II. — Quelles sont les conditions de son exercice

529. — I. Pour quelles créances et à quelles personnes le privilège de l'article ^408, 4°, est-il donné. — D'après le texte de notre article, le privilège est accordé aux architectes, etc., « employés pour édifier, reconstruire, ou réparer « des bâtiments, canaux, ou autres ouvrages quelconques ».

Deux idées se dégagent de ce texte et viennent en préciser la portée : la première, que le privilège est accordé pour tout travail fait à un édifice ou ouvrage quelconque, bâtiment, canal, digue, chaussée, et cela sans distinguer s'il s'agit de construction nouvelle, de reconstruction, ou de simple réparation à une construction déjà existante. Nous avons dit que le privilège avait été élargi dans ce sens par notre ancien droit, et la rédaction de l'article 2103 établit clairement que les rédacteurs du Code ont voulu lui donner la même étendue.^

530. — En second Heu, il résulte du texte que le privilège n'est accordé que pour des travaux éveillant l'idée d'une construction soit au-dessus du sol, comme un bâtiment ou un mur, soit dans le sol, comme un canal; mais tout autre

^ Article 27, n" 5.

' Livre De la garantie des créances, articles 174-175.

' Bordeaux, 26 mars 1834, Sirey, 34, II, 373. — Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 29, p. 173-174 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 210.

travail ne se rattachant pas à l'idée de construction, défrichements, plantations, semis, conversions en herbes, recherches ou exploitation de carrières, drainage, dessèchement de marais, etc. . ., ne donnera pas lieu au privilège.

Cette limitation nous paraît mauvaise, car la cause de la créance est aussi favorable, qu'il s'agisse d'un travail fait à une construction ou d'un travail ayant pour but Pamélioration de la terre, défrichement ou dessèchement, ou l'établissement d'une carrière ou d'une mine. Il semblerait même, à ne consulter que les travaux préparatoires, que la pensée des rédacteurs du Code avait été de donner au privilège cette extension très rationnelle. En effet, le texte primitif de l'article 21 03 ne parlait pas des canaux, et M. Cretet ayant fait un amendement à ce sujet, M. Treilhard dit qu'il l'acceptait, et proposa la rédaction suivante : « . . . les canaux, les di- « gués, les dessèchements et autres ouvrages. » Le procèsverbal constate que l'article est adopté avec cet amendement.* Mais, sans que l'on sache pourquoi, le mot de « des- « sèchement » ne s'es*t pas retrouvé dans la rédaction définitive de l'article 2103, et comme en matière de privilège tout est de droit étroit, il n'est pas possible d'étendre notre privilège à aucun travail autre que ceux qui se rattachent à l'idée de construction.'

C'est là une véritable lacune dans le système du Code, et le privilège aurait dû être accordé pour tous les travaux qui augmentent la valeur d'un fonds, aussi bien pour les travaux d'amélioration du sol que pour ceux relatifs à des constructions. Cette lacune a été en partie comblée par des lois postérieures, qui, comme nous le dirons, ont créé des privilèges pour les travaux de dessèchement des marais, de drainage et de recherches de mines.

' Fenet, XV, p. 356.

' Tribunal de Metz, 24 novembre 1865, Dalloz, 66, II, 31. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 242 his ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 29, p. 173-174 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 210 ; Colmet de Santerre, IX, n" 56 bis I ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 292.

La loi belge du 16 décembre 1851 , sans donner à ce privilège l'étendue rationnelle qu'il devrait comporter, l'a cependant élargi et donné pour le défrichement des terres et le dessèchement des marais.' Le Code civil du Japon a fait mieux : il accorde expressément le privilège, en outre des travaux faits aux constructions, pour « les travaux souter- « rains ou extérieurs relatifs soit à l'ouverture ou à l'exploi- « tation, soit à la fermeture ou à la suppression des mines, « minières et carrières », puis pour « les dessèchements, « irrigations, défrichements, remblais, et autres travaux « analogues faits sur le sol ».*

531. — Le privilège de l'article 2103, 4^ n'est donné qu'aux entrepreneurs ou ouvriers qui ont traité directement avec le propriétaire pour le compte duquel les travaux ont été faits ; quant aux ouvriers ou aux sous-entrepreneurs qui ont traité avec l'entrepreneur principal, le privilège doit leur être refusé. Il résulte en effet du premier alinéa de l'article 2103, 4°, que le privilège n'est donné qu'aux ouvriers « em- « ployés » par le propriétaire, ce texte mettant en scène d'un côté le propriétaire, et de l'autre les ouvriers qu'il emploie pour les ouvrages « qu'il a dessein de faire ».^

