Les personnes qui administrent provisoirement

' Fenet, XV, p. 414.

^ Fenet, XV, p. 419.

^ Merlin, Répert., V Hypothèque, sect. II, § III, art. 4, n"3 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 274 ; Duranton, XIX, n" 313 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 422 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n° 142 ; Demolombe, Cours de Code civil, VII, n"' 389-390 ; Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 5, p. 207 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 497 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 774 ; Colmet de Santerre, IX, n" 82 bis IV ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1179.

' Infrà, Tome II, n'' 720.

DE l'hypothèque LEGALE DES MINEURS ET INTERDITS. 223

la tutelle, sans avoir la qualité de tuteur, ne seront pas non plus soumises à l'hypothèque légale : elles ne sont pas tutrices, et, d'un autre côté, leur gestion n'a pas le caractère de permanence qui peut seul justifier une charge aussi lourde que l'hypothèque légale. Il en sera ainsi de la mère survivante qui refuse la tutelle et qui est tenue, d'après l'article 394, d'en remplir les devoirs jusqu'à ce qu'elle ait fait nommer un tuteur ; des héritiers du tuteur, que l'article 419 oblige à continuer la tutelle jusqu'à la nomination d'un nouveau tuteur ; et du tuteur qui poursuit en justice l'admission d'une excuse, et qui doit administrer provisoirement la tutelle pendant le litige, aux termes de l'article 440.*

715. — Lorsque la mère survivante, qui se remarie, a néghgé de remplir les formalités prescrites par l'article 395, l'hypothèque légale grève-t-elle ses biens pour les résultats de la gestion tutélaire qu'elle a indûment conservée ?

La négative a été soutenue par MM. Duranton- et Laurent.' A partir de son second mariage, la mère n'est plus tutrice, elle perd la tutelle de plein droit, d'après les expressions mêmes de l'article 395; l'article 2121, qui n'est écrit que pour les tuteurs, cesse donc d'être applicable, dit-on, et sans texte il ne peut y avoir d'hypothèque légale. Sans doute il y a une lacune dans la loi, et l'illégalité de la gestion continuée de la mère ne devrait pas faire perdre au mineur la garantie qu'il avait auparavant sur les biens de celle-ci ; mais c'est au législateur, et non à l'interprète, qu'il appartient de combler celte lacune.

L'opinion dominante affirme au contraire que les immeubles de la mère remariée continueront d'être soumis à l'hypothèque légale qui les grevait avant qu'elle se remariât. Au point de vue de la raison juridique, cette solution est éminemment désirable, comme le reconnaissent d'ail-

^ Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 6, p. 207 ; Demolombe, Cours de Code civil, VIII, n° 29. » XIX, n" 312.

» XXX, n» 264.

leurs les auteurs dont nous combattons l'opinion ; et il serait inexplicable que l'hypothèque cessât d'exister au moment où la gestion de la mère va présenter beaucoup moins de garanties. Au point de vue du texte, la forme de rédaction de l'article 395 est favorable à la solution que nous proposons, puisqu'il qualifie de « tutelle indûment conservée» la gestion de la mère postérieure à son second mariage : c'est donc une tutelle, et l'article 2121 est applicable. On peut même ajouter qu'en ne remplissant pas les formalités prescrites pour le maintien régulier de ses pouvoirs, la mère commet une faute en qualité de tutrice, et la réparation des fautes du tuteur est protégée par l'hypothèque légale.*

716. — Faut-il aller plus loin, et faut-il, dans l'hypothèse que nous venons d'examiner, accorder l'hypothèque légale sur les biens du second mari ?

La question est plus délicate, et l'opinion qui n'admet pas l'existence de l'hypothèque légale est facile à défendre : le second mari n'est pas un cotuteur, puisque, parle fait du mariage, sa femme aperdulaquahtéde tutrice ; il n'est pas non plus tuteur, et il est impossible, dit-on, de lui faire application de l'article 2121. Sans doute l'article 395 le déclare solidairement responsable avec la mère des suites de la tutelle indûment conservée, mais cette responsabilité se traduira par une créance chirographaire de dommages et intérêts, et non par une créance à hypothèque légale qui ne peut exister en dehors des textes.*

' Cassation, 15 décembre 1825, Sirey, c. n., VIII, I, 239. — Grenier, Des Hypothèques, I, n" 280 ; Valette, sur Proudhon, De Vétat des personnes, II, p. 289 ; Demolombe, Cours de Code civil, VII, n" 124 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 426 ; Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 14, p. 209-210 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 500 ; Colmet de Santerre, IX, n" 82 bis III ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 117 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1187.

