DE L^HYPOTHÈQUE LEGALE DES FEMMES MARIEES

à la faculté accordée aux héritiers par le nouvel article 767. Cette rente viagère n'a pas pris naissance, même en germe, pendant le mariage : elle naît après sa dissolution, par la volonté des héritiers qui la substituent au droit d'usufruit existant sur les biens héréditaires, et cette transformation opérée après la dissolution du mariage ne peut donner lieu à l'hypothèque légale créée au profit des femmes mariées.

777. — La femme a hypothèque, d'après le texte de l'article 2135, « pour les sommes dotales qui proviennent « de successions à elle échues ou de donations à elle fai- « tes ». Il en sera ainsi pour les libéralités de toute nature que la femme peut recevoir pendant le mariage, non seulement pour les donations directes, mais aussi pour les donations indirectes, comme la remise de dette.*

L'hypothèque existera au profit de la femme, pour les valeurs provenant de successions ou de donations, dans tous les cas, sans que l'on ait à rechercher si le mari devait faire emploi des sommes qu'il a touchées pour ces causes. S'il devait faire emploi et ne l'a pas fait, la faute qu'il a commise en ne se conformant pas aux clauses du contrat de mariage ne peut supprimer la garantie établie par la loi d'une manière absolue, et pour toutes les sommes qui proviennent à la femme de succession ou de donation.*

778. — La femme a encore hypothèque, d'après l'article 2135, pour « l'indemnité des dettes qu'elle a contractées « avec son mari » : en effet, aux termes de l'article 1431, la femme qui s'oblige avec son mari n'est réputée, à l'égard de celui-ci, s'être obligée que comme caution. Cet engagement de la femme vis-à-vis des tiers constitue donc, dans les rapports de la femme et du mari, une créance ordinaire de celle-ci, donnant droit, comme toutes ses créances, à la garantie de l'hypothèque légale.

Mais il faut, pour qu'il en soit ainsi, que la femme se soit obligée, commti le dit l'article 1431, « pour les affaires de

' Pau, 17 juin 1889, Dalloz, 90, I, 21.

' Nîmes, 28 janvier 1879, Sirey, 79, II, 263, et Dalloz, 80, II, 127. GuiL. Privilèges, ii. 18

« la communauté ou du mari ». Nous avons dit en effet, en étudiant Tarlicle 1 431 , que si la femme s'est obligée avec le mari dans son propre intérêt, à elle, par exemple pour payer des dettes à elle propres, elle ne devient pas du tout créancière de celui-ci ; et, si elle s'est obligée à la fois dans l'intérêt de son mari et dans le sien, comme pour la constitution de dot à un enfant commun, elle ne sera créancière que de la moitié de la somme pour laquelle elle s'est engagée avec son mari/ Comme la femme ne peut avoir d'hypothèque que dans la mesure où elle est créancière de son mari, il faudra tout d'abord rechercher si, à raison de l'engagement par elle pris avec son mari, elle est créancière de celui-ci et dans quelle proportion ; et l'hypothèque ne lui sera donnée qu'à concurrence de sa créance.

779. — Lafemme qui s'est obligée pour son mari pourra exercer son hypothèque légale même avant d'avoir acquitté la dette au paiement de laquelle elle est tenue. Si le mariage vient à être dissous, ou la communauté liquidée avant l'exigibilité de la créance garantie, ou même si, au cours de la communauté, les immeubles du mari sont vendus, la femme pourra demander à être colloquée, en vertu de son hypothèque légale, pour le montant de cette créance, du moment où la dette sera exigible, ou si le mari est tombé en déconfiture ou en faillite. Cette collocation ne sera que provisoire, et les fonds devront être consignés jusqu'au moment où l'on saura lequel des deux obligés, la femme ou le mari, acquittera la dette dont ils sont tenus tous les deux.

Ce droit pour la femme d'obtenir une collocation éventuelle résulte des principes suivants. Elle n'est, comme l'indique l'article 1431 que nous avons rappelé, qu'une caution, dans ses rapports avec son mari ; et, aux termes de l'article 2032, la caution qui n'a pas encore payé la dette par elle cautionnée a une action en indemnité au cas de dé-

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, II, n°' 860-862. — Adde Caen, 22 novembre 1872, Dalloz, 74, li, 107.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 275

confiture ou de faillite du débiteur, et dans les autres cas prévus par l'article 2032.^ La femme aura le même droit que les autres cautions, et comme toutes ses créances, actuelles ou éventuelles, sont garanties par l'hypothèque légale, elle pourra se faire colloquer éventuellement en vertu de cette hypothèque.'

780. — Si la femme a payé volontairement une dette de son mari, à l'acquittement de laquelle elle ne s'était pas obligée, la créance qui naît de ce paiement sera garantie par l'hypothèque légale, comme si le paiement avait été fait en vertu d'une obligation préexistante. Cette conséquence résulte des principes que nous avons exposés sur l'étendue de l'hypothèque légale donnée à la femme ;^ elle existe pour toute créance de la femme contre le mari, elle doit donc être donnée aussi bien dans le cas de paiement volontaire que s'il avait eu lieu par suite d'une obligation antérieure. Dans les deux hypothèses le mari est débiteur de la femme, et la généralité des termes de l'article 2121 ne permet pas de restreindre l'hypothèque au cas le plus fréquent prévu par l'article 2135, l'indemnité des dettes « contractées i^ par la femme.''

781. — Le droit à l'hypothèque légale, que nous venons de reconnaître avec l'article 2135 pour l'indemnité des dettes que la femme a contractées avec son mari, existe même si le mari est commerçant, et que l'obligation des époux ait été contractée depuis la cessation des paiements du

^ Voir notre Traité du Cautionnement , n"' 196-209.

' Orléans, 24 mai 1848, Sirey, 50, II, 145, et Dalloz, 48, II, 185 ; Paris, 30 juin 1853, Dalloz, 55, II, 356 ; Caen, 31 août 1863, Dalloz, 64, II, 138 ; Cassation, 24 mai 1869, Sirey, 69, I, 345, et Dalloz, 69, I, 276 ; Nancy, 20 décembre 1871, Dalloz, 72, I, 36 ; Amiens, 26 mai 1874, Dalloz, 76, II, 130 ; Cassation, 26 janvier 1875, Dalloz, 75, I, 52 ; Agen, 20 mars 1889, Dalloz, 90, II, 143 ; Paris, 10 décembre 1890, Dalloz, 97, II, 125; Cassation, 11 juillet 1894, Dalloz, 96, I, 113.

* Supràj, Tome II, n° 756.

' Cassation, 29 août 1870, Sirey, 71, I, 157, et Dalloz, 70, I, 353.

mari tombé en faillite, ou dans les dix jours qui la précèdent. II en serait toutefois différemment, et la femme ne pourrait faire valoir son hypothèque au préjudice de la masse, si elle s'était obligée en connaissant la cessation des paiements du mari, et dans le but de faire fraude aux droits de la masse, en favorisant un ou plusieurs des créanciers du mari.

Cette question se rattache surtout à l'explication des articles 446 et 447 du Code de commerce ; aussi allons-nous nous borner à indiquer les principales raisons des deux solutions que nous adoptons.

Nous disons d'abord que, cessant l'idée de fraude, l'engagement pris par la femme depuis la cessation des paiements du mari ou dans les dix jours qui précèdent est valable, et doit être protégé par l'hypothèque légale. Le motif de décider est que l'article 446, qui annule les hypothèques constituées dans cette période, ne s'applique qu'aux hypothèques conventionnelles ou judiciaires, point aux hypothèques légales.

Pour soutenir que l'hypothèque légale ne peut alors appartenir à la femme, on fait deux objections principales. En premier lieu, dans cette période, le mari, dessaisi du droit de disposer de ses biens, n'a pu valablement autoriser la femme à s'engager : de telle sorte que l'hypothèque n'existera pas parce que l'engagement est nul. En second lieu, il ne peut être permis de faire indirectement ce qui est défendu directement ; et le mari, qui ne pourrait conférer directement dans les délais de l'article 446 une hypothèque à l'un de ses créanciers, ne peut la lui conférer indirectement en autorisant la femme à s'obliger envers lui et à le subroger h son hypothèque légale.*

Nous répondrons d'abord qu'aucun texte ni aucun prin-

' Poitiers, 16 janvier 1860, Sirey, 60, II, 289, et Dallez, 60, II, 25 ; Nancy, 4 août 1860, Sirey, 61, II, 119, et Dalloz, 60, II, 166 ; Nancy, 19 mars 1879, Sirey, 79, II, 113, et Dalloz, 80, II, 10. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 447.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 277

cipe n'empêche le mari commerçant, dont la faillite est déclarée, d'habiliter sa femme à faire un acte ; à plus forte raison en sera-t-il ainsi dans la période que nous examinons, et qui est antérieure au jugement déclaratif de failhte. Puis, quant aux inconvénients qui peuvent naître pour la masse de l'effet des engagements valablement passés par la femme, ils résultent de l'organisation générale des droits de celle-ci, organisation qui peut, dans des cas exceptionnels, léser les intérêts des tiers.*

Mais, si nous refusons, en général, d'annuler l'engagement de la femme ou de lui enlever l'hypothèque légale attachée à tous ses engagements, nous reconnaissons qu'il devra en être autrement dans l'hypothèse prévue par l'article 447 du Code de commerce, lorsque la femme a agi en connaissance de cause, sachant que son mari est sur le point de tomber en faillite et que l'obligation qu'elle prend va avoir pour résultat d'améliorer la situation de certains créanciers au préjudice des autres. La généralité des termes de l'article 447, qui n'est qu'une application de l'article 1167 du Code civil, doit conduire à ce résultat.

78!^. — Nous avons dit, avec Tarticle 2135, que la

^ Cassation, 7 novembre 1848, Sirey, 49, 1, 121, et Dalloz, 48, 1, 241 ; Cassation, 15 mai 1850, Sirey, 50, 1, 609 ; Colmar, 20 novembre 1855, Sirey, 56, II, 580 ; Douai, 29 janvier 1857, Sirey, 57, II, 402, et Dalloz, 57, II, 113 ; Cassation, 25 juillet 1860, Sirey, 61, I, 93, et Dalloz, 60, I, 330 ; Cassation, 24 décembre 1860, Sirey, 61, I, 538, et Dalloz, 61, I, 72 ; Besançon, 10 avril 1865, Dalloz, 65, II, 82 ; Cassation, 9 décembre 1868, Sirey, 69, 1, 117, et Dalloz, 69, I, 5; Bourges, 1" avril 1870, Sirey, 71, II, 72, et Dalloz, 72, II, 30 ; Bordeaux, 12 mai 1873, Sirey, 73, II, 220 ; Lyon, 6 janvier 1876, Sirey, 76, II, 207 ; Poitiers, 5 mai 1879, Sirey, 79, II, 254, et Dalloz, 79, II, 165 ; Cassation, 27 avril 1881, Sirey, 81, I, 393, et Dalloz, 81, I, 295 ; Poitiers, 20 avril 1885, Dalloz, 86, II, 176 ; Cassation, 18 avril 1887, Sirey, 87, 1, 173 ; Dalloz, 87, 1, 155 ; et Pandectes françaises y 87, I, 265. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 27, p. 223-224 ; Démangeât et Bravard-Veyrières, Droit commercial, V, p. 242 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, II, n" 2767.

femme a une hypothèque pour sa « dot », et nous avons ajouté que cette hypothèque s'étend, pour la femme dotale, même au prix de ses immeubles dotaux indûment ahénés, et cela malgré l'existence de l'action révocatoire à son profit/

Nous avons dit encore que cette hypothèque existait pour la restitution de la dot sous tous les régimes, et pour tous les biens apportés par la femme, par exemple, sous le régime dotal, pour la restitution des biens paraphernaux comme pour celle des biens dotaux, du moment où le mari a touché le prix dont la femme demande la restitution, soit en vertu des pouvoirs qui lui appartiennent, soit en usurpant les pouvoirs de la femme.

Complétons cette théorie en faisant remarquer que l'hypothèque de la femme garantit également la restitution du capital de la dot reçue par le mari et celle des revenus de la femme qu'il a indûment encaissés et dont il doit compte, par exemple les revenus des biens paraphernaux de la femme, ou celui des biens de la femme séparée. Dans ces diverses hypothèses en effet la créance de la femme est de même nature, c'est une créance contre son mari, et elle tend à la restitution de ce qui lui est dû sur sa dot : les garanties de cette restitution doivent donc toujours être les mêmes.*

^ Supràj Tome II, n" 759.

' Adde, aux autorités citées au n" 759, Suprà : Cassation, 11 juin 1822, Sirey, c. n., VII, I, 92 ; Lyon, 16 août 1823, Sirey, c. N., VII, II, 260; Cassation, 6 juin 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 354 ; Cassation, 28 juillet 1828, Sirey, c. n., IX, I, 142 ; Cassation, 5 décembre 1832, Sirey, 33, I, 113 ; Grenoble, 30 mai 1834, Sirey, 34, II, 470 ; Cassation, 9 août 1852, Sirey, 53, 1, 197, et Dallez, 53, I, 156. — Merlin, Répert., Y" Hypothèque, sect. II, § IIÏ, article 4, n' 2 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n"' 410 et suiv. ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, n" 136 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 14, p. 218 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 439 ; Laurent, XXX, n" 349 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 996.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 279

783. — Lorsqu'une femme mariée obtient une condamnation aux dépens contre son mari, l'hypothèque légale doit en garantir le recouvrement.

Cela est vrai, d'abord lorsqu'il s'agit de dépens d'une instance ayant pour but de faire reconnaître ou hquider une créance de la femme contre le mari. Dans ce cas, la créance de la femme étant garantie par l'hypothèque légale, les dépens, qui ne sont que l'accessoire de la créance, doivent suivre sa condition et être protégés par les mêmes garanties : c'est du moins l'opinion que nous avons adoptée, en examinant, en thèse générale, quel est le sort des dépens faits à propos de créances garanties par un privilège ou une hypothèque, et nous ne pouvons qu'appliquer cette solution à l'hypothèse particulière de la créance de la femme contre le mari.*

Ce principe conduit aux conséquences suivantes : l'hypothèque légale existera pour le recouvrement des frais de l'instance en séparation de biens intentée parla femme, car cette instance a pour but de sauver sa dot.^ lien sera de même de l'instance en liquidation de ses droits et reprises, lorsque le jugement de séparation de biens n'a pas liquidé ces droits, mais a renvoyé les parties faire cette liquidation devant un notaire à ce commis.^

'784. — Que devra-t-on décider pour les dépens de l'instance en séparation de corps ou en divorce? Ici, le

^ Suprà, Tome I, n" 174.

