De la confîscation et de ses caractères. — A

l'instar du droit français, la loi fédérale établit une distinction entre la confiscation et la destruction des marques illicites.

L'article 32 permet au jugfe de prononcer la confiscation des objets saisis pour en imputer la valeur sur les dommagesintérêts et les amendes.

11 ressort de ce texte, qu'aux yeux du législateur la confiscation a plutôt un caractère civil, bien qu'elle puisse être ordonnée par le juge pénal. L'article 3^ de la loi fédérale restreint malheureusement la confiscation aux objets saisis ; c'est donc la saisie qui limite et détermine la confiscation. Le droit français admet une solution beaucoup plus large, en autorisant la confiscation de tous les objets reconnus contrefaits, alors même qu'ils n'auraient pas été compris dans la saisie.

La confiscation est essentiellement destinée à faire disparaître toute trace du délit et à en empêcher le retour, aussi les auteurs admettent-ils qu'elle peut être ordonnée même sur des objets qui se trouvent en mains tierces en vue d'un usage personnel ^ et en dépit de tout droit réel des tiers, même du privilège du propriétaire ^, mais toujours sous la condition, en ce qui concerne le droit fédéral, que ces objets aient été compris dans la saisie.

La confiscation est facultative. L'objet sur lequel la marque illicite est apposée peut avoir une valeur bien supérieure au préjudice éprouvé par la partie lésée; il y aurait dès lors une injustice à en dépouiller son propriétaire pour l'attribuer au plaignant. Du reste ce n'est pas, comme en matière de brevet, l'objet lui-même qui est contrefait, c'est la marque dont il est pourvu ; il suffira dès lors que cette marque soit détruite pour faire cesser un état de fait contraire aux droits du titulaire de la marque. Le juge appréciera donc dans chaque cas particulier l'opportunité d'ordonner la confiscation ; elle s'imposera comme une mesure particulièrement aj)propriée en

• Pouillet 287; Rendu n» 261; Kohlcr, p. 348. Contra Cour de Bordeaux 19 juillet 1886, Prop, Ind,, 1890, p. 9 et 10.

* Pouillet 288 ; Kohier, p. 348 et 4oo.

cas d'insolvabilité du contrefacteur ou si ce dernier habite à l'étranger, afin d'éviter, dans la mesure du possible, une poursuite aléatoire en recouvrement des frais et des dommages-intérêts. S'il n'existe pas de motifs suffisants pour ordonner la confiscation des marchandises, les tribunaux peuvent en ordonner la restitution à leur propriétaire après qu'elles auront été dépouillées de leurs marques. (Cour d'appel de Zurich 29 juin 1882, cons. i3. Meili, Schiv. Ger, p. 76.)

259. Quid en cas d'acquittement? — Nous allons voir tout à l'heure, en parlant de la destruction des marques contrefaites, que la loi a autorisé cette mesure, méa^e en cas d'acquittement. Le silence de la loi sur ce point, à l'égard de la confiscation, laisse à penser que le juge pénal ne pourra pas prononcer la confiscation en cas d'acquittement. On remarque d'ailleurs que le législateur a compris dans le même paragraphe la confiscation et la publication du jugement, témoignant ainsi de son intention d'appliquer le même régime à ces deux sanctions ; or, la publication est ordonnée aux frais du condamné; s'il n'y a pas de condanmé, il ne peut être ordonné ni publication ni confiscation.

260. De la destruction des marques contrefaites. — A l'inverse de ce que nous venons de voir pour la confiscation des objets saisis, la destruction des marques illicites doit toujours être ordonnée lorsque le juge reconnaît l'existence de la contrefaçon. L'article 82 dispose en effet : « Le « tribunal ordonnera, même en cas d'acquittement, la desa truction des marques illicites et, cas échéant, des mar- « chandises, emballages ou enveloppes munis de ces mar- « ques, ainsi que des instruments et ustensiles qui ont servi « à la contrefaçon. »

Ce texte établit une différenciation, qui est du reste insuffisamment marquée, entre les marques illicites dont la des-

tniclion doit toujours être ordonnée, et les marchandises, emballag^es ou enveloppes munis de ces marques, dont la destruction est abandonnée à la libre appréciation des magistrats. En application de cette disposition, la jurispnidence n'ordonne la destruction des marchandises que dans les cas où cette destruction est nécessaire pour anéantir les marques illicites.

261. Jurisprudence. — Le Tribunal fédéral a eu plusieurs fois à réformer sur ce point des jugements cantonaux qui avaient ordonné d'office la destruction de la marchandise contrefaite ou de ses enveloppes, comme une conséquence nécessaire de la constatation de la contrefaçon.

1^ Il est inexact de prétendre, avec le jugpement dont est recours, que la destruction de la marchandise et des enveloppes ou emballagpes munis de marques illicites doive être ordonnée d'office par le jug^e, comme conséquence nécessaire de l'infraction à la loi et de la condamnation d'une marque.

L'article 23 (Sa actuel) de la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique se borne à statuer qu'il pourra être pris une semblable mesure s'il est nécessaire. (Trib. féd. 9 janvier 1886, afF. Raeber, R. O., t. XII, p. 3o, cons. 3.)