Mais si les ouvriers qui ont traité avec l'entrepreneur principal n'ont pas de privilège, ils ne sont pas pour cela dépourvus de toute garantie. Nous avons vu en effet, en étudiant l'article 1798, que ce texte accorde aux ouvriers une action directe sur la somme due à l'entrepreneur principal par le propriétaire ;* mais s'il y a dans ce droit une garantie efficace contre l'insolvabilité de l'entrepreneur principal, il n'en fournit aucune contre l'insolvabilité du propriétaire, et

' Article 27, n" 5.

* Livre De la garantie des créances, article 174.

=* Persil, Régime hypothécaire, I, article 2103, § 4, n" 3 ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 31, p. 174 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 210 ; Laurent, XXX, n" 45 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 292.

^ Voir notre Traité du Louage, II, n"' 895 et suiv.

ne remédie pas à la portée restreinte de l'article 2103, 4".

532. — D'après le texte formel de l'article 2103, 4% le privilège créé par ce texte n'est donné qu'aux « architectes, « entrepreneurs, maçons et autres ouvriers », c'est-à-dire aux gens de métier : c'est une faveur accordée non pas à la nature des travaux effectués, mais à la profession de ceux qui les ont faits, et les mêmes travaux, effectués par des personnes n'ayant pas cette qualité, tiers détenteurs, possesseurs de bonne foi, etc. . ., ne donneront lieu en faveur de celles-ci à aucun privilège.*

Il en était autrement dans notre ancien droit, où le privilège était donné à raison de la nature des travaux, et à tous ceux qui avaient fait des travaux nécessaires ou utiles à une construction, par exemple au tiers détenteur. Il n'y avait de différence qu'au point de vue de l'étendue du privilège, qui était accordé intégralement pour les travaux nécessaires, et seulement à concurrence de la plus value pour les travaux simplement utiles.

<i Observez, dit Pothier, une différence entre celui qui a « conservé l'héritage, de telle manière qu'il serait totale- « ment péri sans le travail qu'il y a fait : tel est celui qui a aurait fait faire une digue, sans laquelle la rivière aurait « emporté tout l'héritage qui en était voisin ; et celui qui a « seulement rendu l'héritage meilleur, soit en y construire sant des bâtiments, soit en réparant ceux qui y étaient. « Le premier a un privilège sur le total de l'héritage, ayant « conservé le total aux créanciers, ayant fait ut res esset in « bonis débitons ; mais l'autre ne doit avoir de privilège que « sur la plus value de l'héritage, car il n'a pas fait ut res « esset in bonis débitons, mais seulement ut res esset me- « lior ; c'est pourquoi il faut faire une ventilation du prix « de l'adjudication, lui donner privilège seulement sur ce

' Duranton, XIX, n""^ 190 et 193 ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 32, p. 174 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 211 ; Laurent, XXX, n" 46. — Contra, Grenier, Des Hypothèques, II, n" 335 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 836.

« qu'on estimera que l'héritage aura été plus vendu qu'il ne « l'aurait été sans la dépense qu'il y a faite de ses deniers, « et distribuer le surplus sans avoir égard à son privilège. »^

Cette solution était plus logique : une créance comme celle pour amélioration ou conservation d'immeubles doit être privilégiée non à raison de la personne du créancier, mais à raison des services rendus par les travaux effectués, quelle que soit la personne qui ait construit ou réparé. Aussi, lors du projet de réforme hypothécaire de 1841 . la Cour et la Faculté de Grenoble demandèrent-elles que le privilège fût accordé à tous ceux, tiers détenteurs ou autres, qui auraient fait des travaux de la nature de ceux prévus par l'article 2103, 4°.^

Mais il faut reconnaître que cette extension, possible dans le système de notre ancien droit, où le privilège pour travaux faits aux immeubles n'était soumis à aucune publicité, ne servirait pas à grand chose dans le système du Code civil ; ni le possesseur de bonne foi d'un immeuble, ni le tiers détenteur, qui ne ferait pas de travaux sur l'immeuble s'il croyait être évincé, ne songeront à faire dresser un procèsverbal avant la confection des travaux et à prendre inscription en vertu de ce procès-verbal. Aussi croyons-nous inutile de modifier en ce point notre législation, du moment oia l'on ne modifie pas le système de publicité qu'elle a emprunté à la loi de Brumaire. Les rédacteurs de la loi belge du 16 décembre 1851 et du Code civil japonais, dont nous avons indiqué plusieurs innovations heureuses en cette matière, l'ont compris comme nous et n'accordent ce privilège qu'aux « gens de métier ».