* Paris, 28 décembre 1822, Sirey, c. n., VII, II, 144; Douai, 1" avril 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 214 ; Cassation, 4 février. 1868, Sirey, 86, 1, 113, et Dalloz, 68, I, 57 ; Chambéry, 1" mai 1874, Sirey, 75, II, 257 ; Cassation, 10 février 1892, Dalloz, 92, II, 118. — Grenier, Des Hypothèques, I, n" 231 ; Troplong, Des Hypothèques, II, n» 418 ter ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 9, p. 218 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 439 ; Laurent, XXX, n" 362 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 981. — Contra, Rouen, 12 mars 1817, Sirey, c. N., V, II, 248.

■' Aubry et Rau, Op. et Loc. citât., Note 12 ; Laurent, XXX, n' 361.

motif que nous invoquions pour les dépens de l'instance en séparation de biens n'existe pas, la demande en séparation de corps ou en divorce n'a point pour but principal la conservation de la dot de la femms, mais une modification dans l'état des personnes, dans la condition des époux ; aussi semble-t-il que ces dépens, qui ne sont relatifs ni à la dot ni aux créances de la femme, mais à la dissolution ou au relâchement du lien civil du mariage, ne doivent pas être protégés par l'hypothèque légale.

Cependant l'opinion contraire est à notre avis préférable. La pensée de la loi, clairement manifestée par ces mots au sens si étendu de l'article 2121, « droits et créances », est la suivante: la femme a, dans le mariage, une situation subordonnée, elle ne peut rien faire pour sauvegarder ses intérêts de toute nature, d'ordre moral ou d'ordre pécuniaire, qui peuvent se trouver atteints pendant le mariage. Pour remédier à cette situation, la loi veut que toutes ses créances, sans distinction, qui naissent contre le mari à raison du mariage soient soumises à l'hypothèque légale. Telle est la créance pour frais de séparation de corps ou de divorce : le jugement qui condamne le mari à ces frais constate, parle fait même de cette condamnation, les torts de celui-ci, et il serait contraire au vœu de la loi que la « créance » des frais faits par la femme pour cette constatation ne fût pas garantie comme ses autres créances.*

785. — La solution doit être la même pour les mêmes raisons en ce qui touche les frais faits par la femme pour obtenir l'autorisation de justice pour passer un acte juridique ou pour plaider, au refus de son mari de l'autoriser. Là encore, la femme a été réduite à agir en justice à raison de

' Riom, 5 février 1821, Sirey, c. n., VI, II, 360 ; Paris, 28 juillet 1853, Sirey, 54, II, 203 ; Bordeaux, 22 mars 1889, Sirey, 90, II, 52, et Dalloz, 89, II, 280. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 10, p. 218 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 439 ; Laurent, XXX, n" 363 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Op. et Loc.lcitat.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 281

sa subordination vis-à-vis de son mari, et les dépens occasionnés par la résistance de celui-ci, résistance mal fondée puisque l'autorisation a été donnée, constituent une créance aussi favorable que celles que la loi a spécialement désignées dans l'article 2135/

786. — Les dépens de l'instance en séparation de biens doivent être colloques au rang de l'hypothèque légale de la femme, avons-nous dit, comme les créances de celle-ci, dont ces dépens sont l'accessoire, puisqu'ils ont servi à en garantir le remboursement. Mais nous avons vu, en comparant l'hypothèque légale de la femme et celle du mineur, et nous verrons plus complètement dans le § Y de cette section, intitulé De la date à laquelle r hypothèque légale de la femme prend naissance, que le rang de l'hypothèque varie suivant la nature des créances qu'elle garantit : cela étant, avec quelle créance va-t-on colloquer les frais de séparation de biens?

Le bon sens indique, et la jurisprudence décide que ces frais doivent être répartis proportionnellement entre les diverses créances de la femme, puis chaque créance ainsi augmentée de sa part de frais jouira de l'hypothèque légale à la date que la loi lui assigne. Les frais de séparation ont servi à toutes les créances de la femme, par conséquent à chacune d'elles pro parte, et cette partie accessoire suivra le sort du principal de chaque créance.'

La solution doit être la même, par identité de motifs, pour les frais judiciaires de liquidation des droits et reprises de la femme.

187. — Les principes que nous venons d'exposer, sur la généralité de l'hypothèque légale de la femme, conduisent à l'accorder pour toutes les créances de celle-ci qui ont pour cause une faute commise par le mari dans l'adminis-

' Agen, 15 novembre 1847, Sirey, 48, II, 681, et Dalioz, 48, II, 29. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 11, p. 218 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n' 439 ; Laurent, XXX, n" 361.

' Grenoble, 6 juillet 1882, Sirey, 84, II, 209, et Dalioz, 83, II, 89.

tration des propres de la femme. Comme les créances dont nous venons de parler, celles qui naissent d'une faute d'administration du mari ont pour cause la subordination de la femme, qui ne peut veiller elle-même au gouvernement de sa fortune, et à cause de cela l'hypothèque doit les garantir.

Il en sera ainsi, par exemple, de la créance pour dégradations que le mari a commises ou laissé commettre sur les immeubles de la femme;* ou bien encore de la créance en dommages et intérêts à raison du préjudice causé à la femme par le défaut de transcription d'une donation d'immeubles à elle faite, que cette donation provienne d'un tiers ou qu'elle provienne du mari lui-même. Dans les deux cas en effet il est tenu de faire faire la transcription, en sa qualité d'administrateur des biens propres de la femme.*

'785' 1. — Les intérêts que produisent les. créances de la femme au profit desquelles existe l'hypothèque légale, d'après les principes que nous venons de poser, seront eux-mêmes protégés par cette garantie: ils s'incorporent en effet à la créance de laquelle ils naissent, et profitent des avantages comme ils subissent les inconvénients inhérents à la nature de la créance dont ils sont l'accessoire.^

Mais, si tout le monde est d'accord sur cette première question, il en naît une autre qui, elle, est discutée : les intérêts que l'hypothèque légale garantit sont-ils seulement les intérêts fixés par l'article 2151 modifié parla loi du 17 juin 1893, trois années seulement? Ou bien doit-on décider que l'article 2151 ne s'applique qu'aux hypothèques inscrites, non aux hypothèques légales ? Nous nous bornons à indiquer en ce moment la question, nous l'examinerons

' Cassation, 27 décembre 1859, Sirey, 61, I, 87, et Dalloz, 60, 1,105.

' Cassation, 10 mars 1840, Sirey, 40, I, 217 ; Angers, 10 mars 1841, Sirey, 41, II, 187. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 8, p. 217 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 439.

'' Riom, 3 août 1863, Sirey, 63, II, 171. — Pont, Des Primlèqes et Hypothèques, I, n" 436.

DE l'hypothèque LE'GALE DES FEMMES MARIÉES. 283

plus lard lorsque nous étudierons, dans la Troisième partie de ce Traité, la portée de l'article 2151.

788. — Quel sera le sort de l'hypothèque légale de la femme, lorsque le mariage est dissous par le décès de celleci, et que les créances dont l'hypothèque garantit le paiement restent en la possession du mari survivant à titre d'usufruitier, soit en vertu du contrat de mariage, soit en vertu d'un testament de la femme ?

Voici, à notre avis, à l'aide de quelles distinctions cette question doit être résolue.

En principe, en règle générale, si le mari survivant possède les reprises de la femme non plus en qualité de mari, mais à titre d'usufruitier, l'hypothèque légale cessera d'en garantir le recouvrement. 11 s'est opéré dans la possession du mari une interversion, et la créance des héritiers de la femme a été l'objet d'une novation qui a fait disparaître l'hypothèque attachée à cette créance, par application de l'article 1 278, aux termes duquel « les privilèges et hypothèques « de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est « substituée ».*

Mais il faut pour cela qu'il y ait eu réellement novation, que les anciennes créances contre le mari n'existent plus et qu'il ne soit en possession des reprises de la femme que comme usufruitier; ce qui ne peut arriver que s'il est intervenu entre lui et les héritiers de la femme une liquidation qui fixe les droits de ceux-ci, et indique de quelles sommes le mari sera désormais comptable à titre d'usufruitier. Si

' Grenoble, 28 décembre 1833, Sirey, 34, II, 397 ; Cassation, 3 décembre 1834, Sirey, 35, I, 51 ; Paris, 15 janvier 1836, Sirey, 36, II, 158 ; Cassation, 15 novembre 1837, Sirey, 38, I, 124 ; Paris, 9 mars 1844, Sirey, 44, II, 497 ; Douai, 4 mai 1846, Sirey, 46, II, 470, et Dalloz, 46, II, 154 ; Grenoble, 4 janvier 1854, Sirey, 54, II, 741, et Dalloz, 54, II, 137 ; Bourges, 6 mars 1855, Sirey, 55, II, 534, et Dalloz, 55, II, 300 ; Cassation, 27 juillet 1876, Dalloz, 77, 1, 121 ; Limoges, 28 février 1879, Dalloz, 80, II, 126. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 83, p. 247 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 441.

celte liquidation n'a pas eu lieu, si, comme il arrive souvent, le mari et les héritiers de la femme n'ont fait aucun acte, et que les reprises de la femme non liquidées soient restées en la possession du mari après la mort de celle-ci, il n'y a pas novation, il n'y a pas substitution pour le mari d'une titre nouveau à un litre ancien : c'est toujours comme mari qu'il possède ces valeurs, avec l'obligation de rendre compte de sa gestion de mari, et l'hypothèque légale doit continuer à en garantir la restitution.*

Il importe peu d'ailleurs, du moment où il n'y a pas eu novation, que le mari ait été dispensé par le titre constitutif de son usufruit de faire emploi ou de fournir caution : il ne s'agit pas en effet de savoir quelle liberté lui est donnée comme usufruitier, puisqu'il ne jouit pas comme usufruitier, et l'hypothèque légale qui grève ses biens en sa qualité de mari ne peut disparaître qu'au jour où cette qualité sera remplacée par celle d'usufruitier. C'est alors, mais alors seulement, qu'il importera de rechercher quelles garanties de restitution lui sont imposées à ce titre.'

Enfin, même s'il y a eu hquidation des droits de la femme et par suite novation dans la dette du mari, l'hypothèque légale continuera d'exister, par exception, si l'acte de liquidation en réserve formellement l'effet. Cette exception, cette réserve de l'hypothèque légale malgré la novation opérée, est autorisée en effet par l'article 1278, qui, après avoir déclaré que les privilèges et hypothèques de l'ancienne créance ne passent point à celle qui lui est substituée, ajoute: « à « moins que le créancier ne les ait expressément réservés, »'

' Toulouse, 14 février 1879, Sirey, 80, II, 51 ; Dallez, 80, II, 13 ; et France judiciaire, 79-80, II, 83 ; Caen, 18 juin 1879, Sirey, 80, II, 201 ; Lyon, 1" décembre 1880, Dallez, 81, II, 21.

' Tribunal de Thiers, 10 avril 1856, Dallez, 56, III, 30 ; Toulouse, Arrêt précité du 14 février 1879 ; Tribunal d'Orange, 12 juillet 1890, Dallez, 93, II, 276. — Contra, Paris, 7 avril 1858, Sirey, 58, II, 52.

^ Cassation, 17 novembre 1855, Sirey, 56, I, 424 ; Tribunal de Thiers, Jugement précité du 10 avril 1856 ; Toulouse, Arrêt précité du 14 avril 1879.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIEES. 285

§ ni

Des immeubles qui sont grevés de Vhypothèque légale des femmes mariées.

789. — Aux termes des articles 2121 et 2122, l'hypothèque légale des femmes mariées, comme celle des mineurs, s'étend sur tous les biens présents et à venir du débiteur, ici du mari, « sur tous les immeubles lui appartenant et sur « ceux qui pourront lui appartenir dans la suite », comme le dit l'article 2122.

Cette étendue de l'hypothèque des femmes mariées, jointe à son caractère occulte et au chiffre indéterminé des créances qu'elle garantit, en font, à notre avis, un véritable danger économique pour notre société, et, ainsi que nous l'avons dit, tous les projets de réforme de nos lois hypothécaires s'accordent pour proposer la modification de cette partie du Code.*

790. — L'hypothèque de la femme grève non-seulement les biens dont le mari est propriétaire au jour du mariage et ceux qu'il acquiert pendant sa durée, mais aussi ceux qu'il acquerra après sa dissolution. L'article 2122 ne fait pas d'exception, et indique comme atteints par l'hypothèque « les biens qui pourront appartenir au débiteur (ians « la suite » : on ne peut créer une restriction qui n'est pas dans la loi, et il faut reconnaître que l'hypothèque frappera tous les immeubles qui adviendront au débiteur tant que les créances de la femme ne sont pas payées, après comme avant la dissolution du mariage.^

791 . — Mais, si l'hypothèque grève tous les immeubles que le mari acquiert, même après la dissolution du mariage,

^ Suprà, Tome I, n'' 55 i-55 ii et 122 i.

* Lyon, 30 novembre 1850, Sirey, 51, II, 87, et Dallez, 51, II, 241; Lyon, 3 juillet 1867, sous Cassation, 24 mai 1869, Sirey, 69, 1, 345, et Dalloz, 69, L 276.

elle n'atteint pas les immeubles de ses héritiers, même lorsque ceux-ci ont accepté purement et simplement sa succession.