2° Le dispositif du jugement cantonal est excessif en tant qu'il ordonne la destruction des bouteilles saisies. L'article 32 alinéa 2 de la loi prévoit la destruction de la marchandise, le cas échéant seulement, c'est-à-dire lorsque cela est nécessaire pour détruire la marque illicite. Dans le cas particulier, les étiquettes du recourant peuvent évidemment être anéanties sans détruire les bouteilles. Le dispositif du jugement doit donc être modifié en ce sens que les étiquettes seules seront détruites. (Trib. féd. 10 octobre 1896, aff. de la Chartreuse de Pavîe, R. O., t. XXII, p. 1118, cons. 8. V. aussi arrêt Suchard c. Maestrani, Trib. féd. i4 novembre 1884, R. 0.,t. X, p. 556, cons. 5 in fine,)

4l4 CHAPITRE VI.

3^ En application du même principe, les jug'es peuveni ordonner l'anéantissement du dessin qui figure sur les pierres lithographiques sans détruire ces dernières.

Jugé que la disposition du jugement cantonal ordonnant ({ue le dessin de la marque contrefaite soit anéanti sur les pierres lithographiques saisies ne contient aucune violation de la loi sur la protection des marques de fabrique, mais qu'elle est au contraire en parfaite harmonie avec les prescriptions des al. 2 et 3 de l'article 22 de cette loi (art. 82 actuel), aux termes desquels la destruction des instruments et ustensiles spécialement destinés à la contrefaçon peut être ordonnée même en cas d'acquittement. Cette ordonnance est donc une mesure préventive qui peut être prononcée même contre celui qui a été libéré, faute d'une plainte régulière de la partie lésée, ou contre celui qui a été mis hors de cause. (Trib. féd. i4 février 1890, Eichenberger c. Hunziker, R.O., t. XVI, p. 45)Cons.5.)

4" Dans tous les cas la disposition de l'article 22 alinéa 2 permettant aux juges de prononcer la destruction des étiquettes ne saurait trouver son application que lorsque l'existence de la contrefaçon ou de l'usage illicite de marques contrefaites a été établie en fait, mais non pas dans les cas où ce j)oint est précisément contesté et est réservé à la décision des juges civils, laquelle doit intervenir ultérieurement. (Trib. féd. 2() octobre i883, aff. Scharer et G", R. O., t. IX, p. 479» cons. 9 injine.)

262. Quelle est la nature de l'action en destruction de marques? — La jurisprudence du Tribunal fédéral a varié sur cette question. Par arrêt du 22 août i883, la Cour d'appel et de cassation de Berne avait ordonné comme mesure civile la destruction des marques reconnues contrefaites ainsi que des emballages qui en étaient pourvus. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 2 novembre i883^

' R. O., t. IX, p. 559, cons. f\.

DE LA POURSUITE ET DE LA REPRESSION. t^lh

réforma ce point de l'arrêt cantonal en estimant que la destruction des marques contrefaites devait bien plutôt être considérée comme une peine accessoire (Nebenstrafe). Puis, Tannée suivante, appelé à jugper cette même question, le Tribunal fédéral se ravisait en statuant que la destruction des marques illicites n'est pas une peine puisqu'elle doit être ordonnée même en cas d'acquittement, et qu'elle peut en conséquence être prononcée par le juge civil, solution évidemment plus juridique. (Trib. féd. il\ novembre i884, Suchard c. Maestrani, R. O., t. X, p. 557, cons. 6.)

Le Tribunal fédéral semble du reste s'être définitivement arrêté à cette seconde interprétation qu'il a confirmée dans un nouvel arrêt du 9 janvier 1886, aff. Raeber, R. 0.,t. XII, p. 3o, cons. 4*

263. Cette action peut-elle être intentée contre les tiers de bonne foi ? — Nous avons admis ci-devant, avec la plupart des auteurs étrangers, que la confiscation pouvait être ordonnée en droit fédéral, même en mains tierces chez les détenteurs de bonne foi ; cette solution se justifie à nos yeux par le fait que la confiscation ne s'applique d'après notre droit qu'aux objets saisis, or la saisie crée un droit réel au profit de la partie lésée, droit qui lui permet de poursuivre la détention des objets revêtus de marques contrefaites jusque chez les tiers de bonne foi. La situation n'est plus la même pour les marchandises qui n'ont pas été saisies; la loi n'accorde au lésé aucun droit sur la chose, et dès lors les tiers ne sauraient être recherchés par le seul fait de leur possession. C'est dans ce sens que le Tribunal fédéral s'est prononcé en réformant un jugfement du Tribunal civil de la Sarine en ces termes :

« Il n'est point exact que l'action en destruction de mar- « ques puisse être intentée contre tout tiers délenteur de « bonne foi ; l'article 1 8 de la loi fédérale ^, qui règle ce qui

' Actuellement article 24 lettre e).

« a trait à la poursuite civile ou pénale en contrefaçon ou c usurpation de marque, ne mentionne les tiers que sous « lettre f) (refus de déclarer la provenance), et les conditions « de cette disposition ne sont point réalisées dans Tespëce. > (Trib. féd. 9 janvier 1886, aff. Raeber, R, O., t. XII, p. 3i, cons. 5.)

