III

Des cas dans lesquels F hypothèque légale des mineurs ou des interdits peut être restreinte ou réduite,

"731 . — L'hypothèque légale des mineurs ou des interdits, et nous verrons qu'il en est de même de l'hypothèque

' Riom, 3 août 1863, Sirey, 63, II, 171, et Dallez, 63, II, 133; Cassation, 9 août 1865, Sirey, 65, I, 447, et Dalloz, 66, I, 32. — Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 26, p. 214.

* Toulouse, 18 décembre 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 301 ; Grenoble, 18 juillet 1849, Sirey, 50, II, 261, et Dalloz, 51, II, 10. — Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 27, p. 214 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 501.

' Cassation, 9 janvier 1855, Sirey, 55, 1, 125, et Dalloz, 55, I, 28; Alger, 12 mai 1880, Sirey, 81, II, 37.

de la femme mariée,* peut être l'objet de l'une ou de l'autre des deux mesures suivantes : au moment de la nomination du tuteur, l'hypothèque peut être restreinte, c'est-à-dire qu'elle ne grèvera que certains immeubles déterminés par la délibération du conseil de famille ; et, si elle n'a pas été restreinte à cette époque, elle pourra, au cours de la tutelle, être réduite par décision de justice.

Nous ne nous occupons en ce moment que de la restriction faite lors de la nomination du tuteur : quant à la r^c/wc^ion judiciaire qui peut avoir lieu au cours de la tutelle, nous nous en occuperons, avec les articles 2143 à 2145, en traitant de l'inscription des privilèges et hypothèques, dans la troisième partie de ce Traité.

73!^. — De la combinaison des articles 2140 et 2141 il résulte que si, lors de la nomination du tuteur, l'hypothèque du mineur peut être restreinte à certains immeubles, il ne peut être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription. L'exactitude de cette proposition ressort, en premier lieu, des termes mêmes de l'article 2141 ; l'article 2 140 porte, à propos de l'hypothèque de la femme, qu'elle peut être restreinte, mais qu'il ne peut être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription; et l'article 2141 ajoute: a II en sera de « même pour les immeubles du tuteur » ; c'est donc qu'ils ne peuvent être complètement dégrevés. D'ailleurs la discussion au Conseil d'Etat est décisive sur ce point ; le projet de l'article 50, correspondant à l'article 2141, était ainsi conçu :

« Il en sera de même pour les immeubles du tuteur, « lorsque les parents, dans l'assemblée de famille, auront « été d'avis qu'il ne soit pas pris d'inscription, ou qu'il « n'en soit pris que sur certains immeubles. »^

M. Treilhard observa que « cet article devait être res- « treint conformément à ce qui avait été décidé pour l'ar-

' Irtfrà, Tome II, n"' 809 et suiv.

* Fenet, XV, p. 337.

« ticle précédent ». el le procès-verbal constate que « l'ar- « licle est adopté avec cet amendement ».'

Le texte fut modifié à la suite de cette séance, et les mots « qu'il ne soit pas pris d'inscription » retranchés de la rédaction définitive. Il ne peut donc y avoir de doute sur cette limitation du droit accordé au conseil de famille de restreindre l'hypothèque légale du mineur.^

733. — Le conseil de famille n'a donc qu'un pouvoir, celui de restreindre à certains immeubles déterminés l'hypothèque légale du mineur ou de l'interdit ; et encore il ne peut, comme nous l'avons dit, user de ce droit que dans la délibération qui nomme le tuteur. L'article 2141 assimile en effet la restriction dont nous nous occupons à celle de l'hypothèque de la femme mariée, et. d'après l'article 2140. celle-ci ne peut être restreinte que dans l'acte qui donne au mari ses pouvoirs, dans le contrat de mariage. Une fois cette première délibération prise, si elle est muette sur la restriction, l'étendue de l'hypothèque ne pourra être diminuée que parla réduction judiciaire des articles 21 43 à 21 45.

"734. — De cette idée, que la restriction ne peut être faite que par la délibération du conseil de famille qui nomme le tuteur, découle une autre conséquence : c'est que l'hypothèque ne peut être restreinte au cas de tutelle légale ou de tutelle testamentaire. Le texte de l'article 2141 combiné avec l'article 2140 semble formel, puisqu'il en résulte que c'est seulement dans la première délibération, celle qui nomme le tuteur, que la restriction doit être faite, et ici sa nomination émane d'un pouvoir autre que le conseil de famille.^

' Fenet, XV, p. 378.

' Merlin, Répert., V" Inscription hypothécaire, § 3, n° 19 ; Persil, Régime hypothécaire^ I, article 2141, n° 4 ; Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 15, p. 211 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n"' 543-544.

' Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 17, p. 211 ; Colmet de Santerre, IX, n" 112 bis, II ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 121 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes. Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1197.

Cependant une opinion, en reconnaissant l'exactitude de cette solution pour la tutelle légale, la combat pour la tutelle testamentaire. Il n'y a aucun motif, dit-on, pour ne pas donner au père un droit égal à celui du conseil de famille, et pour lui refuser le pouvoir de restreindre l'hypothèque par le testament qui nomme le tuteur. Il a autant de sollicitude pour l'intérêt de ses enfants que le conseil de famille, et il ne serait pas raisonnable de ne point lui reconnaître le même pouvoir.*

Ce raisonnement pourrait être bon, s'il s'agissait de faire la loi, mais nous avons à interpréter une loi qui existe, l'article 2141 ; et comme ni ce texte ni aucun autre ne donne ce pouvoir au cas de tutelle testamentaire, on doit le refuser au père, car il s'agit d'une disposition exceptionnelle, d'une dérogation au droit commun, qui est la généralité de l'hypothèque légale, et on ne peut étendre par analogie cette faculté de restriction.

735. — Lorsque l'hypothèque légale a été restreinte par le conseil de famille à certains immeubles déterminés, dans les termes de l'article 2141, elle conserve son caractère d'hypothèque dispensée d'inscription : son étendue est diminuée, mais sa nature et ses conditions d'existence ne sont pas modifiées. L'article 2142 dit bien que l'inscription ne devra être requise que sur les immeubles indiqués par le conseil de famille, mais celte inscription n'est ordonnée, comme celle de l'hypothèque non restreinte, que dans l'intérêt des tiers, et nullement comme élément de validité de l'hypothèque, qui est opposable à tous par la seule force de la loi, sans aucune condition de publicité.

Ajoutons que, lorsque l'hypothèque a été ainsi restreinte à certains immeubles, tous les autres immeubles présents et à venir du tuteur en sont affranchis.

730. — Au lieu de procéder à la restriction de la manière indiquée dans l'article 21 41 , le conseil de famille peut

^ Persil, Régime hypothécaire y I, article 2141, n° 2 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 549.

DE l'hypothèque LE'GALE DES MINEURS ET INTERDITS. 241

restreindre l'hypothèque d'une autre façon, en dégrevant tel ou tel immeuble déterminé du tuteur. Le résultat sera le même, en ce sens que, dans les deux cas, l'hypothèque ne portera que sur les immeubles du tuteur jugés suffisants par le conseil de famille pour la garantie des droits du mineur ou de l'interdit.

731. — Lorsque l'hypothèque a été restreinte par le conseil de famille, et qu'elle devient plus tard insuffisante pour la sauvegarde des droits du mineur, soit par la diminution de valeur des biens sur lesquels elle a été fixée, soit par l'augmentation des créances du mineur ou de l'interdit contre le tuteur, le conseil de famille peut, par une nouvelle décision, ordonner que, pour l'avenir, l'hypothèque portera sur d'autres biens, ou même sur la généralité des immeubles du tuteur. L'article 2141 n'indique pas ce droit que nous reconnaissons au conseil de famille, mais il résulte suffisamment des principes généraux : entre le conseil de famille qui restreint l'hypothèque, et le tuteur qui a provoqué cette restriction, la première délibération n'a que la force d'un acte privé : c'est une concession faite par le conseil de famille, concession qu'il est toujours libre de retirer, lorsque les intérêts du mineur l'exigent. Seulement ce retrait, ou cette limitation de la restriction primitive ne peuvent avoir d'effet que pour l'avenir, et sous la réserve des droits acquis aux tiers pendant que durait la restriction de l'hypothèque. C'est au subrogé tuteur, gardien des intérêts du mineur lorsqu'ils sont en conflit avec ceux du tuteur, qu'il appartient de provoquer cette rescision de la restriction précédemment accordée.*

"738. — Le tuteur ne peut substituer à l'hypothèque légale dont la loi grève ses biens aucune autre garantie, quelle qu'en puisse être la valeur. Ce point résulte suffisamment de la partie finale de l'article 21 40, « il ne pourra « être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription ; »

' Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 19, p. 212 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 552.

l'hypothèque peut être restreinte, elle ne peut jamais être supprimée, même en vue d'autres garanties. Tout le système de protection organisé parla loi en matière de tutelle repose en effet sur la nécessité de garanties réelles : le législateur les a jugées, à tort ou à raison, supérieures aux autres, et comme il s'agit de mesures d'ordre général, dans l'intérêt des incapables, il ne peut y être dérogé par des conventions privées/

§IV

De la date à laquelle r hypothèque légale des mineurs et des interdits prend naissance.