C'était déjà la solution admise dans notre ancien droit : « Générale hypothèque de tous biens, ditLoysel, comprend « les présents et à venir, et non ceux des hoirs. »*

Les motifs suivants doivent encore faire adopter cette opinion aujourd'hui. L'article 21 22, malgré la généralité des expressions qu'il emploie, ne parle néanmoins que des immeubles « du débiteur », c'est-à-dire dans notre hypothèse du mari, seul débiteur des reprises de la femme ; et s'il y a une matière où l'interprétation restrictive s'impose, c'est celle de l'étendue de l'hypothèque légale de la femme, si dangereuse pour le crédit. D'ailleurs cette garantie est donnée à la femme à raison de l'état de dépendance où elle est placée vis-à-vis du mari, et on ne comprendrait pas que celte garantie fût transportée sur les biens des héritiers, car, entre eux et la femme ou les représentants de celle-ci, la situation est celle de créancier et de débiteur ordinaires, et elle nejustifie aucune précaution particulière en faveur du créancier.^

^92. — Si le mari acquiert des immeubles sous condition suspensive ou résolutoire, l'hypothèque légale de la femme les atteint immédiatement, sauf, dans le cas de condition suspensive, à ne produire ses effets qu'après la réalisation de la condition, et, dans le cas de condition résolutoire, à disparaître rétroactivement si la condition s'accomplit.^

Observons toutefois qu'il y a deux sortes de résolutions qui ne porteront aucune atteinte à l'hypothèque légale de la femme : c'est, d'abord, le droit de retour conventionnel de l'ascendant donateur, dans le cas du moins où la donation a été faite dans le contrat de mariage des époux, et où les autres biens du mari donataire seraient insuffisants pour

^ Institut, coutum., Liv. III, lit. VII, § 21. 2 Colmet de Santerre, IX, n" 81 bis IV.

=» Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 28, p. 224-225 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n"' 511 et 519.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 287

remplir la femme de ses droits (art. 952). En second lieu, au cas de substitution permise, l'article 1054 décide que les femmes des grevés pourront exercer leur hypothèque sur les immeubles substitués à l'encontre des appelés, si le testateur l'a expressément ordonné, et qu'il s'agisse du remboursement du capital des deniers dotaux.

Par application des mêmes principes, si le mari a des droits indivis dans un immeuble, l'hypothèque de la femme grèvera éventuellement tout l'immeuble, sauf à ne s'exercer, au cas de licitation au profit d'un étranger ou de Tun des copropriétaires autre que le mari, que sur la portion du prix revenant à celui-ci/

793. — Si le mari fait un échange d'un de ses immeubles, el qu'ensuite cet échange vienne à être annulé à la demande de ses créanciers el comme étant fait en fraude de leurs droits, l'hypothèque légale de la femme frappera-t-elle l'immeuble donné en échange par le mari et rentré dans le patrimoine de celui-ci par l'exercice de l'action Paulienne?

La Cour de Bordeaux a jugé l'affirmative dans une hypothèse pourtant bien défavorable pour la femme; celle-ci était intervenue dans l'instance en révocation pour se joindre aux créanciers demandeurs, et elle avait été déclarée non recevable dans ses conclusions, comme s'étant rendue complice de la fraude. Néanmoins la Cour décide que la femme pourra exercer son hypothèque, par le motif suivant : l'immeuble donné par le mari en échange est redevenu sa propriété par suite de la résolution du contrat, il lui a donc fait retour dans l'état où il était avant l'acte annulé, el par conséquent grevé, par l'effet même de la loi, de l'hypothèque légale de la femme. ^

Cette solution nous inspire de grands doutes. La question de savoir quel est l'effet de l'exercice de l'action Paulienne au respect des créanciers qui ne l'ont pas exercée ou qui, ayant voulu l'exercer, ont été déclarés non recevables dans

' Agen, 1" mars 1893, Dalloz, 95, II, 369.

' Bordeaux, 27 janvier 1891, Dalloz, 92, II, 464.

leur poursuite, est très controversée; mais nous sommes de ceux qui pensent que cette action a un effet tout relatif et ne profite, comme la chose jugée en général, qu'aux créanciers en faveur desquels la révocation a été prononcée.* Tl est intéressant de constater que la Cour de Bordeaux ellemême admet cette opinion, et en donne la raison décisive :

« Que la règle de l'article 1351, qui restreint les effets de « la chose jugée aux parties en cause, est une règle géné- « raie et d'ordre public...; qu'il ne saurait en être autre- « ment du jugement qui a statué sur l'action Paulienne ; « que la nature même de cette action s'oppose à ce que ce « jugement profite à tous les créanciers du débiteur com- « mun indistinctement, même à ceux vis-à-vis desquels « aucune fraude n'aurait pu être commise, ou vis-à-vis « desquels l'action aurait pu être déclarée non recevable, « mal fondée ou prescrite... »'

S'il en est ainsi, et nous croyons qu'il en doit être ainsi, les créanciers qui ont fait annuler l'échange dans la limite de leur intérêt ont, il nous semble, le droit de repousser la femme qui veut exercer son hypothèque à leur détriment sur le bien qui avait été donné en échange. Elle a été déclarée non recevable à agir par l'action Paulienne, elle ne peut profiter des résultats obtenus par l'exercice de cette action.

794. — Si étendue que soit l'hypothèque de la femme, elle ne s'exerce cependant que sur les immeubles qui sont la propriété réelle du mari, et non sur ceux qui ne sont entrés dans son patrimoine quen apparence. Ainsi, lorsque le mari s'est rendu adjudicataire d'un immeuble pour le compte d'un tiers, qui a payé de ses propres deniers le prix

^ Voir notre Etude sur l'action Paulienne, p. 236. — Acide, dans le même sens, Capmas, De l'action Paulienne, n"' 85 et suiv.; Mourlon, Exam. du Comment, de M. Troplong sur les Privilèges, I, n» 14 ; Aubry et Rau, IV, § 313, p. 342. — Poitiers, 16 janvier 1862, sous Cassation, 13 février 1865, Sirey, 65, 1, 117.

" Bordeaux, 2 juillet 1890, Sirey, 91, II, 9.

DE l'hypothèque LIÎGALE DES FEMMES MARIIÎES. 289

de l'adjudication, cet immeuble ne sera pas atteint par l'hypothèque légale de Ja femnie du prêle-nom.*

795. — La femme, qui a une hypothèque légale sur tous les biens de son mari, a-t-elle une hypothèque sur les conquêls de communauté?

Il faut, pour résoudre cette question, distinguer le casoii la femme renonce à la communauté et celui où elle l'accepte.

Si elle renonce, on doit lui reconnaître sur tous les immeubles de la communauté, devenus par sa renonciation les immeubles du mari, une hypothèque produisant les mêmes effets que sur les autres biens du mari, de telle sorte que la femme pourra, par l'effet de cette hypothèque, atteindre les acquéreurs ou primer les créanciers hypothécaires avec lesquels le mari aurait traité au cours du mariage.

Cette solution était déjà celle de notre ancien droit :

... « La femme est bien fondée, dit Renusson, à deman- « der que l'héritage que l'acquéreur possède soit déclaré « affecté et hypothéqué à ses deniers dotaux, à son douaire, « et à ses autres conventions matrimoniales. La raison est « que la femme a hypothèque pour ses deniers dotaux, et « autres conventions matrimoniales, sur les biens du mari « présents et futurs, et son hypothèque est acquise du « jour de son contrat de mariage ; si depuis le contrat de « mariage le mari acquiert des héritages, ils sont hypothé- « qués à la femme, elle a la faculté d'accepter lacommu- « nauté ou d'y renoncer, et en y renonçant elle est en droit « de poursuivre le paiement de ses deniers dotaux et de « ses autres conventions sur tous les biens qui lui ont été « hypothéqués. L'hypothèque est un droit réel inhérent à « la chose ; lorsqu'une hypothèque est acquise sur un hé- « ritage, elle suit toujours l'héritage, quoiqu'il change de « possesseurs. C'est pourquoi il est raisonnable de conclure « que la femme est bien fondée, et que l'acquéreur ne peut « pas empêcher que l'héritage ne soit déclaré affecté et

^ Nîmes, 23 avril 1887, Pandedes françaises, 87, II, 359. GuiL. Privilèges, u. 19

« hypothéqué aux deniers dotaux delà femme, et à ses au- « très conventions matrimoniales. »*

Les raisons de décider sont les mêmes aujourd'hui. La femme n'a pendant le mariage que des droits éventuels à la communauté, et, suivant les expressions célèbres de Dumoulin, vraies aujourd'hui comme dans notre ancien droit, non est socia, sed speratur fore. Si elle renonce à la communauté, elle n'aura jamais été femme commune en biens, et le patrimoine de la communauté doit être confondu avec celui du mari, auquel il est réputé rétroactivement avoir toujours appartenu. L'hypothèque de la femme doit donc grever les immeubles de la communauté au même titre que les autres immeubles du mari.

■796. — Une opinion soutient cependant que la femme, même renonçante, ne peut opposer son hypothèque aux ayants-cause de son mari, acquéreurs ou créanciers, et voici les motifs que l'on en donne.

Sans doute, par la renonciation de la femme les droits de celle-ci à la communauté se trouvent résolus, et le mari devient propriétaire de tous les biens communs à la charge de payer toutes les dettes de la communauté. Mais cela n'empêche pas qu'il y ait eu communauté entre les époux, et que, pendant qu'elle a duré, le mari ait pu disposer des biens de la communauté à litre onéreux ou les hypothéquer, et on ne peut pas subordonner le sort de ces actes, valables en eux-mêmes, au parti que prendra la femme, peut-être après de longues années de mariage. La loi ne consacre nulle part un résultat aussi dangereux pour le crédit public, et il faudrait un texte formel pour qu'on pût l'admettre. D'où l'on doit conclure, disent les défenseurs de ce système, que la femme même renonçante doit respecter les actes valablement passés par le mari, lorsqu'il agissait comme chef de la communauté alors existante et dans la limite des pouvoirs que la loi lui donnait.*

^ De la Communauté, Part. II, chap. III, n" 44.

' Persil, Réçjime hypothécaire, I, article 2121, n" 10 ; Valette,

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIÉES. 291

TOô I. — Ces objections doivent, à notre avis, être écartées.

Il est vrai que tant que dure la communauté le mari peut valablement faire des actes de disposition à titre onéreux sur les biens qui la composent ; mais le sort définitif de ces actes est subordonné, en ce qui concerne l'exercice des droits hypothécaires de la femme, au parti que celle-ci prendra. Les tiers ne peuvent s'en plaindre, car ils savent quelle option appartient à celle-ci, et quels doivent être, au cas où elle renoncerait, ses droits sur les biens de la communauté devenus les biens du mari.

D'ailleurs les tiers ont un moyen facile d'éviter l'exercice des droits de la femme, pour le cas où elle renoncerait un jour à la communauté, en la faisant intervenir au contrat de vente ou au contrat constitutif d'hypothèque, du moins si elle est mariée sous un régime de liberté ; en renonçant à son hypothèque légale ou en y subrogeant les tiers, la femme les garantira contre tout danger d'éviction provenant de son chef. Les acquéreurs des conquêts de communauté ont un autre moyen, la purge, par laquelle ils feront disparaître l'hypothèque de l'immeuble aliéné pour en reporter l'effet sur le prix.

On doit donc s'en tenir à cette idée, fondamentale en matière de communauté conjugale, que les droits du mari pendant le mariage sont subordonnés au parti que prendra la femme à la dissolution de la communauté, et que, si elle y renonce, sa renonciation fait disparaître rétroactivement la communauté. Cette idée conduit non seulement, comme nous le disons, à attribuer à la femme renonçante une hypothèque sur les conquêts de communauté, mais aussi, comme nous le verrons en traitant de la date de l'hypothèque, à la faire remonter sur les immeubles conquêts à la même date que sur les immeubles propres du mari.*

Des Privilèges et Hypothèques, n' 137 ; Rodière et Pont, Du Contrat de Mariage, II, n'' 1080 et suiv.

^ Angers, 26 août 1812, Sirey, c. n., IV, II, 185; Cassation,

997. — Si la femme accepte la communauté, nous croyons au contraire qu'elle ne pourra faire échec, au moyen de son hypothèque légale, ni aux aliénations d'immeubles consenties par le mari, ni aux hypothèques par lui concédées pendant la durée de la communauté.

Une opinion soutient au contraire que, même au cas d'acceptation, la femme n'en a pas moins le droit d'exercer son hypothèque légale àl'encontre des acquéreurs et des créanciers hypothécaires avec lesquels le mari a traité.

C'était, dans notre ancien droit, l'avis de certains jurisconsultes, notamment de Bacquet, qui s'exprimait ainsi :

« Le mari, par son contrat de mariage, ayant obligé tous « et chacuns ses biens, présents et advenir, au paiement et « satisfaction du douaire etconventions matrimoniales delà « femme, il ne peut aliéner les conquêls, non plus que les « propres et acquêts, sans le droit d'hypothèque créé à la « femme dès l'instant que lesdits conquêts ont été faits et « qu'ils ont été entre les mains de son mari. Autrement la « femme serait de pire condition que les autres créanciers « hypothécaires. »*

8 novembre 1813, Sirey, c. n., IV, I, 461 ; Paris, 12 décembre 1816, Sirey, c. n., V, II, 212 ; Orléans, 14 novembre 1817, Sirey, c. n., V, II, 330 ; Cassation, 9 novembre 1819, Sirey, c. n., VI, I, 128 ; Rouen, 11 mars 1846, Sirey, 46, II, 503, et Dalloz, 46, II, 182 ; Cassation, 16 novembre 1847, Sirey, 48, 1, 25, et Dalloz, 48, 1, 46 ; Cassation, 4 février 1856, Sirey, 56, I, 225, et Dalloz, 56, I, 61 ; Bastia, 25 janvier 1862, Sirey, 62, II, 458, et Dalloz, 68, II, 147 ; Bordeaux, 28 juin 1870, Sirey, 70, II, 326, et Dalloz, 71, II, 99; Cassation, 26 janvier 1876, Sirey, 76, 1, 241, et Dalloz, 76, I, 62 ; Paris, 6 juin 1882, Sirey, 85, II, 116 ; Pau, 23 juin 1884, Dalloz, 85, II, 253. — Rennesson. De la Communauté, Part. I, chap. III, n" 47 ; Pothier, De la Communauté, n" 568 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 248 ; Duranton, XIX, n° 330 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 433 ter; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 30, p. 225- 226 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 521 ; Colmet de Santerre, IX, n" 81 bis X ; Laurent, XXX, n" 371 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 98 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1005. ^ Des Droits de justice, chap, XV, n" 42.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 293

Là est, dit-on, la véritable raison de décider: la femme est une créancière hypothécaire comme une autre, préférable même aux autres, puisque la loi la dispense d'inscription et fait porter son hypothèque sur tous les biens présents et à venir du mari ; et elle deviendrait de pire condition, si son acceptation de la communauté faisait obstacle à Texercice de son hypothèque.

