CHAPITRE X

Sur les Récusations et le Désistement.

(^E chapitre va être divisé en trois sections : il sera traité, dans la première, des Nullités qui peuvent avoir lieu dans les Récusations des Juges-de-Paix ; dans la seconde, des Vices substantiels, et des Formes des Récusations des Juges ordinaires; et dans la troisième, de ceux du Désistement.

SECTION Ire.

Des Récusations des Juges-de-Paia:,

Ces récusations peuvent se faire dans les cas autorisés par la loi (^art. 44 du Code de Procédure)^ par un simple acte extra-judiciaire, qui en contient les moyens, et dont copie est laissée au greffier, le tout à peine '!e nullité. La loi ne le dit cependant pas ainsi ; mais tout acte d huissier est assujéti aux formes des ajournemeus, qui sont nuls à défaut de motif de la demande, et à défaut de copie laissée. (^u4rt. 6i, ibidem.) Au reste, l'acte de récusation contient les autres formalités des exploits , telles qu'elles sont énoncées dans l'art. 6i précité; autrement l'omission d'une seule entraîne la nullité de la récusation , qui d'ailleurs doit être signée par la partie récusante, tant sur la copie que sur l'original.

Ces différentes dispositions sont imitées de Tordon- Dajice de 1667 ( art, aS, titre a4 ) ^t de la loi d'octobre Tome IL S

ri4 TRAITÉ

1790. {^rt. '2. j titre 2. ) La première exigeait que la partie qui ne savait ou ne pouvait signer, fût représentée par un fondé de pouvoir, mais la dernière loi ne parlait pas du pouvoir spécial à donner par le récusant qui ne savait signer.

Une discussion, qui ne me paraît point oiseuse, avait eu lieu sur ce point, lors de la rédaction de l'ordonnance civile. ( Voyez le procès- verbal , page 35i . ) On demandait si la partie qui ne pourrait signer ni l'original ni la copie de la récusation, devrait donner son pouvoir exclusivement à une personne sachant signer ? S'il ne suffirait pas que ce mandat fût donné par acte authentique, afin que mention fût faite et de l'autorisation et de l'incapacité de signer? Après une dissertation approfondie , on décida que la mention serait insuffisante , et que la signature de la partie ou d'un fondé de pouvoir serait une formalité de rigueur emportant nullité. C'est ainsi que la loi nouvelle le décide pour le désaveu, et il y a même raison de le décider pour la récusation.

Un jugement rendu par un juge-de-paix, qui statue luimême sur sa propre récusation , est-il nul? Il l'est nécessairement ex defectu potestatis. Tout juge récusé n'a que le droit de donner sa réponse, sur laquelle le Tribunal compétent statue suivant le mode prescrit , après avoir entendu le procureur du roi. (Arrêt conforme de la Cour suprême, du 3o novembre i8og, portant cassation d'un jugement du Tribunal de Police de Thenezay.)

11 y a aussi nullité dans le jugement de première Instance qui statue sur une récusation sans entendre le ministère public \ ces matières sont assujéties à la communication ,

DES NULLITÉ s. Îl5

parce qu'elles sont d'ordre public. Il importe, en effet, à cet ordre, que les juges ne soient pas légèrement récusés. Mais, voici une question importante et spéciale pour les juges-de-paix. Une récusation faite au juge lui-même , verbalement et pendant son audience, est-elle nulle, et peut-il passer outre? On peut dire pour l'affirmative, que la récusation non motivée est une récusation vague à laquelle les juges ne sont pas tenus de s'arrêter; que d'ailleurs l'acte de récusation est un exploit extra-judiciaire qui doit être motivé comme un ajournement; que , dès que la loi a établi un ordre positif pour former, instruire et juger la récusation, il faut le suivre comme on suit tout autre ordre de procéder, qu'autrement il serait inutile de prescrire aucune règle de procédure; que cela paraît si certain que la Cour de Cassation a décidé, par arrêt du i5 brumaire an 12 , que les Tribunaux ne sont pas obligés de s'arrêter à une récusation irrégulière dans la forme. Mais on peut dire pour la négative, que la délicatesse du juge ne doit laisser planer sur lui aucun soupçon; que, si la récusation est irrégulière, elle peut être régularisée, en ordonnant de le faire dans un bref délai; qu'en attendant, le juge doit surseoir à tout jugement ou instruction. Ces motifs ont prévalu dans un second arrêt du i5 février 181 1, par lequel la Cour suprême paraît être revenue sur sa première jurisprudence. Je neveux point faire la critique des arrêts de cette Cour, je me plais souvent, au contraire, à applaudir à la sagesse de ses décisions lumineuses ; mais je ne puis m'erapêcher de dire ici , que , si on peut employer des formes verbales là où la loi prescrit d'employer les écrits ; s'il est permis de récuser en face les magistrats,