939. — L'hypothèque légale des mineurs et des interdits a une date uniforme, quelles que soient les causes et les dates différentes des créances qu'elle garantit : elle existe, dit l'article 2135, « du jour de l'acceptation de la tutelle », Dès ce moment en effet, et nous allons préciser ce qu'il faut entendre par ces mots « acceptation de la tutelle », la responsabilité du tuteur commence : il est obligé de rendre compte de ce qu'il reçoit et de ce qu'il recevra dans la suite. Ce compte, dont il devient débiteur, se formera d'éléments divers, qui y entreront à des dates successives ; mais tous ces éléments font partie, suivant les expressions de Merlin,* de l'obligation primitive et prennent rang à la date à laquelle cette obligation est née.

Nous verrons que la loi a adopté, pour la date de l'hypothèque légale de la femme, un système différent, celui des dates successives auxquelles les créances contre le mari sont nées. A ce point de vue, sans examiner encore le mérite de cette innovation en ce qui concerne la femme, car c'est uneinnovation aux règles denotre ancien droit, il est permis de regretter que le Code ait suivi deux systèmes différents

' Cassation, 16 avril 1889, Dalloz, 90, I, 181.

^ RÉPERT., V" Inscription hypothécaire, § III, n" 6.

pour les créances du mineur et pour celles de la femme, qui se forment, les unes comme les autres, d'éléments divers et successifs, mais provenant d'une base unique, l'obligation de rendre compte qui naît du mariage ou de la tutelle.

740. — La date unique assignée à l'hypothèque du mineur ou de l'interdit, d'après l'article 21 35, est « le jour de « V acceptation de la tutelle » ; l'article 2194 emploie une formule un peu différente, « le jour de Ventrée en gestion « du tuteur », ce qui, d'après certains jurisconsultes, signifierait le jour où acommencé, en fait, la gestion du tuteur.

A ces deux formules MM. Aubry et Rau proposent d'en substituer une autre, « le jour où a commencé la responsabia lité du tuteur », et nous croyons que ces expressions rendent mieux la pensée des rédacteurs du Code.

Nous nous refusons d'abord à voir une différence de dates dans la différence de rédaction des articles 21 35 et 21 94 ; outre qu'il serait singulier de voir modifier dans un article consacré à la purge la disposition de l'article 2135, dont le but est précisément de fixer les causes et la date des hypothèques légales, il est facile de voir que ces deux formules répondent à la même idée, et peuvent se traduire ainsi : le jour où, par suite de l'acceptation de la tutelle, a commencé pour le tuteur l'obligation de gérer la fortune du mineur ; ce n'est pas la gestion de fait, mais la gestion de droit, l'obligation de gérer, que l'article 2194 a entendu viser, d'accord en cela avec l'article 2135.*

Mais il faut prévoir le cas où le tuteur refuse, sans motifs légitimes, d'accepter la tutelle et néglige de gérer le patrimoine du mineur : il est alors responsable comme tuteur de sa négligence, et voilà pourquoi les expressions proposées par MM. Aubry et Rau sont meilleures. L'hypothèque datera du jour où commence la responsabilité du tuteur, soit qu'ayant accepté la tutelle il ait commencé à gérer la

^ Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 747.

fortune du mineur ou de l'interdit, soit que, ne l'ayant pas acceptée, il ait compromis par cette négligence les intérêts de son pupille.*

741 . — L'hypothèque légale du mineur ou de l'interdit prendra donc rang, s'il s'agit d'une tutelle dative, du jour de la délibération qui nomme le tuteur, s'il est présent à cette déhbération, ou, s'il est absent, du jour où elle lui aura été notifiée ; s'il s'agit d'une tutelle légale, du jour du décès qui donneouverture à la tutelle ; enfin s'il s'agit d'une tutelle testamentaire, du jour où le testament a été ouvert, ou, si le tuteur était absent lors de celte ouverture, du jour où le testament lui aura été signifié.

Ajoutons que l'hypothèque prendra rang à cette date dans tous les cas, quelle que soit la nature des créances du mineur ou de l'interdit et quelle que soit l'époque à laquelle ces créances sont nées au cours de la tutelle.*

Des modes d'extinction de l'hypothèque légale des mineurs

et des interdits.

7455. — Cette hypothèque s'éteint par les modes généraux d'extinction communs à toutes les hypothèques : nous n'avons pas à en parler en ce moment, nous les étudierons avec le chapitre VII de notre Titre, lorsque nous traiterons De l'extinction des privilèges et hypothèques.

Mais nous devons nous expliquer ici sur l'application spéciale à l'hypothèque des mineurs et des interdits du premier et du principal des modes généraux d'extinction de l'hypothèque, l'extinction de l'obligation principale.

' Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 29, p. 215.

^ Cassation, 15 novembre 1892, et Rapport de M. le conseiller Lemaire, Dalloz, 93, I, 37. — Merlin, Répert., V** Inscription hypothécaire, § III, n" 6 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 572 ; Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 20, p. 215 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 747.

Celte hypothèque s'éteindra non seulement par l'apurement du compte et le paiement du reliquat, ce qui est, à proprement parler, l'extinction de l'obligation principale, mais elle s'éteindra aussi par la prescription de l'action en reddition ou en révision de compte, qui éteint aussi l'obligation principale et avec elle l'hypothèque qui la garantit.

Toutefois l'hypothèque survit pour garantie des redressements que le mineur devenu majeur ou l'interdit relevé de l'interdiction peuvent faire apporter au compte qui leur a été rendu. Ces redressements font en effet partie intégrante du compte, ils s'incorporent avec lui et doivent être protégés par la même garantie : aussi faut-il décider que, pour ces redressements comme pour le reliquat du compte originaire, l'hypothèque légale primera toutes les hypothèques postérieures à l'ouverture de la tutelle, notamment l'hypothèque légale de la femme du tuteur.*

743. — Par exception au principe que nous venons d'exposer, de la survivance de l'hypothèque au cas de redressement du compte de tutelle, on doit admettre que si le mineur devenu majeur a donné main-levée de son hypothèque légale après la reddition du compte de tutelle, il ne pourra plus, après la révision de ce compte, exercer son hypothèque au préjudice des créanciers hypothécaires ou des acquéreurs d'immeubles de l'ancien tuteur.

En effet, tant que la main-levée de l'hypothèque légale n'est pas donnée, la condition de l'ancien pupille est préférable à celle des tiers qui traitent avec l'ex-tuteur, même après l'apurement du compte et le paiement du reliquat. Ces tiers savent en effet, ou sont présumés savoir qu'ils traitent avec

' Cassation, 21 février 1838, Sirey, 38, I, 193 ; Orléans, 12 janvier 1839, Sirey, 39, II, 376 ; Toulouse, 18 juillet 1839, Sirey, 39, II, 523 ; Cassation, 18 août 1840, Sirey, 40, I, 995 ; Toulouse, 7 mars 1855, Sirey, 55, II, 257 ; Cassation, 23 décembre 1856, Sirey, 57, 1, 845, et Dalloz, 57, 1, 205 ; Cassation, 9 août 1882, Dalloz, 83, I, 134. — Demolombe, Cours de Code civil, VIII, n"^ 140-146 ; Aubry et Rau, III, § 264 bis, texte et note 31, p. 215.

une personne qui a rempli les fonctions de tuteur, et ils savent en outre que tout compte, même arrêté, est soumis à révision. Ils ne sont donc pas lésés par l'apparition de l'hypothèque légale, sur laquelle ils ont dû compter.

Mais, lorsque l'ancien mineur a donné main-levée de son hypothèque, la situation n'est plus la même : cette mainlevée doit inspirer sécurité aux tiers, et l'ex-mineur, qui est en faute de l'avoir donnée s'il n'avait pas la certitude que le compte qu'il a accepté était exact, doit laisser passer avant lui les tiers ayant acquis des droits réels sur la foi de cette main-levée/

■744. — Nous croyons même qu'il faut rejeter la limitation apportée par la Cour de Douai à l'exception que nous venons d'indiquer : la Cour a jugé qu'au cas de redressement du compte pour cause de dol, l'on ne devait pas tenir compte de la main-levée donnée par le mineur devenu majeur, qui exercerait son hypothèque légale à la date de l'acceptation de la tutelle.^

A notre avis, la main-levée donnée par le mineur ne lui permet pas, même dans ce cas, d'exercer son hypothèque au préjudice des tiers ayant acquis un droit réel, depuis la main-levée, sur les immeubles de l'ex-tuteur. Le dol commis par celui-ci ne peut réagir contre les tiers de bonne foi, et l'imprudence commise par l'ex-mineur en donnant la main-levée ne lui permet pas de triompher des tiers qui n'ont, eux, rien à se reprocher.

