'Etat, le seront par les organes officiels de ces collectivités.

Section IL

De la constatcUùm de la contrefaçon.

224. Comparaison des dispositions de l'ancienne loi fédérale avec la loi actuelle relativement à la saisie. Conséquences pour l'interprétation de la loi du 26 septembre 1890. — Avant d'introduire une poursuite en contrefaçon de marque, il est essentiel de se procurer une preuve de la contrefaçon. Il est en même temps nécessaire d'arrêter par une mesure rapide l'écoulement des produits revêtus de la marque contrefaite. C'est pour atteindre ce double but que la loi prévoit des mesures conservatoires.

L'article 3i dispose à cet effet : « Le tribunal peut ordonner « les mesures conservatoires nécessaires, notamment la saisie « des instruments et ustensiles qui ont servi à la contrefaçon, a ainsi que des produits et marchandises sur lesquels la « marque litigieuse se trouve apposée. »

Cette disposition est tirée du droit français (article 1 7 de la loi du 28 juin 1867), qui prévoit outre la saisie la description des produits marqués en contravention des dispositions légales.

Il est intéressant, pour bien étudier la portée de l'article 3 1 de la loi fédérale, de comparer ce texte tant à l'article correspondant de la précédente loi du 19 décembre 187g qu'aux dispositions similaires des lois sur la propriété littéraire et sur les brevets.

'^']S CHAPITRE Vf.

La loi du 19 décembre 1879 contenait sur ce point une disposition beaucoup plus précise en ces termes : « Les iria bunaux ordonneront les mesures conservatoires néces- « saires. Ils pourront notamment faire procéder, sur la pré- « sentation de la pièce constatant le dépôt de la marque « véritable, à une description précise de la marque litigieuse, a des instruments et ustensiles servant à la contrefaçon, « ainsi que des produits ou marchandises sur lesquels se « trouverait la marque litig^ieuse, et ils ordonneront en cas « de besoin la saisie des dits objets ^ 1

On relève entre ce texte et celui de la loi fédérale actuelle des différences notables qu'il vaut la peine de sig^naler non seulement à cause de l'importance pratique de cette disposition, mais surtout parce que cette dernière est ordinairement invoquée dans des circonstances qui requièrent célérité, de telle sorte qu'il est particulièrement utile d'en bien définir la portée.

i^ La loi de 1879 était plus impérative que la loi actuelle: « les tribunaux ordonneront », dit la première, c le tribunal peut ordonner », dit la seconde; il y a là une nuance dans le sens d'une plus grande liberté d'appréciation laissée aux mag-istrats compétents, lesquels sont toujours libres de refuser l'ordonnance de saisie s'ils ne la considèrent pas comme nécessaire ou de ne la rendre que sous certaines conditions que nous examinerons.

2^ La loi de 1879 pï'évoyait la description précise de la marque et des produits, et en cas de besoin seulement la saisie. La loi de 1890 ne parle plus de la description; cela veut-il dire que le tribunal ne puisse plus l'ordonner ? Evidemment non ; la loi laisse aux jugées le soin d'ordonner les mesures conservatoires nécessaires et notamment la saisie ;

^ Le texte correspondant de la loi fédérale sur les brevets du 29 juin 1888. article 26, actuellement en vigueur, reproduit identiquement ces dispositions.

les mots « nécessaire 9 et « notamment » prouvent que la saisie n'est citée cju'à titre d'exemple et que le tribunal peut ordonner toute autre mesure conservatoire qui lui parait opportune, telle que la description. Ce dernier mode présente l'avantage de laisser les produits et les marques libres entre les mains de l'inculpé et de n'exposer ainsi le requérant qu'à de moindres dommages-intérêts au cas où son action serait reconnue par la suite mal fondée. Nous ne voyons pas quant à nous l'avantage apporté par la législation de 1890 d'avoir supprimé dans le texte de loi relatif aux mesures conservatoires la mention expresse de la description, alors surtout qu'il s'agit d'une disposition qui doit être appliquée avec célérité, sur un examen sommaire de la demande, et qui ne saurait dans ces circonstances être trop explicite aux yeux des magistrats.

3® La loi de 1879 exigeait de la part du requérant la présentation de la pièce constatant le dépôt de sa marque. Ici encore la nouvelle loi semble avoir voulu laisser aux juges la liberté d'exiger ou de ne pas exiger de pièces justificatives. Nous n'hésitons pas à penser que les juges auront toujours le droit de requérir cette justification, s'ils ont des raisons de douter que le requérant soit habile à poursuivre ; nous avons vu en effet que tout titulaire d'une marque de fabrique doit avoir entre les mains le certificat d'enregistrement expédié et signé par le directeur du Bureau fédéral de la propriété intellectuelle (article i5 de la loi).