Tel ne peut pas être d'ailleurs l'effet de l'acceptation vis-à-vis de la femme : la loi a indiqué cet effet, elle se borne à obliger la femme au paiement de la moitié des dettes de la communauté, et encore cette obligation est réduite par l'article 1483 à l'émolument qu'elle retire de la communauté; mais nulle part elle ne dit que la femme acceptante perdra le bénéfice de son hypothèque.

La femme, créancière du mari au même titre que ses autres créanciers, dont l'argent a peut-être servi à l'acquisition des immeubles de la communauté, devra être traitée comme eux. et exercer comme eux son hypothèque sur les conquêts.*

798. — D'autres auteurs, tout en partageant l'opinion que nous venons d'exposer, y apportent une restriction : la femme acceptante aura bien hypothèque sur les immeubles de communauté, mais seulement sur la moitié qui appartient au mari. Quant à la moitié qui appartient à la femme, celle-ci ne peut avoir d'hypothèque : l'immeuble aliéné ou hypothéqué par le mari pendant la communauté était, à ce moment, indivis entre le mari et la femme, et cette dernière n'a pu acquérir d'hypothèque sur sa propre chose.'

Il y a, dans ce système, une différence pratique importante avec le précédent : si la moitié des immeubles appartenant à la femme a été grevée par le mari d'hypothèques, la femme qui va se trouver ainsi évincée ne pourra

' Paris, 15 juin 1868, Dallez, 69, II, 161 ; Angers, 21 avril 1891, Pandectes françaises, 92, II, 38. — Bertauld, De l'Hypothèque légale sur les conquèts, n" 37 et suiv. ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 526.

' Colmet deSanterre, IX, n" 81 bis VIII.

pas faire valoir son hypothèque à l'enconlre des créanciers hypothécaires du mari, même si son hypothèque devait remonter à une date antérieure.

799. — Ces divers systèmes doivent, à notre avis, être rejetés, et tout droit hypothécaire refusé à la femme acceptante sur les conquêts de communauté.

Il en doit être ainsi, d'abord, pour la portion de ces immeubles conquêts qui sont placés dans son lot. De même que, au cas de renonciation par la femme, les conquêts de communauté sont réputés avoir toujours été la propriété du mari, de même, au cas d'acceptation, les immeubles placés dans le lot de la femme sont réputés, par la fiction de droit de l'article 883, avoir toujours appartenu à celle-ci: et nul ne peut avoir d'hypothèque sur sa propre chose. D'où il suit que les créanciers subrogés à l'hypothèque légale de la femme ne peuvent se prévaloir de cette subrogation ni vis-à-vis des autres créanciers hypothécaires de celle-ci, ni vis-à-vis des tiers détenteurs.*

Il doit en être de même, en second lieu, pour les immeubles qui tombent au lot du mari. La femme, qui accepte la communauté, ne peut être recevable à porter atteinte, par l'exercice de son hypothèque légale, aux actes d'aliénation consentis par le mari ou aux hypothèques qu'il a constituées ou qui ont été acquises contre lui pendant la durée de la communauté. En effet, en acceptant la communauté, elle valide tous les actes qui ontété faits par le mari en qualité de chef de cette communauté, dans la limite des pouvoirs que lui donne l'article 1421 . Il a existé entre les époux une société dont le mari était l'administrateur : cette société est aujourd'hui dissoute et son actif réparti entre les deux associés ou leurs représentants ; et l'un des associés, qui prend part à cette répartition de l'actif, ne peut ébranler les actes régulièrement

' Cassation, 4 février 1856, Sirey, 56, 1, 225, et Dalloz, 56, 1, 61. — Duranton, XIX, n" 328 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 34. — Compar. Cassation, 1" août 1848, Sirey, 48, I, 727, et Dalloz, 48, I, 189.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 295

faits par le chef de celte société, ou les droits valablement acquis contre lui en cette qualité. Peut-être l'argent provenant des aliénations faites par le mari ou des emprunts qu'il a contractés a-t-il servi à constituer l'actif auquel la femme prend part ; dans tous les cas, et quel qu'ait été l'emploi des fonds provenant de cette cause, l'acceptation de la femme la place, sauf l'exercice du bénéfice d'émolument, sur la même ligne qu'un associé ordinaire, au regard des actes valablement accomplis par l'administrateur de la société ; elle accepte ces actes, elle est réputée y avoir figuré par son mari, qui avait le mandat légal de gérer la société avec les pouvoirs étendus que lui donne Tarticle 1421, et elle ne peut en paralyser les effets.'

800. — Si, au lieu d'époux mariés sous le régime de la communauté, nous supposons des époux mariés sous le régime dotal avec société d'acquêts, les droits et les obligations de la femme vont être en principe les mêmes, et on devra, quant à l'exercice de son hypothèque légale, distinguer comme nous venons de le faire entre le cas où elle aura renoncé à la société d'acquêts et le cas où elle l'aura acceptée.

Toutefois nous avons pensé, en étudiant le régime dotal,* et nous persistons à croire qu'il y a, entre la situation de la femme dotale qui accepte la société d'acquêts et celle de la femme commune en biens qui accepte la communauté, une différence tenant à la nature même du régimedotal. Comme la dot de la femme est exceptionnellement protégée sous ce régime, on ne doit pas supposer nécessairement que la femme dotale qui accepte la société d'acquêts renonce à

^ Cassation, 16 février 1841, Sirey, 41, I, 550 ; Colmar, 1" mars 1855, Sirey, 57, II, 577, et Dalloz, 57, II, 37 ; Paris, 6 juin 1882, Sirey, 85, II, 116 ; Bordeaux, 27 novembre 1894, Pandectes françaises, 95, II, 281. — Tessier, De la Dot, II, n" 135 ; Duranton, XIX, n" 329 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, W, n" 433 ter ; Flandin, Revue critique, 1868, p. 481 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 31, p. 226-228 ; Laurent, XXX, n" 570 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 98. ^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n" 2209.

l'hypothèque qui garantit la conservation de sa dot : sans doute, en principe, la femnne dotale acceptante sera déchue du droit de faire valoir son hypothèque, comme la femme commune en biens, mais, pour la femme dotale, il pourra résulter des circonstances de la cause qu'elle a entendu conserver son droit hypothécaire, malgré son acceptation.*

801. — Si la femme qui accepte la communauté ne peut, comme nous venons de le dire, faire valoir ses droits hypothécaires contre les acquéreurs ou les créanciers hypothécaires du mari, il n'en est pas de même à l'égard des créanciers chirographaires de celui-ci. Vis-à-vis d'eux, elle n'a qu'une obligation, payer leur créance à concurrence de moitié, ou du moins dans la limite de l'émolument qu'elle a retiré de la communauté ; mais le mari ne leur a conféré aucun droit réel, et dès lors rien ne s'oppose à ce qu'elle exerce sur les immeubles de la communauté l'hypothèque que la loi lui confère.*

80^. — Rien ne s'oppose non plus à ce que la femme acceptante exerce son hypothèque au préjudice des créanciers auxquels le mari aurait consenti un droit hypothécaire après la dissolution de la communauté. A ce moment les pouvoirs que lui donne Tarlicle 1421 ont cessé d'exister, et la femme n'a pas à se préoccuper de droits qui ont été concédés illégalement, par un mandataire dont le mandat est expiré.'

803. — Des principes que nous venons d'exposer il résulte que le sort de l'hypothèque de la femme mariée est incertain, tant que dure la communauté. Elle n'aura d'hypothèque sur les immeubles du mari que si elle est fmale-

' Cassation, 28 juin 1847, Sirey, 47, 1, 493, et Dalloz, 47, 1, 299. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 31, p. 227-228. — Contra, Bordeaux, 3 décembre 1858, Sirey, 59, II, 225. — Troplong, Du Contrat de Mariage, III, n" 1913 ; Jouitou, Du régime dotal, II, n" 854.

' Aubry et Rau, III, § 364 ter, texte et note 33, p. 228 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 521.

^ Aubry et Rau, Op. et Loc. citât., note 32.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 297

ment créancière de celui-ci, et, quant aux imnieubles de communauté, le sort de son hypothèque est en outre subordonné au parti qu'elle prendra, à son acceptation ou à sa renonciation à la communauté.

Mais, si un des immeubles du mari ou de la communauté est aliéné pendant la durée de la communauté, et que le prix soit mis en distribution, la femme pourra-t-elle se présenter à l'ordre et obtenir une collocation ?

Non. répond une première théorie. La femme ne peut dans tous les cas obtenir une collocation définitive, puisqu'il n'est pas démontré qu'elle aura finalement le droit d'exercer son hypothèque, et, si elle demande une collocation provisoire, deux ordres d'idées doivent faire repousser cette prétention. D'abord elle équivaudrait à une séparation de biens judiciaire, puisqu'elle amènerait le juge à fixer l'étendue des droits de la femme contre son mari; puis cette collocation, toute provisoire qu'elle serait, en empêchant le paiement du prix des immeubles vendus, porterait atteinte au droit absolu de disposition du mari soit sur ses propres immeubles, soit, tant que dure la communauté, sur les immeubles de celle-ci, en tant du moins qu'il s'agit d'actes è titre onéreux. La femme non séparée de biens n'a aucun droit actuel contre le mari, elle ne peut donc faire valoir contre lui aucun droit hypothécaire.^

804. — Cette théorie n'a pas réussi, et la jurisprudence est aujourd'hui formée, à bon droit selon nous, en ce sens que la femme peut se présenter à Tordre pendant la durée de la communauté, et obtenir, pour un chiffre qui sera arbitré par le juge, une collocation provisoire. Les fonds de cette collocation seront consignés, ou il sera pourvu autrement à leur conservation, jusqu'au jour où il sera certain que la femme y a droit ou non, et, dans ce dernier cas, ils seront attribués au créancier colloque après elle.

Les motifs qui ont déterminé, et qui, à notre avis, devaient

^ Metz, 31 décembre 1867, Sirey, 69, I, 5, et Dalloz, 68, II, 145.

déterminer cette jurisprudence sont les suivants. La femme a un droit hypothécaire sur les biens du mari, et, comme nous venons de le dire, elle a sur les conquêts de communauté un droit hypothécaire qui naît du fait même du mariage, mais qui est conditionnel, tant que dure la communauté et que l'on ne sait ni si la femme aura des reprises, ni quel parti elle prendra vis-à-vis de la communauté dissoute. Mais, en attendantjla femme, créancière hypothécaire conditionnelle, a le droit de prendre toutes les mesures conservatoires de son droit, et notamment d'obtenir une collocation provisoire sans laquelle son hypothèque deviendrait inutile, au moment où elle pourrait la faire valoir.

Cette solution, quoiqu'on en dise, ne porte aucune atteinte aux droits du mari comme chef de la communauté : les aliénations et les hypothèques par lui consenties ne cessent pas d'être valables, mais elles ne peuvent avoir pour effet de nuire aux droits de la femme : la loi a jugé qu'elle ne pouvait les conserver qu'au moyen de son hypothèque légale, et il faut, pour obtenir ce résultat, qu'elle puisse empêcher la disparition du prix des immeubles sur lesquels elle repose.*

Ajoutons que les créanciers ayant obtenu une subrogation dans l'hypothèque de la femme, et même de simples créanciers chirographaires pourront eux-mêmes profiter de ce droit à une collocation provisoire, les premiers, en se faisant colloquer en son lieu et place, et les seconds, en obtenant une collocation en sous-ordre sur la somme pour laquelle la femme a été colloquée éventuellement.

805. — Il importe de ne pas confondre Texercice de l'hypothèque légale de la femme, qui a pour résultat de lui attribuer le prix d'immeubles de la communauté ou du mari, avec les prélèvements qu'autorisent en sa faveur les articles

' Rouen, 11 mars 1846, Sirey, 46, II, 503, et Dallez, 46, II, 182 ; Lyon, 7 avril 1854, Sirey, 54, II, 577 ; Bastia, 25 janvier 1862, Sirey, 62, II, 453, et Dalloz, 68, II, 147 ; Cassation, 19 novembre 1872, Dalloz, 73, I, 38 ; Paris, 6 juin 1882, Sirey, 85, II, 16 ; Pau, 23 juin 1884, Dalloz, 85, II, 253.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 299

1470 et 1471. Nous avons montré, en étudiant ces textes, que la femme qui exerce ses prélèvements n'agit que comme créancière, et elle ne peut dès lors ni exercer ses reprises sur des biens que le mari aurait aliénés, ni les exercer au préjudice des hypothèques consenties par le mari ni de la saisie qui aurait été pratiquée par ses créanciers.*

806. — Nous avons étudié jusqu'à présent l'exercice de l'hypothèque légale de la femme par celle-ci; mais nous devons nous préoccuper de son exercice, même avant la dissolution de la communauté, par les créanciers delà femme.

Il importe en effet de se rappeler qu'aux termes de l'article 1446, § 2, « les créanciers de la femme peuvent, au cas <f de faillite ou de déconfiture du mari, exercer les droits de « leur débitrice jusqu'à concurrence du montant de leur « créance ». En examinant la portée de cet article,' nous avons dit qu'il permettait aux créanciers d'agir comme si la communauté était dissoute, el d'exercer, à concurrence du montant de leurs créances, tous les droits qui naîtraient au profit de la femme de la séparation de biens el de la dissolution de la communauté qui en est la conséquence.