' Toulouse, 18 juillet 1839, Sirey, 39, II, 523. — Aubry et Rau, III, § 264 biSy texte et note 32, p. 216. — Compar. Carette, Note, Sirey, 38, I, 198 ; Demolombe, Cours de Code civil, VIII, n" 147.

^ Douai, 22 avril 1857, Sirey, 57, II, 746.

SECTION II

De l'hypothèque légale des femmes mariées.

745. — L'origine de l'hypothèque légale de la femme mariée remonte au droit romain ; mais, dans le premier état de cette législation, la femme n'avait qu'un privilège personnel :

... « Privilegium, quod inter personales actiones servitur, « tribui placuii. »'

Justinien transforma ce privilège en une hypothèque tacite, mais en limitant d'abord l'hypothèque qu'il créait à la restitution de la dot ;' plus tard il l'étendit a toutes les créances de la femme contre le mari.^ Enfin, par la célèbre loi Assiduis dont nous avons déjà parlé/ il donna à cette hypothèque un avantage exorbitant et de nature à ruiner le crédit des maris, en décidant que l'hypothèque de la femme passerait avant toutes les hypothèques grevant les biens du mari, même avant celles nées antérieurement au mariage.^

746. — Dans notre ancien droit, l'hypothèque tacite de la femme fut admise à l'imitation du droit romain :

' L. 74, D., De jure dotium (XXIII, 3). ' L. unie, § 1, CoD., De rei uxoriœ actione (V, 13). ' L. 11, COD., Depact. couvent. (V, 14). * Suprà, Tome I, nMO.

' L. Assiduis (Unie, § 12), Cod., De rei uxoriœ actione (V, 13). — Adde Institut., De actionih., § 29 (IV, 6) et Novell 97, Cap. II.

« La loi seule, en certains cas, dit Pothier, donne une « hypothèqueaucréanciersurles biens du débiteur, quoique « l'obligation du débiteur ne soit portée par aucun acte « devant notaire, ni qu'il soit intervenu aucun jugement de « condamnation contre lui. Cette hypothèque est appelée « tacite, parce que la loi seule la produit sans aucun titre. « Telle est : 1° l'hypothèque que la loi donne à la femme « sur les biens de son mari, du jour de la célébration de « son mariage, pour la restitution de sa dot, lorsqu'il n'y a « point de contrat... »*

Il en fut autrement, toutefois, dans les provinces de nantissement, où l'on s'en tint strictement à cette idée que l'hypothèque ne pouvait exister que par œuvres de loi, à l'exception toutefois de l'hypothèque tacite du fisc. L'édit perpétuel de 1611, dans son article 24, abroge formellement toutes les hypothèques tacites, hormis l'hypothèque du prince :

« Combien que nul droit réel es biens immeubles, soit en a tout par vente ou location, ou en partie par hypothèque, « se peut acquérir sinon par les œuvres de loi... ; toutefois « n'entendons par ce être dérogé au bénéfice de l'hypothè- « que légale et préférence compétant par dispositions de « droit à nous et à notre fisc, sur les biens des receveurs « de nos domaines et revenus. »

La même disposition se retrouve dans l'article 3, Titre 22, de la coutume de la châtellenie de Lille :

« Par la coutume générale ne sont aucunes hypothèques « tacites, sauf le privilège du prince. »*

'S'4'7. — Dans les coutumes où l'hypothèque tacite de la femme était admise, et nous venons de dire qu'elles formaient la généralité, elle ne lui était donnée que si elle s'était mariée sans contrat de mariage, ou avec un contrat de mariage sous seing privé : si en effet le contrat avait été reçu par devant notaire, la femme jouissait de l'hypothèque

^ De l'Hypothèque, chap. I, art. 3, n° 26.

^ Voir Merlin, Répert., V" Nantissement, § II, art. 5.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIÉES. 249

qui s'attachait à tout acte notarié, qu'il renfermât ou non une convention d'hypothèque.*

Ajoutons que, sauf dans le ressort du Parlement de Toulouse, où l'on avait maintenu à l'hypothèque légale le rang exorbitant que lui donnait la loi Assiduis, cette hypothèque ne rétroagissait pas sur les droits réels antérieurement établis au profit des créanciers du mari.

748. — Dans le droit intermédiaire, le décret du 9 Messidor an III, qui avait eu pour but, comme nous l'avons dit,^ d'établir la publicité en matière hypothécaire, supprima les hypothèques tacites, et parmi elles l'hypothèque de la femme.

La loi du 11 Brumaire an Vit rétabiit l'hypothèque de la femme, en essayant d'atténuer ses inconvénients par la nécessité de l'inscription, imposée pour toutes les hypothèques par les articles 2, 3 et 4 de cette loi; mais, en ce qui concerne l'hypothèque de la femme comme celle du mineur, cette publicité demeurait bien incomplète, puisque l'inscription ne devait contenir ni la désignation des biens grevés, ni le chiffre de la créance garantie.'

La justification de ce système était présentée dans les termes suivants par M. Crassous, dans son Rapport au conseil des Cinq-Cents :

« Les conventions matrimoniales, les intérêts des mineurs « et des interdits, ceux du Trésor public, presque toujours « difficiles à déterminer, parce que leur quotité dépend d'é- « vénements incertains, réclament une modification à la rè- « gle générale qui exige la détermination des droits hypo- « thécaires au moment de leur inscription. Au surplus, on « pourvoit au maintien de ces hypothèques sans contrarier le « vrai principe, celui de la publicité de leur existence. Seu- « lement on dispense ceux au profit de qui ils existent d'une

^ Pothier, Introduct, à la Coût. d'Orléans, Tit. XX, n' 18, et De l'Hypothèque, chap. I, art. 1 et 3, n'' 10 et 26. * Suprà, Tome I, n'= 31 et 35.

' Suprà, Tome I, n" 37.

« fixation devenue impossible. Tl suffira de déclarer la na- « lure de l'un de ces litres pour maintenir intégralement « les créances qui pourront en dériver. Ne nous dissimu- « Ions point que ces inscriptions indéfinies deviendront gè- « nantes pour celui dont les biens s'en trouveront grevés ; « mais il a fallu allier les intérêts de tous avec l'observation « des formes. »*

749. — Les rédacteurs du Code civil, abandonnant la publicité, tout incomplète qu'elle fût, que la loi de Brumaire avait édictée pour l'hypothèque de la femme, décidèrent que cette hypothèque aurait son effet indépendamment de toute inscription :

« Les hypothèques de la femme, disait le premier Consul « au Conseil d'Etat, seront bien plus certaines si, pour les « conserver, il suffit de ne pas y renoncer, que s'il fallait, « pour en obtenir l'eff'et, agir et prendre inscription. Beau- « coup de femmes refusent avec fermeté de signer tout acte « qui peut compromettre leur dot; bien peu sont capables « de faire des démarches et de conduire leurs affaires. »*

Quant à la date à laquelle cette hypothèque prendra rang, le projet du Conseil d'Etat fixait, pour la femme comme pour le mineur, une date unique, qui était pour la femme « le jour « du mariage ».' Ce système fut rejeté sur les observations de la section de législation du Tribunal:

« La Section pense qu'il y aurait un grand inconvénient « à laisser subsister d'une manière aussi indéfinie que le fait « l'article du projet de loi l'hypothèque légale des femmes « sur les biens des maris.

« Les sommes dotales ne doivent a voir d'hypothèque léga- « le, lorsqu'elles proviennent de succession, que du jour de « l'ouverture de ces successions. Car c'est seulement alors « qu'il y a de la part du mari une administration qui seule « peut faire le fondement de l'hypothèque.

^ Séance du 27 Pluviôse an VI, Moniteur du 9 Germinal an VI. ^ Séance du 19 Pluviôse an XII, Fenet, XV, p. 323.

Fenet, XV, p. 336.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 251

« Ce qu'on vient de dire pour les successions s'applique « également aux donations.

« D'un autre côté, si la femme s'oblige conjointement avec « son mari, ou si, de son consentement^ elle aliène ses im- « meubles, elle ne doit avoir hypothèque sur les biens du « mari, pour son indemnité dans ces deux cas, qu'à comp- « ter de l'obligation ou de la vente. Il n'est pas juste qu'il « y ait une hypothèque avant l'existence de l'acte qui forme « l'origine de la créance ; et il est odieux que la femme, en « s'obligeant ou en vendant postérieurement, puisse primer « des créanciers ou des acquéreurs qui ont contracté aupa- « ravant avec le mari. C'était là une source de fraudes qu'il « est enfin temps de faire disparaître. »*

C'est à la suite de ces critiques que l'article 2135 fut remanié et voté tel qu'il est aujourd'hui, avec les diverses dates qu'il donne à l'hypothèque de la femme.