264. Pénalités contre ceux qui annoncent faussement l'enregistrement de leur marque. — L'article 26 de la loi fédérale stipule : « Quiconque aura indûment ins- « crit sur ses marques ou papiers de commerce une mention « tendant à faire croire que sa marque a été déposée sera « puni, d'office ou sur plainte, d'une amende de 3o à « 5oo francs ou d'un emprisonnement de trois jours à trois a mois.

« La peine pourra être élevée jusqu'au double en cas de « récidive. »

Il faut rappeler comme complément à cette disposition l'article 33 alinéa 2, obligfeant le ju^e à prononcer la conversion de l'amende en emprisonnement de plein droit, faute de paiement, à raison d'un jour pour 5 francs d'amende, soit pour le délit spécial qui nous occupe un emprisonnement de cent jours au plus ; mais ici l'amende et l'emprisonnement ne peuvent être cumulés comme en matière de contrefaçon ; le juge ne peut ordonner que l'un ou l'autre.

Cette sanction revêt le caractère bien tranché d'une pénalité, elle ne saurait donc être prononcée par un tribunal civil ; la Cour de Justice civile de Genève a refusé pour ce motif de faire droit aux conclusions qui étaient prises par devant elle à raison d'une fausse mention d'enregistrement de marque, bien qu'elle eût reconnu que le délit était établi. (Cour de Genève i5 décembre 1894, Zaracosta et C*® c. Jacobo et Zani, Sem.jud. i895,p. i39etsuiv.)

Ce délit peut être poursuivi d'office. A l'inverse des délits de contrefaçon, d'imitation frauduleuse, d'usurpation de

marque, de vente el de mise en vente ou en circulation, l'înseription d'une mention tendant à faire croire faussement que la marque a été déposée peut être poursuivie d'office. LeTribunal supérieur du canton d'Argovie a même été plus loin ; il a appliqué la pénalité prévue par l'article 24 'i^ l'ancienne loi (article 36 actuel), alors même qu'aucune conclusion n'avait été prise de ce chef, en se fondant sur le fait que ce délit devait être puni d'office. Le Tribunal fédéral, nanti d'un recours contre cette décision, a refusé de réformer le jug-cinent, en déclarant que ce point litigieux ressortait du droit cantonal. Le recourant arguait du fait qu'il existe dans le canton d'Argovie une autorité cantonale chargée de porter les plaintes d'office, el qu'en l'absence d'une plainte semblable, le Tribunal cantonal avait violé la conslituAon argovienne, laquelle dispose dans son article 1 9 que nul ne peut être condamné en dehors des formes judiciaires prévues par la loi. Le recourant avait ainsi été déclaré coupable du chef d'une fausse mention d'enregistrement sans avoir été entendu, puisqu'il n'était pas poursuivi pour ce délit. Ces argumenls

ux s'abs- ■d. i4 fé- VI, p. 39

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la Suisse ! 27. Que

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CIIAPITRK VI.

semblable disposition irest applicable qu'aux marques publi- (|ues (sceaux d'Etal, poinçons officiels, etc. ) et non aux iiiar- (jues privées. On peul invoquer à l'appui de cette manière de voir d'excellentes raisons : tout d'abord, des trailés de cette nature doivent être interprétés restriclivement ; il est du reste facile de se rendre compte que d'après les traités internationaux, les gouvernements considèrent l'usurpation de mar- ({ues particulières bien moins comme un délit public que comme un délit privé qui ne donne pas lieu à extradition.

D'autre part il n'y a pas de raison d'extrader pour contrefaçon de marque privée alors qu'aucun traité n'accorde l'extradition pour contrefaçon littéraire ou pour usurpation (lu nom d'un fabricant ; ce sont cependant des délits tout à fait analo|:ues^

Vax ce qui concerne particulièrement la Suisse, on obst*ne ({u'en defiors du traité avec la Belg^ique, qui peut donner lien à discussion, toutes les autres conventions conclues par la (Confédération ne considèrent coiimie cause d'extradition que la contrefaçon de sceaux, marques ou timbres officiels ou destinés à un service public, ainsi que les faux en documents ou on écriture privés^. On ne saurait faire rentrer la contrefaçon de marques conmierciales sous ces qualifications. Signalons enfin le traité d'extradition conclu avec la Serbie en date du 28 novembre 1887 qui seul contient une stipulation formelle concernant la matière qui nous occupe, eu (*()iiq)tant au nombre des cas d'extradition la contrefaçon ou la falsification de sceaux, timbres, marques et poinçons, à rexceplion de ceux de particuliers ou de nég^ociants.

* Sir tiruuii no 271, Chtnel 1881, p. 4oO.

