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rions pas de changement certain de jurisprudence. On a pu citer Part. 688 dans les motifs du nouvel arrêt , bien qu'il fût question d'une servitude ancienne, parce que cet article n'a fait que retracer une règle préexistante. D'ailleurs , les termes du considérant laissent de l'équivoque sur la juste signification de ces mots : On a toujours pu. Embrassent-ils également le temps qui a suivi le Code , et le temps qui l'a précédé? L'expression a-t-elle la même valeur que si l'on eût ajouté et peut toujours? En la faisant rapporter à la discussion superflue des défenseurs , elle pourrait comprendre le présent avec le passé ; en la restreignant dans les vrais élémens de la cause, elle n'a d'application qu'au passé. L'offre de la preuve d'une possession de quarante ans révolus avant le Code civil ; le principe reconnu entre les parties et par leurs juges, en première instance et en appel , de la prescription pour les servitudes de passage , dans les usages du parlement de Toulouse; et ces mots de l'arrêt de cassation : jiinsi que ta reconnu V arrêt attaqué , peuvent porter à penser que l'expression a toujours pu^ ne se réfère qu'au temps où le droit romain et la jurisprudence du parlement de Toulouse étaient la loi des servitudes dans son ressort. On ne trouve pas là une explication bien nette , applicable au Code civil. Il n'y en a pas de plus claire dans le motif d'un arrêt de rejet , du 23 août 1827, qui, pour la réclamation d'un ancien passage , porte : « Attendu , en

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droit, qu'en cas d'enclave, c'est la nécessité elle-même qui a toujours fourni un titre suffisant pour établir une servitude, même discontinue et non apparente. » J. p. , éd, n, , /. 28 , p. 481 , et t. 1 y de 1828 , p. 48.

Cependant Tarrêt de 1821 a été présenté comme le véritable commentaire du Code ; et deux arrêts, Tun de la Cour d'Amiens , et l'autre de la Cour de Lyon, des iqmars et 12 juin 1824, ont jugé suivant cette doctrine. La Cour de Poitiers même semble l'avoir reconnue ; car , à deux fois , le 28 juin 1825, et le 21 novembre 1828, décidant que , selon la règle de la Coutume de Paris , nulle servitude sans titre , l'on ne pouvait anciennement, dans le Poitou, acquérir par la prescription le passage nécessaire au fonds enclavé. Cette Cour a dit : « Que, si le Code civil, art. 685 , a introduit un droit nouveau , il ne peut avoir d'effet rétroactif. ». X)., 1825, 5., p. 111 et 233.

Sur le rapport de M. Pardessus, la Cour de cassation a rejeté, le 11 mai i83o , le pourvoi formé contre le second de ces arrêts de Poitiers, « Attendu que la jouissance du passage contentieux n'a pas eu lieu pendant trente ans depuis la promulgation du Code civil ; d'où il suit que l'art. 685 n'a pas d'application directe à la cause; Attendu qu'il n'existait point de loi spéciale dans le Poitou, sur l'acquisition du passage , en cas d'enclave ; que la Cour dont l'arrêt est dénoncé déclare, en fait, que, d'après la jurisprudence et les usages antérieurs au Code civil , le pro-

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prietaire d'un fonds enclavé pouvait exiger un passage sur Tun des fonds voisins; mais que, s'il ne l'avait pas exigé en justice ou obtenu par titre, l'usage qu'il faisait du passage était réputé précaire , et ne créait point un droit , ni ne fondait la prescription de l'indemnité, à la différence des principes introduits par le Code civil. » J.p. ^t.Z de i83o, p. i23.

Déjà, le i6 mars précédent, la même Cour avait déclaré, par un arrêt rendu aussi sur le rapport de M. Pardessus, « que, s'il est vrai qu'aux termes de l'art. 691, les servitudes discontinues, au nombre desquelles l'art. 688 place celle du passage , ne peuvent s'acquérir que par titre , et que la possession, quelque longue qu'elle soit , ne peut leur servir de fondement , ce principe n'est point appliquable aux servitudes légales, parmi lesquelles l'art. 682 a placé le passage, en cas d'enclave.» D., i83o,yo. 168.

Dans ces décisions de i83o, il n'est pluv<î d'équivoque ; c'est bien l'interprétation du Code civil , telle que M. Pardessus l'a donnée dans son Traité des servitudes. On sent qu'il y a quelque chose d'imposant dans l'accord des auteurs, et dans le nombre des arrêts rendus depuis 1821 ; mais on reste en doute sur la force des motifs qui servent de fondement à ces décisions; on est touché encore des raisons du système contraire, et l'on croit que ce système peut être proposé à de nouvelles méditations.