750. — Nous nous sommes déjà exphqué sur les inconvénients du système du Code en cette matière,^ inconvénients plus grands pour l'hypothèque de la femme, car il y a beaucoup plus de maris que de tuteurs.

Cette hypothèque demeure clandestine, malgré les précautions que la loi a essayé de prendre, dans les articles 2136 et suivants, pour arriver à la faire inscrire. D'un autre côté, les tiers arriveraient-ils à connaître l'existence de cette hypothèque, il leur est impossible de savoir quelles créances elle garantit, car, s'ils peuvent parvenir à connaître la dot en exigeant la communication du contrat de mariage de ceux avec lesquels ils traitent, ils ne peuvent savoir quelles successions la femme aura recueillies au cours du mariage, quelles obligations elle a contractées, en un mot connaître les causes multiples de ses créances, et par suite de son hypothèque.

De plus, si la femme est une femme dotale, ne pouvant céder son hypothèque ni y renoncer, le patrimoine immo-

' Fenet, XV, p. 414.

' Suprà, Tome I, n°' 44 et suiv., et 122 i.

bilier du mari, si étendu qu'il soit, ne pourra lui donner aucun crédit.

Aussi n'y a-t-il pas, à notre avis, dans tout notre régime hypothécaire, de partie qui sollicite plus impérieusement un remaniement que celle relative aux hypothèques légales de l'article 2121 . et surtout à celle de la femme.

751 . — Nous étudierons, à propos de l'hypothèque légale de la femme, les questions suivantes:

§ I. — A quels mariages elle est attachée ; § II. — Des créances qu'elle garantit ; § III. — Des immeubles qui en sont grevés ; § IV. — Des cas dans lesquels elle peut être restreinte ou réduite ; § V. — De la date à laquelle elle prend naissance ; § VI. — De ses modes d'extinction.

A quels mariages V hypothèque légale de la femme est attachée.

75tJ. — L'hypothèque établie au profit de la femme par l'article 2121 existe par le seul fait du mariage, lors même qu'il n'a été précédé d'aucun contrat; elle est créée au profit « des femmes mariées », dit l'article 21 21, par conséquent de toute femme mariée, avec ou sans contrat de mariage.

Si un contrat de mariage a été fait, l'hypothèque existe, quel que soit le régime matrimonial adopté, fût-ce celui de la séparation de biens. Il est vrai que dans ce cas le mari n'a pas l'administration des biens de la femme, mais il peut s'en emparer, et contracter ainsi une responsabilité que l'hypothèque légale protégera ; d'un autre côté la femme séparée de biens peut s'obliger avec son mari dans l'intérêt de celui-ci, ou bien encore elle vend avec l'autorisation de son mari des immeubles à elle propres dont le prix profite à ce

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 253

dernier, et. dans ce cas encore, l'hypollièque légale garantira sa créance.'

Par les mêmes raisons, l'hypothèque subsistera au profit de la femme après la séparation de biens judiciaire, pour garantir le recouvrement des créances nouvelles qu elle pourra avoir contre son mari, dans les mêmes hypothèses qu'au cas de séparation de biens contractuelle. La Gourde cassation a jugé avec raison, dans cette dernière hypothèse, que la femme séparée ne pouvait renoncer à son hypothèque, même si la liquidation ne constatait l'existence d'aucune créance à son profit contre son mari : l'hypothèque doit exister jusqu'à la dissolution du mariage pour la garantie des créances qui pourront naître jusqu'à ce moment, soit dans les hypothèses que nous avons indiquées, soit pour les gains de survie et autres avantages éventuels pouvant résulter du contrat de mariage.^

"753. — L'hypothèque existe au cas de mariage putatif, lorsque la femme a été de bonne foi : elle constitue l'un des « effets civils du mariage », et doit être maintenue à ce titre, par application des articles 201 et 202 du Code civil. ^ Mais, si le mariage est annulé et que la femme n'ait pas été de bonne foi, l'hypothèque légale sera réputée n'avoir jamais existé au profit de celle-ci, puisqu'elle n'aura pas été femme mariée.*

754. — Lorsque le mariage a été contracté à l'étranger, la femme jouira de l'hypothèque légale, lors même que ce mariage n'aurait pas été transcrit en France dans les trois mois du retour des époux, comme le veut l'article 171. Ce texte ne dit pas, en effet, que le mariage ne produira pas ses effets civils parce que la transcription n'en aura pas été

' Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 4, p. 216-217 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 429.

* Cassation, 20 mai 1878, Dalloz, Suppl., V" Privilèges et Hypothèques, n" 450.

3 Aubry et Rau, III, §264 ter, texte et note 3, p. 216.

* Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

faite en France ; et une telle sanction serait trop dure pour qu'on pût l'appliquer sans un texte précis. Si cette idée est vraie pour les effets civils du mariage en général, elle l'est plus encore peut-être pour l'hypothèque légale en particulier :

« Si cette hypothèque dépendait de la transcription de « l'acte de mariage, dit très bien M. Demolombe, le mari s'y « opposerait le plus souvent ; et ce serait remettre de la « sorte à sa discrétion une garantie dirigée précisément « contre lui. »*

755. — Quant à la femme étrangère, nous avons admis, avec l'opinion la plus accréditée, qu'elle n'a pas d'hypothèque légale sur les biens de son mari, par des raisons sur lesquelles nous n'avons pas à revenir ; sauf exception, toutefois, pour le cas où des traités assureraient ces avantages aux femmes appartenant à certaines nations.®

Des créances que r hypothèque légale de la femme garantit.

756. — D'après l'article 2121 , la femme mariée a hypothèque sur les biens de son mari pour « ses droits et créan- « ces »: ces expressions, très étendues par elles-mêmes, doivent être interprétées dans le sens le plus large, et il faut reconnaître à la femme une hypothèque pour toutes les créances qu'elle peut avoir contre son mari en sa qualité de mari, quels qu'en soient les causes, l'origine et le titre, qu'elles soient liquides ou non. Il est vrai que l'article 2135 énumère quelques-unes de ces créances, mais cette énumération n'a rien de limitatif, elle a pour but d'indiquer les plus importantes des créances de la femme, mais ne restreint en rien la généralité de son hypothèque, telle qu'elle

^ Cours de Code civil, III, n" 229. — Sic Aubry et Rau, lïl, § 264 ter, texte et note 2, p. 216.

' Suprà, Tome II, n"^ 692-693.

DE l'hypothèque Le'gALE DES FEMMES MARIEES. 253

est créée par l'article 2 121. C'est ce que la Cour de cassation a très bien indiqué dans un arrêt récent de la Chambre civile :

« Attendu que des termes généraux de l'article 2121 du « Code civil il résulte que l'hypothèque légale que la femme « a sur les biens du mari, pour sûreté de ses droits et créan- « ces, les garantit tous sans exception, quel que soit le titre « auquel ils sont réclamés par la femme. »'

•751. — L'article 2135 indique comme première cause d'hypothèque des femmes « leur dot ». Le mot « dot » est employé ici dans un sens plus restreint que dans l'article 1540, où il comprend tout ce que la femme a apporté en mariage : ici il ne s'entend que de la portion des apports de la femme que celle-ci s'est réservée comme propres, et dont elle pourra demander la restitution à la dissolution du mariage, mais il ne comprend pas ceux qui sont tombés dans la communauté stipulée entre les époux ; c'est ainsi qu'elle n'aura pas d'hypothèque pour ses apports mobiliers sous le régime de la communauté légale. Elle n'est pas créancière contre son mari de cette portion de ses apports, de sa dot dans le sens large du mot, elle ne peut donc avoir d'hypothèque de ce chef.

La Cour d'Aix a jugé le contraire, par le motif « qu'il im- « porte peu ce qui adviendra de la dot lors de la dissolution « delà communauté; que, tant que l'apport matrimonial « de la femme est au pouvoir du mari, il est garanti par « rhypothèque légale. »*

Cette solution est, à notre avis, évidemment erronée : il importe beaucoup de savoir ce que la dot deviendra à la dissolution du mariage, car, si elle ne doit pas être restituée à la femme, celle-ci n'en est pas créancière, et ne peut dès lors avoir d'hypothèque. La généralité des termes de l'arti-

' Cassation, 26 février 1891, Sirey, 91, 1, 157 ; Dalloz, 91, I, 201, et Pandectes françaises, 91, I, 302. — Sic Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 418 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 7, p. 217.

