Si l'hypothèque est un droit immobilier, comme

\ Cassation, 2 mars 1840, Sirey, 40, I, 564 ; Cassation, 18 juillet 1843, Sirey, 43, 1, 778 ; Paris, 17 juillet 1866, Sirey, 67, II, 23. — Valette, Des Privilèges et Hypothèques, u." 124 ; Aubry et Rau, II, § 165, texte et note 4, p. 24-25 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 328 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 691 ; Laurent, XXX, n" 174 ; Thiry, Cours de droit civil, IV, n" 444 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 904.

nous venons de Tadmetlre, faut-il en conclure qu'elle est un démembrement du droit de propriété?

A la différence de la question que nous venons d'examiner, celle du caractère mobilier ou immobilier de l'hypothèque, le point de savoir si elle constitue ou non un démembrement de la propriété nous paraît purement théorique, sans aucun intérêt pratique.

Aussi, bien que cette question soit, elle aussi, controversée, l'examinerons-nous brièvement. A notre avis, l'hypothèque démembre le droit de propriété, car elle mutile un de ses attributs essentiels, Vabusus, le droit de disposer librement de l'immeuble hypothéqué pour s'en approprier le prix. Le propriétaire peut encore aliéner l'immeuble sur lequel existe une hypothèque, mais il n'en peut toucher le prix, et, de plus, l'aliénation qu'il fait au profit d'un acquéreur déterminé n'est que conditionnelle, subordonnée au non exercice par les créanciers hypothécaires de leur droit de surenchère. Il n'a donc plus qu'un droit de propriété amoindri, mutilé, et par conséquent démembré.*

635. — L'hypothèque est, disons-nous, un droit donné aux créanciers sur un immeuble qui reste en la possession du débiteur : c'est la supériorité de l'hypothèque sur le nantissement qui exige que le créancier soit mis en possession du bien à lui donné en garantie, et c'est là ce qui explique que, avec le développement du contrat de prêt, l'hypothèque ait pris dans l'histoire du droit une grande extension et se soit presque substituée au nantissement.^

Les avantages de ce caractère de l'hypothèque nous ont

^ Duranton, XIX, n" 241 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n" 124 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 327-329; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 690 ; Laurent, XXX, n* 171 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 35 ; Thiry, Cours de droit civil, IV, n° 444 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 894. — Contra, Demolombe, Cours de Code civil, IX, n"' 471-472 ; Aubry et Rau, II, § 165, texte et note 4, p. 24-25.

^ Fbfr notre Traité du Nantissement, n" 2 et suiv.

NOTIONS GÉNÉRALES SUR LES HYPOTHÈQUES. 1 o7

amené à proposer, en matière de gage, une réforme législative adoptée dans la loi du canton de Zurich, et qui, à ce point de vue, assimilerait l'hypothèque et le gage. C'est le gage sans déplacement, Pfandverschreibung : dans ce système les meubles donnés en gage restent aux mains du débiteur comme l'immeuble hypothéqué, et les tiers sont prévenus par l'inscription du gage sur un registre spécial.*

036. — L'hypothèque est indivisible : « Hypothèques ne « se divisent point, » écrivait Loisel,® et de son côté Dumoulin disait : « . . . Omnishypothecasivelegissivehominis « est tota in toto, tota in qualib et parte. »^ C'est cette idée que l'article 2114 exprime ainsi : « L'hypothèque est indi- « visible, et subsiste en entier sur tous les immeubles « affectés, sur chacun et sur chaque portion de ces im- « meubles. »

L'indivisibilité existe tant au point de vue passif qu'au point de vue actif.

Au point de vue passif, l'immeuble grevé de l'hypothèque continue d'en être grevé pour la totalité de la créance, bien que le débiteur soit mort laissant plusieurs héritiers, et que l'immeuble soit mis dans le lot d'un seul.* De plus, si le débiteur a laissé deux héritiers, et que l'un d'eux ait payé sa part de la dette hypothécaire, le créancier n'en conservera pas moins son droit hypothécaire sur la totalitéde l'immeuble.^ S'il y a plusieurs débiteurs conjoints de la dette hypothécaire, le créancier a néanmoins action sur la totalité de l'immeuble appartenant à un d'entre eux.^ S'il n'y a qu'un débiteur, et qu'il paie une partie de sa dette, l'action hypothécaire continued'exisler sur la totalité de l'immeuble

^ Voir notre Traité du Nantissement , n" 89.

* Liv. III, Tit. VII, Sect. 17.

' Extricat labyrinth. divid. et individ.. Part. II, n" 91.

* Article 873. — Compar. Cassation, 9 janvier 1810, Sirey, c. n., III, I, 139 ; Cassation, 4 mai 1812, Sirey, c. n., IV, I, 92.

^ Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 389. ® Cassation, 31 janvier 1844, Sirey, 44, I, 398.

io8 DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

grevé.* Enfin, s'il y a plusieurs immeubles donnés en hypothèque, le créancier peut poursuivre Ja vente de celui qu'il lui plaît de choisir : « Créditons arbitrio permittitur, et « pignoribus slbi obligatis, quibus velit distractis, ad suum « commodumpervenire, »^

Au point de vue actif, si le créancier meurt laissant plusieurs héritiers, et que le débiteur paie quelques-uns d'entre eux, l'héritier ou les héritiers non payés n'en conserveront pas moins Tintégralité de l'hypothèque primitivement consentie, pour garantir la portion de la dette dont ils demeurent créanciers.

637. — Il ne faut pas cependant exagérer la portée de l'indivisibilité de l'hypothèque, et y voir une indivisibilité absolue, tenant à l'essence même du droit hypothécaire, et de telle nature que la convention même des parties n'y puisse porter atteinte.

Dumoulin a très bien indiqué les caractères de cette indivisibilité et les motifs sur lesquels elle repose : ce n'est pas, dit-il, une indivisibilité parfaite, dérivant de la nature de l'hypothèque : « Individuitatem quandam habet, non « simplicem, sed secundum quid, nec veram et propriam, « quippe cui non competat individui definitïo, sed impro- « priant, »' Et il explique les motifs sur lesquels repose cette indivisibilité imparfaite : d'une part, la volonté présumée des parties, qui ont entendu que le bien donné en garantie ne serait libéré qu'après l'extinction totale de la dette, et, de l'autre, l'intérêt du crédit, utilitas communis, car les parties ont pu se tromper sur la valeur du bien hypothéqué, convenir d'une garantie qu'elles croyaient supérieure au chiffre de la dette, tandis qu'elle était à peine égale à ce chiffre, et le créancier n'aura de sécurité complète que si tout l'immeuble demeure affecté, tant qu'il reste dû quelque chose de la créance.

' Cassation, 1" février 1848, Dalloz, 48, ^V, 237 ; Cassation, 20 décembre 1848, Dalloz, 49, I, 81.

2 L. 8, D., /)e distract, pignor. (XX, 5). ^ Explicat. labyrinth. divicL et individ., Part. II, n" 31.

Mais il résulte de là. d'abord, que les parties peuvent, par une convention expresse, diminuer l'étendue de cette indivisibilité qui ne repose que sur leur volonté présumée ; elles peuvent convenir, par exemple, que l'hypothèque s'éteindra partiellement, sur certains immeubles ou sur certaines portions de l'immeuble grevé, au cas de remboursement partiel de la créance, ou que, si le débiteur meurt et que l'immeuble hypothéqué soit partagé entre les héritiers, chacun ne sera tenu hypothécairement que dans la mesure de sa dette personnelle.

Les auteurs, qui sont d'accord sur cette solution, diffèrent sur la manière dont on doit l'expliquer : les uns, dont nous adoptons l'opinion, y voient, comme nous venons de le dire, une exception au principe de l'indivisibilité de Thypolhèque,* tandis que les autres soutiennent qu'il n'y a là aucune dérogation au principe de l'indivisibilité, mais une restriction de V hypothèque même :

« L'hypothèque, dit M. Martou, n'existe que dans les li- « mites du contrat qui la constitue, et dans ces limites, « qu'on ne le perde pas de vue, le principe de l'indivisi- « bilité reparaît avec toutes ses conséquences légales. »*

Cette opinion nous paraît inexacte. Ce n'est pas l'hypothèque qui est restreinte, car, au moment où elle est concédée, elle s'étend sur tous les immeubles ou sur tout l'immeuble donné en garantie; mais, lorsqu'elle devra s'exercer, au moment de la réalisation du gage, l'effet ordinaire qui naîtrait de son indivisibilité est restreint. Sans doute elle est encore indivisible sous certains aspects, mais elle ne l'est plus de la même façon que si la loi seule en réglait les effets, et cela suffit pour que nous ayons raison de dire qu'il y a là une exception apportée au principe de l'indivisibilité.

637 1. — La Cour de cassation nous paraît, comme à

^ Voir notamment Duranton, XIX, n" 345. ' Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 695. — Sic Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 332 ; Laurent, XXX, n" 179.

MM. Pont* et Laurent,^ avoir méconnu le caractère purement naturel et non essentiel de l'indivisibilité du droit hypothécaire, en décidant que l'action en garantie d'une créance privilégiée ou hypothécaire, fondée sur la non existence du privilège ou de l'hypothèque, est indivisible à l'égard des cédants.' Ce qui est indivisible, c'est le droit hypothécaire, indivisible par sa nature, lorsqu'il existe et que les parties ne l'ont pas modifié : mais cette indivisibilité ne rejaillit pas sur la créance qu'il protège, et l'action en garantie de cette créance demeure divisible, comme toute action qui tend au paiement d'une somme d'argent.

638. — L'indivisibilité naturelle de l'hypothèque ne rejaillit pas, disons-nous, sur la divisibilité de la créance qu'elle garantit. Nous trouvons à la fois une preuve et une application de celte idée dans l'article 2249, § 2, en matière de prescription : « L'interpellation faite à l'un des héritiers K d'un débiteur solidaire, ou la reconnaissance de cethéri- « tier, n'interrompt pas la prescription à l'égard des autres « cohéniiers, quand même la créance serait hypothécaire, si « l'obligation n'est indivisible. » La solution serait différente si la créance hypothécaire devenait indivisible, parce qu'elle est hypothécaire ; mais il n'en est pas ainsi, et le principe de l'indivisibilité en matière hypothécaire n'a d'autre but, comme nous l'avons expUqué d'après Dumoulin, que d'assurer au créancier une garantie complète sur l'immeuble k lui donné en gage.*

639. — A plus forte raison doit-on décider, comme l'a fait la Cour de cassation, que le débiteur ne peut pas, sous prétexte de l'indivisibilité de l'hypothèque, contraindre les héritiers de son créancier à s'entendre entre eux pour re-

^ Des Privilèges et Hypothèques^ I, n" 331.