* Traité avec la France du 9 juillet i86(), article 1, 22". — Traité avec le Portugal du 3o octobre 1878 article 3, in». — Traité avec la Grande-BretaiÇTic du 2O novembre 1880, article 2, 4"« — Trailé avec le Luxembourg du 10 fé\Tier i87(>, article 2, 28'>. — Trailé avec l'Espagne du 3i août i883, article i, 22". — Traité avec le Salvador du 3o octobre i883, article i, 160. — Traite avec la principauté de Monaco du 10 décembre i885, article 1, 170. — Nouveau Irailé avec TAutriche-Hongrie du 10 mars 189G, article 2, 150.

DK LA POl'HSriTK KT DE LA KKPRËSSlON. 4^9

Sk<:tion m.

De V action et des sanctions civiles.

Article pubmibr. — Des dommages-Intérêts.

266. Restitution de renrichissement sans cause et dommages-intérêts. — Les donimages-inlérêls constilueiil la réparation civile par excellence. Ils doivent comprendre outre la restitution de renricliissenieni sans cause la réparation du préjudice causé. La restitution de l'enrichissement sans cause doit pouvoir être exigée même en cas de bonne foi et en Tabsence de toute faute. Il est vrai cpie la loi fédérale ne contient aucune disposition à cet ég-ard, mais nous estimons qu'en réservant dans son article 2 5 l'indemnité civile en c^s de nég^li^'ence, la loi ne préjudicie en rien aux articles 70 et 7^ du Code des Obligations dont les princi[)es généraux demeurent en vigueur tant (pi'ils n'ont pas été abolis par une loi spéciale pour une matière déterminée. L'article 12 de la loi fédérale du 2^ avril i883 sur la propriété littéraire et artistique, (pii stipule le remboursement de l'enrichissement sans cause perçu en l'absence de toute faute, doit trouver par analogie son appli<;ation dans le domaine des marques de fabrique. Kn revanche dès (ju'il y a faute, imprudence ou négligence, le contrefacteur doit, outre la restitution de l'enrichissement, des donnnages-intéréts dont l'appréciation est abandonnée sans aucime règle déterminée au libre arbitre du juge. 0 II suffit, dit un arrêt, d'une négli- « gence quelconcpie pour donner lieu à la res|)onsabilité « civile *. »

* Tril». féd. 10 octobre i8()(>, (îrézier c. Bonnet et C»»', II. O., l. XXII, p. 1 1 if», rons. r».

267, Q'est-ce que la faute ou la négligence? — S'il est relativement facile d'apprécier la responsabilité da contrefacteur, il n'en est pas de même en ce qui concerne celle des tiers tels qu'imprimeurs, lithographes, dépositaires, vendeurs, etc., lesquels, n'ayant pas participé personnellement aux faits de contrefaçon, ne manquent jamais de se retrancher derrière leur bonne foi. Il est aussi des contrefacteurs qui prétendent s'abriter derrière des ordres reçus, émanant de personnes connues, dont l'autorité devrait, à leur dire, couvrir entièrement leur responsabilité. On conçoit que la loi protectrice des marques de fabrique deviendrait d'une application purement illusoire si des exceptions de cette nature n'étaient accueillies de la part des tribunaux avec la plus extrême réserve. On peut dire que la jurisprudence suisse est excellente sur ce point et qu'elle a merveilleusement développé la notion de la faute engendrant une responsabilité civile, ainsi qu'en témoignent les arrêts suivants :

268. Jurisprudence. — 1° 11 a été jugé que le fait d'exécuter un ordre donné par un tiers, même bien connu sur une place, ne met pas le contrefacteur à l'abri de toute poursuite ; il n'y a pas dans ce cas dol, mais négligence ou imprudence, et l'action civile peut être intentée; le juge modérera en considération de cette circonstance le chiflFre des dommages-intérêts à allouer à la partie lésée. (Trib. cantonal de Neuchâtel 10 février 1887, Rev. jud. 1887, p. 188.)

2° Lorsqu'un fabricant est poursuivi pour avoir revêtu des montres commandées par un de ses clients d'une marque imitée, on ne saurait admettre a priori que ce fabricant a agi dolosivement, s'il est établi que ce sont ses clients qui lui ont envoyé le poinçon destiné à la frappe de la marque litigieuse en lui disant que cette marque était la leur. Ce fabricant pouvait donc croire qu'il ne commettait aucune

DE LA POURSUITE Ef DE LA REPRESSION. 1^2 I

imitation. Mais il ne saurait se prévaloir de cette circonstance pour prétendre qu'il n'est pas responsable de l'imitation qui a été commise ; il pouvait et devait se renseigner au bureau fédéral de la propriété intellectuelle, qui l'aurait certainement averti que la marque qu'on exigeait de lui ne^se distinguait pas par des caractères essentiels de celle déposée par le demandeur et que par conséquent il y avait imitation. La prudence la plus élémentaire lui commandait de prendre des informations; en ne le faisant pas, il a agi avec légèreté, il a commis une imprudence qui suffit pour le rendre responsable des conséquences civiles de l'imitation en question. (Cour d'appel et de cass. de Berne 20 septembre 1894? Stamm c. Gagnebin, Sem.jud. 1896, p. 479O

