DEUXIÈME PARTIE

DES RÈaLES PARTICULIÈ3RES AUX HYPOTHÈQUES

630. — L'article 21 1 4 indique, dans les termes suivants, la nature et les effets de l'hypothèque :

« L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affec- « tés à l'acquittement d'une obligation. Elle est, de sa na- « ture, indivisible, et subsiste en entier sur tous les immeu- « blés aff'ectés, sur chacun et sur chaque portion de ces « immeubles. Elle les suit dans quelques mains qu'elles « passent. »

Pothier, de son côté, en donnait la définition suivante, au début de son Traité de l' hypothèque :

« L'hypothèque, ou droit de gage, est, disait-il, le droit « qu'un créancier a dans la chose d'autrui, qui consiste à « pouvoir la faire vendre, pour, sur le prix, être payé de sa « créance. Ce droit d'hypothèque est un droit dans la chose, « jus in re. »*

Ces deux définitions sont l'une et l'autre incomplètes. La définition de Pothier, tout en indiquant le caractère de droit réel de l'hypothèque, ne met pas en relief le droit de suite qu'elle confère au créancier, et que l'article 2114 indique à juste titre ; de plus, elle ne signale pas le droit de préférence

^ De l'Hypothèque, n" 1 .

qui appartient au créancier hypothécaire sur le prix de l'immeuble qui forme son gage. Quant à la définition du Code, elle omet, comme celle de Pothier, d'indiquer le droit de préférence attaché à l'hypothèque, et, en outre, elle ne révèle pas ce caractère important de l'hypothèque, que l'immeuble hypothéqué reste aux mains du débiteur, qui en conserve la possession.^

Voici, pour notre part, la définition que nous proposerons : l'hypothèque est un droit réel donné à un créancier sur un immeuble resté en la possession du débiteur, droit indivisible, accessoire, permettant au créancier de suivre l'immeuble, en quelques mains qu'il passe, et d'être préféré sur le prix.

63t. — L'hypothèque confère, disons-nous, un droit réel au créancier sur les immeubles affeclés à son obligation: ce sont les termes formels de l'article 2114.*

De cette réalité du droit d'hypothèque, admise à toutes les époques, le droit romain aurait dû déduire cette conséquence que la tradition était nécessaire pour la constitution de l'hypothèque comme elle Tétait pour la constitution du droit de propriété ou de tout autre droit réel ; mais le Préteur, auquel est due la création de l'hypothèque, apporta ici une dérogation notable aux principes, et admit que la simple convention suffisait pour faire naître un droit d'hypothèque, le bien hypothéqué restant aux mains du débiteur :

« Le fréquent usage des hypothèques, dit Pothier, Tin- « commodité qu'il y avait de ne pouvoir créer des hypo- « thèques que par la tradition, avait engagé le Préleur à « s'écarter des principes rigoureux du droit civil. »'

La même exception fut admise dans notre ancien droit, qui exigea un acte authentique pour la constitution d'hypo-

^ Compar.y Troplong, Des PrivUèr/es et Hypothèques, II, n"' 385- 386 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 321. ' Contra, Marcadé, Explic. du Cod. cii\, II, n" 360. '' De l'Hypothèque, n" 9.

thèque, alors que le droit romain se contentait d'une simple convention, mais on ne demanda ni la dépossession du débiteur ni par suite la tradition au créancier du bien hypothéquée

De ce principe de la réalité du droit d'hypothèque découlent deux effets importants, que nous avons indiqués et que nous étudierons d'abord, le pouvoir pour le créancier de suivre l'immeuble en quelques mains qu'il passe, contre tout détenteur et dans toute distribution du prix de cet immeuble,' puis le droit d'être préféré aux autres créanciers du même débiteur sur ce prix.

Il faut encore rattacher à ce caractère de réalité du droit du créancier hypothécaire le pouvoir, que la jurisprudence lui reconnaît ajuste titre, de contester, de son chef, et sans appeler d'intermédiaire, les hypothèques antérieures à la sienne dont la constitution serait irrégulière. Ce pouvoir n'appartient pas aux créanciers chirographaires ; ils n'ont de droits que du chef de leur débiteur, mais le créancier hypothécaire, qui a un droit direct dans l'immeuble, jus in re, puise dans ce droit la faculté de faire annuler les droits rivaux du sien.^

63!^.— L'hypothèque constitue-t-elle un droit mobilier ou immobilier? La question est très disculée, au moins en doctrine, car la jurisprudence s'est toujours prononcée pour le caractère immobilier de ce droit.