2 XXX, n» 175.

' Cassation, 29 juillet 1858, Sirey, 60, 1, 750, et Dalloz,59, 1, 125.

* Compar. Cassation, 12 février 1829, Sirey, 30, I, 201. — Duranton, XIX, n" 246 ; Pont, Des PiHvilèges et Hypothèques, I, n" 333; Laurent, XXX, n" 177.

cevoir le paiement de la créance totale et pour donner mainlevée. Il devra faire les diligences nécessaires pour se libérer à l'égard de tous, comme s'il s'agissait d'une obligation non garantie par une hypothèque, et cela par les deux raisons suivantes : la première, que si l'hypothèque est indivisible, la créance à laquelle elle est attachée ne l'est pas, et les règles ordinaires sur le paiement et la division de la dette au décès du créancier lui sont applicables ; la seconde, que l'indivisibilité de l'hypothèque a été introduite en faveur du créancier, pour le soustraire aux inconvénients qui résultent d'ordinaire pour lui de la division de la dette, et on ne peut retourner contre lui cet effet créé uniquement dans son intérêt.^

640. — Malgré le principe de l'indivisibilité, l'hypothèque ne doit pas être étendue en dehors des limites de la convention qui la constitue ; et, si elle a été établie sur une portion déterminée d'un immeuble, la seule qui appartînt au débiteur lors de l'acte de constitution, elle continuera à ne grever que cette portion, bien qu'ultérieurement le débiteur soit devenu propriétaire du surplus de l'immeuble. L'hypothèque conventionnelle naît de la volonté des parties qui l'ont créée et ne peut dans aucun cas s'étendre au delà des termes de l'acte qui la constitue : l'indivisibilité, qui n'est qu'une qualité de l'hypothèque, la protège dans les termes où elle est créée, sur le bien qui en est grevé, mais elle ne peut en étendre les limites.*

641 . — L'indivisibilité de l'hypothèque donne au créancier, comme nous l'avons dit, le droit de choisir, entre les divers immeubles affectés h sa garantie, celui qu'il lui plaît de faire vendre, et, en cas de vente de l'un de ces immeubles, le droit de produire pour la totalité de sa créance dans l'ordre ouvert pour la distribution du prix de cet immeuble unique.

' Cassation, 9 novembre 1847, Sirey, 48, I, 289, et Dallez, 48, 1,49.

' Toulouse, 8 avril 1865, Dallez, 65, II, 117.

GuiL. Privilèges, ii. 11

Mais quelles seront les conséquences de ce droit au cas où un créancier à hypothèque générale se trouve en conflit avec des créanciers à hypothèque spéciale, qui n'ont d'autre gage que l'immeuble dont le prix est mis en distribution ? Nous nous bornons en ce moment à indiquer cette question, que nous étudierons dans la troisième partie de ce Traité, lorsque nous examinerons les effets du privilège et de l'hypothèque sur l'immeuble qui en est grevé.

042. — L'hypothèque est, disons-nous, un droit accessoire, comme le cautionnement et le nantissement :* créée pour garantir l'exécution d'une obligation principale, elle ne vit qu'autant que dure l'obligation dont elle est le complément; si cette obligation est nulle, l'Iiypothèque est nulle comme elle,* et, si l'obligation principale vient à s'éteindre, elle s'éteint avec elle, comme nous le dirons en étudiant les modes d'extinction des hypothèques.

« L'hypothèque, disait Loyseau, est une obligation accès- « soire ou subsidiaire de la chose, pour confirmer et asseu- « rer la promesse et obligation delà personne qui est débi- « trice. »^

Résulte-t-il de ce caractère accessoire de l'hypothèque qu'elle ne peut être détachée de l'obligation pour laquelle elle a été constituée, ou à laquelle la loi l'a attachée ? C'est une question très controversée, que nous étudierons en traitant de la subrogation à l'hypothèque légale de la femme mariée, a propos de laquelle surtout cette question a été débattue.

643. — Enfin, comme derniers caractères de l'hypothèque, nous avons indiqué les droits qu'elle donne au créancier, d'abord, de suivre l'immeuble hypothéqué en quelques mains qu'il passe, puis, lorsque cet immeuble est vendu, soit à l'amiable, par le débiteur, soit sur les pour-

^ Voir nos Traités du Cautionnement, n° 12, et du Nantissement, n° 19.

« Cassation, 1" août 1865, Sirey, 65, I, 407, et Dalloz, 65, I, 356. ^ Du Déguerpissement, Liv. I, chap. III, n" 11.

suites du créancier hypothécaire ou de tout autre, d'être colloque par préférence sur le prix.

Ces deux droits, de suite et de préférence, qui constituent, avec l'indivisibilité dont nous avons parlé, l'ensemble des avantages que l'hypothèque procure au créancier, seront étudiés par nous dans la troisième partie de ce Traité, lorsque nous envisagerons les effets de l'hypothèque par rapport aux créanciers entre eux et vis-à-vis des tiers.

644. — L'article 2115 porte que « l'hypothèque n'a lieu « que dans les cas et suivant les formes autorisés par la « loi ». L'hypothèque est en effet une exception au droit commun, au principe général écrit dans l'article 2093, et d'après lequel les biens d'un débiteur sont le gage commun de ses créanciers et se distribuent entre eux par contribution. Cette exception doit être autorisée par la loi et ne peut exister qu'aux conditions, de forme ou de fonds, auxquelles la loi la subordonne.

De ce principe, que l'hypothèque est une exception au droit commun, découle une autre conséquence, très importante, que nous avons plusieurs fois signalée déjà et dont nous aurons souvent encore à faire l'application : lorsqu'il s'agit de savoir soit à quelles personnes l'hypothèque est donnée par la loi, soit quels biens en sont grevés par l'acte de constitution, l'interprétation restrictive s'impose, et l'hypothèque ne peut être conférée à d'autres personnes ou étendue à d'autres biens qu'aux personnes et aux biens Vvmitativement indiqués par la loi, dans le premier cas, ou par l'acte de constitution, dans le second. C'est, en effet, une règle générale d'interprétation des lois que toutes les exceptions doivent s'interpréter strictement, exceptiones sunt strictissimœ interpretationis.

045. — Les biens qui sont susceptibles d'hypothèque sont énumérés dans l'article 21 18 : ce sont les biens immobiliers, leurs accessoires réputés immeubles, et l'usufruit de ces biens et accessoires ; et l'article 21 1 9 ajoute que « les « meubles n'ont pas de suite par hypothèque ».

L'impossibilité de grever les meubles d'hypothèque n'existait pas en droit romain, où les meubles et les immeubles étaient, au contraire, placés sur la même ligne. Le principe est posé d'une façon précise par un texte de Gaius, tout ce qui peut être vendu peut être hypothéqué :

« Quod emptionem venditionemque recipit, etiam pigno- « rationem recipere potest. »*

Et la loi 13, au même titre De pignoribus et hypothecis, nous donne des exemples d'hypothèque grevant un troupeau, des esclaves, etc. . .

Non seulement les meubles pouvaient être hypothéqués, à Rome, comme les immeubles, mais l'hypothèque des meubles produisait tous les effets de l'hypothèque des immeubles, le droit de préférence h l'encontre des créanciers postérieurs, le meuble eiit-il été mis en possession du créancier le plus récent,^ et le droit de suite contre les tiers acquéreurs/

Dans notre ancien droit, on admit bien, comme en droit romain, que les meubles pouvaient être hypothéqués, mais on enleva à cette hypothèque son principal avantage, dans la plupart des coutumes, en la privant du droit de suite, et du droit de préférence à l'encontre d'un créancier postérieur qui aurait reçu la tradition du meuble hypothéqué :

« En France, dit Loyseau, c'est une vieille règle du droit « coutumier et comme un proverbe de pratique que meuble « n'a point de suite par hypothèque, termes qui excluent ces <( deux effets de la suite d'hypothèque et emportent que l'ac- « quéreur du meuble n'en peut être inquiété, et aussi que « la suite et ordre d'hypothèque n'a lieu aux meubles « entre plusieurs créanciers auxquels ils sont hypothé- « qués. »*

^ L. 9, § 1, D., De pignorih. et hijp. (XX, 1). — Adde L. 1, § 2 D., Quœ res pignor. vel hypoth. (XX, 3).

* L. 12, § 10, D., Qui potior. in pign. (XX, 4). ' L. 15, G., De pignor. et hypoth. (VIII, 14).

♦ Des Offices, Liv. III, chap. V, n° 22.

Loyseau donne les raisons suivantes de celle grave innovation en matière hypothécaire:

i< La raison n'est pas celle qu*on allègue vulgairement, « que mobilium vilis est possessio, parce que le plus ou le « moins ne font pas de différence au droit, mais il y en a « trois autres pertinentes. L'une, que les meubles n'ont pas « une consistance permanente et stable comme les immeu- « blés, et, partant, ne sont si propres à recevoir en soi, par « la simple convention et sans qu'ils soient actuellement « occupez, le caractère d'hypothèque, et à conserver ses « effets... L'autre, que les meubles peuvent facilement, el « sans grande incommodité, être mis ès-mains du créan- « cier, les lui baillant en gage..., de sorte que, quand il n'y « a que la simple convention sans nantissement, on peut « imputer au créancier de n'avoir pas pris son assurance « comme il pouvoit: ce qui n'est pas aux immeubles, dont « il est malaisé et incommode de transférer la détention au « créancier. . . La troisième est que, si les meubles avoient « suite par hypothèque en vertu de la simple convention... « le commerce seroit grandement incommodé, même aboly « presque tout à fait, pour ce qu'on ne pourroit pas dispo- « ser d'une épingle, d'un grain de bled, sans que l'acheteur « en pust être évincé par tous les créanciers du vendeur. »*

De ces trois raisons, la dernière, la nécessité de donner de la sécurité au commerce des meubles, est évidemment celle qui a eu le plus d'influence sur la formation de la règle coutumière, « meubles n'ont pas de suite par hypothèse que » : c'est elle qui a inspiré cette autre règle du droit coutumier, qui a passé dans notre article 2279, « en fait de « meubles possession vaut titre ». La préoccupation très légitime de nos anciens jurisconsultes a été d'attacher à la possession des meubles une influence décisive pour la transmission de la propriété ou des droits réels, et l'exclusion du droit de suite el même de préférence pour l'hypothèque

^ Op. et Loc. citât., n"' 23 et suiv.

des meubles s'expliquait d'autant mieux que, comme le dit Loyseau dans la première des raisons par lui données, il était facile au créancier de se faire donner le meuble en gage au lieu de recourir à une constitution d'hypothèque.