C'est ainsi qu'ils peuvent, à notre avis, renoncer à la communauté du chef de la femme et sans ïy appeler, et exercer ensuite, à concurrence de leurs créances, ses droits de femme renonçante, par exemple, reprendre ses immeubles, el les meubles qu'elle s'est réservé comme propres ; ou encore, ce qui nous importe en ce moment, se faire colloquer dans les ordres ouverts sur le prix des biens du mari ou de la communauté.^

Dans quels cas pourra-t-on dire que le mari est en décon-

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage j II, n* 965. — Adde Cassation, 31 mars 1890, Pandectes françaises, 90, I, 384.

» Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n"^ 1102-1107.

' Adde aux autorités citées dans notre Traité du Contrat de Mariage, III, n" 1106 ; Orléans, 21 mai 1848, Sirey, 50, II, 145, et Dallez, 48, II, 185 ; Cassation. 4 février 1856, Sirey, 56, I, 225, et Dalloz, 56, I, 61.

fiture et que le droit créé par l'article 1 446 est ouvert au profit des créanciers de la femme ? Nous a vons examiné ce point.*

Nous ajouterons deux observations.

Dès qu'il y a faillite ou déconfiture du mari, le droit d'agir en vertu de l'article 1446, § 2, n'appartient pas seulement aux créanciers que la femme aurait subrogés à son hypothèque légale, mais aussi à ses créanciers chirographaires, avec cette différence que ceux-ci seront primés par les premiers dans les ordres où ils figureront.

Puis, en outre du droit de préférence dont nous nous occupons en ce moment, les créanciers de la femme jouissent du droit de suite qui appartient à celle-ci, et ils pourront soit porter une surenchère sur les immeubles du mari, soit poursuivre hypothécairement les tiers détenteurs, comme nous le verrons dans la troisième partie de ce Traité,

807. — Si le mari donne en échange un de ses immeubles, l'hypothèque de la femme frappera l'immeuble acquis parle mari en échange, mais elle continuera de grever l'immeuble par lui cédé. C'est là un résultat regrettable, qui pourra être évité, si la femme est mariée sous un régime de liberté, par Tintervention de la femme à l'acte d'échange et le désistement de son hypothèque, mais qui est inévitable si elle est mariée sous le régime dotal.

Nous avons indiqué, en trailantdes principes généraux des hypothèques légales, que cette solution avait déjà prévalu dans notre ancien droit, et au passage de Domat que nous avons cité* il faut joindre les lignes suivantes de Denisart :

« ... On s'est attaché sur cela, dit-il, à la rigueur du « droit et il arrive, par l'échange, que les créanciers se « trouvent avoir une double hypothèque ; ainsi l'échange « est toujours onéreux. En effet, l'héritage donné en échange « reste toujours sujet aux hypothèques dont il était affecté « avant l'échange ; et le créancier qui acquiert une sûreté « sur l'héritage dont son débiteur devient possesseur n'est

^ Op. et Loc. citât., n" 1102.

' Suprà, Tome II, n" 696.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARGES. 301

« pas moins en droit de former sa demande en déclaration « d'hypothèque contre celui qui possède l'héritage dont le « débiteur était propriétaire avant l'échange. »*

Ce résultat, si fâcheux qu'il soit, doit être admis aujourd'hui comme il l'était dans notre ancien droit. Ainsi que nous Tavons dit en étudiant la nature de l'échangeel en examinant la théorie qui voudrait subroger h l'ancien immeuble l'immeuble acquis en échange, le contrat d'échange s'analyse en une double opération, l'ah'énation d'un bien et l'acquisition d'un autre ;' et, si l'hypothèque de la femme grève Timmeuble nouveau, comme elle grève tous les immeubles acquis par le mari, elle n'en doit pas moins grever l'immeuble ancien, commeelle grève tousles immeubles aliénés par lui. ^

808. — Si le mari est associé dans une société possédant des immeubles, la femme aura-t-elle hypothèque sur la part du mari dans ces immeubles ?

Examinons d'abord le cas où la société dont le mari fait partie est une société commerciale. Il est certain que, dans cette hypothèse, la femme n'a aucune hypothèque sur les immeubles sociaux, et que son droit ne naîtra qu'au jour 011, par le résultat d'un partage, l'immeuble social entrera dans son patrimoine. Il est de principe en effet que, dans les sociétés commerciales, c'est la société, personne morale, qui est propriétaire des immeubles sociaux, et non les associés. Le mari ne devient donc propriétaire des immeubles sociaux qu'au moment où, la société étant dissoute, le partage les met dans son lot, et c'est à ce moment seulement que l'hypothèque de la femme pourra l'atteindre.*

'' GoLLECT. DE DÉcis. NOuv., V" Echange, n" 7.

' Voir nos Traités de la Vente et de l'Echange, II, n° 934.

* Voir les autorités citées Suprà, Tome II, n" 696.

* Paris, 25 mars 1811, Sirey, c. n., III, II, 459 ; Toulouse, 31 juillet 1820, Sirey, c. n., VI, II, 300 ; Cassation, 29 mai 1865, Sirey, 65, I, 325, et Dalloz, 65, I, 380 ; Nancy, 19 février 1881, Sirey, 82, II, 161. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 434 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 512 ; Laurent, XXX, n° 365.

S'il s'agit d'une société civile, la solution dépend du parti que l'on prend sur le caractère de cette société. Si l'on admet qu elle constitue une personne morale, distincte de celle des associés, on devra dire, comme pour les sociétés commerciales et par les mêmes motifs, que l'hypothèque de la femme ne frappera la part du mari qu'après le partage.* Si au contraire on admet, comme nous l'avons admis nousmême/ que la société civile ne constitue pas une personne morale, ce sont les associés qui sont copropriétaires par indivis des immeubles acquis par la société. Comme conséquence, l'hypothèque légale de la femme, comme les autres hypothèques générales, grèvera la part de l'associé dans les immeubles sociaux, ainsi que nous l'avons indiqué.'

Toutefois cette solution ne doit être admise qu'avec la restriction que nous avons signalée, en traitant des effets du partage des sociétés civiles.* L'immeuble placé parle partage dans le lot du mari est censé lui avoir toujours appartenu, en vertu du principe de l'article 883, et l'hypothèque légale le grèvera à la date à laquelle elle a atteint les autres immeubles du mari, mais sous la réserve des droits consentis sur l'immeuble social par le gérant agissant dans la limite de ses pouvoirs. Il doit en être des actes du gérant comme des actes du mari à propos des immeubles de communauté : nous avons dit que la femme acceptante ne pouvait, par l'exercice de son hypothèque légale, ébranler les aliénations ouïes hypothèques consenties pendant la durée de la communauté par le mari en vertu de l'article 1421 ; de même la femme, qui n'est en la circonstance qu'un ayantcause du mari associé, ne peut nuire, par son hypothèque légale, aux actes de disposition régulièrement faits par le gérant de la société.

' Orléans, 26 août 1869, Sirey, 70, II, 113, et Dalloz, 69, II, 185.

' Voir notre Traité de la Société, n"* 25-26.

=» Op. et Loc. citât., n" 26. — Sic Laurent, XXX, n" 365.

* Op. et Loc. citât., n° 356.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 303

§ IV

Des cas dans lesquels l' hypothèque légale de la femme mariée peut être restreinte ou réduite,

809. — L'hypothèque de la femme, dont nous avons indiqué l'étendue, peut être restreinte parle contrat de mariage des époux, ou réduite au cours du mariage par un jugement rendu sur l'avis des quatre plus proches parents de la femme réunis en assemblée de famille. Nous avons vu d'ailleurs que l'hypothèque légale des mineurs et des interdits pouvait recevoir aussi l'une ou l'autre de ces deux modifications, et être restreinte dans la délibération de famille qui nomme le tuteur, ou réduite au cours de la tutelle par un jugement renduaprès avis du conseil de famille.*

Nous ne traiterons ici que de la restriction à l'hypothèque légale de la femme faite par le contrat de mariage, réservant pour la traiter dans la troisième partie de ce Traité la théorie de la réduction de l'hypotlièque au cours du mariage, lorsque nous étudierons Vinscription des privilèges et hypothèques : c'est d'ailleurs ce que nous avons fait déjà à propos de l'hypothèque des mineurs et des interdits.

810. — D'après l'article 21 40, les parties majeures peuvent convenir dans le contrat de mariage qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains immeubles du mari, de telle sorte que les autres immeubles de celui-ci restent affranchis de l'hypothèque ; mais l'article ajoute que l'on ne peut convenir qu'il ne sera pris aucune inscription.

Cette disposition doit être approuvée, car elle permet de remédier, dans une certaine mesure au moins, aux inconvénients de l'hypothèque générale et occulte de la femme. Elle n'est pas nouvelle quant au fond, et dans notre ancien droit on pouvait, par un autre moyen, arriver au même but, à dégrever une partie des immeubles du mari :

^ Suprà, Tome II, n"' 731 et suiv.

« Celte disposition, dit avec raison M. Treilhard, remplace « la disposition usitée par laquelle on permettait, dans le « contrat de mariage, à un mari d'aliéner librement une « partie de ses immeubles. »*

81t. — Cette restriction de l'hypothèque dans le contrat de niariage exige, comme première condition, que « les « parties soient majeures » : ce sont les termes mêmes de l'article 2140.

L'expression « les parties » n'est pas très heureuse, car, prise à la lettre, elle signifierait que non seulement la femme, mais encore le futur époux doivent être majeurs l'un et l'autre pour opérer valablement cette restriction, et c'est en effet la conclusion à laquelle arrivent certains auteurs. Le texte est formel, disent-ils, et on ne peut, par le motif que cela serait plus rationnel, substituer « la femme « majeure » aux « parties majeures ». Cela doit être fait d'autant moins que cette prohibition ne s'explique pas mieux pour la femme que pour le mari ; si la femme est mineure, elle eslassistée des personnes qui doivent l'autorisera contracter mariage, elle est entourée des siens, et on peut être assuré qu'à ce moment ses intérêts ne seront pas sacrifiés. Qui sait d'ailleurs si la loi n'a pas vu dans le maintien de l'hypothèque légale une sorte de garantie indirecte pour le mari, qui peut avoir intérêt à ce que la femme conserve sa fortune, même au détriment de la sienne propre.*

Cette opinion est communément repoussée, et notre avis est qu'elle doit l'être. Le mari ne peut avoir aucun intérêt avouable au maintien absolu de l'hypothèque de la femme, puisqu'il est le débiteur; son seul intérêt serait que celle-ci fût payée au lieu de ses autres créanciers, et ce n'est pas un intérêt de ce genre que la loi a voulu protéger. Voici, à notre avis, comment les rédacteurs du Code ont raisonné : en principe, les parties mineures peuvent stipuler dans le con-

^ Exposé des Motifs au Corps législatif, Fenet, XV, p. 469. ' Zachariee, Massé et Vergé, V, p. 163, note 14 ; Jouitou, De la restriction à Vhypothèque de la femme, n"* 11-12.

DE l'hypothèque LE'GALE DES FEMMES MARIE'ES. 305

tral de mariage avec la même liberté que les parties majeures, sous la seuleassislance des personnes qui doivent les autoriser au mariage; c'est la disposition des articles 1309 et 1 398. Mais il y a une faculté qui a paru spécialement dangereuse: c'est l'abandon de l'hypothèque delà femme. Aussi l'article 2 140 le défend-il même à la femme majeure, si cet abandon est absolu; et, s'il ne s'agit que d'une restriction, elle sera permise, mais seulement à la femme majeure, de manière qu'elle puisse mesurer elle-même l'étendue du sacrifice qui lui est demandé par le futur époux.'

812. — Ce que la femme mineure ne peut stipuler au profit du mari, peut-elle le stipuler au profit d'un tiers, par exemple d'un créancier du mari, et s'obliger, comme condition des donations qui lui sont faites par contrat de mariage, à ne pas faire valoir son hypothèque légale au préjudice de tel ou tel des créanciers du mari?

L'affirmative a été jugée par la Cour de cassation^ et est approuvée par quelques auteurs.^ Autre chose est, dit-on, la restriction de l'hypothèque en faveur du mari, autre chose une restriction spéciale en faveur d'un tiers, imposée comme condition d'une donation faite à la future épouse : la première présente des dangers que la seconde n'offre pas, et

^ Merlin, Répert., V Inscription hypothécaire, § III, n" 18 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 269 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2140, n" 4 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 636 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 41, p. 230 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n- 551 ; Colmet de Santerre, IX, n° 111 bis III ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 100 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes. Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1018 ; notre Traité du Contrat de Mariage, I, n" 304. — Adde Motifs des arrêts suivants : Gaen, 15 juillet 1836, Sirey, 37, II, 229 ; Lyon, 30 mai 1844, Sirey, 44, II, 449 ; Grenoble, 25 août 1847, Sirey, 48, II, 301 ; Limoges, 2 avril 1887, Sirey, 88, II, 116, et Pandectes françaises, 87, II, 303.

* Cassation, 25 janvier 1859, Sirey, 60, I, 353, et Dalloz, 59, I,

^ Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 42, p. 231 ; Jouitou, De la restriction à V hypothèque de la femme, n" 15.

GuiL. Privilèges, ii. 20

c'est la seule que la loi ait voulu prohiber. On ajoute qu'il est licite à tout donateur d'imposer telles conditions qu'il veut à la libéralité par lui faite et qu'il pourrait ne pas faire, et, à ce point de vue encore, cette stipulation doit être regardée comme licite.

Nous sommes, pour notre part, d'un avis contraire, par les raisons suivantes.

La loi défend, dans l'article 21 40, la renonciation complète par la femme à son hypothèque légale, et elle ne permet la restriction qu'à la femme majeure : or, que cette restriction soit faite dans l'intérêt du mari ou dans l'intérêt d'un tiers créancier du mari, c'est toujours une restriction, un affaiblissement de l'hypothèque légale, défendu à ce titre par la généralité des termes et par l'esprit de l'article 2140.