' Aix, 16 août 1872, Dalloz, 74, II, 131.

cle 2135, qui parle de « la dot» sans faire de distinction, ne peut fournir d'objection contre la solution que nous défendons. Ce texte se place dans l'hypothèse la plus fréquente, celle 011 la femme est créancière de sa dot, et il ne peut avoir pour but de donner une hypothèque à celle-ci quand elle n'a pas de créance à garantir.*

958. — La femme pourra exercer son hypothèque légale non seulement pour le recouvrement de la dot que son mari a touchée, mais aussi pour le recouvrement de celle qui aurait été touchée par un tiers, par exemple par le père du mari : le mari avait seul qualité pour recevoir la dot que la femme lui apportait pour soutenir les charges du ménage, et il est responsable du tiers qu'il s'est substitué pour cette réception.*

759. — L'hypothèque légale garantit les créances de la femme contre son mari, sous quelque régime que les époux soient mariés ; la loi ne distingue pas et ne devait pas distinguer, car la femme, étant réputée incapable de défendre ses intérêts, doit être protégée sous tous les régimes contre les conséquences de l'administration de son patrimoine par le mari. Il importe peu que cette administration ail été autorisée ou non par le régime matrimonial adopté par les époux, la femme devant être protégée également, nous dirions volontiers surtout protégée contre les actes irréguliers d'immixtion du mari dans la gestion de sa fortune.

C'est ainsi que la femme aura hypothèque pour la restitution de sa dot non seulement sous le régime exclusif de communauté, où l'article 1531 donne au mari le pouvoir d'administrer cette dot, mais aussi sous le régime de la sé-

' Rennes, 24 juillet 1891, Dalloz, 93, II, 403. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, p. 219 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 435 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 884 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n''982.

^ Montpellier, 3 janvier 1827, Sirey, c. n., VIII, II, 305; Cassation, 30 mars 1831, Sirey, 31, I, 343. — Aubry et Rau, III, § 264, texte et note 15, p. 219.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIÉES. 257

paralion de biens, où la femme conserve, d'après l'article 1536, « l'entière administration de ses biens meubles et im- « meubles » ; si le mari usurpe cette administration de la dot, la restitution qu'il en doit faire sera garantie par l'hypothèque légale.*

La solution doit être la même pour la restitution des biens paraphernaux constitués en dot à la femme dotale, lorsqu'elle en a confié ou laissé prendre l'administration à son mari : comme le dit très bien la Cour de cassation, « il ré- « suite des termes généraux de l'article 2121 que l'hypo- « thèque légale de la femme mariée sur les biens du mari « garantit tous ses droits et créances, sans exception et sans « distinction, et elle garantit par conséquent la créance de « la femme dotale à raison des valeurs paraphernales re- « çues par le mari ».'

90O. — C'est à la femme, qui demande à exercer son hypothèque légale pour la restitution de sa dot, à faire la preuve de la réception par le mari des valeurs dont elle demande la restitution : c'est la règle de droit commun de l'article 1315, tout demandeur doit faire la preuve du fait juridique qui sert de base à sa demande.^

Mais il n'est pas nécessaire que la femme fournisse cette preuve par un acte ayant date certaine : que le mari ait agi

^ Cassation, 31 mars 1879, Dalloz, 79, 1, 425. — Laurent, XXX, n' 338.

» Cassation, 1" mai 1893, Sirey, 94, I, 281, et Dalloz, 94, I, 57. — Sic Montpellier, 26 avril 1846, Sirey, 47, II, 459, et Dalloz, 47, II, 70 ; Paris, 9 février 1856, Dalloz, 56, II, 95 ; Cassation, 4 février 1868, Sirey, 68, 1, 113, et Dalloz, 68, I, 57 ; Paris, 7 juillet 1874. Dalloz, 76, II, 65 ; Cassation, 31 mars 1879, Dalloz, 79, I, 425. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 410 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 14, p. 218 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 439 ; Laurent, XXX, n" 339. — Contra, Grenoble, 18 juillet 1814, Sirey, c. n., IV, II, 399. — Grenier, Des Hypothèques, I, n» 232. — Acide, Infrà, Tome II, n^ 782.

' Cassation, 2 septembre 1806, Sirey, c. n., I, I, 284. — Merlin, Questions, V" Hypothèque, § III, n" 3 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 234 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 16, p. 219. GuiL. Privilèges, n. 17

en vertu des pouvoirs que lui donne le régime adopté, ou qu'il ait usurpé les pouvoirs de la femnie pour recevoir des sommes laissées à l'administration de celle-ci, la femme a été, dans les deux cas, dans l'impossibilité de se procurer un acte ayant date certaine pour constater un paiement auquel elle a été étrangère ; et les ayants-cause du mari, créanciers ou héritiers, ne peuvent invoquer contre elle l'article 1328, alors que c'est par le fait de leur auteur qu'il n'a pas été satisfait aux exigences de ce texte. ^

Bien plus, si la réception des valeurs réclamées par la femme a eu lieu au cours du mariage, et que le mari n'ait pas fait faire inventaire, la femme pourra prouver tant par témoins que par commune renommée la consistance et la valeur du mobilier non inventorié, dans les termes de l'article 1315 du Code civil.^

Ajoutons encore que, si les époux sont mariés sous le régime dotal, et que le mariage ait duré pendant dix ans, la femme ou ses héritiers n'auront pas à faire la preuve de la réception de la dot pour bénéficier de l'hypothèque, par application du principe écrit dans l'article 1569.'

761. — Une exception notable aux principes que nous venons d'exposer est apportée par l'article 563 du Code de commerce, au cas de faillite du raiari, et dans l'hypothèse 011 celui-ci était commerçant au moment du mariage, ou n'ayant pas de profession déterminée, l'est devenu dans Tannée.

L'exception de l'article 563 porte sur trois points, l'un dont nous n'avons pas à nous occuper en ce moment,* la détermination des immeubles sur lesquels s'exerce l'hypothèque de la femme, et deux qui constituent des dérogations directes aux règles de l'article 2135 que nous étudions : la première dérogation est relative aux créances garanties par

' Cassation, 16 juillet 1817, Sirey, c. n., V, I, 349. * Voir notre Traité du Contrat de Mariage, II, n"' 644-659. 3 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n" 2132-2140. ' Infrà, Tome II, n" 823.

l'hypothèque de la femme, la seconde aux modes à l'aide desquels ces créances peuvent être établies.

Quant aux créances garanties par l'hypothèque légale, tandis que, en droit commun et comme nous venons de le dire avec Tarlicle 2135, toutes les créances de la femme contre son mari sont protégées par l'hypothèque, l'article 563 du Code de commerce indique limitatwement les seules créances auxquelles cette hypothèque est attachée : les deniers ou effets mobiliers apportés en dot par la femme, ou à elle advenus depuis le mariage par succession, donation ou legs, le remploi de ses propres aliénés, et l'indemnité des dettes par elle contractées avec son mari, ce qui exclut toute hypothèque, notamment, pour les « conventions ma- <( trimoniales », et à ce litre pour les donations faites à la femme par contrat de mariage.

Quant à la preuve du paiement ou de la délivrance des deniers et effets mobiliers apportés par la femme en dot ou à elle advenus à titre gratuit depuis le mariage, elle ne peut se faire que « par acte ayaiit date certaine ». 11 est à remarquer toutefois que cette preuve n'est exigée qu'au point de vue hypothécaire, et en tant que la femme ou ses héritiers veulent agir sur les immeubles « soumis à l'hypothèque », comme le dit l'article 563.

Mais si, au lieu de demander à exercer l'hypothèque légale, la femme ou les héritiers veulent seulement se faire admettre dans la masse comme créanciers chirographaires, cette double restriction n'existe pas : l'article 563 n'a en effet qu'un but, commel'indiqueson texte, déterminerles immeubles qui sont « seuls soumis à l'hypothèque légale » et les créances pour lesquelles cette hypothèque peut êtreexercée. Mais, en tant qu'il s'agit des droits de la femme comme créancière chirographaire, les restrictions de l'article 563 sont inapplicables, et le droit commun reprend son empire.*

L'interprétation de l'article 563 du Code de commerce,

' Limoges, 29 juin 1839, Sirey, 40, II, 9; Douai, 27 mai 1841, Sirey, 41, II, 450 ; Lyon, 29 avril 1850, Sirey, 52, II, 598.

dont nous venons d'indiquer le but général , fait naître beaucoup de questions; mais ces questions appartiennent à l'étude du Code de commerce, non à celle de nos lois civiles, et nous devons nous borner à indiquer, sans développement, l'exception que ce texte apporte au droit commun de l'article 2135.

764^. — L'hypothèque donnée par l'article 21 35 aux femmes mariées à raison de leur « dot » peut-elle être réclamée par la femme dotale, dont les immeubles ont été indûment aliénés, en dehors des cas dans lesquels la loi ou le contrat de mariage en autorise l'aliénation?

La question est controversée, et une opinion soutient que la femme ou ses héritiers n'ont qu'un droit, celui de demander la révocation de l'aliénation indûment faite, droit que leur accorde l'article 1560 ; et, du moment où ils peuvent obtenir cette révocation contre l'acquéreur qui est en faute d'avoir indûment acheté le bien dotal, ils n'ont pas le droit d'opter pour l'action en indemnité contre le mari, et de porter ainsi préjudice, au moyen de l'hypothèque légale, aux autres créanciers du mari, qui n'ont, eux, commis aucune faute.