Ajoutons que si cette règle était généralement admise, elle ne l'était cependant pas par toutes les coutumes; c'est ainsi que quelques-unes, parmi lesquelles la coutume de Normandie, tout en refusant au créancier ayant hypothèque sur un meuble le droit de suite contre un tiers acquéreur, le lui accordaient contre un créancier postérieur.

D'autres coutumes, tout en admettant la formule « meu- « blés n'ont pas de suite par hypothèque, » y attachaient une autre idée, l'exclusion complète de l'hypothèque des meubles. Telle était la coutume d'Orléans, dont l'article 447 porte tout d'abord « meubles n'ont point de suite par hy- « pothèque », puis, développant le sens de cette règle, l'interprète ainsi, que le créancier premier saisissant sera préféré à tous autres, « supposé qu'ils fussent précédents en « hypothèque » : de sorte que, dans cette coutume, comme le remarque justement M. Valette,* la règle « les meubles « n'ont pas de suite par hypothèque »,estsynonyme de celleci, les meubles ne peuvent être hypothéqués.

646. — Le Code civil, en reproduisant assez malencontreusement dans l'article 21 19 l'adage coutumier. « les meu- « blés n'ont pas de suite par hypothèque, » lui a donné le sens qu il avait dans la coutume d'Orléans, et ce texte signifie que les meubles ne peuvent pas être hypothéqués. C'est ce qui résulte en effet de l'article 2118. d'après lequel « sont « seuls susceptibles d'hypothèques les biens immobiliers, « leurs accessoires. . . et l'usufruit des mêmes biens et ac- « cessoires. . . »

Ce texte, évidemment limitatif par sa forme, suffisait pour exclure l'hypothèque des meubles, et on ne peut que regretter l'addition à cette règle claire de la formule équivo-

^ Des Privilèges et Hypothèques, n° 129. — Compar. Suprà, Tome I, n" 13.

que de notre ancien droit, dont le sens naturel serait la possibilité d'hypothéquer les meubles, avec interdiction du droit de suite pour l'hypothèque mobilière.

La loi du 9 Messidor an lU était mieux rédigée. L'article 5, qui correspondait à notre article 2118, était conçu à peu près dans les mêmes termes : « Sont seuls susceptibles d'hy- « pothèque: 1** la propriété des biens ^erriVonawa?...2M'usu- « fruildes mêmes biens... » Etl'article 6 ajoutait: « A l'égard « des biens meubles, ils ne peuvent être l'objet d'aucune « hypothèque. »

Mieux rédigée encore était la loi du 11 Brumaire an VII, qui, sans reproduire la règle coutumière concernant les meubles, se bornait à la disposition suivante dans l'article 6 : « Sont seuls susceptibles d'hypothèques : 1° les biens « territoriaux,.,) ^^ l'usufruit... des mêmes biens,., » Cette rédaction exclut très clairement l'hypothèque des meubles, et il est préférable de ne pas reproduire ensuite l'adage coutumier, en apparence contradictoire avec cette règle, et dans tous les cas équivoque.

Il est étonnant que l'excellente loi belge du 16 décembre 1851 n'ait pas suivi ce système et que, inférieure même à la loi du 9 Messidor an III, elle contienne à ce propos le même vice de rédaction que notre Code civil. En effet après avoir, dans l'article 45, indiqué les biens qui sont seuls susceptibles d'hypothèque, les biens immobiliers et les droits d'usufruit, d'emphyléose et de surperfîcie établis sur les mêmes biens, elle reproduit, dans l'article 46, la mauvaise formule de notre article 2119, « les meubles n'ont pas de « suite par hypothèque. »

047. — L'article 21 18, qui indique quels biens sont susceptibles d'hypothèques, est, ainsi que nous l'avons dit, limitatif, et ce caractère ressort très clairement des premiers mots de l'article, « Sont sew/s susceptibles d'hypothèque... »

Le premier principe que l'article pose est que l'hypothèque ne peut être établie que sur les biens « immobiliers », ce qui, comme nous venons de l'indiquer au numéro pré-

cèdent, exclut d'une façon absolue rhypolbèque des meubles.

648. — L'article 2118 ajoute aux mots « biens immo- « biliers » ces expressions qui en complètent le sens, « qui « sont dans le commerce ». La loi du 9 Messidor an III disait déjà que l'on ne pouvait hypothéquer que « la propriété des « biens territoriaux étant dans le commerce ou pouvant être « aliénés » (article 5), et la loi du 11 Brumaire an VII, « les « biens territoriaux transmissibles » (article 6).

Pour bien comprendre la portée de ces mots de notre article 2118, « biens qui sont dans le commerce », il convient de rapprocher de ce texte l'article 2204: ce texte, énumérant les biens qui peuvent être l'objet d'une saisie immobilière, indique les mêmes biens que ceux qui, d'après l'article 2118, peuvent être hypothéqués, les immeubles, leurs accessoires réputés immeubles, et l'usufruit des mêmes biens et accessoires. De la rédaction similaire de ces deux textes on doit conclure que les seuls biens immeubles susceptibles d'hypothèque sont, suivant la formule exacte donnée par M. Valette/ « les immeubles qui peuvent être « l'objet d'une saisie immobilière, pratiquée conformément « aux lois delà procédure. » L'hypothèque a pour but d'assurer au créancier un droit de préférence sur le prix de l'immeuble hypothéqué; il faut donc, pour qu'elle soit efficace, que l'immeuble puisse être converti en deniers, c'està-dire aliéné, d'oii il suit que l'immeuble qui n'est pas dans le commerce et ne peut dès lors être ahéné est insusceptible d'hypothèque. De plus, l'aliénation de l'immeuble hypothéqué provoquée à la requête du créancier ne peut se faire, sous notre droit moderne, que par voie d'expropriation forcée, aux enchères publiques, de manière que, si le débiteur est privé de son immeuble, il soit au moins assuré que cet immeuble ne sera aliéné qu'à sa véritable valeur. L'aliénabilité de l'immeuble, et la possibilité pour le cré-

^ Des Privilèges et Hypothèques, n' 127.

aiicier de réaliser celte aliénation par la voie d'une saisie immobilière, telles sont les deux conditions qui ressortent des termes de l'article 2118 et de la combinaison de ce texte avec l'article 2204/

649. — Du principe que nous venons de poser découlent les conséquences suivantes.

Sont insusceplibles d'hypothèques, d'abord, les biens qui sont dans le domaine public de l'Etat, des départements ou des communes.

Il en sera de même des biens qui. tout en étant la propriété privée des citoyens, sont frappés par la loi ou par la convention des parties d'inaliénabilité ou d'insaisissabilité.

C'est ainsi que les immeubles dotaux, qui ne peuvent être aliénés, ne peuvent être non plus hypothéqués, aux termes de l'article 1534. Il n'en sera autrement que si, par exception, le contrat de mariage, tout en maintenant l'inaliénabililé des immeubles dotaux, en a permis l'hypothèque : l'immeuble demeurera inaliénable,^ mais il pourra être grevé d'hypothèque.

C'est ainsi encore que si des immeubles ont été légués sous condition d'insaisissabilité, les créanciers à hypothèque générale du légataire ne pourront pas prendre sur eux d'inscription,^ pas plus que celui-ci ne pourrait conférer sur ces biens d'hypothèque conventionnelle.

650. — On admet en général, et nous avons admis nousmême dans notre Traité de la Vente,^ que le débiteur saisi qui, aux termes de l'article 686 du Code de procédure, ne peut pas aliéner les immeubles saisis, peut néanmoins les

^ Valette, Op. et Loc. citât. ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 355 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 714; Laurent, XXX, n" 195.

' Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n' 1986.

^ Cassation, 10 mars 1852, Dalloz, 52, I, 111.

* I, n"* 115. — Adde, aux autorités qui y sont citées, Rouen, 29 avril 1820, Sirey, c. n., VI, II. 255. — Chauveau, sur Carré, Lois de la Procédure,^. Quest. 2295 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I. n" 353.

hypothéquer: comment exph'quer celte exception au principe par nous posé, que Ton ne peut hypothéquer que les biens aliénables et saisissables ?

Elle s'explique par le motif particulier de la règle d'inaliénabilité établie dans l'article 686 : la loi, en l'édiclant, n'a voulu qu'une chose, interdire au débiteur une aliénation volontaire qui, faite après la saisie, arrêterait le cours de cette procédure et substituerait à la vente aux enchères publiques, qui est la garantie des créanciers, une vente amiable qui peut léser leurs droits. Le but tout relatif de celte insaisissabilité en fixe la limite : comme l'hypothèque de l'immeuble saisi n'empêche pas la saisie de suivre son cours ni l'immeuble d'être vendu aux enchères, elle ne doit pas être défendue.

Observons cependant que la loi belge dii 15 août 1854, article 27, va plus loin que notre article 686 du Code de procédure, au moins d'après l'interprétation que nous donnons à ce dernier texte. Cette loi s'exprime ainsi :

« Le débiteur ne peut, à compter du jour de la transcrip- « lion de la saisie ou du commandement, aliéner ni hypo- « théquer les immeubles saisis. . . »

Comme le remarque M. Laurent,* celte défense d'hypothéquer n'est pas le corollaire, en matière de saisie, de la défense d'aliéner, qui n'a d'autre but que de permettre la continuation de la procédure de saisie ; elle s'explique par un autre motif, le désir de protéger les créanciers chirographaires, qui, à ce moyen, n'auront plus à craindre après la saisie l'établissement de causes de préférence pouvant leur préjudicier.

65 1 . — Les « biens immobiliers » sont susceptibles d'hypothèque, dit l'article 211 8 : mais il y a quatre sortes d'immeubles, d'après les articles 51 7 et suivants, les immeubles par nature, par destination, par l'objet auquel ils s'appliquent, et par la détermination de la loi, et nous avons à re-

' XXX, n" 197.

chercher à quelles catégories de biens immeubles s'applique la règle établie par notre article.