Cette interprétation ou plutôt cette application restrictive de l'article 2103, 4°, s'applique à toute personne autre que les architectes, entrepreneurs et ouvriers qui ont travaillé oufait travailler sur l'immeuble d'autrui ; au tiers détenteur,

^ De la Procédure civile, n" 648 2".

- Documents relatifs au régime hypothécaire, III, p. 78 et 85.

évincé ensuite par l'exercice de l'action hypothécaire,* à l'usufruitier, au locataire ou au fermier,' au syndic de faillite, qui a fait des dépenses excédant les revenus des immeubles.^

Nous ferons toutefois deux remarques à propos de ces travaux, pour lesquels le privilège de l'article 2103 n'est pas accordé : la première, que le tiers détenteur est investi, sinon d'un privilège, du moins d'un droit direct contre les créanciers hypothécaires ou privilégiés dont nous aurons à déterminer l'étendue avec l'article 2175 ; et la seconde, que dans le système que nous avons admis sur le droit de rétention, les auteurs de ces travaux, s'ils sont en possession de l'immeuble où ces travaux ont été faits, auront à défaut de privilège un droit de rétention.*

533. — Lorsque les travaux effectués à l'immeuble ont été des travaux utiles, la créance pour laquelle le privilège est accordé se limite, d'après l'article 2103, à la plus value conférée à l'immeuble par ces travaux, quelle que soit d'ailleurs la somme qui ait été dépensée. C'est ce qui résulte du texte formel de l'article : « Le montant du privilège ne peut « excéder lesvaleursconstatées parle second procès-verbal.»

Bien plus, l'article ajoute que le privilège vi se réduit à la « plus value existante à l'époque de l'aliénation de l'im- « meuble ».

Ces solutions, empruntées à notre ancien droit, font aux entrepreneurs et ouvriers une situation peu enviable, car, ainsi que le faisait remarquer Basnage,^ leur droit est très mal assuré, et ils sont exposés le plus souvent à ne recevoir qu'une partie de ce qui leur est dû, la plus value seulement, alors surtout que la plus value existante encore à l'é-

^ Cassation, 28 novembre 1838, Sirey, 38, I, 951 ; Cassation, 8 juillet 1840, Sirey, 40, I, 993.

' Paris, 15 novembre 1875, Sirey, 77, II, 208, et Dalloz, 77, II, 99. ' Cassation, 23 juin 1862, Sirey, 63, I, 205, et Dalloz, 63, I, 243. * Voir notre Traité du Droit de Rétention, n"*' 47 et suiv. ' Des Hypothèques, chap. XIV.

poque de l'aliénation de l'immeuble est presque toujours inférieure au montant de la dépense.

534.— Si. au lieu de travaux simplement utiles, ce sont des travaux nécessaires qui ont été faits à l'immeuble, devra-t-on encore appliquer la restriction de l'article 2103. et limiter le privilège à la plus value ?

L'affirmative est généralement admise, et l'un des auteurs qui la défendent, M. Laurent, traite très durement l'opinion contraire :

« La question, dit-il, implique une hérésie juridique ; « cependant la Cour de cassation a consacré cette hérésie « par le mauvais arrêt que nous avons déjà critiqué. »

Le raisonnement des auteurs qui soutiennent cette théorie est très simple. Ils ne nient pas que la distinction entre les travaux nécessaires et utiles ne soit conforme à l'équité, mais, comme elle n'est pas écrite dans le texte de l'article 2103, et qu'il s'agit de privilèges, c'est-à-dire d'une matière de droit étroit, ils en concluent qu'il n'y a de privilège qu'à concurrence de la plus value, quelle que soit la nature des travaux effectués à l'immeuble.*

Bien que l'opinion contraire ne soit adoptée, en jurisprudence, que par l'arrêt de la Cour de cassation si sévèrement apprécié par M. Laurent,^ et dans la doctrine, par M. Persil,' elle nous semble préférable.