Il6 TRAITÉ

pour des motifs souvent faux et înjurieux, il faut s'attendre à voir bouleverser sans cesse les formes les plus simples, et à voir effacer jusqu'à l'ombre du respect dû à la magistrature. Certes , ce n'est point là l'esprit des arrêts de la Cour de Cassation, qui sait au contraire maintenir, avec une heureuse fermeté , l'ordre et les lois : d'où je conclus que l'on peut dire de son dernier arrêt précité, /« tantum judicatum f in quantum Utlgatum,

SECTION IT

Sur les Récusations des Juges ordinaires.

Il est de règle invariable que le ministère public ne peut être récusé, lorsqu'il est partie pdncipale, c'est-à-dire, lorsqu'il poursuit d'office , dans l'intérêt de la loi et de la société, une action civile , correctionnelle ou criminelle. Toute récusation en ce genre serait viciée d'une nullité absolue, même d'ordre public, ex defectu materiœ. (^^rtic/e 3Si , Code de Procédure.) C'est pour faire prévaloir ce principe que la Cour de Cassation a annulé un jugement du Tribunal de Grasse , qui avait admis une récusation contre l'adjoint du maire, poursuivant d'office une contravention.

Les anciennes ordonnances ne parlaient que de la récusation des juges, et non de celle du ministère public. Jousse , sur l'art, i.er du titre 24 de l'ordonnance de 1667, disait : « Les procureurs du roi ou fiscaux peuvent » être récusés , tant en matière civile qu'en matière crimi- » nelle, soit qu'ils soient parties nécessaires ou non ». Cet auteur estimable fondait sans doute son avis sur celui de

Mornac, L. i , ff. c?e ofjîcio Procur. Cœs. , et sur la doctrine de Basnage (coutume de Normandie ) -, mais l'opinion commune était opposée à celles de ces deux auteurs -, et , pour s'en convaincre , il suffit de consulter Leprestre , en ses arrêts, centur. i, cliap. 33-, et Louet sur Brodeau, lettre p. , som. Sg : l'un et l'autre rapportent de nombreux arrêts qui ont décidé ce point de droit d'une manière contraire à l'opinion de Jousse. Enfin , un dernier arrêt donné par le Parlement de Paris, en forme de règlement, le 5 septembre i7o3, et rapporté au Journal des Audiences, tome V, ordonne que les officiers du roi au siège de la Marche seront tenus de s'abstenir de la connaissance de toutes les affaires dans lesquelles ils ne seraient point parties nécessaires ou principales. Telle est la doctrine adoptée par le nouveau Code. •

La récusation des juges ordinaires n'est pas si simple que celle des juges-de-paix : Içs actes de procédures y sont plus multipliés; ce qui peut donner lieu à plus de vices de formes ou de nullités. La récusation est d'abord proposée par un acte au greffe , et non par exploit. L'acte doit contenir les moyens sur lesquels elle est fondée , et il doit être signé du récusant ou du fondé de sa procuration authentique et spéciale, laquelle demeure annexée à l'acte. ( Art, 384 du Code de Procédure, )

. Nous renvoyons à ce que nous avons déjà dit sur le libellé ou les motifs de la récusation, sur la signature du récusant ou de son mandataire Cvoyez suprà , section L'^» de ce chapitre ) , et nous persistons à dire que l'omission de ces formes caractérise de véritables nullités absolues. Mais nous devons ajouter ici , qu'il y a déchéance de la

récusation, si elle n'est proposée avant le commenceraeot de la plaidoirie dans les affaires d'audience. La plaidoirie est réputée commencée lorsque les avoués ont pris leurs conclusions contradictoirement à l'audience; et, dans les causes qui s'instruisent par écrit , la récusation se propose encore, à peine de déchéance, avant la fin de l'instruction ou avant l'expiration des délais pour produire, à moins toutefois que les causes de la ;"écusation ne soient survenues postérieurement. ( Art. B82 , ibidem.)