On objecte qu'il est loisible à tout donateur d'insérer dans l'acte de libéralité telles conditions qu'il veut. La réponse va nous être fournie par un arrêt de la Cour de Lyon/ rendu dans une hypothèse où c'était le mari, ou plutôt le futur époux, qui avait imposé cette condition à la donation qu'il faisait à la femme: lorsqu'une condition est contraire à la loi dans une donation, elle est réputée non écrite, et tel doit être le cas de toute condition ayant pour résultat de porter atteinte à l'hypothèque de la femme.

D'ailleurs l'espèce jugée par l'arrêt de Lyon montre le danger qu'il y aurait à reconnaître la validité de telles conventions, puisqu'il suffirait que le futur époux fît à la femme une donation, par exemple une de ces libéralités en usufruit si fréquentes dans les contrats de mariage, pour pouvoir y insérer une restriction aussi dangereuse.

813. — Du moment où la femme est majeure, la restriction autorisée par l'article 21 40 peut être faite, sans que l'on ait à se préoccuper du régime matrimonial adopté: fût-ce le régime dotal, la restriction n'en sera pas moins valablement consentie, car. au moment où elle est faite, il n'y a pas

' 30 mai 1844, Sirey, 44, II, 449.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARllÉES. 307

encore de dotalilé, ol lorsque le régime dotal adopté commencera à exister, il ne naîtra qu'avec celle limitation de l'hypothèque légale insérée dans le conlral de mariage.*

814. — La restriction de l'hypothèque légale par le contrat de mariage peut se taire de plusieurs manières.

L'article 2140 prévoit la stipulation portant qu'il ne sera pris d'inscription que sur un. ou sur certains immeubles du mari, et alors les immeubles non indiqués pour l'inscription restent affranchis de l'hypothèque.

Mais les parties peuvent procéder d'une façon inverse, et convenir que certains immeubles du mari seront dégrevés de l'hypothèque de la femme ; alors cette hypothèque n'affectera que les immeubles non désignés dans le contrat de mariage.'

Les parties peuvent encore convenir que la femme ne pourra pas prendre d'inscription pour certaines créances, ou qu'elle ne pourra prendre inscription que pour certaines créances: dans ces deux cas, elle conservera son hypothèque pour la sauvegarde des droits non exceptés par le contrat de mariage.^

Ces diverses clauses sont toutes valables, car elles procèdent toutes de la même idée: tout en conservant à la femme son hypothèque légale, à laquelle elle ne peut renoncer, ces stipulations en limitent la portée et permettent ainsi d'augmenter le crédit du mari.

Il importe d'ailleurs de ne pas confondre cette restriction de l'hypothèque, autorisée par le contrat de mariage, avec la restriction de l'inscription de cette hypothèque, lorsque le contrat de mariage est muet quant à l'étendue des

' Aubry et Rau, III, § 264 ter, p. 231.

- Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et notes 43 et 44, p. 231 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 545-546.

* Paris, 29 mai 1819, Sirey, c. n., VI, II, 78 ; Cassation, 18 août 1856, Sirey, 56, I, 872, et Dalloz, 56, I, 365. —Aubry et Rau, Op. et Loc. citai., note 45 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n' 547.

droits hypothécaires de la femme: c'est alors une question controversée de savoir si celle restriction, faite seulement dans l'inscription, est valable, mais nous nous contentons de l'indiquer, car elle trouvera sa place dans la troisième partie de ce Traité, lorsque nous étudierons l'inscription hypothécaire.*

815. — Ce que la femme, même majeure, ne peut faire, c'est « de convenir qu'il ne sera pris aucune inscription », suivant les expressions de l'article 2140, de renoncer complètement à son hypothèque légale par contrat de mariage.

Celte prohibition, qui existait déjà dans notre ancien droit, ne figurait pas dans le projet de Code civil : l'article 49 de ce projet, devenu l'article 2140, était ainsi conçu :

« Lorsque, dans le contrat de mariage, les parties seront « convenues qu'il ne sera pris aucune inscription sur les « immeubles du mari, ou qu'il n'en sera pris que sur un ou « certains immeubles, tous les immeubles du mari, ou ceux « qui ne seraient pas indiqués pour l'inscription, resteront « libres etaffranchis de l'hypothèque pour la dot de la femme « et pour ses reprises. »*

La discussion s'engagea sur ce texte au Conseil d'Etat dans la séance du 5 Ventôse an XII; divers orateurs prirent la parole pour demander que la renonciation totale à l'hypothèque de la femme fût prohibée :

« Même en pays coulumier, disait M. Tronchet, jamais « la renonciation générale aux hypothèques de la femme « n'a été permise dans les contrats. Avant le mariage, la « conduite du mari n'est pas encore connue ; elle l'est « après le mariage. Ainsi la femme qui renonce alors aune « partie de ses hypothèques n'agit qu'avec discernement. »

M. Treilhard objecta que la liberté la plus grande étant laissée aux parties dans le conlratde mariage, la femme avait le droit de donner à son mari tous ses biens, et qu'on ne

^ Voir sur cette question, notamment : Bordeaux, 24 juillet 1863, Sirey, 64, II, 47, et Cassation, 6 décembre 1865, Sirey, 66, 1, 117. ' Fenet, XV, p. 336-337.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIÉES. 309

pouvait dès lors lui refuser le droit beaucoup moins considérable de renoncer à son hypothèque légale. Le premier Consul répondit à l'objection d'une façon victorieuse, si l'on se place au point de vue des législateurs qui venaient d'organiser l'hypothèque légale :

« M. Treilhard s'est appuyé, dit-il, sur le principe qui peut « le plus peut le moins. Ce principe est incontestable lors- « qu'il s'agit de choses du même ordre : mais il ne peut « être appliqué lorsqu'il s'agit de choses d'un ordre diffé- « rent ; alors il faut examiner si celui qui peut faire une « chose peut aussi en faire une autre. Point de doute que « celui à qui la loi permet de donner 100,000 francs ne « puisse, à plus forte raison, en donner 50,000 ; mais il est « difficile de concevoir comment une femme qui manifeste « l'intention de retenir la propriété de ses biens pourrait « cependant, dans un excès de confiance, se dépouiller de « toute sûreté et renoncer à des hypothèques que la loi lui « donne sans son fait, parce que la loi a jugé qu'elles lui « sont nécessaires. »*

A la suite de cette discussion, le texte fut remanié, et l'ancienne prohibition de renoncer d'une manière absolue à l'hypothèque légale rétablie dans la loi.

816. — Ce que la loi interdit à la femme dans la disposition finale de l'article 2140, ce n'est pas seulement de renoncer directement et ouvertement, par une clause formelle, à son hypothèque légale, mais aussi d'y renoncer indirectement, en réduisant les biens sur lesquels portera l'hypothèque à une valeur évidemment insuffisante pour garantir ses droits ; ce qui arriverait dans l'hypothèse prévue par M. Duranton, où la femme « n'aurait réservé que « quelques toises de terrain, dans un cas où la dot serait a de quelque importance » ; * ou bien encore dans l'hypothèse prévue par le tribun Cambacérès, lors de la discussion de l'article 2140 au Conseil d'Etat : « Ce serait, disait-il

' Fenet, XV, p. 368.

- XX, n" 57.

« avec raison, une dérision que de réduire à un immeuble « de 1 ,OOOfrancsrhypothèque d'une dolde300,000 francs. »*

817. — Doit-on, par application de l'article 2140, prohiber la stipulation par laquelle la femme se réserverait, par le contrat de mariage, après avoir restreint son hypothèque à certains immeubles, la faculté de la transporter au cours du mariage sur d'autres immeubles de même valeur ?

La question est très discutée, et est en effet difficile.

Pour soutenir la validité de cette clause, voici comment on raisonne. Le principe en matière de conventions matrimoniales, c'est la liberté pour les parties de régir l'association conjugale qu'elles vont former comme bon leur semble, à moins que leurs stipulations ne soient contraires aux bonnes mœurs ou aux dispositions prohibitives du Code. Or les articles 2140 à 2144 ne prohibent nullement une clause de ce genre : la femme a valablement restreint dans le contrat de mariage son hypothèque à certains. immeubles, et. en se réservant de remplacer ces immeubles assujettis par d'autres de même valeur, elle ne porte aucune atteinte àsesdroitshypothécaires.Quant à l'intérêt des tiers qui pourrait se trouver lésé par le transfert de l'hypothèque à des immeubles non indiqués dans le contrat de mariage, et qu'ils pouvaient croire dégrevés, il n'y a pas à s'en préoccuper ; en effet, ces tiers, prévenus par le contrat de mariage de l'éventualité de ce transfert de l'hypothèque, devaient prendre leurs précautions, et ne pas compter sur un dégrèvement que la volonté de la femme pouvait faire disparaître.*

818. — Nous croyons qu'il est plus conforme aux dispositions de la loi en matière d'hypothèque légale de prononcer la nullité de celte clause.

Nous ne donnerons pas comme motif de cette nullité la

' Fenet, XV, p. 376. — Sic Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 552 ; Jouitou, De la restriction à l'hypothèque de la femme, n" 19.

' Grenoble, 12 mars 1849, Sirey, 49, II, 385. — Note, Sirey, 52, I, 189.

DE l'hypothèque LEGALE DES FEMMES MARIÉES. 311

violation de l'article 139o, et le prétendu changement apporté aux conventions matrimoniales par ce transfert de l'hypothèque. Ce changement en effet a été prévu dans le contrat de mariage, et, comme il laisse subsister le régime adopté et ne fait que substituer certains immeubles à d'autres pour la garantie des droits de la femme, il ne porte aucune atteinte aux conventions matrimoniales. C'est ainsi que tout le monde reconnaît que la dot peut être payée en valeurs autres que celles indiquées au contrat de mariage, au moins lorsquelecontratprévoitl'éventualitédecechangementdans le mode de paiement :* par le même motif, la convention que nous examinons n'est pas prohibée par l'article 1393.

Mais nous croyons qu'elle tombe sous le coup des dispositions prohibitives de l'article 2140. L'hypothèque de la femme étant une hypothèque légale, une sûreté que la loi lui accorde à raison de ce qu'il la juge incapable de défendre ses intérêts pendant le mariage, ne peut en principe être abandonnée à l'avance par celle-ci ; l'article 2140, modifié dans sa rédaction dans les circonstances que nous avons indiquées, le déclare d'ailleurs formellement, du moins lorsqu'il s'agit d'une renonciation absolue à l'hypothèque. De la combinaison des deux paragraphes de ce texte il ressort que la femme majeure ne peut restreindre son hypothèque légale dans le contrat de mariage que d'une manière, en indiquant d'une façon précise les immeubles qui resteront grevés, ou, ce qui revient au même, les immeubles qui seront dégrevés.

Or la clause dont nous éludions la validité a une toute autre portée ; elle laisse à la femme pendant le mariage, c'est-àdire au mari, dont l'autorité et l'expérience en affaires auront facilement raison de la femme, séparée des siens et privée du concours de la justice, le soin d'examiner si certains immeubles du mari ne peuvent pas être substitués sans inconvénients aux immeubles primitivement désignés.

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, I. n' 242.

La femme pourrait à ce moyen compromettre sa dot et ses reprises de toute nature, et cela suffît pour faire prohiber cette clause.

Ajoutons que l'intérêt des tiers est, quoiqu'on en dise, très sérieusement en jeu, car ils peuvent être amenés à la nécessité de traiter avec le mari, etils ne pourront avoir aucune sécurité, avec le caractère « ambulatoire », comme le dit exactement la Gourde Lyon, de l'hypothèque de la femme.*

819. — Dans l'hypothèse que nous venons d'examiner, lorsque la femme a restreint son hypothèque à certains immieubles en se réservant la faculté de la transporter sur d'autres de même valeur, la nullité qui atteint cette clause, dans l'opinion que nous avons adoptée, devra-t-elle s'étendre à la clause entière, à la restriction comme à la faculté de déplacer l'hypothèque au cours du mariage ? Ou au contraire n y a-t-il de nulle que la faculté de déplacer l'hypothèque, la restriction aux immeubles indiqués dans le contrat de mariage demeurant valable ?

D'après une opinion, la restriction doit être déclarée valable, même si la femme a usé de la faculté qu'elle s'était réservée de transférer son hypothèque : cette translation sera nulle, mais la restriction de l'hypothèque aux immeubles primitivement assignés sera valable. La raison en est, dit-on, que ces deux clauses sont parfaitement distinctes l'une de l'autre, et que le caractère illégal de Tune ne peut pas rendre l'autre illégale: la femme a consenti d'abord à restreindre son hypothèque, puis elle a réservé le droit de la transférer sur d'autres immeubles ; la première stipulation est parfaitement licite, elle est indépendante de la seconde, et sa validité doit être reconnue en vertu du principe de la liberté des conventions matrimoniales.^

' Cassation, 5 mai 1852, Sirey, 52, 1, 189, et Dalloz, 52, I, 129 ; Lyon, 26 janvier 1854, Sirey, 54, II, 245, et Dalloz, 54, II, 147. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 46, p. 231-233; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 547-548.

' Lyon, 26 janvier 1854, Sirey, 54, II, 245. — Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 313

Le système contraire, d'après lequel tout est nul, la restriction comme le déplacemenlde l'hypothèquede la femme, nous semble préférable. Il n'y a pas en effet, à notre avis, deux clauses distinctes, indépendantes l'une de l'autre, mais bien une convention unique, restreignant dans des conditions illégales l'hypothèque de la femme. La seconde partie de cette convention montre que les intérêts de la femme n'ont pas été respectés, et toute la convention doit être annulée, d'abord parce qu'elle forme un ensemble, puis parce que, si les intérêts de la femme n'ont pas été respectés à propos du déplacement de son hypothèque, il est à craindre qu'ils ne l'aient pas été mieux pour sa restriction primitive. *

820. — Par application du système que nous venons d'adopter sur la nullité de la clause de déplacement de l'hypothèque de la femme, on doit déclarer nulle la convention par laquelle la femme se réserverait le droit, pendant le mariage, de cantonner son hypothèque sur un ou plusieurs immeubles qu'elle désignerait. Cette convention est analogue dans ses effets à celle que nous venons d'étudier, et dans laquelle le contrat de mariage contient un premier cantonnement de l'hypothèque, que la femme se réserve de déplacer plus tard. Dans les deux cas, la femme est amenée à fixer elle-même, pendant le mariage, sans l'intervention de la justice et alors qu'elle est placée sous l'influence de son mari, une garantie qui est, dans le système de la loi, une garantie d'ordre public : c'est en réalité une réduction volontaire de l'hypothèque pendant le mariage, et le Code ne permet que la réduction autorisée par la justice, dans les termes de l'article 2144.'