Nous avons étudié cette controverse en traitant du régime dotal, et notre avis a été et est que la femme ou ses héritiers ont le choix d'agir par l'action révocatoire contre l'acquéreur du bien dotal, ou, sans attaquer l'aliénation, d'agir contre le mari pour obtenir l'indemnité du bien aliéné ; et, dans ce dernier cas, leur créance sera garantie par l'article 2135. Nous ne reviendrons pas sur cette discussion, et nous rappellerons seulement que, dans le système adopté par nous, si les immeubles du mari sont aliénés au cours du mariage, avant que la femme ait exercé son option entre l'action révocatoire et l'action en indemnité, la femme pourra obtenir une collocation provisoire sur les immeubles du mari/

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n" 1891, et les autorités qui y sont citées dans les deux sens. — Adde, dans le

763. — L'hypothèque légale accordée pour « la dot » ne garantit pas seulement le recouvrement du principal de la dot, mais aussi des intérêts ou des fruits courus depuis la dissolution du mariage ou depuis la séparation de biens, en un mot depuis l'époque où le mari devient débiteur de ces intérêts ou de ces fruits, et en tant qu'ils ne sont pas atteints par la prescription spéciale aux intérêts des créances hypothécaires de l'article 2151. La raison en est que la dot, qui doit être restituée par le mari et dont l'article 2135 a pour but de protéger la restitution, se compose de deux éléments, l'un principal, le capital, l'autre accessoire, les intérêts ou les fruits ; et comme ces créances sont dues par le mari au même litre et en sa quahté de mari, elles sont protégées de la même manière par l'hypothèque légale.*

764. — Après avoir accordé une hypothéquée la femme pour sa dot, l'article 2135 la lui accorde pour ses « con- « ventions matrimoniales ».

Ces expressions comprennent, comme le font remarquer avec raison MM. Aubry et Rau, deux catégories bien distinctes de créances, qui seront l'une et l'autre protégées par l'hypothèque légale : d'abord les créances qui naissent de l'administration conférée au mari sur les biens de la femme par le régime matrimonial adopté, puis celles qui résultent des avantages conférés à la femme par une clause expresse du contrat ou par la loi à raison d'une interprétation présumée de la volonté des époux.

765. — L'hypothèque légale de la femme garantit d'abord, disons-nous, les créances nées de l'administration que le mari a eue en vertu du contrat de mariage, ou

sens de l'opinion accordée à la femme et aux héritiers de celle-ci, Tribunal de Riom, 13 août 1886, Pandectes françaises, 87, II, 421 ; Toulouse, 18 novembre 1889, Dalloz, 90, II, 199. — Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 884.

^ Riom, 17 décembre 1846, Dalloz, 48, 1, 170 ; Bordeaux, 10 août 1849, Dalloz, 52, II, 102. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n** 418 ter ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 436 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 884.

comme conséquence légale du régime adopté par les époux.

Les « conventions matrimoniales » comprennent en effet tout ce qui a trait au règlement des intérêts pécuniaires des époux : et si le contrat de mariage donne au mari l'administration des biens propres de la femme, les dettes dont le mari est tenu à propos de cette administration prennent leur source dans les « conventions matrimoniales », qui ont conféré au mari les pouvoirs dans l'exercice desquels il est devenu débiteur. Il en sera de même si, par suite du régime adopté, la loi donne au mari l'administration des propres de la femme, comme sous le régime de la communauté légale : lorsque les époux n'ont pas fait de contrat et que la loi crée pour eux le régime de la communauté, elle le fait par interprétation de leur volonté,* et le mandat donné en pareil cas au mari, quoique légal en apparence, découle en réalité de la volonté présumée des parties.

Le mari a donc, dans l'une et l'autre de ces deux hypothèses, un mandat qui lui est donné par les « conventions « matrimoniales », expressément ou tacitement adoptées par les époux, et le paiement des sommes dont il peut être comptable à raison des fautes par lui commises dans l'exécution de ce mandat est protégé par l'hypothèque légale.*

766. — Les « conventions matrimoniales » dont parle l'article 2135 s'étendent, en second lieu, aux avantages faits à la femme par le mari dans le contrat de mariage, ou accordés par la loi à la femme survivante, par interprétation de la volonté présumée des époux.

Les avantages expressément faits à la femme par le mari constituent au premier chef une partie des conventions matrimoniales, et, à ce point de vue, l'article 2133 est directement applicable dans son texte, et aussi dans ses motifs, qui sont d'assurer la complète exécution des stipulations de toute nature insérées dans le contrat au profit de la femme.

Mais il faut, pour qu'il en soit ainsi, que ces avantages

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, I, n" 344. ' Aubry et Rau, III, § 2Qilter, p. 220.

soient appelés à être exécutés sur les biens du mari, et l'hypothèque légale n'existerait pas s'ils devaient s'exécuter seulement sur les biens de la communauté. L'hypothèque de la femme garantit le paiement de ses créances contre son mari, elle ne garantit pas l'exécution de conventions qui n'obligent pas le patrimoine du mari : cette hypothèque est une modalité des créances de la femme contre le mari, elle ne peut à aucun titre s'étendre aux créances de la femme contre la communauté seule.

C'est ainsi que l'hypothèque n'existera pas pour garantie du préciput de communauté stipulé au profit de la femme, dans les termes des articles 1510 et suivants, et cela même dans le cas où la femme aurait droit à ce préciput en renonçant à la communauté. L'opinion contraire a été adoptée par M. Duranton,' mais son opinion est restée et devait rester isolée : même pour la femme renonçante, le préciput n'est qu'un droit contre la communauté, non contre le mari, et il ne peut être garanti par une hypothèque que l'article 2121 établit « pour les droits et créances des « femmes mariées sur les biens de leur mari ».

De même encore la femme n'aura pas d'hypothèque pour garantir sa part dans les biens de la communauté : son droit est assuré en pareil cas par le privilège de copartageant, et non par une hypothèque sur les biens de son mari.*

767. — Nous croyons, par les mêmes raisons, que la femme n'a pas d'hypothèque pour garantie de l'usufruit qui lui est attribué, à titre de convention de mariage, sur

' XX, n''23.

' Paris, 3 décembre 1836, Sirey, 37, II, 273 ; Cassation, 15 juin 1842, Sirey, 42, I, 631 ; Bordeaux, 2 mars 1848, Sirey, 48, II, 349, et Dalioz, 48, II, 79 ; Cassation, 9 janvier 1855, Sirey, 55, 1, 125, et Dalloz, 55, I, 28 ; Nîmes, 24 mars 1858, Sirey, 59, II, 203 ; Bastia, 25 janvier 1862, Sirey, 62, II, 453, et Dalloz, 68, II, 147 ; Bordeaux, 2 juin 1875, Dalloz, 76, II, 143. — Persil, Régime hypothécaire^ I, article 2135, n" 7 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 21, p. 221 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 435 ; Laurent, XXX, n''351.

la totalité ou sur une partie des biens de communauté.

La Cour d'Amiens a jugé au contraire que l'hypothèque légale existait de ce chef, par le motif que cette clause, lorsqu'elle est réciproque, qu'elle existe au profit de Tépoux survivant, quel qu'il soit, n'est pas une donation, mais un pacte intéressé de part et d'autre ; et, si c'est la femme qui est appelée à en profiter, elle se trouve créancière de son mari par suite des conventions matrimoniales, ce qui doit lui assurer une hypothèque légale.*

Ces raisons ne peuvent nous convaincre. Sans doute, il est vrai de dire que ces gains de survie réciproques et par suite aléatoires ne sont pas des donations, mais des conventions de mariage à titre onéreux ; mais cette observation ne tranche pas la question. En effet, que cette convention soit à titre onéreux ou à titre gratuit, elle n'en a pas moins pour résultat unique de déterminer la part de l'époux survivant dans les bénéfices de communauté, et dès lors elle n'est pas plus garantie par l'hypothèque légale que toutes les autres conventions relatives au partage, égal ou inégal, des biens de la communauté.*

768. — Si, au lieu d'avantages faits exclusivement sur les biens de la communauté, il s'agit de libéralités faites par le mari à la femme au cas de survie de celle-ci, nous disons que l'hypothèque légale les protège.

Il en sera ainsi, d'abord, pour toutes les donations ou gains de survie portant sur les biens présents du mari. Ces donations sont parfaites par le seul effet du contrat de mariage suivi du mariage ; elles dessaisissent actuellement et irrévocablement le mari donateur, sous la condition que la femme donataire lui survivra, mais cette condition n'altère nullement les effets actuels et irrévocables de la donation. Elle est donc une convention de mariage, rentrant à ce titre dans le texte et dans l'esprit de l'article 2135.^

' Amiens, 11 décembre 1876, Sirey, 77, II, 216.