^ Duranton, III, n- 426 ; Valette, sur Proudhon, De l'état des personnes, II, p. 290 ; Marcadé, Explicat. du Code Nap., I, ar-

DE l'hypothèque LEGALE DES MINEURS ET INTERDITS. 225

D'après M. Pont,* on devra résoudre la question par une distinction : le mari a-t-il participé à la gestion de la tutelle indûment conservée par la femme, a-t-il fait des actes précis d'administration, l'hypothèque légale grèvera ses biens, car il devient un tuteur de fait. Si au contraire son rôle a été purement passif, s'il s'est borné à laisser la femme continuer la gestion tutélaire qu'elle avait légalement avant le mariage, il n'encourra qu'une responsabilité solidaire que l'article 395 crée, mais à laquelle il n'attache aucune hypothèque légale.

7 17. — Il faut, à notre avis, rejeter ces deux opinions, et décider que dans tous les cas la responsabilité du second mari sera garantie par une hypothèque légale sur ses immeubles.

Telle était la solution du droit romain, où une hypothèque tacite était donnée sur les biens du second mari :

« Si mater^ légitime liberorum tulelâ susceptâ^ ad secun- « das contra sacramentum prœstitum adspiraverit nuptias, « antequam eis tutorem alium fecerit ordinari, eisque quod « debetur ex ratione tutelœ gestœ persolverit ; mariti quo- « que ejus prœteritœ tutelœ gestœ ratiociniis bona jure pi- « gnoris tenebuntur obnoxia. )>*

Ce système doit être admis, à notre avis, dans le droit moderne par les raisons suivantes. En déclarant que le second mari sera « solidairement responsable de toutes les suites « de la tutelle qu'elle (la femme) aura indûment conservée » , le Code place sur la même ligne le mari et la femme et les soumet à la même responsabilité, par conséquent à l'hypothèque qui garantit, pour l'un comme pour l'autre, les résultats de la gestion des biens des enfants du premier lit. On objecte que l'article 395 ne parle pas d'hypothèque légale : nous répondrons qu'il n'en parle pas non plus pour la

ticle 395 ; Colmet de Santerre, IX, n" 82 bis IV ; Thiry, Cours de Droit civil, IV, n" 459.

^ Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 500.

* L. 6, CoD., In quih. caus. pign. vel. hyp. (VIII, 15). GuiL. Privilèges, ii. 15

femme, et cependant nous venons de reconnaître que l'hypothèque grève ses biens. En parlant de « tutelle indûment « conservée », et en déclarant que le mari en est responsable comme la femme, la loi indique suffisamment qu'ils en sont l'un et l'autre responsables comme des tuteurs. Il y aurait d'ailleurs inconséquence à déclarer les biens du mari cotuteur grevés de l'hypothèque légale dans le cas de l'article 396, c'est-à-dire dans le cas de tutelle régulière, et exonérés de celte hypothèque au cas d'une gestion indûment conservée.

Quant à la distinction proposée parM. Pont dans le cas où le mari a accompli personnellement des actes de gestion, elle paraît inacceptable : l'article 395 n'admet pas de distinction, et la responsabilité qu'il édicté contre le mari est toujours la même, quelle que soit la participation du mari à la gestion indûmentconservée. Comment d'ailleurs lés tiers pourraientils connaître ces actes de gestion, qui devraient avoir une telle importance au point de vue hypothécaire V

7tH. — Dès qu'il y a tutelle, l'hypothèque légale existe, quel que soit le mode de délation de la tutelle, qu'elle soit légale, dative ou testamentaire.

Sur ce point tout le monde est d'accord : mais devra-t-on l'accorder au cas de tutelle officieuse ? La négative a été soutenue par M. Pont :^ la tutelle ordinaire, dit-il, est une charge publique, résultant de la loi, destinée à remplacer le pouvoir des père et mère décédés, et que le tuteur dési-

^ Paris, 28 décembre 1822, Sirey, c. n., VII, II, 144; Nîmes, 30 novembre 1831, Sirey, 32, II, 139 ; Colmar, 26 novembre 1833, Sirey, 34, II, 231 ; Cassation, 14 décembre 1836, Sirey, 37, I, 88 ; Cassation, 27 juin 1877, Sirey, 79, 1, 55, et Dalloz, 78, 1, 412. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2121, n" 32 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 280 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 426 ; Demolombe, Cours de Code civil, VII, n" 128 ; Aubry et Rau, III, § 264 his, texte et note 14, p. 210 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 117 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, 1187.

^ Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 495. — Compar. Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 770.