4^ La loi de 1879 prescrivait la description et la saisie de la marque litigieuse; la loi de 1890 ne mentionne que la saisie des produits revêtus de la marque litigieuse, mais non celle des marques en bandes ou en paquets qui n'ont pas encore été apposées sur les produits auxquels elles sont destinées. Toutefois, au bénéfice des explications qui précèdent, il va de soi que la description ou la saisie des marques et des étiquettes litigieuses pourra être ordonnée puisque c'est là

38o CHAPITRE VI.

le véritable corps du délit ; dans la pratique, il en est toujours ainsi. Le laconisme de la loi à cet égard peut s'expliquer par la considération suivante : nous savons qu'en droit fédéral le délit de contrefaçon n'est consommé que par l'apposition de la marque contrefaite sur la marchandise, de telle sorte que si l'huissier saisissant ne trouve que des paquets d'étiquettes portant la marque contrefaite sans qu'aucune d'elles soit apposée sur le produit auquel elles sont destinées, il n'y a pas de délit à constater et la saisie ne saurait avoir lieu en présence d'une simple tentative ; en revanche, si l'on trouve à côté des marchandises revêtues de la marque contrefaite des paquets d'étiquettes non encore employées, nul doute que la saisie ne s'applique aussi à ces dernières. Il suffit donc qu'il soit établi qu'une marque contrefaite a été apposée sur le produit auquel elle était destinée pour justifier l'exécution de la saisie, même dans un autre lieu, chez l'imprimeur ou le lithographe par exemple, où des paquets d'étiquettes peuvent se trouver encore; rien dans la loi n'indique que tous les éléments d'une saisie ou toutes les preuves d'une poursuite doivent être rassemblés dans un même lieu : cette interprétation serait contraire au bon sens ; mais ce que la loi veut, c'est qu'aucune saisie ne puisse avoir lieu s'il n'est établi que le délit existe, c'està-dire qu'il a été consommé par l'apposition de la marque contrefaite sur les produits auxquels son auteur la destinait.

225. Dispositions similaires des lois fédérales sur la propriété littéraire et sur les brevets. — Si l'on compare maintenant le texte de la loi fédérale visant la saisie des marques contrefaites avec les dispositions correspondantes des lois sur la propriété littéraire et artistique du 2S avril i883 et sur les brevets du 29 juin 1888, on observe que ces dernières limitent la saisie aux instruments et ustensiles servant exclusivement à la contrefaçon ; la loi sur les

marques de fabrique ne reproduit pas celte restriction, dételle sorte que des instruments ou ustensiles pourront être saisis, qui n'auraient servi qu'occasionnellement à la confection des marques contrefaites, tels que caractères d'imprimerie, pierres lithographiques, etc.

Nous observons en effet qu'il ne s'agit ici que d'une mesure provisionnelle destinée avant tout à arrêter la fabrication des marques litigieuses et leur apposition sur la marchandise. Il faut donc saisir tout ce qui contribue à créer l'état de fait du délit. Le juge verra ensuite, après avoir entendu les débats dans quelle mesure il convient de transformer cette saisie provisionnelle en une confiscation définitive.

226. Quid du cautionnement ? — La loi n'exige pas de cautionnement, mais dans la pratique il est constamment ordonné, surtout lorsque le requérant est étranger.

227. Distinction entre la saisie et la confiscation. — H est nécessaire pour éviter toute confusion de bien distinguer la saisie de la confiscation. La première est une mesure provisoire, ordonnée sur simple requête, et dont l'effet ne s'étend pas au delà de la durée de l'instance ; le jugement qui prononce sur le fond de la demande donne mainlevée de la saisie ou la convertit en confiscation, ou encore ordonne la destruction des marques saisies. La confiscation au contraire est une mesure définitive qui fait partie du jugement et qui attribue au saisissant la propriété des objets saisis pour en imputer la valeur sur le montant des dommages-intérêts et des amendes.

228. Qui peut ordonner la saisie? — Nous verrons tout à l'heure qu'en vertu d'une disposition spéciale de la loi sur les marques de fabrique, chaque canton doit désigner un tribunal chargé de juger en une seule instance les procès civils auxquels donne lieu l'application de cette loi ; c'est à ce tribunal en corps que doit être adressée la requête suivant

382 CIIAPITHK VI.

les formes clétenninées par ia procé<liire cantonale. S'agit-îl au contraire d'une poursuite pénale, la saisie sera ordonnée et opérée conformément aux lois de chaque canton concernant les perquisitions domiciliaires.

11 a été jugé à cet égfard qu'on ne saurait invoquer contre l'ordonnance de saisie, basée sur la loi fédérale concernant les marques de fabrique, le principe de l'inviolabilité du domicile inscrit dans une constitution cantonale, les lois fédérales primant toutes les lois cantonales, même constitutionnelles. (Trib. de commerce de Genève 4 août i88i . Sem. j'iid. i88i, p. 523.)

229. L'ordonnance doit être spéciale. — Nous entendons par là que l'ordonnance doit indiquer les objets à saisir et les personnes chez lesquelles doit avoir lieu la saisie. On ne peut admettre non plus qu'elle soit d'une durée indéfinie, mais la description ou la saisie doivent être concomitantes à la date de l'ordonnance ; il serait inadmissible que le requérant, une fois pourvu d'une autorisation de saisir, puisse s'en servir à discrétion pour requérir des saisies purement vexatoires. Les lois de procédure cantonales fixent du reste un délai de péremption |)our l'exécution des mesures provisionnelles ^ Ue plus il est évident qu'une fois le jugement rendu, l'ordonnance a épuisé sa force par la sentence prononcée.