Nous constatons d'abord qu'elle était suivie dans notre ancien droit, ce que personne ne conteste, et ce qu'établit d'une façon péremptoire le passage de Pothier que nous avons cité plus haut :* « lecréancier qui a conservé l'héritage

^ Grenier, Des Hypothèques, II, n" 419 ; Troplong, Des Primlèges et Hypothèques, I, n" 243 ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 32, p. 174-175 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 211 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 597 ; Laurent, XXX, n" 56 bis ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 632.

* Cassation, 11 novembre 1824, Dalloz, Répert. alphab., V Privilèges et Hypothèques, n° 460.

^ Régime hypothécaire, I, article 2103.

* Suprà, Tome II, n" 532.

« a, dit-il, un privilège sur le total, ayant conservé le total « aux créanciers. »

Nous ajoutons, ce que l'on ne conteste pas non plus, que cette étendue donnée au privilège pour travaux nécessaires est à la fois logique et équitable. Il s'agit de travaux nécessaires, sans lesquels l'immeuble aurait péri ou serait gravement détérioré: l'équité veutque les créanciers, qui profitent de tout ce travail, indemnisent son auteur de tout ce qu'il lui a coûté.

Est-il donc vrai que le texte de l'article 2103, i"*, rompe avec la tradition et impose la solution que nous combattons ? Nous ne le croyons pas : ce texte exige la constatation par procès-verbaux suivis d'inscriptions de « la valeur » des travaux effectués : mais quelle est la valeur des travaux nécessaires ? A moins d'une exagération de dépenses ou d'une maladresse d'exécution qui doivent naturellement rester à la charge du constructeur, ces travaux valent ce qu'ils ont coûté, et souvent même la plus value, c'est-à-dire le service rendu à l'immeuble, sera supérieure à la dépense. La couverture de la maison va s'effondrer, et, si cet événement se produit, les plafonds et les planchers vont être détruits ; un gros mur menace ruine, l'eau passe au travers de la digue, et, si des réparations immédiates ne sont pas faites, la maison va tomber en ruines, la digue va être emportée. Les travaux de réfection ou de consolidation qui vont être faits n'ont ni pour but ni pour résultat d'augmenter la valeur de l'immeuble, mais de l'empêcher de s'amoindrir ; et, comme ils ont conservé « le total de l'héritage », suivant les expressions de Pothier, ils sont privilégiés sur le total. Comme le service rendu aux créanciers, c'est-à-dire la conservation de tout l'immeuble, vaut plus que la dépense faite pour arrêter le mal, l'article 2103, 4^ et la théorie de la plus value ne s'opposent nullement à la solution quernous proposons.

Nous disons donc que la solution ancienne doit être maintenue, soit, comme paraît l'indiquer l'arrêt de la Cour de

cassation de 1824, para fortiori de l'article 2103, fi"", qui n'aurait pas prévu celle hypothèse, soit, ce qui est peutêtre plus juridique, par application textuelle de cet article, la valeur des ouvrages nécessaires dépassant toujours, pour l'immeuble qu'ils ont conservé, le montant des sommes qu'ils ont pu coûter.

535. — Si les entrepreneurs ou ouvriers ont reçu des paiements partiels, leur privilège n'en existe pas moins pour le surplus de ce qui leur est dû sur la totalité de la plus value procurée à l'immeuble par les travaux qu'ils y ont effectués. Cette solution, contestée par quelques auteurs qui proposent, les uns, la déduction des sommes payées du montant de la créance privilégiée,* les autres, l'imputation proportionnée de la somme reçue sur la partie privilégiée de la créance,'' doit être admise à notre avis par la raison suivante : le privilège, comme l'hypothèque, est indivisible (articles 2083 et 2M4), et il grève la totalité du bien qui y est soumis jusqu'au remboursement intégral de la créance, tota in qualibet parte. Il importe donc peu que l'entrepreneur ou l'ouvrier ait reçu des acomptes : du moment où il lui reste dû quelque chose, la partie de l'immeuble affectée à son gage, c'est-à-dire la plus value, demeure en entier soumise à son privilège.^

536. — L'entrepreneur ou l'ouvrier jouit du privilège que la loi lui accorde, d'abord, pour le montant des sommes dont il est reconnu créancier à raison de la plus value constatée à l'immeuble, puis pour les frais des deux expertises prescrites par l'article 2103, 4^, et qui sont un accessoire

^ Persil, Régime hypothécaire, article 2103, § 4, n" 10.