Voici quelques règles de l'ancienne jurisprudence, qui ont pu fournir en partie celles que nous venons d'analyser.

Si un juge déclarait à la Chambre les causes de récusation qu'il connaissait en sa personne, ou si la même chose était déclarée par l'une des parties, celle qui voulait récuser devait le faire dans la huitaine du jour que la déclaration était signifiée; après ce temps elle n'y était plus recevable. (^Art. 10, tit.ldl^ de Vordonnance de i66j.) Mais, s'il n'y avait point de déclaration, on pouvait récuser eu tout état de cause, en affirmant que les causes de la récusation n'étaient connues que depuis peu. {^Art. 2 r , ibidem. ) C'est ce qui fut d'ailleurs jugé ainsi , par arrêt du 3o juillet 1707, rendu par le Parlement de Paris. Néanmoins, dans les causes appointées ou mises en délibéré, les récusations ne se recevaient plus quand \es pièces étaient prodtiites; elles n'étaient plus recevables encore après la plaidoirie commencée. (Voyez Bornier et Jousse, l'ordonnance de 149^ , art. 64 , celle de 1 535 , chap. i .«'''5 art. 88 et 90, et celle d'Abbe ville, art. rot.) .

On exigeait aussi , à peine de nullité , que les moyens de récusation fussent exprimés par la requête qui la con-

tenait, et qu'elle fût signée de la partie, ou d'un fondé de pouvoir spécial, attaché à la requête; on n'exceptait même pas le procureur ad lites ^ car, s il n'était pas porteur de la procuration ad hoc, on lui ordonnait d'en rapporter une dans un délai fixé , sinon la récusation était annulée. (V^oyez Jousse , art. 23 , lit. 24 ^^ l'ordonnance civile. )

Dans les vingt-quatre heures de la récusation faite au greffe, une expédition en est remise au président, qui ordonne la communication au minislcre public; après quoi le président fait son rapport à l'audience, la partie publique est entendue, et le Tribunal décide si la récusation est admissible, c'est-à-dire si la cause en est admise par la loi. ( Art. 385 du Code de Procédure. )

Si elle est admissible, on la communique au juge récusé, pour qu'il donne sa réponse dans le délai fixé par le jugement; on communique cette réponse au procureur du roi; le rapport de la cause est fait de nouveau au Tribunal, en l'audience , par un rapporteur commis , et on décide, enfin, si le juge récusé s'abstiendra ou non de la connaissance du litige. i^Ihid. et art. 386^ 387, 388 du Code. )

Dans cette procédure , il peut être commis plusieurs nullités: i.^^ le défaut de communication au ministère public; 2.' le défaut des rapports à l'audience, car ils ne peuvent être faits à la Chambre du Conseil; 3.^ l'omission de communiquer la récusation au juge qui en est l'objet. Ces trois omissions, ou l'une d'elles seulement, changeraient l'ordre de la procédure, et sa nature même; les personnes qui concourent au jugement de la récusation en seraient écartées : d'ailleurs le pouvoir delà juger ne serait pas exercé dans la forme nécessaire et seule permise ; il y

aurait donc nullité dans la procédure ex defectu formée connexes potestati aut hahilitati.