DE l'hypothèque LÉGALE DES MINEURS ET INTERDITS. 221

gné ne peut refuser ; au contraire la tutelle officieuse, qui n'a aucun caractère de devoir public, naît d'une convention purement volontaire entre l'une des parties et les parents de l'autre, elle n'est qu'un moyen particulier de rattacher un enfanta une famille autre que la sienne et de conduire à l'adoption. Aussi, lorsque le Code parle des obligations imposées au tuteur et des charges qui pèsent sur lui, s'occupe-l-il évidemment du tuteur véritable, de celui dont il a organisé la mission, et non de la personne qui se prépare à l'adoption et qui n'a reçu que par extension le nom de tuteur. D'ailleurs, ajoute M. Pont, les termes mêmes de tous les textes relatifs à l'hypothèque légale du tuteur se réfèrent à l'organisation de la tutelle ordinaire : les articles 2135, 2141 et 2143, en parlant de V acceptation de la tutelle, de la restriction de l'hypothèque en conseil de famille^ de Vacte de nomination du tuteur, ne peuvent s'appliquer au tuteur officieux, qui demande la tutelle, dont les pouvoirs émanent non du conseil de famille, mais du contrat reçu devant le juge de paix. Enfin le motif même de la loi manque : l'hypothèque légale est donnée à l'incapable qui ne peut être autrement protégé, tandis que dans la tutelle officieuse, où tout dérive de la convention, il est facile aux parents du mineur de stipuler une hypothèque conventionnelle pour la garantie des droits de celui-ci.

719. — L'opinion contraire est généralement suivie, et nous croyons que c'est avec raison.

Nous reconnaissons volontiers que le législateur, en organisant l'hypothèque légale sur les biens du tuteur, a eu en vue le tuteur ordinaire, celui du mineur ou de l'interdit, et voilà pourquoi les expressions employées par les articles 2135, 2141 et 2143 se réfèrent à l'organisation de cette tutelle. Mais on s'accorde à reconnaître que du moment où il y a une tutelle, même exceptionnelle, l'hypothèque doit exister, et c'est ainsi qu'on l'admet sur les biens du protuleur, du cotuteur, etc. . ., auxquels le législateur n'a pas spécialement pensé, pas plus qu'au tuteur officieux.

Or, en se plaçant à ce point de vue. on doit reconnaître que le tuteur officieux est, lui aussi, un tuteur, dont la gestion présente les caractères de permanence et de généralité qui constituent la tutelle, et entraînent comme conséquence l'hvpothèque légale. La ressemblance de cette tutelle avec la tutelle ordinaire, au moins dans ses effets, est établie par l'article 365, aux termes duquel, si le pupille a quelque bien et était antérieurement en tutelle, l'administration de ses biens passera au tuteur officieux, ^ous sommes donc en présence d'une tutelle véritable, à laquelle doit s'attacher l'hypothèque légale qui est, dans notre droit, la conséquence de toute tutelle.*

720. — Celui qui a géré, en fait, les biens d'un incapable, soit parce qu'il se croyait tuteur de cet incapable, soit parce qu'il en a usurpé les fonctions, sera-t-il soumis à l'hypothèque légale de l'article 2121 ?

Non, d'après une opinion qui invoque à la fois le texte de l'article 2121 et les motifs qui, dit-on, ont déterminé la créalion de l'hypothèque légale donnée contre le tuteur. Au point de vue du texte, l'hypothèque légale est accordée, d'après l'article 2121, « sur les biens du tuteur », et celui qui, par erreur ou de mauvaise foi, a géré pro tutore n'est pas un tuteur. On ajoute que si les rédacteurs du Code ont créé des hypothèques légales dispensées d'inscription, et à cause de cela très dangereuses pour le crédit, c'est parce qu'une certaine publicité, légale ou présumée, entoure la célébration du mariage ou la délation de la tutelle, et ici, cette publicité de fait n'existera pas. Tout au plus pourrait-on admettre que l'hypothèque serait donnée au cas d'erreur commune, lorsque le prétendu tuteur et les tiers ont cru de bonne

^ Persil, Régime hypothécaire, I, article 2121, n** 37 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n* 281 ; Duranton, XIX, n* 310 ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n" 142 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 425 ; Demolombe, Cours de Code civil, VI, n'' 236 ; Aubry et Rau, III. § 264 bis, texte et note 12, «p. 209 ; Laurent, XXX, n** 266 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypjothèques, n" 117 ; Thiry, Cours de Droit civil, IV, n' 459.

DE l'hypothèque LEGALE DES MINEURS ET INTERDITS. 229

foi que la tutelle appartenait à celui qui, en fait, J'a « gérée »; mais, en dehors de cette hypothèse exceptionnelle, l'hypothèque légale ne peut exister/

A notre avis, la solution contraire est préférable.