* Grenier, Des Hypothèques, II, n" 412, et Duranton, XIX, n" 191.

' Mourlon, Exam. crit. du comment, de M. Troplong, I, n" 181 ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 34, p. 175 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 214 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXVIII, n" 21 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 608 ; Laurent, XXX, n" 56 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 292.

inséparable de la créance principale dont ces expertises ont pour but de faire constater le chiffre.*

Mais, si le marché intervenu entre le propriétaire et l'entrepreneur ou l'ouvrier porte que la créance de celui-ci produira des intérêts, ou si l'ouvrier obtient un jugement condamnant le propriétaire au paiement de sa créance avec intérêts de droit, le privilège s'élendra-t-il à ces intérêts ? Non, d'après M. Troplong,- qui donne de cette solution le motif suivant : la loi, dans l'article 2103, 4°, n'accorde de privilège que pour la « plus value existante », ce qui ne comprend pas les intérêts de la somme fixée pour cette plus value, et il est impossible d'élargir un privilège dont le législateur fixe seul les limites.

La solution contraire nous semble préférable, par la raison que nous donnions tout à l'heure à propos des frais d'expertises: les intérêts constituent un accessoire de la créance et doivent être privilégiés au même titre, dans la limite Rxée par l'article 2151.

Cette solution a été formellement consacrée par Tarticle 87 de la loi belge du 1 6 décembre 1 851 , qui décide que tout créancier privilégié, par conséquent l'ouvrier comme les autres, a le droit d'être colloque pour trois années d'intérêts au même rang que le capital.

535'. — Le privilège de l'article 2103, i'', est un privilège immobilier, qui ne porte que sur le montant de la plus value conférée à l'immeuble auquel les travaux ont été faits, et ne s'étend pas aux loyers de cet immeuble. En vain dirait-on que dans une sage administration les loyers doivent être afl'ectés aux réparations à faire à l'immeuble ; le législateur aurait pu, par suite de cette idée, les soumettre au privilège des entrepreneurs ou ouvriers, mais il ne l'a pas fait, et les termes précis de l'article 2103, « la

^ Cassation, 11 novembre 1824, Dallez, Répert. alphab., V" Privilèges et Hypothèques, n" 460. — Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 30, p. 174.

* Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 246.

« plus value existante à l'époque de l'aliénation de l'im- « meuble ))5ne pernaeltent pas cette extension.^

538. — IL Quelles sont les conditions d'exercice du privilège des entrepreneurs et ouvriers, — Il est subordonné à deux conditions, un procès-verbal d'état de lieux préalable au commencement des travaux, et un procès-verbal de réception dans les six mois de leur achèvement.

Ces deux procès-verbaux, dont la nécessité rend si peu pratique, comme nous l'avons dit, le privilège dont nous nous occupons, doivent être faits « par un expert nommé « d'office par le tribunal de première instance dans le « ressort duquel les immeubles sont situés ». Ces expressions, nommé d'office, sont à juste titre critiquées par M. Laurent,^ au point de vue de leur sens littéral, car elles signifient que la nomination devrait être faite spontanément par le tribunal, sans l'intervention des parties, et il est certain, par le texte même de l'article, qu'elle ne peut avoir lieu que sur la déclaration, et par conséquent sur la demandedu propriétaire. Mais, dans la pratique judiciaire, ces mots « nommés d'office», appliqués aux experts, signifient que le choix doit émaner du pouvoir judiciaire, et non des parties, qui d'ordinaire ont le droit de choisir leurs experts. C'est en ce sens que ces mots sont employés dans l'article 305 du Code de procédure, et c'est ce qui explique la terminologie critiquée par M. Laurent.

539. — D'après l'article 2103, l'expert doit être nommé « par le tribunal » : la loi belge a modifié avec raison cette disposition, et décidé, dans l'article 27, 4^ que la nomination sera faite « parle président du tribunal ». Cette solution est meilleure, car il ne s'agit là que d'un acte de juridiction gracieuse, rentrant beaucoup mieux dans les attributions ordinaires du président que dans celles du tribunal, l'intervention du pouvoir judiciaire n'ayant d'autre but que de choisir un expert capable et à l'abri de l'influence des parties.