3^ Il y a négligence lorsque quelqu'un met en circulation des marchandises revêtues d'une marque contrefaite ou imitée dont il ignore le caractère illicite, mais qu'il aurait pu reconnaître en agissant avec une prudence convenable. Notamment le fait de la part d'un dépositaire d'une liqueur de s'être enquis auprès du fabricant s'il avait régulièrement déposé sa marque ne suffit pas pour établir que le dépositaire a agi avec toute la prudence que comportait sa qualité de commerçant. En effet le dépôt d'une marque n'est pas une preuve de sa légalité. Il est notoire en effet que beaucoup de marques déposées sont ensuite déclarées contrefaites ou imitées par décision des tribunaux. Le dépôt de la marque du fabricant ne pouvait donc pas dispenser le commerçant qui vend la marchandise à lui remise en dépôt de l'obligation de s'assurer si cette marque ne portait pas atteinte aux droits d'un tiers. (Trib. féd. 10 octobre 1896, Grézier c. Bonnet et C*% R* O., t. XXII, p. 1116, cons. 6.)

4** Lorsque la comparaison de deux produits révèle que le public court le risque de les confondre, et que d'autre part ce danger est tel que, moyennant une attention suffisante, le fabricant poursuivi pour imitation de marque ou pour

f\2 2 CHAPITRK VI.

concurrence déloyale devait s'en rendre compte, on doil admettre, dans la règ-Ie tout au moins, que cet industriel ne saurait se disculper en alléguant qu'avant d'employer ses marques, il s'est informé de leur admissibilité aupri^s de fonctionnaires ou de particuliers. (Trib. féd. 20 juillet i8<)fi, (iavillet c. Gérez, R. O., t. XXII, p. 790, cons. 3.)

269. Les vendeurs sont aussi tenus au paiement de dommages-intérêts en cas de simple faute. — 1^

loi du 26 septembre 1890 présente à cet éçard avec celle du 19 décembre 1879 une importante diverg-ence^ qu'il est intéressant de si{>^naler. L'article 19 al. 3 de cette dernière loi stipulait que les pénalités fixées par la loi n'étaient pas applicables en cas de simple faute, imprudence ou nétrlis;ence. Toutefois, ajoutait cet article, l'indemnité civile ne demeure pas moins réservée dans les cas prévus aux lettres a et 6 de l'article 18 (contrefaçon et imitation de marque); par conséquent les vendeurs, qui n'étaient pas mentionnés dans la dernière partie de ce texte, ne pouvaient être tenus de payer des donnuafi^pes-intérêts qu'en cas de dol et non pour une simple faute. L'article 20 de la loi actuelle n'a pas reproduit cette distinction subtile; il stipule d'une façon tout à fait générale que lorsque la contravention a été commise par simple faute, imprudence ou négfligpenc^, l'indemnité civile reste réservée, disposition qui s'applique aussi bien aux vendeurs qu'aux contrefacteurs et aux imitateurs de marques ^ V, arrêt Grézier c. Bonnet et C***, cité mi paragfraphe précédent.

270. Les articles 50 et suivants du Code des Obligations peuvent-ils être invoqués cumulativement avec les dispositions de la loi sur les marques ? — Nous avons

déjà eu l'occasion de siepnaler sur ce point le principe de la

* Comp. Trib. féd. 8 juillet 1892, Société suisse Je distributeurs autoinaliques de papiers 0. Adam, R. O., t. XVHI, p. 576, cons. 8.

UE LA POURSUITE ET DE LA RÉPRESSION. ^!è*A

jurisprudence fédérale, aux termes duquel lorsqu'un fait est régi quant à ses conséquences juridiques par une loi spéciale, les dispositions du droit commun s'effacent devant celle-(^i. C'est ainsi qu'il a été jug-é qu'en l'absence d'une loi spéciale, les atteintes portées à la marque d'autrui pourraient sans contredit être poursuivies comme actes illicites, en vertu des dispositions du Code des Obligations, mais que, vu l'existence de cette loi, le même acte de contrefaçon ou d'usurpation ne peut être poursuivi simultanément par celle double voie. (Trib. féd. i3 février î8gi, aff. Patek, R. O., f. XVII, p. i33, cons. 2 ^)

271. Appréciation de Tindemnité. — Bien (|ue les dispositions du Code des Obligations ne puissent pas êlre cumulées avec celles de la loi sur les marques de fabrique (|uant au principe des dommages-intérêts, l'article 5i du même code doit recevoir son application pour calculer la quotité du préjudice.

Kn d'autres termes, le juge déterminera, d'après les circonstances de fail el la gravité de la faute, la nature et l'importance de l'indemnité. S'il y a également une faute imputable à la partie lésée, le juge peut réduire proportionnellement les dommages-intérêts ou n'en point allouer du tout. Il en serait ainsi par exemple dans le cas d'une lro|> longue négligence de la part de l'intéressé pour faire valoir ses droits sans excuse légitime, ou mieux encore dans le cas d'un silence calculé en vue de rendre la poursuite en dommages-intérêts plus fructueuse.