Il est certain, d'abord, que les immeubles par nature sont susceptibles d'hypothèque : ce sont les immeubles par excellence, et lorsque la loi parle d'immeubles, sans autre désignation, cette expression comprend toujours les immeubles par nature.

Seront donc susceptibles d'hypothèque les fonds de terre et les bâtiments (article 518). Il en sera ainsi des bâtiments construits par le locataire ou le fermier, lorsque le propriétaire a renoncé expressément ou tacitement à son droit d'accession ; dans ce cas, ces constructions pourront être hypothéquées du chef du preneur, d'après une jurisprudence que nous avons combattue' et que nous persistons à désapprouver, mais qui s'est affirmée par tant de décisions qu'on peut la considérer aujourd'hui comme définitivement établie.

059. — L'hypothèque, une fois constituée sur le fonds de terre ou sur le bâtiment, s'étendra à tous les accessoires de cet immeuble, sans qu'il soit besoin que l'acte de constitution d'hypothèque les mentionne spécialement.

Par exemple, si une source existe dans le fonds hypothéqué, elle est soumise de plein droit à l'hypothèque qui grève le fonds, bien que l'acte de constitution n'en parle pas et qu'aucun travail n'ait encore été fait pour la capter au moment où l'hypothèque a été constituée. iMalgré le silence de l'acte, la source, connue ou non des parties, était un accessoire de l'immeuble et est hypothéquée avec lui, comme le sont toutes les parties, ^wœ/i'ôe/ pars, de cet immeuble.*

^ Voir notre Traité da Louage, Troisième édition, I, n" 294 et suiv. — Adde, dans le sens de notre opinion, un remarquable arrêt de la Cour de Bruxelles du 31 octobre 1851, cité intégralement par Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 955; et Martou, Op. et Loc. citât.

' Grenoble, 25 juin 1892, Sirey, 94, II, 257, et Dalloz, 93, II, 425.

De môme encore, si le propriétaire de deux fonds amène sur l'un de ces fonds les eaux d'une source née dans l'autre, dans le but d'améliorer le premier de ces fonds, et qu'ils soient expropriés tous les deux, le prix de la source devra être distribué aux créanciers hypothécaires du fonds oii elle a été amenée, et dont elle est devenue l'accessoire.*

652 I. — Il importe toutefois, en posant le principe que l'hypothèque une fois constituée sur un fonds de terre ou une maison s'étend de plein droit à tous les accessoires, de tempérer ce principe par l'observation suivante : le débiteur, et, d'une manière plus générale, le détenteur de l'immeuble hypothéqué conserve le droit d'administrer cet immeuble, et, à ce titre, d'en détacher et d'en recueillir les fruits naturels, d'en percevoir les fruits civils, etc..

Nous nous bornons en ce moment h indiquer cette restriction : nous aurons à en déterminer l'étendue lorsque nous étudierons les effets de l'hypothèque entre le propriétaire de l'immeuble et les créanciers hypothécaires, dans la troisième partie de ce Traité.

653. — Le concessionnaire d'une mine, qu'il soit ou non le propriétaire du sol sur lequel la mine est ouverte, a le droit de concéder sur elle des hypothèques, qui seront distinctes de celles existant sur la surface et la redevance. Ce droit d'établir une hypothèque sur la mine elle-même est indiqué dans les articles 8, 19, 20 et 21 de la loi du 21 avril 1810.

L'article 19 déclare d'abord que les hypothèques, existant du chef des propriétaires du sol, s'étendront aux droits résultant pour eux de l'ouverture d'une mine sur leur terrain. C'est l'application de l'idée que nous exprimions tout à l'heure, que l'hypothèque constituée sur un immeuble s'étend à tous les accessoires de cet immeuble : la rede-

' Cassation, 30 mars 1892, Sirey, 92, 1, 500, et Dallez, 92, 1, 389. — Compar. encore sur l'application du principe que l'hypothèque s'étend de plein droit aux accessoires du fonds, Cassation, 3 décembre 1895, Recueil des Arrêts de Caen, 96, 142.

NOTrONS GIÎNÉRALES SUR LES HYPOTHÈQUES. 173

vance payée au propriétaire par le concessionnaire de la mine, comme prix du minerai extrait, est la valeur d'une portion du sol et doit appartenir aux créanciers qui ont hypothèque sur ce sol.

Puis l'article 8 déclare que « les mines sont immeubles », et l'article 19 ajoute que, du moment où la mine est concédée, même au propriétaire de la surface, la propriété de la mine est distincte de celle de la surface : « Cette pro- « priété, continue l'article 19, sera désormais considérée « comme propriété nouvelle, sur laquelle de nouvelles hy- « pothèques pourront être assises. »

654. — Doit-on étendre aux carrières la disposition des articles 8 et 19 de la loi de 1810. et dire que le concessionnaire de la carrière pourra l'hypothéquer d'une manière distincte du sol ?

L'affirmative est soutenue, notamment par MM. Troplong' et Martou.^ Lorsqu'une carrière est concédée, dit-on dans cette théorie, le droit de propriété se trouve scindé en deux droits immobiliers, susceptibles l'un comme l'autre d'hypothèque : le droit du concessionnaire de la carrière est un droit d'une durée indéfinie, qui survit aux exploitations successives, et qui a par suite une stabilité qui le rend susceptible d'hypothèque.

Nous croyons, en ce qui nous concerne, l'opinion contraire préférable. Le droit d'extraire des pierres dans une carrière, quelle qu'en soit la durée, ne donne au concessionnaire qu'une faculté, la faculté de faire siens des objets mobiliers en échange d'un prix qu'il paie : on peut voir dans un tel contrat soit un louage, à raison de la périodicité de la redevance et de la durée de l'extraction,^ soit comme la jurisprudence, une vente mobilière,* mais il paraît impossible d'y voir une vente d'immeuble.

'' Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 404 bis. ^ Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 716. ^ Voir notre Traité du Louage, I, n° 14.

* Voir les arrêts cités dans notre Traité du Louage, Loc. citât., n" 13.

Théoriquement, il devrait en être de nnême de la concession d'une raine, qui ne donne au concessionnaire qu'un droit de même nature, le droit d'extraire du minerai, c'està-dire des choses mobih'ères. Il est vrai que la loi du 21 avril 1810, envisageant l'importance de la concession minière et les avantages que son caractère immobilier peut procurer pour le crédit du concessionnaire, a déclaré que les mines étaient immeubles et qu'elles étaient susceptibles d'une hypothèque dislinctedecellede la surface. Mais comme cette disposition, exceptionnelle, nous croyons l'avoir démontré, n'a trait qu'aux mines, qu'elle n'est pas reproduite au Titre VIII de la loi du 21 avril 1810, consacrée aux carrières, il y a là, à notre avis, un motif de plus pour ne voir dans le droit du concessionnaire de la carrière qu'un droit purement mobilier, non susceptible d'hypothèque.*

655. — Le droit au bail d'un immeuble ne peut être donné par le preneur en hypothèque. Dans la théorie que nous avons adoptée sur le caractère de ce droit, et qui est généralement admise, le preneur n'a sur l'immeuble à lui loué qu'un droit personnel,^ insusceptible dès lors d'hypothèque.^ Mais, voulût-on y voir un droit réel immobilier, il faudrait encore, à notre avis, adopter la même solution, car il ne serait pas de ceux que l'article 2118 énumère comme étant « seuls » susceptibles d'hypothèques. Ce texte indique l'usufruit des immeubles comme pouvant être hypothéqué, mais non le bail.

Ce que nous disons du bail ordinaire, il faut le dire aussi du bail à longue durée, car, dans notre droit moderne, ce contrat ne change pas de caractère selon sa durée.''

' Paris, 22 janvier 1867, Dalloz, 68, II, 137.

2 Voir notre Traité du Louage, I, n" 28.

^ Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 385; Laurent, XXX, n" 215.

* Voir notre Traité du Louage, I, n" 36 et suiv. — Sic Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 387.

NOTIONS GÉNÉRALES SUR LES HYPOTHÈQUES. l7o

656. — Le droit du preneur emphytéotique est-il susceptible d'hypothèque ? La question est très discutée.

Si l'on admet, comme nous l'avons fait,' que l'emphytéose ne confère au preneur qu'un droit personnel, la question ne naît pas, et l'hypothèque de l'emphytéose n'est pas possible.

Si l'on reconnaît au contraire au droit du preneur emphytéotique le caractère de droit réel immobilier, la question se pose, et elle doit être résolue différemment, suivant que l'on adopte l'un ou l'autre des deux systèmes nés à ce propos.

Pour les uns en effet, l'emphytéose confère au preneur un droit réel immobilier, parce que notre législation a maintenu, dit-on, à l'emphytéose les effets qu'elle avait dans notre ancien droit ; elle opère encore la décomposition de la propriété et transfère au preneur le domaine utile du bien qui lui est concédé: « L'emphytéose, dit la Cour « de cassation, est. de sa nature, translative du domaine « utile, et par suite elle constitue un droit essentiellement « immobilier, c'est-à-dire un de ces biens que l'article « 2M8 déclare susceptibles d'hypothèque. » La conclusion est logique, et, si l'emphytéose confère le domaine utile de l'immeuble, il est vrai de dire, avec la Cour de cassation, qu'elle constitue un immeuble susceptible d'hypothèque.^

^ Voir notre Traité du Louage, I, n° 10. — Sic Grenier, Des Hypothèques, I, n" 143 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n° 128 ; Demolombe, IX, n° 491, Aubry et Rau, II, § 224 bis, texte et notes 1-9, p. 452-456 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 388.

' Cassation, 26 janvier 1864, Sirey, 64, I, 91, et Dalloz, 64, I, 83. — Sic Cassation, 26 juin 1822, Sirey, c. n., VII, I, 99; Cassation, 1" avril 1840, Sirey, 40, I, 433; Cassation, 24 juillet 1843, Sirey, 43, I, 830; Cassation, 18 mai 1847, Sirey, 47, I, 623, et Dalloz; 47, I, 176; Cassation, 17 novembre 1852, Sirey, 52, I, 647, et Dalloz, 52, 1, 262 ; Cassation, 26 avril 1853, Sirey, 53, I, 445, et Dalloz, 53, I, 145; Cassation, 6 mars 1861, Sirey, 61, I, 713, et Dalloz, 61, I, 418; Alger, 8 avril 1878, Sirey, 78, II, 296. — Merlin, Quest. DE DROIT, V* Emphytéose, Sect. V, § 8 ; Persil, Régime hypothécaire, I, Art. 2118, n" 15.