8î^l . — Nous croyons aussi que l'on devrait déclarer illégale la restriction dans le contrat de mariage de l'hypothèque de la femme à un seul immeuble, dont le futur époux ne serait que copropriétaire par indivis.

^ Massé, Note, Sirey, 1852, 1, 189 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n"548.

* Nîmes, 4 mai 1888, Sirey, 89, II, 238, et Dalloz, 89, II, 195.

Le contraire a été jugé par la Cour d'Alger,* mais celte décision nous paraît mauvaise. En effet, si l'immeuble indivis est adjugé sur iicitation à l'un des copropriétaires autre que le mari, Pimmeuble sera réputé lui avoir toujours appartenu, et l'hypothèque de la femme s'évanouira. Une pareille stipulation équivaut donc à un dégrèyemeni conditionne/ de tous les immeubles du mari,et l'article 21 40 fait aussi bien obstacle à ce dégrèvement conditionnel qu'à une renonciation pure et simple à l'hypothèque légale.

H2^. — Comme nous l'avons dit pour l'hypothèque du mineur, et par les mêmes motifs,' l'hypothèque de la femme mariée restreinte par le contrat de mariage ne perd pas son caractère d'hypothèque dispensée d'inscription ; et, toute restreinte qu'elle soit, l'étendue des immeubles qui y sont affectés pourra être augmentée pour l'avenir, s'il est démontré au cours du mariage que les garanties qu'elle donne à la femme sont insuffisantes soit à raison de la diminution du gage, soità raison de l'augmentation imprévue des droits et reprises de la femme.

823. — Nous venons d'étudier le cas dans lequel l'hypothèque de la femme peut être restreinte à certains biens du mari par une clause du contrat de mariage.

Il y a une hypothèse dans laquelle, au cours du mariage, cette hypothèque sera restreinte parla seule force de la loi : c'est le cas oii la femme a épousé un commerçant, ou un homme qui, n'ayant pas de profession déterminée, estdevenu commerçant dans l'année. Déjà nous avons indiqué que, dans cette hypothèse, les droits hypothécaires de la femme étaient modifiés soit quant à celles de ses créances qui demeurent garanties par l'hypothèque, soit quant aux modes à l'aide desquels ses créances peuvent être établies.'

Nous devons maintenant faire connaître la restriction apportée dans ce cas quant aux biens grevés de l'hypothèque;

' 26 mai 1888, Sirey, 90, II, 157, et Dallez, 89, II, 77. 2 Suprà, Tome II, n" 735 et 737.

' Suprà, Tome II, n» 761.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 315

mais, comme nous l'avons fait pour les deux autres restrictions, nous nous bornerons aux idées générales, l'explication de l'article 563 appartenant à l'étude du droit commercial.

D'après ce texte, sont « seuls » soumis à l'hypothèque de la femme « les immeubles qui appartenaient au mari à l'é- « poque de la célébration du mariage ou qui lui seraient « advenus depuis, soit par succession, soit par donation « entre vifs ou testamentaire. »

Le motif de cette restriction est le suivant : la loi n'a pas voulu que des immeubles acquis à titre onéreux pendant le mariage, c'est-à-dire peut-être avec l'argent des créanciers du mari, servissent à garantir les droits et reprises de la femme. Si celte restriction à l'hypothèque de la femme n'existait pas, les créanciers du mari seraient, comme le dit très bien M. Pont,' à la discrétion de leur débiteur, qui serait toujours maître d'employer ses capitaux à l'acquisition d'immeubles sur lesquels la femme primerait les autres créanciers.

8^4. — Devra-t-on appliquer la restriction de Tarticle 563 aux constructions ou améliorations faites, au cours du mariage, par le mari aux immeubles dont il était propriétaire avant le mariage, ou qu'il a recueillis à titre gratuit pendant sa durée?

Un certain nombre d'arrêts ont jugé que l'hypothèque de la femme doit s'étendre aux constructions et améliorations, et il faut reconnaître que l'argumentation de ces arrêts est logique. L'hypothèque acquise s'étend, dit l'article 2133, à toutes les améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué, et l'on admet qu'il faut faire rentrer dans celte expression, « améliorations », tout travail qui augmente la valeur de l'immeuble, notamment les constructions. A celte règle l'article 563 du Code de commerce n'apporte aucune exception, et se borne à soustraire à l'hypothèque de la femme

^ Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 531.

certaines catégories d'immeubles, mais non les amélioralions faites aux immeubles du mari, et on doit dès lors leur appliquer la règle de droit commun de l'article 2133.*

8!85. — Cette opinion, unanimement repoussée par la doctrine,' est rejetée par les derniers arrêts rendus sur cette question,' et pour notre part nous approuvons tout à fait l'application de l'article 563 aux constructions et améliorations.

Si l'on consulte l'esprit de ce texte, les motifs qui l'ont inspiré, il est certain que le danger pour les créanciers du mari est le même, qu'il s'agisse d'acquisitions d'immeubles à titre onéreux faites par celui-ci, ou de constructions élevées ou d'améliorations apportées sur un terrain à lui propre. Dans les deux cas, il est à craindre que le mari n'emploie tous ses capitaux à une augmentation de son patrimoine immobilier, sur lequel la femme est préférée aux autres créanciers.

Quant au texte de l'article 563, nous croyons qu'il se prête très bien à cette interprétation: en décidant que les immeubles qui appartenaient au mari lors du mariage ou qui lui sont advenus depuis à titre gratuit sont seuls soumis à l'hypothèque de la femme, ce texte signifie deux choses : la première, que les immeubles autrement acquis n'y sont pas soumis; la seconde, qu'ils y sont soumis seulement dans l'état où ils étaient à ce moment, et non avec des additions ou améliorations qui peuvent en décupler la valeur.

' Rouen, 29 décembre 1855, Sirey, 57, II, 753, et Dallez, 57, II, 197 ; Grenoble, 28 juin 1858, Sirey, 59, II, 249, et Dallez, 59, II, 191 ; Caen, 3 juin 1865, Sirey, 65, II, 310.

' Rodière, Note^ Sirey, 1857, II, 753 ; Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial, V, p. 566 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de Droit commercial, V, p. 566 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 51, p. 234-235 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 535 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1014.

' Montpellier, 29 juillet 1867, Sirey, 68, II, 190 ; Grenoble, 8 mars 1892, Dalloz, 92, II, 205.

DE l'hypothèque LltGALE DES FEMMES MARIEES. 317

8!^6. — Une question plus difficile, à noire avis, naît pour l'application de l'article 563. lorsque le mari était propriétaire au moment du mariage, ou le devient à titre gratuit au cours du mariage, d'une portion indivise dans un immeuble; puisque, ultérieurement, il devient propriétaire de tout l'immeuble par le résultat du partage ou de la licilation intervenue avec les autres copropriétaires, et cela moyennant une soulte ou un prix à leur payer: l'hypothèque de la femme portera-t-elle sur tout l'immeuble, ou seulement sur la portion qui appartenait primitivement au mari et pour laquelle il n'a rien eu h débourser ?

La question est très controversée.

Une opinion, admise par quelques arrêts et soutenue par d'éminents jurisconsultes, décide que l'hypothèque de la femme ne doit s'étendre qu'aux parties de l'immeuble pour lesquelles le mari n'a rien eu à débourser.

Le raisonnement que l'on tient, dans ce système, est celui que nous présentions nous-même dans l'hypothèse précédente, à propos des améliorations à l'immeuble propre du mari: la loi a voulu, dans l'article 563, limiter l'hypothèque de la femme aux seuls immeubles du mari qui n'auront pas pu être acquis avec l'argent des créanciers, et les prix ou soultes qu'il paie à ses copartageants peuvent avoir cette origine, aussi bien que l'argent employé à des constructions ou améliorations.

Il est vrai qu'en vertu de l'article 883 du Code civil le copartageant est censé avoir toujours été propriétaire des immeubles mis dans son lot, ou à lui échus sur licitation ; mais cette règle ne s'applique point toujours aux ayantscause des copartageants, et c'est ainsi que, sous le régime de la communauté, si l'immeuble dont l'un des époux était copropriétaire par indivis devient un propre pour la totalité, par application des articles 1408 et 883, il ne le devient qu'à la charge d'une indemnité pour la communauté qui a payé la soulte ou le prix de licitation. De même ici, l'immeuble tout entier sera propre au mari, mais la femme ne

pourra exercer son hypothèque sur les portions de l'immeuble qui ont été réellement acquises à titre onéreux.*

Toutefois MM. Aubry et Rau apportent une restriction à cette théorie : si le mari n'a pas reçu en immeubles plus que sa part, et que les autres copartageants aient eu leur loi en valeurs mobilières héréditaires, la femme exercera son hypothèque sur tous les immeubles échus au mari ou acquis par lui, car il est alors certain que les immeubles n'ont été payés pour aucune partie par l'argent des créanciers.

H^Tl. — Tout en reconnaissant la difficulté de la question, nous croyons qu'il est plus juridique d'accorder à la femme l'exercice de son hypothèque sur tous les immeubles échus au mari ou acquis par licitation, et cela sans distinction entre le cas où les autres cohéritiers ont reçu leur lot en valeurs héréditaires, et celui où les prix ou soulles ont été fournis des deniers du mari.

Cette solution nous paraît résulter des motifs suivants.

L'attribution au mari de la totalité d'immeubles indivis entre lui et des tiers, moyennant le paiement d'une soulte ou d'un prix de licitation, rentre sous l'application de l'article 883 ; et il en résulte que le mari est réputé avoir été propriétaire de ces immeubles soit avant le mariage, soit par succession ou donation recueillies depuis le mariage, ce qui écarte, en droit pur, l'application de l'article 563 du Code de commerce.

Mais nous reconnaissons que cet argument n'est pas suffisant, en présence de l'opinion que nous venons d'adopter à propos des constructions et améliorations, qui, incorporées à un immeuble sur lequel la femme peut exercer son hypothèque, devraient être de même condition que l'immeuble dont elles forment l'accessoire ; et voici la raison

' Bourges, 2 février 1836, Sirey, 37, II, 465 ; Paris, 8 avril 1853, Sirey, 53, II, 565, et Dalloz, 54, II, 112 ; Caen, 21 avril 1866, Sirey, 68, II, 270, et Dalloz, 69, II, 44. — Bertauld, Revue critique, 1864, p. 392 et suiv. ; Demolombe, Cours de Code civil, XVII, n" 328 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 52, p. 235-236.

DE ï/lIYPOTHÈQUE LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 319

qui nous détermine principalement à l'application rigoureuse de l'article 883.

Lorsque le mari est propriétaire par indivis d'un immeuble, la femme est exposée, par le résultat du partage à intervenir, à perdre complètement le bénéfice de son hypothèque sur cet immeuble, s'il échoit à un autre des copropriétaires ou lui est attribué sur licitalion. Or ce péril qu'elle court implique, réciproquement, la possibilité de voir son gage s'augmenter par l'attribution de tout l'immeuble au mari : il ne peut pas se faire que la femme soit désarmée contre les mauvaises chances du partage et en même temps mise dans l'impossibilité d'en recueillir les avantages.

D'ailleurs, comme on l'a justement fait remarquer, l'article 563, en déclarant que les immeubles advenus par succession au mari sont soumis à l'hypothèque de la femme, admet par là même l'éventualité d'un partage avec tous ses effets légaux et avec l'application de l'article 883. Nous ajoutons qu'à la différence de l'article 1408, invoqué par l'opinion que nous combattons, et qui réserve formellement le droit de la communauté à une indemnité pour les prix ou soultes qu'elle a déboursés, l'article 563 du Code de commerce n'apporte aucune limitation à l'hypothèque de la femme, suivant les éventualités du partage.

Aussi concluons-nous qu'il est impossible d'apporter ici une exception à la règle de l'article 883, à moins qu'il ne soit établi que le partage a été fait en fraude des droits des créanciers, et dans le but de permettre à la femme de faire disparaître au moyen de son hypothèque légalele gage de ceux-ci.*

' Limoges, 14 mai 1853, Sirey, 53, II, 567, et Dalioz, 54, II, 113 ; Grenoble, 5 août 1857, Sirey, 58, II, 633, et Dalioz, 66, II, 11 ; Angers, 27 mai 1864, Sirey, 64, II, 270, et Dalioz, 64, II, 152 ; Metz, 20 décembre 1865, Dalioz, 66, II, 10 ; Metz, 14 novembre 1867, Sirey, 68, II, 270, et Dalioz, 69, II, 43 ; Douai, 26 novembre 1868, Sirey, 68, II, 334, et Dalioz, 69, II, 43 ; Cassation, 10 novembre

1869, Sirey, 70, I, 5, et Dalioz, 69, I, 501. — Labbé, Note, Sirey,

1870, I, 5 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 536 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n"1015.

828. — Au cas d'échange par le mari de l'un de ses immeubles h la charge d'une soulte à payer par lui, nous croyons que l'article 563 s'oppose à ce que la femme exerce son hypothèque sur la fraction de l'immeuble nouveau correspondant à la soulte payée par le mari. Celle fraction est en effet acquise à titre onéreux, elle est la représentation de la soulte payée par le mari, et ni le texte, ni l'esprit de 1 article 563 ne permettent d'étendre à cette portion de l'immeuble l'hypothèque de la femme.*

829. — La restriction de l'article 563 doit s'appliquer non seulement aux immeubles du mari qui sont encore en sa possession au moment de la faillite, mais aussi à ceux qu'il aurait aliénés avant la faillite; et la femme ne pourra poursuivre les tiers détenteurs de ces biens qui n'auraient pas encore purgé. En effet, les motifs de l'article 563, comme aussi la généralité de ses termes exclut tout droit hypothécaire de la femme sur les immeubles du mari qui ont pu être acquis avec l'argent des créanciers. D'ailleurs, comme on l'a dit justement, si la femme pouvait agir contre les tiers détenteurs, ceux-ci auraient un recours en garantie à exercer contre leur vendeur, et viendraient ainsi grossir la masse des créanciers, au détriment de ceux qui la composent.'