272. Jurisprudence. — 1^ La loi fédérale du 19 se()tembre 1879 concernant la protection des marques de fabrique et de commerce ne Hxant pas la quotité de l'indem-

* Voir aussi dans le même sens, ïrib. féd. 22 mai i88(), Slrutt c. liauinwollspînnerei Niederuster, R. G., t. XII, p. 296, cons 2. Trib. féd. 20 mai 1893, aff. Ricqlés el C»e c. Bonnet et C'e, H. G., t. XIX, p. 255, cons. 4 el (jout d'appe] de Berne 20 septembre 1894, Sem, Jnd. i8f)5. p. 479-

nité à payer par la partie fautive, le juge doit la déterminer, le cas échéant, librement d'après les circonstances et d'après la gravité de la faute, conformément aux principes généraux insérés à l'article 5i du Code des Obligations. (Trib. féd. 23 mars 1888, Rueff frères c.Bovet-Lardet,/îe«>.yiirf. 1888, p. 1.48.)

2^ Pour la condamnation en principe du délinquant, on ne peut pas faire application cumulativement du Code des Obligations et des dispositions de la loi fédérale sur la protection des marques de fabrique. Mais, pour la fixation du montant de l'indemnité à allouer, le Tribunal fédéral a reconnu que le juge pouvait se conformer aux prescriptions de l'article 5i du Code des Obligations. (Cour d'appel et de cassation du canton de Berne 20 septembre 1894, Sem, jad. i895,p.479.)

3^ 11 y a lieu de prendre en considération quant à l'appréciation de la quotité des dommages-intérêts la gravité de la faute commise par le défendeur, lequel a été précédemment l'employé de la société demanderesse, et le fait que cette dernière a vainement cherché par des démarches amiables à faire renoncer le défendeur à ses agissements illicites. (Trîb. féd. 29 mars 1895, Laiterie centrale c. Maudry, non publiée)

273. Eléments principaux de la réparation pécuniaire. — On peut grouper d'une façon générale sous les rubriques suivantes les divers éléments qui déterminent la quotité de l'indemnité. Ce sont : 1° Le gain dont le titulaire de la marque a été privé ; c'est ce que l'on peut appeler le préjudice direct, c'est celui dont l'estimation approximative est la plus facile, mais c'est bien souvent aussi l'élément le

^ Le Tribunal fédéral a encore fait application de ce principe dans les arrêts suivants : 21 avril 1898, American Watch Cfi c. Woog" et Grumbach, R. 0., t. XIX, p. 247, cons. II. — 7 décembre 1896, Walbaum, Luling, Goulden et C»e c. Itahn, R. G., t. XXI, p. 1060, cons. 7. — 9 avril 1897, Eichenbei^r et C»e c. IJewen, R. G., t. XXIII, p. 647, cons. 7»

plus insig^niiiant du préjudice réellement souffert. Les juges ont trop, à notre avis, la tendance de ne rechercher et de ne tenir compte que de ce préjudice direct et matériel, calculé pour ainsi dire sur facture ; ces jugements à courte vue n'embrassent que le petit côté de la question et sont bien loin de constituer une réparation du trouble souvent considérable que la découverte et la poursuite de la contrefaçon jettent dans l'activité commerciale de la partie lésée. L'usage abusif d'une marque entraîne en effet :

2° Une dépréciation de la marque dont les conséquences pécuniaires peuvent être infiniment plus importantes que le gain dont l'ayant droit a été privé.

L'emploi d'une marque par des mains étrangères constitue surtout un risque contre lequel il est impossible de se prémunir. Il est vrai que la marchandise débitée par le contrefacteur ou l'usurpateur sous le couvert de la marque usurpée peut être d'aussi bonne qualité que celle qui est sortie de la fabrique de l'ayant droit; mais il faut reconnaître qu'en règle générale les contrefacteurs et les imitateurs se soucient peu de la bienfacture de leurs produits et sont avant tout attirés par l'appât du gain ; c'est le plus gros bénéfice qu'il faut réaliser, et tous les moyens sont bons pour atteindre cet idéal. De là ces produits de qualité inférieure qui se glissent sur tous les marchés sous le couvert de marques célèbres qu'ils auraient bien vite discréditées aux yeux du public si la vigilance des intéressés n'était en éveil pour poursuivre cette forme dangereuse du vol, même au prix de sacrifices considérables. Et il suffit de quelques mois pour causer un préjudice sérieux à une industrie florissante ; en peu de temps les débouchés se ferment, les acheteurs trompés s'adressent ailleurs, et quand la répression intervient, d'autres industries ont déjà profité du terrain perdu par leur concurrent ^

* Trib. féd. i3 février 1891, aff. Patek, R. O., t. XVII, p. i/jo, cons. 12. —

3^ l'ii troisième élémenl de préjudice dont la responsabilité remonte an contrefacteur est ravilîssement des prix. I^a jurisprudence suisse offre sur ce point un bien curieux exemple. Dans une poursuite pour contrefaçon de marque par devant le tribunal de Laufenburg^ (canton d'Argovie), le demandeur articulait i|ue la concurrence du défendeur Tavait obligé à baisser ses prix. Voici à cet égard le raisonnement du tribunal :

« D'après les principes de la liberté du commerce, la « concurrence est absolument justifiée, elle est même un « bienfait pour le public. Si donc le demandeur a dû, comme « il le prétend, abaisser le prix de son c^ifé chaque année de « 2 à 5 francs, il prouve simplement par là qu'il vendait, « avant la concurrence (|ue lui faisait le défendeur, à un prix « <|ui était d'autant trop élevé et qu'il exerçait son droit « exclusif aux dépens du public. L'établissement de la con- « currence du défendeur ne l'a pas nécessairement obliçt^ « à accorder une réduction de prix, car personne ne pouvait € le C/ontraindre à continuer sa fabric4)tion à j>erte; il a ilonc « du trouver toujours son cx>mpte dans son commerce.