S'il y a appel du jugement de la récusation, il doit être fait dans les cinq jours par un acte au greffe, lequel est motivé et contient renonciation du dépôt des pièces au soutien. {^Art. 892. du Code de Proceû?.) Voilà un genre d'appel particulier , qui diffère essentiellement de l'appel ordinaire. Ainsi , on ne doit pas consulter les règles de l'un, pour en induire des nullités à l'égard de l'autre. On peut néanmoins demander s'il y a nullité dans cet appel singulier, lorsqu'il n'est pas fait au greffe , ou qu'il n'est pas motivé avec renonciation des pièces; si enfin il n'est pas fait dans les cinq jours du jugement. Ces trois choses constituent essentiellement son espèce. A l'égard du délai, la Cour de Bordeaux a jugé qu'il n'était pas tellement fatal , que l'appel fût dans le cas d'être annulé , par cela seul qu'il avait été fait après les cinq jours. Quant à l'omission de le motiver, il a été jugé par plusieurs Cours , que l'appel ordinaire n'était pas nul, malgré l'omission des motifs ou des griefs de l'appelant. Il reste donc le cas où cet appel ne serait pas fait au greffe, mais au contraire par un simple acte d'huissier : nous pensons qu'alors il pourrait être annulé , parce que la faculté de l'appel ne serait pas exercée d'après le mode spécialement consacré à son espèce.

Enfin, la procédure et l'arrêt sur l'appel de la récusation ne peuvent être faits que sur la communication à la partie publique, et après ses conclusions; autrement il y aurait nulUté absolue, même d'ordre public. Cette procédure est faite, et l'arrêt rendu en l'absence des parties

DES NULLITES. 121

qui n'y sont point appelées. {Art. 894 du Cocle.)\)d^Xïs les vingt-quatre heures de l'expédition de l'arrêt, les pièces de la cause , envoyées à la Cour royale , sont renvoyées par le greffier d'appel au greffier du Tribunal de première instance. ( v^/-/. Spô.)

Dès le moment que les causes de la récusation sont admises, la contestation dans laquelle elle a lieu reste suspendue jusqu'à la décision définitive de la récusation : tout ce q.ii serait fait auparavant serait annulable, même le jugement s'il en était rendu, parce que le juge appelé naturellement à le rendre, n'y aurait pas concouru : ce dont il ne peut être privé que lorsqu'il en est jugé incapable.

SECTION III

Du Désistement.

La femme, quoique séparée de biens, dans les cas où elle plaide avec l'autorisation du mari ou de la justice *, ne peut donner de désistement valable sans la même autorisation. La femme qui plaide contre son mari ne peut , avec l'autorisation de celui-ci, se désister de son action; l'autorisation maritale est alors insuffisante, et celle de la justice est indispensable. Ainsi jugé par la Cour suprême ^ le i4 février 1810. Les créanciers et autres intéressés sont donc fondés à demander la nullité du désistement fait en fraude de leurs droits. Telle était la jurisprudence ancienne, que la nouvelle maintient sagement.

* Voyez ces cas au Chapitre des Droits et des Devoirs des Epoux, I.f« Partie.

De même, un tuteur demandant ou défendant à une action relative aux droits immobiliers de son mineur, ne peut ni se désister de la demapde qu'il a formée, ni acquiescera celle qui est faite à son pupille, sans l'autorisation du conseil de famille. (^Art. ^G\ du Code civil.) Cette règle s'apjilique même au père ou à la mère exerçant la tutelle de leurs enfans : décidé ainsi par arrêt de la Cour d'Angers, du 3 avril 1811. Celle de Bruxelles a jiigé que le tuteur ne peut même renoncer à une opposition par lui formée à un jugement par défaut rendu contre son pupille. {Arrêt du 23 novembre 1806.) Ceperidant cette autorisation n'est pas exigée pour la simple reprise d'une action introduite régulièrement avant la tutelle : c'est ce qui a été prononcé par la Cour de Metz, le 26 prairial an i3.

Il est deux exceptions essentielles dans les autorisations dont nous parlons : la première est que, si l'action intentée par le tuteur est purement mobilière , il peut plaider seul , cela étant regardé comme une suite nécessaire de son administration; il n'a pas besoin de pouvoir spécial pour gérer simplement. La deuxième est que , si le désistement ne porte que sur l'irrégularité des formes de la demande, et qu'il n'emporte pas déchéance de l'action réelle ou immobilière, le tuteur peut faire en sa seule qualité le désistement, qui n'est alors qu'un acte de sa gestion; l'action elle-même continuant d'appartenir à l'administré.