Pour les aulreSj Femphytéose ne donne pas le domaine utile, elle confère seulement un droit réel immobilier ; mais les partisans de ce système se divisent sur le point de savoir si ce droit réel est susceptible d'hypothèque/

Nous n'avons pas, on lecomprend, à entrerdans l'examen de ces divers systèmes, puisque, à notre avis, Temphytéose ne confère qu'un droit personnel. Nous ferons remarquer seulement que, si Temphytéose ne donne qu'un droit réel immobilier, il semble bien difficile d'admettre que ce droit soit susceptible d'hypothèque, si l'on rapproche l'article 211 8 de l'article 3 de la loi du 9 Messidor an III et de l'article 6 de la loi du 11 Brumaire an VII : tandis que ces deux derniers textes indiquent l'emphytéose comme étant susceptible d'hypothèque, que surtout la loi de l'an VII mentionne « l'usufruit ainsi que la jouissance à titre d'emphy- « téose », l'omission de l'emphytéose dans l'article 2118, alors que ce texte emploie la formule des lois de l'an III et de l'an VII, « sont seuls susceptibles d'hypothèque », nous paraît exclusive de l'hypothèque sur l'emphytéose.

657. — Dans le bail à domaine congéable, la question est tranchée par le texte du décret du 7 juin 1 791 , et le droit du domanier, c'est-à-dire du preneur, est susceptible d'hypothèque. Ce décret, toujours en vigueur,* porte en effet que, dans tous les cas, les « édifices et superfices » des domaniers seront considérés comme immeubles à l'égard de tout le monde, sauf à l'égard du propriétaire foncier. Le droit du domanier est donc « un bien immobilier dans « le commerce », suivant les expressions de l'article 2118, et il est susceptible d'hypothèque.

658. — Du droit du domanier dans le domaine congéable il convient de rapprocher le droit de propriété superfi-

^ Voir, dans le sens de l'affirmative, Duranton, XIX, n" 268 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 405, et Du Louage, I, n" 50; Duvergier, Du Louage, I, n°' 142 et suiv. — Et, dans le sens de la négative, Colmet de Santerre, IX, n" 78 bis VII.

^ Voir notre Traité du Louage, II, n"' 638 et suiv., et 664.

ciaire ou souterraine dans un immeuble, droit qui est, lui aussi, susceptible d'hypothèque.

On admet, en effet, que le propriétaire d'un immeuble peut aliéner au profit d'un tiers soit les constructions élevées sur cet immeuble, en se réservant la propriété du sol sur lequel elles sont construites, soit une cave ou une construction quelconque dans le sol, en se réservant la superficie. Ce droit à la propriété superficiaire ou souterraine est un droit de propriété dans un immeuble, droit de propriété distinct de la propriété du sol, par conséquent un immeuble par nature,* rentrant dans les biens immobiliers dont parle notre article 211 8.*

De son côté, le propriétaire qui s*est réservé le sol ou la superficie a conservé un immeuble par nature, distinct de celui qu'il a aliéné, et susceptible comme lui d'hypothèque.

659. — Les concessionnaires de chemin de fer peuventils conférer une hypothèque sur leur droit de concession?

En législation, l'affirmative nous paraîtrait très désirable : sans doute, dans le système français, les chemins de fer rentrent dans le domaine public de l'Etat, puisque l'article 1 **■ de la loi du 15 juillet 1845 déclare qu'ils font partie de la grande voirie, et, d'un autre côté, la possession du concessionnaire est précaire par rapport à l'Etat, puisque, à l'époque fixée pour l'expiration de la concession, l'Etat reprend possession du chemin de fer et entre en jouissance de tous ses produits. Mais la durée des concessions est longue, et on comprendrait que la loi donnât aux concessionnaires, pendant cette durée, un droit réel immobilier analogue à celui de l'usufruitier, droit qui serait susceptible d'hypothèque.

^ Besançon, 21 décembre 1864, Sirey, 65, II, 197, et Dalioz, 65, II, 1 ; Cassation, 5 novembre 1866, Sirey, 66, 1, 441, et Dalioz, 67, I, 32.

2 Proudhon, De l'Usufruit, VIII, n" 3727 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 404-405 ; Demolombe, Cours de Code civil, IX, n«' 483-484; Aubry et Rau, II, § 223, texte n" 2, p. 438-440.

GuiL. Privilèges, ii, 12

C'est en ce sens que le projet de réforme hypothécaire de 1850 était préparé, etl'arlicle 2118 énumérail, parmi les biens immeubles susceptibles d'hypothèque : «... 4° Les « concessions de chemins de fer, canaux, ponts et autres « travaux d'utihté pubhque ».

C'est aussi en ce sens que. même dans les pays où, comme en France, les concessions de chemins de fer ne sont pas perpétuelles, par exemple en Autriche et en Suisse, le législateur a autorisé l'hypothèque des chemins de fer, en prenant des précautions pour qu'elle ne constitue pas une entrave à l'exploitation de la ligne.

Mais le projet de réforme de 1850 n'a pas abouti, et, dans l'état de notre législation, nous croyons que les concessions de chemins de fer ne sont pas susceptibles d'hypothèques. La démonstration en a été faite d'une façon remarquable par M. Aucoc, à l'étude duquel nous ne pouvons que renvoyer,* car il s'agit ici d'une question de droit administratif et non de droit civil. L'argument capital de sa thèse, et qui nous a tout à fait convaincu, c'est que, dans l'état de nos lois, les concessionnaires de chemin de fer n'ont que des droits mobiliers ;^ ils ne sont que des entrepreneurs de travaux publics, tant que la ligne n'est pas achevée, et de service de transport, lorsque la voie est ouverte au public, et des droits de cette nature ne peuvent donner lieu à une hypothèque.

660. — La solution que nous venons de donner, en décidant que les concessions de chemins de fer ne sont pas susceptibles d'hypothèques, doit être étendue, par analogie de motifs, aux concessions de droit de péage sur un pont dépendant du domaine public,' ou aux concessions de ca-

^ Revue critique, 1876, De l'Hypothèque sur les chemins de fer, p. 81-89, et Conférences de droit administratif, III, n" 1242.

' Tribunal de la Seine, 27 juillet 1850, Dalloz, 50, V, 78 ; Cassation, 15 mai 1861, Dalloz, 61, I, 225 ; Cassation, 5 novembre 1867, Dalloz, 68, I, 117.

' Nancy, 2 août 1847, Sirey, sous Cassation, 18 juillet 1848, 48,

naux. Nous rappelons que le projet de réforme hypothécaire de 1850, que nous avons cité au numéro précédent, permettait rhypothèque dans ces deux cas ; mais, dans l'état de notre législation. les concessionnaires de canaux ou de ponts n'ont qu'un droit mobilier sur un immeuble qui continue à faire partie du domaine public de l'Etat.

66t. — Après avoir déclaré susceptibles d'hypothèque « les biens immobiliers qui sont dans le commerce », l'ar- ' ticle 2118 ajoute : « et leurs accessoires réputés immeubles. »

Il s'agit ici des immeubles par destination, énumérés dans les articles 522 et suivants du Code civil: mais la rédaction de l'article 2118 n'est pas très heureuse, car, si on prenait ce texte h la lettre, il en résulterait que les immeubles par destination peuvent être hypothéqués isolément, comme les immeubles par nature. Il n'en est pas ainsi, et ces expressions de l'article 2118 signifient que, si un immeuble par nature est hypothéqué, l'hypothèque s'étend de plein droit à ses accessoires réputés immeubles par destination.

A ce point de vue, l'article 45 de la loi belge du 16 décembre 1851 est beaucoup mieux rédigé que notre article 2118: « L'hypothèque acquise, dit-il, s étend aux accessoi- « res réputés immeubles. »

Telle est l'unique portée de l'article 2118: les immeubles par destination ne peuvent pas être hypothéqués isolément, car ils n'ont pas, en tant qu'immeubles, de vie propre ; mais, comme ils sont l'accessoire de l'immeuble par nature, ils seront atteints par les hypothèques qui grèveront cet immeuble.

66t$. — Pour que l'hypothèque s'étende aux accessoires réputés immeubles, il faut que ces accessoires soient devenus immeubles par destination, c'est-à-dire aient été attachés au fonds à perpétuelle demeure par le propriétaire. Nous n'avons pas à développer ici celte idée, qui appartient

I, 609, et Dalloz, 48, II, 41 ; Cassation, 20 février 1865, Sirey, 65, 1, 185, et Dalloz, 65, I, 308. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 384 ; Laurent, XXX, n" 220.

180 DES PRIVILÈGES ET HVPOTHèQLES.

à l'étude de Ja distinction des biens et au commentaire des articles 522 et suivants du Code civil : il nous suffit de poser le principe que l'immobilisation ne se produira que si la volonté du propriétaire a été de réunir ces accessoires à l'immeuble d'une façon permanente et définitive.*

663. — Du moment où ces accessoires sont devenus immeubles par destination, l'hypothèque constituée sur l'immeuble s'étend de plein droit sur eux, sans qu'il y ait besoin d'une affectation spéciale.*

Elle les grève lors même que l'immobilisation des meubles ne serait faite que postérieurement à la constitution de l'hypothèque. A quelque époque que le propriétaire la fasse, elle a pour résultat d'incorporer ces meubles à l'immeuble dont ils deviennent l'accessoire, et dont ils .suivent la condition.^

664. — L'hypothèque qui grève les immeubles par destination n'ayant d'autre cause que leur incorporation à l'immeuble, elle cesse de les atteindre lorsque cesse cette incorporation : l'hypothèque existait sur l'immeuble, elle ne frappera plus les anciens accessoires de l'immeuble qui ont repris leur nature de meubles par la volonté du propriétaire.

Ce principe doit toutefois être entendu avec une réserve que nous allons y apporter. L'hypothèque ne cesse de pro-

^ Voir une application dans un arrêt de Bourges, 15 juin 1892, Dalloz, 93, II, 428.