« Il ne serait donc pas juste de faire indemniser le demana (leur par le défendeur pour le gain qui lui a échappé à « l'avantage du public; le droit à la marque ne doit pas être « entendu d'une façon aussi rigoureuse ^ »

('e raisonnement pèche par la base, car si c-ertaincment la (concurrence honnête fait baisser les prix à l'avantage d» public, et si le commerce doit la subir, il n'en est plus de même lorsque le commerçant se trouve en présence d'une concurrence malhonnête ijui, en s'approprîant par une

Trib. îvd. l'à mars i888, Kueff frères c. Bovet-I^rdel, Hev, jud,^ i888, p. i4y. cons. 2. — Trib. féd. 7 décembre 1895, aflP. champ. Monopole, R. O., t. XXI, p. loOo.

* Trib. de Laufeobur&p i3 février 1890, Meili, Schir, Ger. p. 1^2; ('x)ur d*apf)el du canton «rAre^ovie i4 juillet 1890.

manœuvre déloyale la marque d'autrui et les avanlag'es cjui y sont attachés, a provoqué la baisse des prix. Cette dernière provient alors non du libre jeu de la concurrence et de l'exercice d'un droit, mais bien d'un acte illicite au premier chef, qui, comme toute autre faute, est générateur de dommagesintérêts. La Cour d'appel du canton d'Argovie semble du reste ne pas avoir souscrit à cette argumentation en renvoyant le demandeur à se pourvoir devant le juge civil pour y présenter sa demande de dommages-intérêts.

Nous pouvons affirmer en tous cas que c^tte jurisprudence n'a point fait école, le Tribunal fédéral ayant au contraire, dans un de ses arrêts, fait entrer positivement en ligne de compte pour l'appréciation des dommages-intérêts l'avilissement des prix dû à la concurrence déloyale. (Trib. féd. 28 mai*s 1888, Rueff frères c. Rovei^ljRvdei^Rev.jud. 1888, p. 149, cons. 2.)

4** Enfin il faut encore faire entrer en ligne de compte les frais de recherche, de surveillance, <le mise en garde du public et de procès ^

C'est à cet égard surtout (jue nos tribunaux, et les tribunaux genevois en particulier, se montrent d'une parcimonie c|ui dépasse les dernières bornes de l'indulgence. Alors même qu'ils reconnaissent les droits de la partie demanderesse et émettent à l'égard des usurpateurs les appréciations les plus sévères, le chiffre des dommages-intérêts reste toujours insignifiant. 11 est entendu (ju'une poursuite en contrefaçon doit être une lourde charge pour l'industriel, même s'il gagne son procès ; c'est un sacrifice à faire pour les beaux yeux de la loi; le procès, au lieu de réparer le préjudice existant, crée un élément nouveau de préjudice dont le demandeur peut être certain à l'avance qu'il né sera pas indemnisé, si fondée que puisse être son action et en fait et en droit.

* V. Trib. féd.. arrêt fiuftff frères, précité.

Cette indulgfence excessive à l'ég^ard des commerçants malhonnêtes est inexplicable.

274. Coauteurs, complices, instigateurs. — Sont passibles de dommages-intérêts non seulement l'auteur de la contrefaçon, mais aussi les coauteurs, les complices et les instigateurs qui, par imprudence ou par négligence, ont facilité la confection, la vente, la mise en vente ou en circulation de la marchandise revêtue des marques illicites. La condamnation pourra être prononcée solidairement contre eux.

275. Les dommages-intérêts peuvent être alloués même après l'acquittement prononcé au pénal. — Cette règle n'est qu'une application du principe général posé dans l'article 59 du Gode des Obligations et répété à l'article 26 de la loi fédérale sur les marques de fabrique, principe aux termes duquel le degré subjectif de la faute n'est pas le même au pénal et au civil ; l'inculpé peut avoir été libéré des fins de la poursuite pénale dirigée contre lui parce que le dol n'a pas été prouvé à son égard, l'indemnité civile reste néanmoins réservée ^

276. Dommages-intérêts pour contrefaçons à venir. - — L'axiome de droit en vertu duquel les juges ne doivent pas prononcer par voie de disposition réglementaire mais se borner à l'examen du cas concret qui est soumis à leur juridiction, s'oppose à ce que le jugement, en faisant défense de reproduire les mêmes faits, fixe par avance le chiffre des donunages-intérêts pour chaque contravention constatée. En effet les tribunaux ne peuvent prononcer une condamnation à des dommages-intérêts qu'à raison d'un préjudice né et actuel, et dont il est justifié aux yeux des magistrats ; la justice excéderait son droit en statuant sur des faits futurs qui ne se réaliseront peut-être jamais, et en fixant par avance

* Sic Pouillel 292 et Trib. corr. d'Epernay 3o avril 1872, Pafaille 72, 338.

d'une façon forcément arbitraire la réparation d'un préjudice éventuel. C'est en s'appuyant sur ces considérations que les auteurs et la jurisprudence ont combattu à juste titre cette pratique de certains tribunaux de commerce ; cette opinion, indépendante de tout texte législatif, a notamment été mise en lumière dans plusieurs arrêts de la Cour de Paris ^.