^ Paris, 9 février 1895, Pandectes françaises, 95, II, 224. ' XXX, n' 50.

540. — La nomination de l'expert est provoquée d'ordinaire par l'architecte ou l'entrepreneur, intéressés à la conservation de leur privilège ; mais rien ne s'oppose à ce qu'elle émane du propriétaire lui-même, qui peut vouloir prévenir toute incertitude sur l'étendue de sa dette.*

La loi belge (article 27) exige que le demandeur appelle à l'expertise les créanciers inscrits. Cette innovation, qui s'explique par l'intérêt qu'ont les créanciers h contrôler l'étendue d'un privilège qui va diminuer d'autant leur gage, nous paraît cependant d'un mérite contestable: la nomination d'office de l'expert par l'autorité judiciaire semble offrir une suffisante garantie de la constatation exacte du montant de la créance privilégiée, et par là sont évités les frais de dénonciation de l'expertise à des créanciers inscrits qui peuvent être nombreux.

54t. — Dans le vœu de la loi et d'après son texte formel, le premier procès-verbal doit être dressé «préalable- « ment», c'est-à-dire avant le commencement des travaux: c'est en effet au moyen de cette constatation de l'état antérieur que l'on peut déterminer avec précision le montant de la plus value qui va être procurée à l'immeuble.' Cette exigence de la loi s'applique à toute espèce de travaux, même à ceux qui seraient faits sur un terrain vague, dont l'état doit être constaté aussi bien que celui d'une construction antérieure.'

Aussi faut-il rejeter sans hésitation la théorie d'un arrêt de la Cour de Bordeaux, qui a jugé que l'on pouvait, à raison de l'urgence des travaux effectués, se contenter d'un premier procès-verbal dressé d'après les renseignements fournis par les parties/ et à plus forte raison celle d'un

' Metz, 7 février 1866, Sirey, 66, II, 210, et Dalloz, 66, II, 31. — Aubry et Rau, § 263, texte et note 36, p. 175 ; Laurent, XXX, n' 50.

' Bordeaux, 26 mars 1834, Sirey, 34, II, 373 ; Paris, 26 mars 1836, Sirey, 36, II, 209.

^ Laurent, XXX, n" 52.

^ 2 mai 1826, Dalloz, Répert. alphab., V Privilèges et Hypothèques, n°469.

arrêt de la Cour de Baslia, lequel d'ailleurs a été cassé/ qui avait admis l'existence du privilège sans qu'il y eût aucun procès-verbal pour constater l'état des lieux.

Toutefois les exigences de la loi ne doivent pas être exagérées, et l'on ne doit pas aller jusqu'à dire, comme le font les motifs de certains arrêts,* que tout privilège doit être refusé à l'entrepreneur ou à l'ouvrier, s'il a commencé les travaux avant d'avoir fait rédiger un procès-verbal. Sans doute cette théorie doit être acceptée lorsque l'ancien état des lieux est méconnaissable, et qu'il est impossible de déterminer exactement l'importance des travaux pour lesquels un privilège est réclamé ; et, à ce point de vue, la solution de certains des arrêts que nous venons de citer se justifie très bien. Mais, lorsque les nouveaux travaux peuvent être facilement reconnus et constatés au moment de l'expertise, voici la double solution que nous proposons.

Le privilège existera d'abord, à notre avis, pour les travaux effectués après la date du premier procès-verbal : il est préalable à ces nouveaux travaux, il constate l'état de l'immeuble avant qu'ils soient effectués, et sauvegarde ainsi les droits des créanciers inscrits. Non seulement l'esprit, mais le texte de l'article 2103 sont en harmonie avec l'interprétation que nous proposons.^

' Cassation, 11 juillet 1855, Sirey, 55, 1, 699, et Dallez, 56, 1, 9.

^ Cassation, 20 novembre 1839, Sirey, 39, 1, 903 ; Rouen, 12 juin 1841, Dallez, RÉPERT. alphab., V** Privilèges et Hypothèques, n' 468 ; Cassation, 1" mars 1853, Sirey, 53, I, 363, et Dallez, 53,

I, 216 ; Lyen, 11 février 1869, Sirey, 69, II, 40, et Dallez, 74", V, 405 ; Paris, 15 novembre 1877, Sirey, 77, II, 208, et Dallez, 77,

II, 99. — Adde de Loynes, Note, Dallez, 94, I, 230.