« Paris, 22 janvier 1847, Dalloz, 48, II, 16 ; Cassation, 15 juillet 1867, Sirey, 68, I, 9, et Dalloz, 68, I, 269 ; Paris, 22 mai 1868, Dalloz, 69, II, 72 ; Paris, 3 avril 1875, Dalloz, 76, II, 239 ; Cassation, 20 décembre 1875, Dalloz, 76, I, 243 ; Douai, 28 février 1882, Dalloz, 83, II, 16; Cassation, 2 août 1886, Sirey, 86, I, 417 ; Douai, 16 décembre 1886, Sirey, 88, II, 115, et Dalloz, 88, II, 43 ; Tribunal de Tours, 8 décembre 1888, sous Orléans, 28 décembre 1888, Pandectes françaises, 89, II, 13. — Compar. Cassation, 21 janvier 1878, Sirey, 79, I, 63, et Dalloz, 79, I, 263. — Née obstat, Nancy, 19 février 1881, Sirey, 82, II, 161.

' Rouen, 17 mai 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 77.— Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 375.

duire ses effets qu'au moment où les anciens immeubles par destination étant livrés à un acquéreur de bonne foi, leur immobilisation a cessé à l'égard de tous, et alors l'acquéreur est protégé par la règle de l'article 2279. Mais si ces objets sont vendus, et non encore livrés, le créancier hypothécaire pourra s'opposer à leur livraison, et les faire saisir immobilièrement et vendre: vis-à-vis de lui en effet, ils ont encore conservé leur caractère d'immeubles.*

D'un autre côté, lorsque l'acquéreur de ces objets en a pris livraison, le créancier hypothécaire perd bien sur eux tout droit de suite: c'est la conséquence directe des principes que nous venons d'exposer.^ Mais, si l'acquéreur n'a pas payé son prix, ce créancier ne conserve-t-il pas du moins sur eux son droit de préférence ? Nous nous bornons à signaler cette question, que nous examinerons dans la troisième partie de ce Traité, en étudiant les Effets de l'hypothèque,

665. — L'article 211 8 déclare ensuite susceptible d'hypothèque, dans son paragraphe deuxième, « l'usufruit des « mêmes biens (immobiliers) et accessoires pendant le « temps de sa durée ».

La question s'était posée en droit romain de savoir si cette hypothèque de l'usufruit était possible, et elle avait été résolue dans le sens de l'affirmative, le Préteur venant au secours du créancier et lui donnant une exception pour repousser l'action du propriétaire du bien hypothéqué :

^ Paris, 29 décembre 1836, Dallez, Répert. alphab., V" Primlèges et Hypothèques, n" 796 ; Paris, 22 mai 1868, Dalloz, 69, II, 72.

' Cassation, 5 août 1829, Sirey, c. n., IX, 1,344; Cassation, 17 juillet 1838, Sirey, 38, I, 869 ; Bourges, 31 janvier 1843, Dalloz, RÉPERT. ALPHAB., V" Bietis, n" 132 ; Cassation, 5 juillet 1880, Sirey, 81, I, 238, et Dalloz, 80, I, 321 ; Chambéry, 17 août 1881, Sirey, 82, II, 110, et Dalloz, 82, II, 148 ; Alger, 19 mars 1884, Dalloz, 85, II, 134 ; Douai, 16 décembre 1886, Sirey, 88, II, 115, et Dalloz, 88, II, 43 ; Cassation, 21 novembre 1894, Dalloz, 95, 1, 277. — Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 11, p. 428-429 ; Demolombe. Cours de Code civil, IX, n' 326 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, L n"' 416-417.

« Nam et cum emptorem usufructûs tuetur prœtor, cur « non et creditorem tuebitur ? Eâdem ratione et debitori ob- « jicieiur exceptio, »*

Celte solution ne pouvait faire de doute en droit français, où l'usufruit est cessible comme la pleine propriété ellemême (article 595); de plus, lorsqu'il porte sur un immeuble, il constitue un bien immobilier, puisque le droit de propriété est démembré entre l'usufruitier et le nu-propriétaire, c'est donc un bien immobilier dans le commerce, et c'est avec raison que l'article 211 8 le mentionne expressément comme susceptible d'hypothèque.

666. — Celui qui a la pleine propriété d'un immeuble peut-il donner une hypothèque sur l'usufruit de cet immeuble? Oui, d'après un certain nombre d'auteurs: le propriétaire est libre, dit-on dans ce système, de détacher de son droit tel attribut qu'il veut, l'usufruit comme la pleine propriété ; il peut céder l'usufruit de son bien, il peut par la même raison l'hypothéquer. L'hypothèque de l'usufruit n'est autre chose qu'une cession éventuelle de ce droit, permise au même titre que la cession complète.^

Une pareille convention nous paraît impossible, par les raisons suivantes. C'est un principe essentiel en matière de servitudes que nul ne peut avoir de servitude sur sa propre chose, puisqu'il en a la maîtrise absolue dans le droit de propriété qui lui appartient, res sua nemini servit ; et les rédacteurs du Code civil ont fait une application spéciale de cette règle à la matière de l'usufruit, en disant, dans l'article 598 qui définit l'usufruit, que « l'usufruit est le droit de « jouir des choses, dont un autre a la propriété. » L'usufruit ne naît donc que par la cession qui en est faite à un tiers par le propriétaire, et c'est à tort qu'on appelle « usu- « fruit causal » le droit de jouissance qui appartient au pro-

' L. 11, § 2, D., Depignorib. et htjpoth. (XX, 1). ' Troplong, Des Privilèges et Hrjpothèques, II, n° 400 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 381 ; Laurent, XXX, n' 211.

priétaire sur sa chose: il en a la jouissance comme attribut de son droit de propriété.

L'usufruit ne peut donc être hypothéqué par le propriétaire, car cet usufruit n'existe pas. pas plus qu'il n'existe de droit de passage ou de puisage au profit du propriétaire sur son immeuble.'

667. — Lorsque la loi dit, dans l'article 2118, que l'usufruit est susceptible d'hypothèque, elle ne parle que de l'usufruit véritable, celui de l'article 578, qui constitue un démembrement de la propriété ; et elle ne doit pas s'appliquer au droit de jouissance légale créé au profit du père ou du survivant des époux par les articles 384 à 387 du Code civil. Il est vrai que ce droit de jouissance est qualifié en général du nom d'usufruit légal, ^ mais nous croyons, avec MM. Demolombe' et Marlou/ que cette dénomination n'est pas exacte, que cette jouissance n'est pas un véritable usufruit, un démembrement de la propriété au profit du père ou du survivant des époux : la loi n'a voulu donner et n'a donné au père que l'administration des biens des enfants mineurs, avec le droit de jouir des revenus, déduction faite des charges imposées à celte jouissance. Voilà pourquoi, dans les articles 384 à 387, le mot d'usufruit n'est même pas prononcé : au lieu d'un usufruit, c'est-à-dire d'un droit réel, constitué indépendamment de la personne du titulaire, cessible, c'est un droit tout personnel qui est constitué dans le Titre Be la puissance paternelle. Aussi croyons-nous qu'il ne peut être hypothéqué, pas plus qu'il ne pourrait être cédé par le père ni exproprié par ses créanciers.^

' Cassation, 12 avril 1836, Sirey, 36, 1, 366. — Aubry et Rau, III, § 259, texte et note 6, p. 125 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n» 735 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 39 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 920.

' Compar. article 579, Cod. civ.

^ Cours de Code civil, VI, n" 527.

^ Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 736.

' Bordeaux, 19 juin 1849, Sirey, 49, II, 681, et Dalloz, 50, II, 22.

Il faut en dire autant, à notre avis, et par les mêmes motifs, du droit de jouissance qui appartient au mari sur les biens propres de la femme, sous le régime de communauté, d'exclusion de communauté ou dotal. Là encore nous sommes en présence d'un droit dejouissance personnel qui ne peut être assimilé à un usufruit.*

668. — L'article 2118, en déclarant l'usufruit susceptible d'hypothèque, ajoute «pendant le temps de sa durée ». L'usufruit étant un droit viager, l'usufruitier ne peut conférer à ses créanciers, auxquels il donne son usufruit en garantie, des droits plus étendus qu'il n'a lui-même.

Cette solution est aussi simple que logique, lorsque l'usufruit s'éteint naturellement et par un mode que le créancier a dû prévoir, la mort de l'usufruitier ou l'expiration du temps fixé pour sa durée. Mais il peut s'éteindre par des modes exceptionnels, et dontquelques-uns dépendent delà volonté de l'usufruitier, la renonciation de l'usufruitier à ses droits, les abus dejouissance qu'il commet, la consolidation ; et nous avons à rechercher quel va être l'effet de ces modes d'extinction sur le droit des créanciers. Pour le faire, nous examinerons successivement ces trois modes, car la situation n'est pas la même pour chacun d'eux.

669. — Si l'usufruitier, après avoir hypothéqué son droit d'usufruit, y renonce, quelques auteurs soutiennent que les créanciers hypothécaires perdent tout droit par cette renonciation. La renonciation de l'usufruitier, disent-ils, éteint si bien le droit des créanciers que l'article 622 ne leur donne qu'une ressource, faire annuler cette renonciation au cas où elle est frauduleuse, du moins dans l'interprétation généralement donnée de ce texte : c'est donc que, hormis le cas de fraude, elle leur est opposable. D'ailleurs, lorsqu'un

— Aubry et Rau, VI, § 550 bis, texte et note 5, p. 84 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 379 ; Laurent, XXX, n»^ 209-210.

— Contra, Duvergier, De la Vente, I, n" 213 ; Proudhon, De l'Usufruit, I, n"^ 125 et 221.

^ Laurent et Martou, Op. et Loc. citât.

droit n'existe plus, il ne peut reslergrevé d'aucune charge.* Telle n'est pas notre opinion. En permettant l'établissement d'une hypothèque sur le droit d'usufruit, le législateur a permis la création d'un droit réel, opposable à tous; en constituant ce droit, l'usufruitier aliène au profit de son créancier hypothécaire le droit de disposition qui lui appartenait sur son usufruit, et il ne peut plus y renoncer, car toute renonciation serait faite en fraude des droits de ce créancier. Sans doute l'hypothèque ne peut plus subsister sur un droit qui n'existe plus, mais la question est précisément de savoir si la renonciation a pu éteindre le droit d'usufruit à l'égard du créancier hypothécaire, et nous ne le croyons pas. Quant à l'article 622, il est relatif non pas au créancier hypothécaire, qui a un droit spécial sur l'usufruit à lui donné en gage, mais aux créanciers chirographaires, vis-à-vis desquels la renonciation aura ou n'aura pas, suivant les circonstances, un caractère frauduleux, et qui devront par suite démontrer la fraude, ou, d'après une autre opinion, le préjudice qu'elle leur cause. Quant aux créanciers hypothécaires, nous croyons que la renonciation de l'usufruitier leur est purement et simplement inopposable et qu'elle n'empêche pas l'exercice de leur droit hypothécaire.^

OÎ'O. — Les principes que nous venons de poser, en ce qui concerne la renonciation de l'usufruitier, vont nous servir à résoudre la seconde question, l'effet des abus de jouissance commis par l'usufruitier et assez graves pour entraîner la résolution judiciaire de son droit.