' Bordeaux, 22 juillet 1869, Sirey, 70, II, 80, et Dalloz, 71, II, 89.

' Nîmes, 9 mars 1831, Sirey, 31, II, 157 ; Douai, 20 août 1835, Si-

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIEES. 265

On devra considérer comme une donation de biens présents la donation de l'usufruit d'une somme d'argent à partir du décès du mari : celte libéralité constitue une donation actuelle pour la femme, subordonnée seulement à la condition qu'elle survive à son mari.'

Il en sera de même encore, à notre avis du moins, de la donation par le mari à la femme d'une rente viagère, pour le cas où elle lui survivrait : là encore, la femme est immédiatement et irrévocablement donataire de cette rente, sous la condition de survie qui n'altère pas le caractère actuel de la libéralité.*

Enfin la même solution doit être adoptée, pour les mêmes motifs, en ce qui concerne le droit qui aurait été stipulé dans le contrat de mariage au profit de la femme pour ses habits de deuil : cette << convention matrimoniale » est protégée comme les autres par l'article 2135.'

769. — En ce qui concerne la donation de biens à venir faite par le mari à la femme, la question de savoir si elle est garantie par l'hypothèque légale est très controversée, en doctrine et en jurisprudence.

Une opinion, adoptée par un certain nombre d'arrêts de Cours d'appel, et défendue par beaucoup d'auteurs, enseigne que l'hypothèque existe au profit de la femme comme s'il s'agissait d'une donation de biens présents. L'institution contractuelle est. dit-on, une convention matrimoniale au même titre que la donation de biens présents. Sans doute,

rey, 36, II, 34 ; Toulouse, 24 mai 1855, Sirey, 55, II, 491 ; Riom, 12 novembre 1856, Sirey, 57, II, 183 ; Cassation, 27 décembre 1859, Sirey, 61, I, 87, et Dalloz, 60, 1, 195 ; Grenoble, 19 décembre 1893, Dalloz, 95, II, 140. — Aubry et Rau, III, § 264 te7% texte et note 22, p. 221 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXIII, n° 415; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 985.

' Grenoble, 8 février 1879, Sirey, 80, II, 69, et Dalloz, 80, II, 149.

' Montpellier, 9 août 1886, Sirey, 87, II, 76. — Contra, Toulouse, 30 juillet 1888, Dalloz, 89, II, 25.

' Riom, 20 juillet 1853, Sirey, 54, II, 607, et Dalloz, 55, II, 358.

le mari s'étant réservé, par cette forme de libéralité, le droit d'aliéner ses biens à titre onéreux ou de les grever d'hypothèques, la femme ne pourra pas exercer son hypothèque légale contre les tiers acquéreurs, ou au préjudice des créanciers hypothécaires. Mais, si le mari a disposé abusivement à titre gratuit des biens compris dans l'institution, la femme aura contre lui une créance résultant des conventions matrimoniales, qui sera garantie par l'hypothèque légale à rencontre des créanciers chirographaires du mari. La donation de biens à venir a en effet constitué au profit de la femme une créance irrévocable, quant au titre, et, si des actes sont faits en fraude de cette créance, l'action en dommages et intérêts de la femme doit être protégée par son hypothèque légale, au moins à l'encontre des créanciers chirographaires du mari.*

7'70. — A notre avis, au contraire, l'hypothèque légale ne doit pas être donnée pour garantie de l'institution contractuelle. L'hypothèque est la garantie d'une créance, et le donataire de biens à venir n'est point un créancier : il est, suivant les expressions de Tancienne pratique coutumière qui sont encore employées aujourd'hui, un « institué con- « tractuel », c'est-à-dire un héritier institué par contrat au lieu de tenir ses droits de la parenté ; mais il n'a que les droits d'un héritier, c'est-à-dire un droit éventuel de succession, auquel ne peut s'appliquer l'hypothèque légale.

C'est d'ailleurs une singulière hypothèque que lui donne la théorie que* nous combattons, puisqu'elle n'aura ni droit de suite contre les tiers acquéreurs des biens du mari, ni

^ Bordeaux, 21 février 1851, Dalloz, 54, II, 150; Paris, 18 juin 1870, Dalloz, 71, II, 156 ; Paris, 15 juin 1874, Dalloz, 77, II, 208 ; Paris, 7 juillet 1874, Dalloz, 76, II, 65 ; Amiens, 11 décembre 1876, Sirey, 77, II, 216 ; Grenoble, 8 février 1879, Sirey, 80, II, 69, et Dalloz, 80, II, 149. — Duranton, XX, n" 27 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 23, p. 221 ; Labbé, Note, Sirey, 75, II, 257 ; Laurent, XXX, n" 343 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 91 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, II, n" 985. — Compar, Cassation, 19 août 1840, Sirey, 40, I, 849.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 267

droit de préférence contre les créanciers hypothécaires de celui-ci, et qu'elle sera réduite à un simple droit de préférence vis-à-vis des créanciers chirographaires. Or les articles 2 121 et 21 35 n'organisent pas deux sortes d'hypothèque légale au profit de la femme. Tune complète, l'autre amoindrie, et il nous semble impossible de créer pour elle un droit hypothécaire ainsi limité. La femme n'a alors qu'un legs irrévocable, et elle ne peut réclamer une hypothèque qui ne doit exister que pour garantie d'une créance.*

77 t. — Dans tous les cas, et lors même que l'on adopterait l'opinion que nous venons de combattre, il faudrait admettre avec elle que la femme n'aura d'hypothèque que sur les immeubles du mari qui existent dans son patrimoine au moment de son décès, et sous la réserve des hypothèques qu'il aurait consenties. Le mari, en faisant une donation de biens à venir, se réserve de disposer de sa fortune, à titre onéreux, et la femme ne peut au moyen de son hypothèque, si on lui en reconnaît une, troubler ni les acquéreurs ni les créanciers hypothécaires.^

772. — La femme doit avoir aussi une hypothèque légale pour garantir les avantages que la loi lui accorde dans le cas où elle survit à son mari: de même que la communauté légale n'est établie dans la loi que par interprétation de la volonté des futurs époux, et parce que le législateur suppose que c'est le régime qui a leur préférence, de même les

^ Caen, 3 janvier 1854, Dalloz, 54, II, 150 ; Cassation, 16 mai 1855, Sirey, 55, I, 490, et Dalloz, 55, I, 245 ; Rouen, 11 juillet 1856, Sirey, 57, II, 359, et Dalloz, 57, II, 109 ; Rouen, 10 décembre 1856, Sirey, 57, II, 361, et Dalloz, 57, II, 109 ; Bordeaux, 15 décembre 1868, Sirey, 69, II, 251, et Dalloz, 69, II, 244 ; Chambéry, 1" mai

1874, Sirey, 75, II, 257, et Dalloz, 75, I, 486. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 438 ; Demolombe, Cours de Code civil, XVIII, n" 415 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 888; Lyon-Caen, Sirey, Note, 1875, II, 129.

^ Cassation, 4 février 1835, Sirey, 35, I, 507 ; Cassation, 12 mai

1875, Sirey, 76, I, 77, et Dalloz, 75, I, 347. — Aubry et Rau, Op. et Loc. citai. — Compar. Cassation, 23 mai 1841, Sirey, 41, 1, 298.

avantages faits à la femme survivante ne sont créés que par interprétation de ia volonté du mari. La loi suppose, pour les accorder à la femme, que le mari les aurait certainement faits, s'il avait prévu à temps son prédécès. Avec une telle base, ces avantages doivent jouir des mêmes prérogatives que s'ils étaient formellement stipulés dans le contrat de mariage.

Telle est d'abord, dans cet ordre d'idées, la créance accordée à la femme pour son deuil par les articles 1481 et 1570. On objecte, il est vrai, que cette créance ne paraît, d'après les termes de l'article 1481, établie « que contre « les héritiers », ce quis'explique,car c'est pour eux, mais pour eux seuls et non pour les créanciers, un devoir de faire honorer la mémoire du mari. On ajoute qu'il serait regrettable de voir la femme troubler, pour l'exercice d'un droit de cette nature, les créanciers et les acquéreurs avec lesquels le mari a traité. Enfin, ceux des partisans de ce système qui admettent pour la femme un privilège à raison des frais de deuil, par interprétation de l'article 2101, 2**, observent que l'hypothèque légale est inutile à la femme, déjà armée d'un privilège pour cette créance.*

Ces objections ne nous paraissent pas décisives. Nous écartons d'abord celle tirée de l'inutilité de l'hypothèque légale, car nous avons pensé que le privilège accordé pour « les frais funéraires » par l'article 2101 ne pouvait être étendu à la créance pour frais de deuil de la femme.* Quant aux objections déduites du caractère de cette créance et de l'injustice qu'il y aurait h l'opposer aux acquéreurs et aux créanciers du mari, nous répondrons qu'il en est ainsi lorsque cette créance résulte d'une clause formelle du contrat de mariage;' et, comme son caractère est le même dans les

^ Bordeaux, 25 janvier 1858, Sirey, 58, II, 410. — Merlin, RÉ- PERT., V° Deuil, § I, n° 8 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 418 bis ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I. n° 437.