Au reste, le défaut d'autorisation dans les cas requis n'emporte pas une nullité absolue, elle n'est au contraire que relative , et dès-lors la proposabilité n'en appartient (jii'au mineur, ou à l'incapable, ou à ses créanciers. C'est ce qui a été jugé affirmativement par la Cour de Cassa-

tion,les ii décembre iSioet 24 ^^ùt 181 3, Aussi, tout désistement fait par un mineur donne lieu à restitution, si les adversaires du mineur ne prouvent pas qu'il n'a pas été lésé par suite du désistement. Décidé par la même Cour, le 4 rasrs 180G. Cette décision est conforme à la loi 'i-']iff' de minoribus, et à l'art. i3o5 du Code civil.

Mais, comment se fait le désistement pour être valable? A l'amiable ou judiciairement. Dans le premier cas, les parties sont libres sur les formes ; dans le second cas , il se fait par acte exlrajudiciaire , nu par acte d'avoué à avoué ; mais, dans l'une et l'autre forme, il doit être signé de la partie ou de son mandataire, à peine de nullité. La signature doit être apposée sur la copie et sur l'original. {^Avticlc \oi, Code de Procéd. ) A défaut de cette signature, la partie au nom de laquelle il a été fait peut elle-même en demander la nullité, sans donner de désaveu. (Pigeau, tome I.", p. 478.) Cette voie n'est en effet nécessaire que pour les actes que l'avoué ou l'huissier sont autorisés par la loi à faire sans la signature de la partie.

Le désistement est encore annulable , s'il est fait par uu mandataire dont le pouvoir n'est pas signifié en tête du désistement. Ce pouvoir doit d'ailleurs être donné par acte notarié, afin d'éviter une demande en vérification d'écriture du pouvoir sous signature privée. Enfin, le désistement est nul , sil ne contient pas les formes ordinaires .des exploits, lorsqu'il est fait par acte cxtrajudi^ ciaire : ce qui arrive, si le désistement a lieu pour cause de nullité , ou encore s'il ne contient pas les formalités des significations à avoué, lorsqu'il est fait ainsi.

D'ailleurs , le désistement ne produit son effet qu'autant

qu'il est accepté; sans cela, il n'est réputé qu'une simple demande assujétie à l'admission ou au rejet par un jugement, comme toute action ordinaire. La raison en est, qu'en général le désistement n'éteint que l'ajournement ou la procédure, et non l'action elle-même, qui peut, après le désistement, être reproduite dans une meilleure forme. Mais, quand ce désistement comprend ou emporte celui de l'action , l'acceptation ne peut être refusée , sauf à faire pajer les frais à celui qui se désiste. (Voyez l'art. 4o3 du Code.)

On a agité sur ce point une question générale, celle de savoir si un désistement pur et simple, sans réserve de former une action nouvelle, n'emportait pas avec l'annulation de la procédure, la déchéance de l'action même. La Cour de Paris l'a décidée affirmativement, le 22 juillet 1 8 1 3 ; elle a même jugé que l'action privée , ainsi anéantie , ne pouvait revivre, malgré que l'exercice d'une action publique la fît présumer bien fondée. De même, la Cour de Cassation a jugé, le 21 germinal an 10, que, quoique les désistemens ne portaient en thèse générale que sur la procédure, les juges pouvaient très-bien décider qu'il y avait désistement de l'action, suivant les circonstances.

Ces principes sont conformes à la jurisprudence ancienne. Nous voyons même que le rapporteur du nouveau Code disait : « Le désistement est un hommage rendu à la » justice et à la vérité : il ne laisse, après lui, aucune crainte » de voir renaître l'instance dont il est l'objet ».

On doit appliquer aussi ces principes aux désistemens des appels, qui emportent toujours acquiescement aux jugemêns, à moins qu'ils ne fussent motivés pour quelques

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irrégularités , et que les appelans fussent encore dans le temps de l'admission de l'appel.