Pour soutenir que l'hypothèque ne donne qu'un droit purement mobilier, voici comment on raisonne. Pour apprécier le caractère d'un droit, il faut voir à quoi il tend et quelle est la nature de l'avantage qu'il va procurer au créancier. Or l'hypothèque ne donne au créancier qu'un droit, celui de se faire payer par préférence sur le prix de l'immeuble

^ Pothier, Op. citât., n" 10.

' Riom, 4 août 1888, Dalloz, 90, II, 219.

' Cassation, 27 mai 1851, Sirey, 51, I, 385 ; Cassation, 18 juillet 1859, Sirey, 60, I, 431 ; Caen, 6 novembre 1894, Recueil des Arrêts deCaen.U, p. 129.

qui forme son gage, et cela dans tous les cas, que l'immeuble soit ou non resté en la possession du débiteur : elle n'est donc qu'un droit mobilier, puisqu'elle ne donne droit qu'à une somme d'argent. A un autre point de vue, l'hypothèque est un droit accessoire, créé pour la garantie d'une créance dont elle n'est qu'un attribut ; et cet accessoire d'une créance, c'est-à-dire d'un droit mobilier, ne peut être d'une nature différente que le droit principal auquel il est attaché.'

Il en serait différemment toutefois, dans cette théorie, si l'hypothèque était donnée exceptionnellement pour une créance immobilière ; alors, en vertu du même principe que l'accessoire suit le sort du principal, l'hypothèque serait immobilière comme la créance.^

633. — Nous croyons, pour notre part, que l'hypothèque est dan« tous les cas un droit immobilier. Elle ne tend pas en effet à donner au créancier de l'argent ; c'est son droit général de créancier qui permet àcelui-ci de poursuivre tout le patrimoine de son débiteur, l'immeuble hypothéqué comme le reste, de le faire convertir en argent et de prendre part à la répartition des deniers. L'hypothèque n'a d'autre but que de donner au créancier qui en est investi un droit sur Vimmeuble hypothéqué, droit qui lui permet de suivre cet immeuble dans la main des tiers détenteurs, et de triompher des autres créanciers en s'en faisant attribuer le prix par préférence : elle est donc un droit immobilier, puisqu'elle a pour objet exclusif la main-mise spéciale et privative d'un créancier sur un immeuble déterminé.

Mais elle est, dit-on, l'accessoire d'une créance, qui est un droit généralement mobilier, et l'accessoire doit suivre le sort du principal. Nous répondrons que cette formule est peu exacte, avec la portée absolue qu'on veut lui donner,

' Duranton, XIX, n" 241 ; Troplong, Du Louage, I, n" 17 ; Deinolombe, Cours de Code civil, IX, n°' 471-472 ; Colmet de Santerre, IX, n" 75 bis III.

^ Colmet de Santerre, Op. et Loc. citât.

et qu'un droit principal peut être garanti par un droit accessoire d'une autre nature : qui pourrait contester, comme le disent avec raison MM. Aubry et Rau. qu'un gage, c'est-àdire un droit d'une nature mobilière, puisse être donné en garantie d'une créance immobilière? Voici donc tout ce que signifie cet adage de droit, que l'accessoire suit le sort du principal : l'accessoire d'une créance ne peut survivre à la créance qu'il garantit, mais il n'en a pas moins une vie propre, et c'est ainsi que nous verrons que l'hypolhèque peut disparaître, soit par une prescription spéciale, soit par la purge, sans que la créance cesse de subsister.

Le caractère de droitimmobilier, que nous reconnaissons à l'hypothèque, n'a pas seulement une importance théorique, mais il offre un intérêt pratique, au point de vue notamment de la capacité exigée soit pour consentir une hypothèque, soit pour y renoncer ; s'il s'agit de consentir une hypothèque, l'article 2124 exige la capacité nécessaire pour aliéner Fimmeuble qui va y être soumis, et de même, lorsqu'il s'agira de renoncer à une hypothèque, on devra exiger chez le renonçant la capacité requise pour aliéner un immeuble.*

Cette question a été tranchée en Belgique par la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, dont l'article l^'' proclame expressément le caractère immobilier de l'hypothèque : « Tous actes translatifs ou déclaratifs de droits réels « immobiliers, autres que les privilèges et hypothèques, « seront transcrits .... »