L'article 61 8, en autorisant le nu-propriétaire à provoquer la cessation de l'usufruit à raison des abus de jouissance de l'usufruitier, permet aux créanciers de celui-ci d'intervenir sur l'instance, et d'offrir la réparation des dégradations commises, et des garanties pour l'avenir. Mais il ne s'agit

^ Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 734 ; Laurent, XXX, n" 212.

' Duranton, XIX, n" 262 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 891 ; Proudhon, De UUsufruit, IV, n" 2071.

là que des créanciers chirographaires, comme il ne s'agissait que d'eux dans l'article 622, au cas de renonciation ; et, s'il existe des créanciers ayant hypothèque sur le droit d'usufruit, nous croyons que le nu-propriétaire devra les mettre en cause, dans l'instance en déchéance qu'il intente, et qu'il ne pourra y faire statuer que contradictoirement avec eux.

En effet, lorsqu'une hypothèque est constituée sur un usufruit et révélée aux tiers par l'inscription, le nu-propriétaire qui veut faire prononcer la résolution n'est plus en face d'un adversaire unique, mais de deux adversaires, entre lesquels le droit d'usufruit est démembré ; et la déchéance ne peut être valablement déclarée, à notre avis du moins, qu'en présence de ces deux ayants-droit à l'usufruit.*

67 1 . — Au cas de consolidation, c'est-à-dire de réunion sur la même tête des qualités d'usufruitier et de nu-propriétaire, soit par héritage, soit par vente ou donation par le nu-propriétaire à l'usufruitier, ou par l'usufruitier au nupropriétaire, nous retrouvons la même controverse que nous avons étudiée à propos de la renonciation par l'usufruitier à son droit.

D'après une première opinion, le droit du créancier hypothécaire s'éteint au moment de la consolidation. Le raisonnement est le même que pour la renonciation : l'usufruit s'éteint par la consolidation, aux termes de l'article 617, et l'hypothèque ne peut subsister sur un droit éteint. D'ailleurs le créancier hypothécaire n'en souffrira pas, car, lorsque son gage est perdu, il est en droit de demander le remboursement de sa créance ou un supplément d'hypothèque, et l'augmentation de valeur du patrimoine du débiteur, produite par l'acquisition de la nue propriété, permettra l'une ou l'autre de ces deux solutions.'

^ Compar. en sens divers sur cette question : Proudhon, De l'Usufruit, V, n"' 926 ; Laurent, VII, n" 16 ; Demolombe, Cours de Code civil, X, n" 750 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 926.

' Martou, Des Privilèges et Hypothèques, W^ n" 734.

Là encore, nous croyons que ce mode d'extinction ne peut nuire au créancier hypothécaire, ou, en d'autres ternies, que la consolidation n'existera pas vis-à-vis de lui, et qu'il pourra faire saisir et vendre l'usufruit, et s'en faire attribuer le prix par préférence. L'usufruitier ne peut, par aucun fait volontaire, porter atteinte au droit qu'il a concédé, pas plus en acceptant l'acquisition de la nue propriété qu'en renonçant à son droit d'usufruit. Cette solution s'impose plus encore pour la consolidation, qui, à proprement parler, n'éteint pas l'usufruit, mais constitue un obstacle à la continuation de son exercice; et cet obstacle ne peut pas être apporté à rencontre de droits régulièrement acquis.*

672. —Si l'usufruitier et le nu-propriétaire s'entendent pour vendre ensemble leurs droits, par un seul et même prix et sans distinction entre la part afférente à la nue propriété et celle afférente à l'usufruit, on doit décider, avec un arrêt de la Cour de Paris,' que le créancier ayant hypothèque sur l'usufruit a le droit de faire déterminer, par ventilation, la part revenant à l'usufruit dans le prix de la vente. La raison de décider est la même que dans les hypothèses que nous venons d'examiner : l'usufruitier ne peut nuire par aucun acte aux droits du créancier hypothécaire, pas plus par le mode de vente de son droit que par la renonciation qu'il y ferait.

La solution serait la même si, au lieu d'une vente amiable, on se trouvait en présence d'une expropriation forcée poursuivie par un créancier qui serait créancier à la fois de l'usufruitier et du nu-propriétaire, et qui aurait exproprié et fait vendre l'immeuble soumis à un usufruit, sur un prix unique.

673. — Si le droit d'usufruit est susceptible d'hypothèque, il n'en est pas de même des droits d'usage et d'habi-

' Duranton, XIX, n° 262 ; Proudhon, De VUsufruU, IV, n' 2071 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 891 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 383 ; Laurent, VII, n" 58 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n" 924.

^ 2 février 1832, Sirey, 32, II, 301.

latiou. L'article 2118 ne les mentionne pas, et il ne devait pas les mentionner, car, d'après les articles 631 et 634, ces droits tout personnels ne peuvent être cédés, et, étant inaliénables, ils ne peuvent être hypothéqués.*

On en doit dire autant des servitudes, dont l'article 2118 omet aussi à dessein l'indication parmi les biens « seuls » susceptibles d'hypothèque qu'il énumère. La question était controversée en droit romain,* mais elle ne peut l'être en droit français, avec le texte formel de l'article 2118. Cette solution est d'ailleurs imposée par le caractère des servitudes, qui, si elles constituent un bien immobilier dans le commerce, ne sont qu'un bien accessoire, inséparable du fonds au profit duquel elles sont créées : on ne peut pas saisir et vendre une servitude sans saisir et vendre le fonds dont elle n'est qu'une qualité, et par suite on ne peut l'hypothéquer.'

674. — Sont encore insusceptibles d'hypothèques les actions réelles immobilières, en revendication, en réméré, etc.. La raison en est que ces actions ne pouvant être saisies et expropriées ne peuvent être hypothéquées, puisque l'hypothèque, comme le privilège, a pour condition essentielle la possibilité pour le créancier de faire convertir la garantie qui lui est donnée en deniers, sur lesquels s'exercera son droit de préférence.*

^ Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 403 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n' 128 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 384 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 379 ; Laurent, XXX, n" 213.

* Voir les éléments de la controverse dans Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 401.

' Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n" 128 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 402 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 393 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n*" 740 ; Laurent, XXX, n" 213.

* Grenoble, 24 janvier 1835, Dallez, Répert. alphab., V° Surenchèrc, n" 35 ; Cassation, 14 avril 1847, Sirey, 47, 1, 341, et Dalloz, 47, I, 217 ; Caen, 29 juin 1870, Sirey, 71, II, 29. - Persil, Ré-

Toutefois il importe, h notre avis, de ne pas confondre deux clioses, l'action immobilière, qui ne peut pas être hypothéquée, comme nous venons de le dire, et l'immeuble qu'elle a pour objet, et qui, lui, peut être hypothéqué conditionnellement, sous la condition qu'il rentre dans le patrimoine du débiteur par l'effet de l'action appartenant à celui-ci. En effet, comme nous le verrons avec l'article 2 125, ceux qui ont sur un immeuble un droit conditionnel peuvent consentir une hypothèque soumise à la même condition.

Déjà nous avons examiné ce point en ce qui concerne le vendeur à réméré, et nous avons essayé d'établir le droit qui lui appartient de concéder une hypothèque, contrairement à la décision de certains arrêts et à l'opinion de MM. Aubry et Rau.*

Nous retrouverons la question se posant d'une manière plus générale et nous l'examinerons en étudiant l'article 2125.

OTS. — Dans notre droit actuel, l'hypothèque ne peut pas être donnée en hypothèque.

C'est là une innovation. En droit romain, le pignus pignoris était admis, et sans examiner les effets controversés de la règle pignus pignori dari potest, nous constatons le caractère certainement licite de cette convention.*

Dans notre ancien droit, la règle pignus pignori dari potest était admise aussi, mais autrement entendue, en ce sens que si un débiteur, créancier hypothécaire, était collo-

gime hypothécaire, I, article 2118, n" 9 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 406 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n» 128 ; Aubry et Rau, III, § 259, texte et note 10, p. 126 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 395 ; Golmet de Santerre, IX, n" 78 bis IV ; Laurent, XXX, n'* 219 ; Thiry, Cours de droit civil, IV, n" 448 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n' 944, — Contra, Duranton, XVI, n° 409, et XXI, n» 7.

^ Voir notre Traité de la Vente, II, n" 660, et les autorités qui y sont citées.

* Fotr notamment le Titre Si pignus pignori datum sit, cod. (VIII, 24).

que dans un ordre, ses propres créanciers pouvaient, en faisant des oppositions, se faire colloquer en sous-ordre suivant leur rang d'hypothèque.

Pothier exphque très bien comment les choses se passaient :

« On peut, dit-il, définir le sous-ordre, le rang dans lequel « plusieurs créanciers d'un créancier opposant à la saisie « doivent être payés sur la somme pour laquelle ce créan- « cier, leur débiteur commun, a étéutilementcolloquédans « le jugement d'ordre. On prend d'abord sur cette somme « les frais faits pour la poursuite, instruction et jugement « du sous-ordre. Sur le surplus de cette somme, chacun « des créanciers qui ont fait leur opposition en sous-ordre « avant que le décret ait été déhvré, est payé de ce qui lui « est dCi en principal, intérêts et frais, selon le rang de Vhy- « pothèque qu'il a sur les biens de ce créancier utilement « colloque, leur débiteur commun ; et on suit à cet égard « les mêmes règles que pour l'ordre. »*

Notre droit ïtjoderne a rompu avec cette tradition, et l'article 775 du Code de procédure, tout en autorisant les créanciers à produire en sous-ordre sur la collocation de leur débiteur, supprime toute préférence entre eux dans cette collocation : « Le montant de la collocation du débi- « teur, dit ce texte, est distribué comme chose mobilière, « entre tous les créanciers inscrits ou opposants avant la « clôture de Tordre. »

II est probable, comme le remarque M. Valette,' que nos législateurs ont été amenés à supprimer l'hypothèque de l'hypothèque à raison des complications qu'elles amenaient dans le règlement des ordres, et de la confusion que les inscriptions en sous-ordre auraient produite dans notre régime hypothécaire.

