CHAPITRE IX. blj

le Code civil , revient à la disliiiction des anciens interprètes du droit coutuniier , et essaie de l'appliquer aux servitudes discontinues. Dans ce dessein , il présente deux exemples : i". il suppose que sa cour est séparée , par un mur mitoyen, de celle de son voisin , dans laquelle il existe un puits , qui appartient privativement au voisin; que, pour aller puiser de Teau à cepuits, il a ouvert une porte dans le mur , et qu'il a passé et puisé pendant plus de trente ans ; 2°. il suppose sa cour séparée de la prairie du voisin par un ruisseau , sur lequel il a fait construire un pont, afin de passer sur la prairie, pour se rendre à quelque lieu public; qu'il a même fait sabler ou paver le chemin de passage, et qu'il en a usé paisiblement pendant plus de trente ans. Il y a dans ces deux cas , dit M. Touiller, édification d'ouvrages sur l'héritage voisin, incorporation des ouvrages dans le sol et dans le mur. Toutefois, l'auteur avoue que si l'on ne considérait les droits de puisage et de passage que comme simples servitudes, elles ne seraient pas acquises par prescription, parce que, quoique devenues apparentes, elles sont par leur nature discontinues, et comme telles imprescriptibles. Mais, ajoute-t-il, « en les considérant comme droits de propriété , en vertu de l'incorporation des ouvrages , ils seront acquis par prescription , en vertu des articles 712 et 2262. Néanmoins , il y a une différence totale entre un passage qui n'est , le plus souvent , fondé que sur la tolérance ou la fami-

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liarilé , et un passage exercé en vertu d'ouvrages extérieurs qui supposent, presque nécessairement , le consentement au moins tacite du propriétaire. La prescription des servitudes discontinues, annoncée par des ouvrages incorporés dans le fonds voisin , est donc fondée sur la raison et sur l'équité ; mais c'est aux tribunaux à décider si réellement il y a incorporation.»

C'est aux législateurs , et non pas aux tribunaux , que M. Touiller devait soumettre ses vues. La loi trace aux juges la règle de leur décision ; et il ne leur est pas permis d'en suivre une autre. Le législateur a pris soin de déterminer et de classer les servitudes. Il ne les considère jamais comme des droits de copropriété ; il ne les présente que comme des charges de la propriété , ou des services ; et , en cela , l'article 649 est d'accord avec la loi 4 » ff« -sz servit, vindlc. Ces services fonciers , quand ils ne constituent pas une servitude continue et apparente, la loi veut, sans distinction, qu'ils ne puissent s'acquérir que par titre , et elle déclare expressément , sans exception , que les droits de passage , puisage et pacage sont de ces servitudes discontinues, qui ont besoin du fait actuel de l'homme , pour être exercées, et qu'on n'acquiert pas par la prescription. Art. 688 , 689 , 6g I. La vertu d'attirer la prescription n'est attribuée qu'aux ouvrages apparens de l'homme, qui déterminent la servitude continue. Art^ 688, 690, 642. Ce n'est pas qu'alors la propriété soit divisée; elle n'est toujours que grevée

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d'une charge foncière ; mais les ouvrages qui annoncent cette charge, et le caractère de continuité qui est en elle, recommandent sa possession à la confiance , lui font successivement attribuer la présomption et la preuve d'un droit, le possessoire , après un an, et après trente ans, la force d'un titre. Dans cette position il n'y a rien d'équivoque » rien de fugitif Les ouvrages que la main de l'homme a créés pour l'utilité de la servitude, et son exercice continu toujours en rapport entre eux , comme la cause et l'effet, toujours visibles, avertissent sans cesse le propriétaire du fonds servant. On doit bien conclure qu'il a reconnu la servitude, quand il l'a soufferte pendant trente ans.

La loi devait-elle accorder autant de confiance et d'efficacité à la possession des servitudes discontinues, pour lesquelles on invoque la garantie d'ouvrages apparens sur le fonds d autrui? En général , il manque à cette prétendue garantie un rapport évident avec l'exercice de la servitude ; et cet exercice , d'ailleurs, qui n'est pas continu, qui exige le fait actuel de l'homme, qui n'est que fugitif , peut être ou dérobé , ou l'effet d'un consentement passager, ou de la tolérance, on de la familiarité. La porte dans le mur mitoyen, que le premier exemple de M. Touiller offre , tout à la fois , comme l'incorporation des signes de la servitude dans le fonds du voisin , et l'indication d'un droit de propriété sur ce fonds , n'a point de rapport nécessaire à la co-

proprité du puits , ni même avec la simple servitude du puisage. Des relations d'amitié et de bon voisinage peuvent engager deux propriétaires, dont les habitations ne sont séparées que par un mur, à pratiquer une porte dans ce mur, pour rendre leurs communications plus commodes et plus fréquentes. Que de familiarité, que d'actes réciproques de complaisance peuvent entrer dans ce commerce î Si le puits de Titius sert à Seius, le four de celui-ci ne sertil pas à celui-là? Cet état de choses est précaire; il ne tient qu'au bon voisinage. La porte sera fermée quand les voisins cesseront d'être amis. S'il s'est écoulé trente ans au moment de la rupture, quel est celui qui voudra supprimer la porte ; quel est celui qui voudra la conserver ? Y aura-t-il un droit acquis pour Titius et pour Seius, ou pour l'un des deux, sur le puits, sur le four, sur le pressoir , à la promenade du jardin de celui-ci ou de celui-là?

Dans son second exemple , M. Toullier multiplie les circonstances favorables à la servitude, et peut faire douter , en théorie de législation , si toutes ces apparences ne sont point assez fortes pour donner de la consistance à la possession et faire admettre la prescription. Mais encore, sous le point de vue théorique, le pont et l'allée sablés ou pavés , ne sont pas des signes clairement indicatifs d'un passage dû par le propriétaire de la prairie au propriétaire de la cour. Us peuvent donner des présomptions de servitudes diverses , pour l'un