Historiquement, on a toujours placé sur la même ligne le tuteur de fait et le tuteur de droit, au point de vue des garanties de sa gestion. La loi romaine accordait dans les deux cas le privilège personnel qu'elle avait créé en faveur du mineur :

« Si quis, cum iutor non esset, pro iutore negotia gessù^ « privilegio locum esse manifestum est. »'

« Si negotium impuberis aliquis ex officio amicitiœ ges- « seril, débet bonis ejus venditis privilegium pupillo conser- « vari. »'

Il en était de même dans notre ancien droit, où l'hypothèque tacite était donnée contre le tuteur de fait :

« L'on donne aussi cette hypothèque tacite, dit Basnage, « contre celui qui a fait la fonction de tuteur, quoiqu'il n'en « eût pas la qualité ni le titre. »*

De son côté, Pothier s'exprime ainsi :

« Quand même les administrateurs des biens des mineurs, « d'égh'se, de communauté ou de chose publique, n'auraient « pas eu une vraie qualité pour les administrer, et qu'ils se « seraient portés pour tuteurs et administrateurs sans l'être « véritablement, l'hypothèque ne laisserait pas d'avoir lieu « sur leurs biens, du jour qu'ils auraient commencé de s'in- « gérer dans leur administration : ces faux administrateurs « ne devant pas être de meilleure condition que les vérita- « blés. »^

La raison donnée par Pothier, à la fin du passage que nous

^ Grenier, Des Hypothèques, I, n" 273 ; Aubry et Rau, III, § 264 biSj texte et note 9, p. 208 ; Thézard, Du Nantissement , Des Privilèges et Hypothèques, n" 116.

* L. 19, § 1, D., De reb. auctorit. jucl. possess. (XLII, 5). ' L. 23, D., Eod. Tit.

* Des Hypothèques, chap. VI.

^ De l'Hypothèque, chap. I, art. III, n" 27.

venons de transcrire, nous semble encore décisive aujourd'hui : le tuteur de fait, qui gère sans mandat les biens du mineur, ne peut pas être traité plus favorablement que le tuteur investi de pouvoirs réguliers.

On objecte l'intérêt des tiers, qui ne seront pas prévenus de l'immixtion du gérant dans l'administration des biens de l'incapable. Nous répondrons qu'en fait, l'acte de nomination du tuteur a bien peu de publicité, et que les tiers sont plutôt prévenus par la gestion tutélaire elle-même, par les actes d'administration du tuteur, et, à ce point de vue, la gestion du tuteur de fait a autant de notoriété que celle du tuteur régulièrement nommé.*

7^t. — Il convient de rapprocher de l'hypothèque légale accordée sur les biens du tuteur l'hypothèque que la loi du 24 juillet 1889 permet de constituer sur les biens du tuteur nommé au cas de déchéance de la puissance paternelle. L'article 10 de cette loi s'exprime ainsi :

« Les tuteurs institués en vertu de la présente loi rem- « plissent leurs fonctions sans que leurs biens soient gre- « vés de l'hypothèque légale du mineur. Toutefois, au cas « où le mineur possède ou est appelé à recueillir des biens, « le tribunal peut ordonner qu'une hypothèque générale ou <( spéciale soit constituée jusqu'à concurrence d'une somme « déterminée. »

Cette hypothèque, dont la loi fixe l'étendue quant à la somme pour laquelle elle est donnée, et quant aux biens sur lesquels elle porte, ressemble à celle qui est constituée sur les biens de l'aliéné renfermé dans un établissement public, en exécution de l'article 34 de la loi du 30 juin 1838 dont nous avons parlé.* Mais il faut reconnaître que la loi de 1889 est moins bien rédigée, car elle ne s'explique pas sur la question de savoir si l'hypothèque dont elle permet la création doit être inscrite, et, en cas d'affirmative, par qui.

^ Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 421 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 500. ' Suprà, Tome II, n" 681.

DE l'hypothèque LEGALE DES MIISEURS ET LNTERDITS. 231

En ce qui nous concerne, nous croyons qu'elle doit être inscrite, et qu'elle ne produit effet qu'à dater de son inscription, puisque la loi a voulu la spécialiser dans tous les cas quant au chiffre de la créance, et parfois quant aux biens grevés. En ce qui concerne les personnes qui devront prendre inscription, nous pensons que dans le silence du texte nouveau on devra recourir au droit conanriun. et appliquer les articles 2136 et suivants qui indiquent par quelles personnes doit être prise l'inscription de l'hypothèque légale.

7^^, — Au point de vue du conflit des lois, nous avons indiqué,* et nous n'avons pas à y revenir, qu'à notre avis l'hypothèque légale doit être refusée aux mineurs de nationalité étrangère, sauf dans le cas où des traités diplomatiques en autorisent l'exercice.