L'hypothèque ne peut donc aujourd'hui être donnée en

^ Introduct. à la Coût, d' Orléans , Tit. Des criées, § XVII, n" 141 .

^ Des Privilèges et Hypothèques, n" 128.

hypothèque par celui auquel elle appartient; mais il peut, d'abord, donner en nantissement sa créancehypothécaire ; * puis nous aurons à voir, lorsque nous traiterons dans la troisième partie de ce Traité, de la Tra?ismission des hypothèques, dans quelle mesure il peut donner son hypothèque elle-même en garantie au moyen de la subrogation ou de la cession.

676. — Quant aux immeubles par la détermination de la loi, il n'y en a plus que deux classes, les actions immobilisées de la Banque de France et les actions du canal du Midi, qui soient susceptibles d'hypothèque. L'article 16 du décret du 16 janvier 1808 porte que les actions de la Banque de France immobilisées sont soumises « aux lois de pri- « vilège et d'hypothèque, comme les propriétés foncières » ; et l'article 13 du décret du 10 mars 1810, relatif à la propriété du canal du Midi, dispose que « les actions de la Com- « pagnie du canal du Midi, pour leur immobilisation, leur « inaliénabilité, leur disposition et jouissance, sont assimi- « lées en tout aux actions de la Banque de France. »

Il y en avait jadis une autre catégorie, les actions des canaux d'Orléans et du Loing, mais elle n'existe plus, le rachat de ces actions ayant été opéré aux termes des lois du 1" août 1860 et du 20 mai 1863.

Quant aux rentes sur l'Etat, elles peuvent bien être immobilisées, d'après les lois de budget de 1862 et de 1871, mais ces lois, en permettant l'immobilisation de ces valeurs, n'en autorisent pas l'hypothèque.

677. — Quant aux meubles, nous avons vu, avec les articles 21 1 8 et 21 1 9, qu'ils n'étaient pas susceptibles d'hypothèques dans notre droit actuel.* A cette règle, une exception importante a été apportée par la loi du 10 décembre 1874, complétée par celle du 10 juillet 1885, qui autorise l'hypothèque conventionnelle sur les navires. Le rapporteur de la loi de 1874 à l'Assemblée nationale, M. Grivart, expose

^ Voir notre Traité du Nantissement, n"' 90-92, et 111-120.

très bien dans le passage suivant de son Rapport les motifs de cette exception :

« Le principe que les meubles n'ont pas de suite par hy- « pothèque est excellent, dit-il, parce que les meubles, « d'une nature en général périssable, n'offrant pas de si- « gnes certains d'identité, n'ayant pas d'assiette fixe, ne se « prêtent à l'organisation d'aucun système de publicité. « Or, sans publicité, l'hypothèque n'est pas un instrument « de crédit utile ; elle n'est trop souvent qu'un danger pour « le crédit, un piège pour la bonne foi des tiers. Mais que « l'on conçoive une espèce particulière de meubles aussi « facile à individualiser que les immeubles, à laquelle « puisse d'ailleurs s'adapter un système de publicité aussi « complet, aussi large et aussi sûr que celui qui fonctionne « en matière immobilière, on chercherait vainement pour « quels motifs, soit juridiques, soit économiques, il serait « interdit de la faire participer au bénéfice de l'hypothèque. « Or tel est le cas des navires ; la loi leur a donné, en même « temps qu'un état civil, un domicile auquel ils restent unis « dans le cours même de leurs pérégrinations les plus loin- « taines. Avec de tels éléments, il est aisé de constituer la « publicité hypothécaire, et, s'il en est ainsi, rien ne s'op- « pose à ce que les navires puissent être hypothéqués. »*

Nous devons nous borner à signaler cette exception : les développements qu'entraînerait l'étude de l'importante matière de l'hypothèque maritime appartiennent au droit maritime, et non au droit civil qui forme l'objet unique de ce Traité.

678. — La matière des hypothèques fait naître, comme celle des privilèges,* d'importantes questions de droit international privé. Il y en a de spéciales à chaque classe d'hypothèques: de quelle loi peut naître l'hypothèque légale, aux jugements de quels pays s'attache l'hypothèque judi-

^ Rapport présenté le 21 mars 1874 à V Assemblée nationale, Dalloz, 75, IV, 64.

' Suprà, Tome II, n» 548 i.

ciaire, l'hypothèque conventionnelle peut-elle résulter d'actes passés dans un pays étranger, ces diverses questions se rattachent à la nature particulière de chaque hypothèque, et nous les examinerons en traitant de chacune d'elles.

Mais il y a pour les hypothèques en général certains principes communs de droit international que nous devons sinon discuter, nous n'écrivons pas un traité de droit international, du moins exposer : ces principes sont relatifs, soit à la constitution de l'hypothèque, soit à ses effets sur les biens qu'elle grève.

Au point de vue de la constitution de l'hypothèque, une première question se pose, que nous avons déjà signalée pour les privilèges : d'après quelle loi sont déterminés les biens qui peuvent en être grevés? Or nous croyons que c'est la lex rei sitœ qui doit être seule appliquée, par le motif que cette question intéresse au plus haut degré le crédit public d'un pays : c'est ainsi que, d'après nous, on ne devrait pas admettre en France la validité d'une hypothèque consentie sur des meubles situés en France, la convention d'hypothèque fût-elle passée entre des étrangers et à l'étranger, par exemple la validité d'un mort-gage établi sur des meubles de France entre des Anglais.*

De même on ne pourrait pas constituer par convention une hypothèque générale dans un pays où , comme en France, la règle de la spécialité est de 1 essence de l'hyp^othèque conventionnelle.^

Observons toutefois que, en ce quiconcerne les navires, une très grave controverse naît sur le point de savoir si on devra appliquer, pour la constitution de l'hypothèque, la lex rei sitœ, la loi du pavillon, ou la loi du port d'attache du navire. Cet aspect particulier de la constitution d'hypothèque doit peut-être se résoudre par des raisons spéciales à la légis-

^ Aubry et Rau, I, § 31, texte n" 3, lettre a, p. 100 ; Laurent, Droit civil international, VII, n" 369 ; Weiss, Traité de droit international privé, Liv. II, chap. IV, sect. III (2' édition, p. 615).

^ Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

lation des navires, et nous n'entendons pas prendre parti dans celte controverse, que nous nous bornons à signaler.*

©yo. — Par la même raison, que le crédit public d'une nation est en jeu dans les lois de cette nature, nous pensons que les mesures de publicité prescrites pour l'acquisition ou la conservation des hypothèques, les règles concernant les droits des créanciers hypothécaires soit entre eux, soit à l'égard des tiers, enfin les règles relatives aux voies d'exécution que doit prendre le créancier hypothécaire, sont régies par la lex rei silœ^

Il en sera encore de même quant à la capacité nécessaire pour consentir ou pour acquérir une hypothèque.

680. — Aux termes des articles 211 6 et 2117, les hypothèques dérivent de trois causes: de la loi, ce sont les hypothèques légales; des jugements ou actes judiciaires, ce sont les hypothèques judiciaires ; enfin des conventions des parties, ce sont les hypothèques conventionnelles.

De ces hypothèques les unes sont générales et s'étendent sur tous les biens présents et à venir du débiteur: ce sont les hypothèques légales et les hypothèques judiciaires. Les autres au contraire ne s'étendent qu'à certains biens qui doivent être, à peine de nullité, déterminés par la convention et par l'inscription qui la révèle aux tiers: ce sont les hypothèques conventionnelles.

Nous étudierons ces diverses sortes d'hypothèques dans l'ordre où la loi s'en occupe, les hypothèques légales d'abord , puis les hypothèques judiciaires, et enfin les hypothèques conventionnelles.

681 . — Au point de vue de la classification des hypothèques faite par le Code, en hypothèques légales et judiciaires, nous croyons, contrairement à l'opinion de MM. Baudry-Lacantinerie et de Loynes,^ qu'il faut ranger parmi les

^ Voir les autorités dans les divers sens, dans Weiss, Traité du droit international privé, Liv. II, chap. IV, sect. III (2' édition, p. 615-616).

* Aubry et Rau, Laurent et Weiss, Op. et Loc. citât.

^ Des Privilèges et Hfjpothèques, II, n° 962.

hypothèques légales, et non parmi les hypothèques judiciaires, celles que la loi autorise parfois les juges à constituer sur les biens d'un administrateur: telle est l'hypothèque que les juges, en nommant un administrateur provisoire à un aliéné dans les termes de la loi du 30 juin 1838, peuvent constituer sur tout ou partie des biens de ces administrateurs, conformément à l'article 34 de cette loi ; ou encore, au cas de déchéance de la puissance paternelle, l'hypothèque dont les tribunaux peuvent grever les biens du tuteur, conformément à l'article 1 0 de la loi du 24 juillet 1 889.

Ces hypothèques ne sont pas. disons-nous, des hypothèques judiciaires. En effet, dans notre système législatif, l'hypothèque judiciaire n'est pas celle qui est constituée par le juge: le juge n'a pas le pouvoir d'en créer.* C'est, comme nous le verrons avec l'article 2123, celle qui « ré- « suite des jugements », celle qui s'attache, comme une conséquence nécessaire, à tout jugement de condamnation. Or tel n'est pas le caractère de l'hypothèque constituée en vertu des lois dont nous parlons, d'abord parce que le juge, qui fait un acte de juridiction gracieuse, ne prononce aucune condamnation, puis parce qu'il lui est loisible de déclarer qu'il y a ou non lieu à hypothèque.

Celte hypothèque est donc une véritable hypothèque légale, dans la constitution de laquelle le pouvoir judiciaire n'intervient que dans un seul but, pour dire si la loi doit être appliquée et dans quelle mesure elle doit l'être. Mais cette intervention du juge fi'en change pas le caractère, c'est toujours de la loi qu'elle naît.

68!^. — Il résulte des explications que nous venons de présenter que cette seconde partie de notre Traité, consacrée aux Règles spéciales aux hypothèques, doit être divisée en trois chapitres :

Chapitre I. — Des hypothèques légales; Chapitre IL — Des hypothèques judiciaires; Chapitre III. — Des hypothèques conventionnelles.

^ Compar. Laurent, XXX, n"*' 187 et 191.