Que la servitude de passage dérive de la loi

5l2 TRAITÉ DES PRESCRIPTIONS ,

OU de la libre volonté des particuliers , elle a toujours le même caractère et les mêmes effets; elle est également discontinue , et sa possession est toujours fugitive et équivoque. La disposition de l'art. 691 est générale, et elle embrasse, sans exception, toute servitude discontinue. On objecte que l'art. 682 est un titre pour la servitude nécessaire , et que l'on peut prouver, par la possession , l'exécution d'un titre. Cela pourrait être , si la loi imposait immédiatement la servitude ; et s'appliquant d'elle-même , marquait sur le terrain le fonds qui doit en être grevé , et la partie de ce fonds où elle doit porter. Mais la loi n'agit pas ; elle ne fait qu'ordonner, défendre ou pormcltre ; et elle n'accorde ici que le droit facultatif de demander la servitude, moyennant une indemnité. Or , le droit d'acquérir n'est pas l'acquisition. Pour acquérir en vertu de l'art. 682 , il faut déclarer sa volonté, s'accorderavec ses voisins, afin de reconnaître, suivant les indications des art. 683 et 684, ceux qui doivent céder le passage et l'endroit de leur fonds où il doit être pratiqué , et pour fixer le prix de cette concession forcée. Si l'on n'est pas d'accord , des experts donnent leur avis, et les tribunaux prononcent. La convention ou le jugement peut et doit être constaté par écrit , et cet acte forme le titre de la servitude.

Dire qu'un usage de trente ans fait supposer ces opérations et leur résultat , c'est mettre la prescription à la place du titre, et cependant

une

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une disposition générale interdit ce remplacement pour toute servitude discontinue ( article 695 ), et les dispositions particulières à la servitude de passage pour les fonds enclavés,' loin de lui appliquer la prescription , par exception , supposent sa prohibition; car, dans la crainte que Ton ne fût porté à croire que cette défense comprend aussi l'action en payement du prix de l'acquisition , bien que prescriptible par sa nature , le législateur a eu l'attention de déclarer, par l'art. 685, que l'action en indemnité , dans le cas prévu par l'art. 682 , est prescriptible, et que le passage doit être continué , quoique l'action en indemnité ne soit pas recevable. La loi publie formellement la prescriptibilité déjà incontestable de l'indemnité, sans employer aucune expression qui annonce une dérogation à l'imprescriptibilité de la servitude ; et l'on pourrait décider que l'acquisition de cette prescription peut se faire parla prescription! Le droit de la réclamer est légal ; il ne s'acquiert ni ne se perd par la prescription ; mais son établissement ne peut se faire que par une demande , et se prouver que par un titre.

Quand le législateur a voulu déroger, en faveur des communautés d'habitans, aux droits des propriétaires de sources , et à la règle qui les défend de toute prescription que ne soutiennent pas des ouvrages apparens , l'art. 643 s'est expliqué positivement. Un usage bien déterminé, très-ostensible ettrès-recommandable Tome i. 33

f)l4 TKAITÉ DES PRESCPJPTIONS,

existe. La loi n'a rien à créer, elle n'a qu'à maintenir; elle confirme Tusage e'tabli, et elle ne le soumet à une indemnité qu'autant qu'elle n est pas prescrite. Ainsi Tusage et Tindemnité se prescrivent ensemble. En est -il de même relativement au passage pour les fonds enclavés? Il n'y a dans les art, 682 et 685 , ni usage consacré , ni usage qui fasse acquérir. On voit seulement le droit de réclamer une servitude, et il n'y est parlé de la prescription que pour la libération du prix du passage, par opposition au passage même , qui n'est pas susceptible de s'acquérir par ce moyen. N'auraitil pas fallu une dérogation formelle pour faire fléchir la règle générale qui prohibe la prescription comme mode d'acquisition de servitudes discontinues ? L'équivoque de leur possession, et le danger de la preuve testimoniale, non moins grand , lorsqu'il s'agit de fonds enclavés, pouvaient-ils permettre cette exception?

4to. La loi tient si fort au titre pour l'établissement et la preuve des servitudes discontinues, que non-seulement elle n'admet pas la preuve testimoniale pour le suppléer, mais qu'elle n'admet pas même la mention de son existence, ni de sa teneur consignée dans d'autres actes; elle veut que le titre originaire ne puisse être remplacé que par un titre récognitif de la servitude , et émané du propriétaire du fonds asservi. Art. 695.