277. Recours en garantie. — Il est de principe en jurisprudence et en doctrine que les exécuteurs ou les complices d'un délit ne peuvent exercer l'un contre l'autre une action en garantie ; cette règle s'applique en matière de contrefaçon comme pour tout autre délit.

Dès lors, la partie condamnée pour contrefaçon ou pour un délit connexe par la juridiction civile à des dommagesintérêts ne peut exercer aucun recours en garantie, pas plus que si la condamnation avait été prononcée par la juridiction correctionnelle ^.

Il en serait autrement, pensons-nous, si, en l'absence de dol, le tribunal n'avait pas reconnu aux faits générateurs de dommages-intérêts le caractère d'actes délictueux, mais les avait considérés comme de simples fautes, imprudences ou négligences. La partie condamnée serait recevable à recourir dans ce cas contre un tiers auquel elle prétendrait pouvoir faire supporter une part de la responsabilité qu'elle a

encourue ^<

Article 2. • De la publloatlon du jugement.

278. Caractères. — L'article 32 de la loi fédérale, en disposant que le tribunal peut ordonner la publication du

* Cour de Paris 1 4 janvier 1862; Paiaille VUI, p. 2o3 et 204 ; Paris i4 mars 1874, le Droit, n® 98; Paris i4 décembre i844j Oaz. Trib. 20 décembre. Dans le même sens, Pouillet 29G; Braun 286; Kohler, p. 876.

* Coup de Limoges 4 mai 1888, Propr. Ind. 1889, p. 56.

* Comp. Darras, Contrefaçon, nos 161 5 et s.; Pouillet 269; Braun 218.

/|3o CHAPITRK VI.

jugement dans un ou plusieurs journaux aux frais du coudamné, ne fournil aucune indication sur le caractère de cette sanction. Il faut donc supposer que, comme en France, la pul)lication du jugfement pourra être ordonnée soit au pénal à la requête du ministère public, soit au civil à la requête de la partie lésée et qu'elle revêtira suivant l'un ou l'autre cas le r«aractère d'une condamnation pénale ou d'une mesure purement réparaloire. A l'inverse de ce système, l'article 19 de la loi allemande du 12 mai 1894 considère la publication du jng'ement comme une sanction pénale qui ne |)eut être ordonnée que par les tribunaux pénaux et en cas de condamnation seulement ^.

11 va de soi du reste que les jug^ements étant des actes publics dont la reproduction est licite, il sera toujours loisible à la partie qui a obtenu g'ain de cause dans un procès de contrefaçon ou d'imitation de marque de publier le jugement à ses frais, pourvu qu'elle ne sorte pas d'une juste limite de publicité et qu'elle ne dénature pas la portée de la décision de justice par sa manière de la reproduire ^.

279. Quid en cas d'acquittement? — l ne décision isolée a jug-é en F'rance que la publication pouvait être ordonnée même en cas d'acquittement ^. La doctrine hésite à approuver celte jurisprudence ^ ; il nous semble qu'en Suisse l'application des principes g-énéraux et le texte de l'arlicle 'A2 de la loi fédérale ne laissent subsister aucun doute sur ce point. Kn effet le Tribunal pénal ne peut con- (lanuier que lorsque la culpabilité est reconnue; or s'il n'y a pas de délit, le Tribunal est dessaisi de la poursuite; il ne |)eii( prononcer aucune condanmation, ou plutôt il ne peul

* Selijucsohn, p. 179; Kohler, p. 4o4-

' ('omp. Pouilïct, 299 et 299 his: Sounlat, /Je la resfKHisahiUté. n« i34, qiuitcr I, p. 189: Braun, p. 500; Patai/le /^^ 'AY^x Fiemlu n« 509 ; Kohler, p. 4^4 et 4o3.

' Trib. corr. Seine 27 février 187,*^; Pntaif/r. 7H, 294.

'* Pouillet 3oi, et Pataille cité.

DE LA POURSUITE ET DE LA HKPRESSIOiN. 4*^1

ordonner que la destruction des marques illicites, et, cas échéant, celle des marchandises, embaliagfes ou enveloppes munis de ces marques, mais cette mesure exceptionnelle résulte, comme nous le savons déjà, d'une disposition formelle <le rarlide Sa, al. 2 de la loi. Il y a plus : on lit dans Tarlicle '^2 que le jug'e peut ordonner la publication du jug^ement dans un ou plusieurs journaux aux frais du condamné. Voilà <]uiest formel ; en dehors d'une condamnation, la publication ne saurait donc jamais être ordonnée ni au civil ni au pénal.