' Paris, 6 mars 1834, Sirey, 34, II, 308 ; Paris, 25 novembre 1843, Dallez, Répert. alphab., V" Privilèges et Hypothèques, n" 472 ; Paris, 2 avril 1890, seus Cassation, Sirey, 94, I, 217, et Dallez, 94, I, 231. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2103, § 4, n° 1 ; Trepleng, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 245 ; Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 38, p. 176 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n* 218 ; Celmet de Santerre, IX, n" 57 bis GuiL. Privilèges, ii. 6

Nous croyons même qu'il faut aller plus loin : si les travaux ont été commencés sans expertise, à raison de l'urgence, mais que, au moment où le premier procès-verbal a été rédigé, il n'y ait aucune confusion possible entre l'état ancien, avant le commencement des travaux, et l'étal nouveau, nous croyons que le privilège sera acquis pour les travaux anciens comme pour les travaux non encore faits. La loi, en exigeant deux expertises et une constatation préalable de l'état des lieux dans la première, a prévu ce qui arrive le plus souvent, l'hypothèse où les parties ont le temps de procéder à celte première formalité ; mais, lorsque les circonstances ne l'ont pas permis, et que, d'un autre côté, l'intérêt des créanciers inscrits est sauvegardé par la certitude des résultats de la première expertise et le caractère indiscutable de l'ancien état des lieux, nous ne comprendrions pas qu'on refusât le privilège pour l'ensemble des travaux qui ont augmenté la valeur de l'immeuble.*

54!^. — Le deuxième procès-verbal d'expertise doit être fait « dans les six moix au plus de la réfection des travaux ».

Si un débat judiciaire s'engageait entre le propriétaire et l'entrepreneur, et que le marché fût résilié, le délai de six mois ne commencerait à courir que du jour du jugement résiliant le marché et fixant l'indemnité due au propriétaire pour malfaçons : c'est après celte fixation seulement que la plus value conférée à l'immeuble peut être appréciée.*

543. — C'est par la comparaison de la valeur fixée par les deux procès-verbaux que s'établit le chiffre de la créance privilégiée des entrepreneurs ou ouvriers ; mais, dans celle fixation, on ne devra tenir compte que de la plus value directement procurée par les travaux, sans s'occuper des causes extrinsèques qui auraient pu augmenter ou dimi-

II ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 604. — Compar. Rouen, 24 juillet 1895, Recueil des Arrêts de Rouen, 96, 181.

^ Aubry et Rau, Pont et Colmet de Santerre, Op. et Loc. citât.

' Cassation, 18 novembre 1868, Sirey, 70, I, 241, et Dalloz, 69 I, 98.

nuer la valeur des constructions. Le texte de l'article 2103, qui suppose une comparaison entre Tétat ancien et la valeur des travaux, le veut ainsi ; et d'ailleurs, au point de vue de l'équité qui forme la base de ce privilège, on ne peut ni faire profiler l'entrepreneur d'une plus value qui n'est pas son œuvre, ni lui imputer une diminution de valeur à laquelle ses travaux sont étrangers/

Si la plus value dépasse le prix des travaux effectués, la créance des entrepreneurs ou ouvriers sera naturellement limitée au prix de ces travaux.^

544. — Le privilège de l'article 2103, 4*", appartiendra aux créanciers subrogés au privilège des entrepreneurs ou ouvriers, comme le prévoit expressément le n'' 5 de ce texte, par application de la règle générale, écrite en matière de subrogation conventionnelle par l'article 1250.

Cette subrogation, qui pourra avoir lieu soit au profit du créancier qui aura prêté des fonds au propriétaire pour payer les entrepreneurs ou ouvriers, soit au profit du créancier qui aura payé directement ceux-ci en se faisant subroger à leurs droits, est soumise à une double condition : d'abord à l'accomplissement des formalités prescrites par l'article 2103, i"", pour l'acquisition du privilège des ouvriers, qui doit exister légalement pour qu'on puisse y subroger, puis à l'exécution des conditions imposées pour toute subrogation conventionnelle par l'article 1250.

Nous verrons, en étudiant le privilège établi en matière de drainage par la loi du 17 juillet 1856, que cette loi, comme l'article 2103, 2'' et S"", prévoit expressément l'éventualité d'une subrogation au privilège des ouvriers, dans son article 4, § 4.