2 Suprà, Tome I, n» 206.

3 Suprà, Tome II, n^Tôe.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARII^ES. 269

deux cas, il n'est pas injuste de l'entourer des mêmes garanties.*

La même solution doit être donnée, par les mêmes motifs, pour les aliments et l'habitation auxquels la femme mariée sous le régime dotal a droit pendant l'année de deuil, en renonçant pendant cette période aux intérêts de sa dot: l'article 1570 lui accorde ce droit en même temps que le droit aux habits de deuil, et ces deux créances sont évidemment de même nature.*

773. — La femme a-t-elle droit d'exercer son hypothèque légale pour la créance d'aliments qu'elle a contre son mari, soit à titre de mesure provisoire pendant le cours de l'instance en séparation ou en divorce, soit en vertu du jugement qui prononce la séparation de corps, ou même, dans l'hypothèse exceptionnelle de l'article 301, le divorce?

La question est très controversée.

Pour soutenir que cette créance n'est pas garantie par l'hypothèque légale, on invoque les arguments suivants. Les diverses créances ayant hypothèque légale, qu'énumère l'article 2135, ont un caractère commun qui révèle la pensée du législateur dans la constitution de l'hypothèque de la femme : elles ont trait à la conservation et à la restitution du patrimoine de la femme, dont le mari a eu la jouissance et même la disposition; c'est donc uniquement aux créances de cette nature que l'hypothèque doit être réservée. De plus, le droit à une pension alimentaire n'existe pas seulement pour la femme, mais aussi pour le mari, et on ne compren-

^ Toulouse, 6 décembre 1824, Sirey, c. n., VII, II, 455 ; Cassation, 29 août 1838, Sirey, 38, I, 769 ; Alger, 6 mars 1882, Sirey, 84, II, 637 ; — Proudhon, De l'Usufruit, I, n» 212 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 25, p. 222-223 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 889 ; Laurent, XXX, n° 345 ; ïhézard. Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 91 ; Baudry- Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 986.

* Cassation, Arrêt précité du 29 août 1838. — Aubry et Rau et Martou, Op. et Loc. citât.

drail pas que, dans ce droit réciproque, la créance de la femme fût protégée par l'hypothèque légale tandis que celle du mari n'a pas la même garantie. Enfin l'intérêt général s'oppose à l'extension d'une garantie qui, si elle n'est pas limitée, nuira aux tiers de bonne foi : si le législateur a entendu, dans l'article 2135, ne donner un rang hypothécaire aux diverses créances de la femme qu'à dater du jour où les tiers auront pu les connaître, il a voulu, par la loi du 1 0 juillet 1850, permettre aux tiers de connaître le contrat de mariage des époux, d'où dériveront les causes les plus importantes de l'hypothèque de la femme ; et ces précautions deviendraient inutiles si, au moment de la séparation de corps ou du divorce, la femme pouvait prélever sur le gage des créanciers le capital suffisant pour assurer le service de la pension à laquelle elle aura fait condamner le mari.*

7 '74. — Nous croyons au contraire que l'hypothèque légale doit garantir la créance de la pension alimentaire allouée à la femme.

Nous invoquerons d'abord en ce sens la généralité des termes de l'article 2121, qui accorde l'hypothèque légale aux femmes mariées pour « leurs droits et créances » contre leur mari : ces expressions générales écartent la distinction que l'on propose entre les créances relatives à l'administration et à la restitution du patrimoine de la femme, et celles relatives à d'autres causes.

On objecte que l'article 2135 ne prévoit que des créances de cette nature: nous répondrons que l'article 21 35 ne peut avoir pour but de restreindre la portée de l'article 2121. li indique la date à laquelle l'hypothèque prendra rang pour les principales créances de la femme, celles relatives à son

' Grenoble, 6 février 1868, Sirey, 68, II, 138 ; Lyon, 16 juillet 1881, Sirey, 82, II, 237, et Dalloz, 82, II, 175 ; Caen, 21 août 1883, Sirey, 84, II, 30 ; Besançon, 21 décembre 1894, Sirey, 95, II, 28, et Dalloz, 95, II, 230. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 418 bis , Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 6, p. 217 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 90 ; Wahl, Note, Sirey, 1895, II, 25.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 271

patrimoine, et ne parle pas des autres ; mais il est généralement admis, comme nous le verrons bientôt, que ce texte n'est pas limitatif, et il n'y a dès lors aucun argument à tirer de ce qu'il ne prévoit pas la créance relative à la pension accordée à la femme.

On ne comprendrait pas d'ailleurs comment une créance aussi importante serait dépourvue de la garantie de l'hypothèque légale. Sans doute il est important que le patrimoine de la femme lui soit restitué ; mais, si elle n'a pas de patrimoine ou si elle n'a qu'un patrimoine insuffisant, il n'est pas moins important que la pension alimentaire qui lui est allouée soit payée. De plus, si le chiffre de la pension alimentaire est fixé par le jugement rendu sur la demande de la femme, le droit aux aliments, que ce jugement reconnaît et déclare, naît du fait même du mariage ; il existe pendant le mariage, ainsi qu'il résulte de l'article 212, il survit à la séparation de corps et parfois même au divorce, mais c'est dans le fait même du mariage qu'il prend naissance, et, à ce titre, il doit être garanti par l'hypothèque légale, comme toutes les obligations pécuniaires qui naissent du mariage au profit de la femme contre le mari.*

775. — La solution que nous venons de donner à propos de la pension alimentaire à laquelle le mari est con-

^ Nancy, 3 juin 1882, Sirey, 82, II, 248 ; Cour de cassation de Belgique, 2 juillet 1891, Sirey, 91, IV, 30 ; Tribunal de la Seine, 28 novembre 1891, Pandecies françaises , 93, II, 195 ; Dijon, 16 juin 1893 et 4 juin 1894, Sirey, 95, II, 25 ; Dalloz, 94, II, 25 ; et Pandectes françaises, 94, II, 33, et 95, II, 78 ; Douai, 16 mai 1895, Sirey, 95, II, 269 ; Tribunal de Carpentras, 11 juin 1895, Pandectes françaises, 96, II, 49; Cassation, 25 juin 1895, Sirey, 95, I, 348 ; Pandectes françaises, 96, I, 174 ; et France judiciaire, 95, II, 358. — Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 891 ; Colmet de Santerre, IX, n» 105 bis, XVI ; Laurent, XXX, n" 346 ; Louis-Lucas, Note, Pandectes françaises , 1894, II, 33 ; de Loynes, Note, Dalloz, 1894, II, 25 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 981.

damné doit être étendue, à notre avis, à la pension alimentaire que la succession du mari prédécédé devrait à la femme, en vertu du nouvel article 205 du Code civil, modifié par la loi du 9 mars 1891 . Les raisons de décider sont les mêmes, il s'agit toujours d'une dette alimentaire qui prend sa source dans le mariage, et qui constitue une créance de la femme, protégée par la règle générale de l'article 2121.

Si l'on objecte que cette créance ne prend naissance qu'après la dissolution du mariage par la mort du mari, nous répondrons deux choses : la première, qu'il en est ainsi des gains de survie stipulés dans le contrat de mariage, pour lesquels personne ne doute qu'il existe une hypothèque légale ; la seconde, que si cette créance n'est exigible qu'après la dissolution du mariage, elle n'en naît pas moins éventuellement, comme la dette alimentaire en général, au moment et par le fait du mariage.

776. — Au contraire, nous pensons que l'hypothèque légale ne doit pas être donnée pour garantir les droits d'usufruit ou de rente viagère créés pour la femme survivante par la loi du 9 mars 1891, modificative de l'ancien article 767.

Cela est vrai d'abord lorsqu'il ne s'agit que de garantir l'exercice du droit d'usufruit directement constitué par cette loi. On discute sur le point de savoir si ce droit a le caractère d'un droit successoral établi par la loi, ou d'une sorte de legs créé par le législateur d'après la volonté présumée de l'époux prédécédé.* Mais, quelle que soit l'opinion que l'on adopte, que l'on qualifie ce droit de legs ou de droit successoral, ce n'est pas une créance, mais un droit réel d'hérédité testamentaire ou ab intestat sur les biens du de cujus, et l'hypothèque légale n'est attachée qu'aux créances.

Nous croyons que cela est vrai encore lorsque le droit d'usufruit a été transformé en rente viagère, conformément

^ Voir Gerbault et Dubourg, Code des droits successoraux des époux ^ n" 39,