De la date à laquelle T hypothèque légale de la femme mariée

prend naissance,

830. — Dans notre ancien droit, l'hypothèque tacite de la femme mariée n'avait en général qu'une date unique, qui était celle du contrat de mariage, et cela sans distinc-

^ Compar. Valette, Des Privilèges et Hypothèques, p. 263 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 535.

' Agen, 22 juillet 1859, Sirey, 60, II, 86 ; Nancy, 27 mai 1865, Sirey, 66, II, 345. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 60, p. 238.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 321

lion entre les diverses créances de celle-ci. Il y avait eu des controverses, notamment en ce qui concernait la créance pour aliénation volontaire des propres de la femme, et pour l'indemnité des dettes contractées par elle pour son mari :

«... Il y a de fortes raisons contre cette hypothèque, « dit Polhier. On peut dire que l'hypothèque des biens étant « accessoire à l'obligation de la personne, il est impossi- « ble, parla nature des choses, qu'elle précède l'obligation « de la personne, étant impossible qu'un accessoire sub- « siste sans son sujet... L'obligation du mari d'indemni- « ser sa femme des dettes de la communauté ne pouvant « naître que du jour qu'elle les a contractées, l'hypothèque « des biens du mari, qui est un accessoire de cette obliga- « tion d'indemnité, ne peut pareillement naître que du jour « que la femme a contracté les dettes dont elle doit être in- « demnisée, et non du jour de son contrat de mariage. »*

La même controverse était née pour l'ahénation volontaire des biens de la femme:

... « L'hypothèque qu'on fait remonter en ce cas au jour « du contrat de mariage, dit encore Pothier, souffre les « mêmes difficultés que celle qui est accordée à la femme « pour son indemnité des dettes de la communauté, auquel « elle s'est obligée. . . »*

Mais Pothier constate qu'à l'époque où il écrivait ces controverses avaient pris fin, et la jurisprudence des Parlements était fixée dans le sens de l'unité de la date de l'hvpothèque de la femme, le jour du contrat de mariage.

Quelques coutum.es toutefois s'étaient écartées de ce système, notamment la coutume de Normandie, dont voici les dispositions:

Article 539. — « Si la dot de la femme a été aliénée en « toutou en partie, et que les deniers ne soient convertis à « son profit, elle aura récompense du juste prix sur les

^ De la Communauté, n" 763.

* Op. citât, n» 611.

GuTL. Privilèges, ii. 21

« biens de son mari du jour du contrat de mariage et celées, bration d'iceluy, »

Article 542. — « Et quant à tous autres biens immeubles « appartenant aux femmes, autres que leur dot, soit à droit <t de succession, donation, acquisition ou autrement. . ., la « femme doit avoir sa récompense sur les biens de son « mari, mais V hypothèque prend seulement pied du jour de « V aliénation, . . »

831 . — Nous avons vu que/ dans le projet de Code civil, l'article 44, devenu l'article 2135, adoptait l'idée qui avait triomphé dans l'ancien droit, et assignait à l'hypothèque de la femme la date unique, non plus du jour du contrat de mariage, mais du « jour du mariage »,' mais que ce système fut modifié sur les observations de la section de législation du Tribunat, observations que nous avons reproduites.'

Selon nous, cet échelonnement des dates de l'hypothèque de la femme vaut beaucoup mieux, sous notre législation où cette hypothèque est en général occulte, qu'une date uniforme qui, comme le disait le Tribunat, a souvent pour résultat de faire remonter l'hypothèque à une date où la créance n'existe pas encore : le système qu'avait adopté notre ancien droit est très dangereux pour les tiers, que rien n'avertit de l'existence de cette hypothèque, qui va rétroagir à leur préjudice.

Le Code a admis un système différent pour l'hypothèque des mineurs et des interdits, et nous avons fait remarquer le peu d'harmonie qui existait entre ces deux dispositions :* ce défaut d'harmonie est frappant surtout lorsqu'il s'agit des successions ou donations, pour lesquelles l'hypothèque existe, pour le mineur, du jour de l'ouverture de la tutelle, et, pour la femme mariée, du jour où les successions ou donations ont leur effet.

^ Suprà, Tome II, n» 749.

2 Fenet, XV, p. 336.

' Suprà, Loc. citât.

' Suprà, Tome II, n" 739

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 323

83!^. — Les dispositions de l'article 2135, qui indiquent la date à laquelle l'hypothèque légale de la femme prendra naissance, doivent être considérées comme étant d'ordre public, et les parties n'y peuvent déroger, soit en fixant, par exemple, pour une date unique le jour du mariage, soit, à l'inverse, en reportant l'hypothèque de la dot au jour où le mari l'aurait reçue effectivement. Elles touchent en effet à l'ordre public à deux points de vue opposés, en ce qu'elles intéressent le crédit général, et qu'il importe de ne pas grever outre mesure les biens du mari, déjà si atteints par l'hypothèque de la femme telle qu'elle est organisée ; puis en ce que la femme, que la loi a voulu protéger, doit l'être au moins dans la limite où la loi, à tort ou à raison, a jugé cette protection nécessaire.*

833. — Toutefois, si les parties ne peuvent modifier dans le contrat de mariage la date de l'hypothèque légale de la femme, nous croyons, avec MM. Aubry et Rau,^ que rien ne s'oppose à ce qu'elles donnent à la femme une hypothèque d'une date préférable, mais soumise à la nécessité d'une inscription à prendre en vertu de la constitution hypothécaire contenue dans le contrat de mariage: il ne s'agit plus alors d'une modification apportée à l'hypothèque légale, générale et occulte, mais d'une constitution d'hypothèque conventionnelle, qui est valable pourvu que les conditions exigées pour la création d'une hypothèque conventionnelle soient remplies.

834. — L'article 21 35 prévoit quatre causes de créances de la femme pour lesquelles il assigne un rang à son hypothèque: sa dot et ses conventions matrimoniales, les som-

' Grenoble, 7 mars 1868, Sirey, 68, II, 339, et Dalloz, 68, II, 171. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 588 bis ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 63, p. 238-239 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 760. — Voir toutefois Cassation, 26 février 1829, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n" 925.

* Op. et Loc. citât.

mes dotales provenant des successions à elle échues ou de donations à elle faites pendant le mariage, l'indemnité des dettes qu elle a contractées avec son mari et enfin le remploi de ses propres aliénés.

Nous examinerons ces quatre causes de créances de la femme, puis nous rechercherons le rang de son hypothèque pour d'autres créances que la loi n'a pas prévues.

835. — A raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, la femme a hypothèque, d'après Tarlicle 2135, « à compter du jour du mariage ».

Une opinion a essayé de soutenir que, s'il a été fait un contrat de mariage, ce n'est pas du jour du mariage, mais du jour du contrat de mariage que l'hypothèque doit prendre naissance.

On invoque, en ce sens, l'opinion qui paraît en effet avoir prévalu dans notre ancien droit, et que Basnage résume dans les termes suivants :

... « Il est certain qu'autrefois on faisait cette distinction « a)i longo tempore post conscriptas tabules subsecuta sit so- « lennitas matrimonii et concubitus ? Et que, quand il y avait « un intervalle considérable, le douaire n'avait hypothèque « que du jour de la célébration. Et il fut jugé de la sorte en « la Chambre de l'Edit, le 2 de juin 1606, pour le sieur « Gilain contre la demoiselle de Fréville, parce qu'il y avait « sept mois d'intervalle entre le contrat et la célébration « de mariage.

« Mais depuis on a tenu indistinctement que l'hypothè- « que du douaire est acquise du jour que le contrat de ma- « riage a été reconnu. Cette question fut décidée, en la « Chambre des Enquesles,au rapport de Monsieur de Vigne- « roi, le 14 d'aoust 1645. . . »*

On ajoute que si les expressions de l'article 2135, « à « compter du jour du mariage », sont de nature à faire croire à une innovation du Code, elles sont rectifiées par

^ Des Hypothèques, chap. XIII. — Sic Domat, Lois civiles, Liv. III, Tit. I, sect. I, n" 3.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 325

les articles 2194 et 2195, consacrés à ia purge des hypothèques non inscrites : les hypothèques inscrites dans le délai indiqué par l'article 2194 auront le même effet, dit ce texte, que « si elles avaient été prises le jour du contrat « de mariage » ; et l'article 2195 ajoute que les inscriptions prises « auront toujours, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, la « date du contrat de mariage ».

On fait remarquer encore que l'article 1404 répute acquêts de communauté les immeubles acquis dans l'intervalle qui s'écoule entre le contrat de mariage et la célébration ; ce qui prouve, dit-on, que la communauté est légalement existante dès ce moment, et l'on ne peut admettre que pendant celte période le mari crée des hypothèques nuisibles à la femme.*

836. — L'opinion que nous venons d'exposer n'a pas réussi, et elle ne devait pas réussir ; et la jurisprudence, ainsi que la majeure partie des auteurs, reconnaissent que c'est seulement dujour du mariage, et non du jour du contrat de mariage, que l'hypothèque de la femme prendra rang pour sa dot et ses conventions matrimoniales.

L'autorité de l'ancien droit en cette matière doit être écartée, parla raison suivante: c'est que. si l'on avait admis, noH sans difficulté, que l'hypothèque de la femme daterait dujour du contrat de mariage, cela tenait à ce que les actes notariés emportant hypothèque, il devait en être du contrat de mariage comme des autres actes. Mais, s'il ny avait point de contrat de mariage, ou peut-être même si l'hypothèque n'était pas stipulée dans ce contrat, elle ne datait que dujour du mariage, ainsi que l'indique très nettement Guy Coquille :

« Cette hypothèque, pour la restitution de la dot de la « femme, si elle est stipulée au même contrat reçu par le

' Tribunal de Montpellier, 3 janvier 1870, Sirey, 71, II, 100, et Dalloz, 71, III, 7 ; Grenoble, 8 février 1879, Dalloz, 80, II, 149. — Merlin, Répert., V" Inscription hypothécaire, § III, n' 8 ; Benoît, De la Dot, II, p. 47 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n"' 579-584 bis.

« notaire, aura son effet de priorité du jour du contrat « passé sans attendre lejour de raccomplissernent du nia- « riage, ni lejour du payement delà dot. L, /. ff.^ qui pot, « in pign, hab. Parce que le mari, dès lors de la promesse, « acquiert hypothèque sur les biens de celui qui promet la « dot, il est bien raisonnable que dès lors aussi soit acquise « hypothèque à la femme sur les biens du mari pour la « restitution de la dot. . .

« Mais s'il n'y a point de contrat passé, ni d'hypothèque « stipulée, comme quand il n'y a que des articles accordez, « et nous soyons aux purs termes d' hypothèque tacite et a légale, semble que ladite hypothèque est du jour de l'ac- « complissement du mariage, car de ce jour la dot commence « à être dot. »*

Or sous l'empire du Code, où nous en sommes « aux « purs termes d'hypothèque tacite et légale », puisque les actes notariés n'emportent plus hypothèque, et que d'ailleurs l'hypothèque, fût-elle stipulée dans le contrat de mariage, ne vaudrait que comme hypothèque spéciale et inscrite, on devrait, par application même des principes de notre ancien droit, ne donner d'hypothèque à la femme que du jour du mariage.

C'est ce que fait expressément l'article 2135 ; et les termes précis de ce texte, qui a pour but d'indiquer la date de l'hypothèque de la femme, ne peuvent être ébranlés par les mots incidemment placés dans les articles 2194 et 2195, qui se rapportent à une toute autre matière qu'à celle de la date de l'hypothèque de la femme, à la matière de la purge.

Observons enfin que l'hypothèque de la femme, générale et occulte, est déjà assez dangereuse par elle-même pour qu'on ne la fasse pas remonter au-delà du mariage, qui donne du moins une certaine publicité à la naissance de

^ Guy Coquille, Sur la Coutume de Nivernais, chap. XXIII, art. 18.

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l'hypothèque de la femme, tandis que le contrat de mariage n'en a aucune.*

837. — L'hypothèque pour la dot et les conventions matrimoniales ne datera que du jour du mariage, lors même que le futur époux aurait reçu réellement la dot de la femme le jour du contrat de mariage ; il ne la reçoit pas comme mari, et il n'y aura de dot véritable qu'au jour du mariage, lorsque les futurs époux deviendront mari et femme ; et l'effet ne peut précéder la cause. ^

838. — L'hypothèque pour les « conventions matrimo- « niales » prend rang, comme l'hypothèque de la dot, du jour du mariage.

Nous avons vu, dans le deuxième paragraphe de cette section, en déterminant les créances auxquelles l'hypothèque de la femme était attachée, ce qu'il fallait entendre par ces mots « conventions matrimoniales » ; et nous avons dit notamment que l'on devait y comprendre toute donation de biens présents faite par le mari à la femme, par exemple une donation d'usufruit ou de rente viagère, qui doivent être considérées comme des donations de biens présents. Au contraire, dans l'opinion que nous avons adoptée, les donations de biens à venir ne doivent pas être comprises dans les conventions matrimoniales.'

839. — L'article 21 35 prévoit ensuite une seconde classe de créances, « les sommes dotales qui proviennent à la

' Nîmes, 26 mars 1833, Sirey, 34, II, 89 ; Caen, 5 juin 1876, Sirey, 77, II, 118, et Dalloz, 78, I, 154 ; Cassation, 22 janvier 1878, Sirey, 78, I, 306, et Dalloz, 78, I, 154. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2135, § II, n" 2 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 243 ; Duranton, XX, n" 20 ; Benech, De l'Emploi et du Remploi, n" 111 ; Tessier, De la Dot, II, n" 134 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 64, p. 239-240 ; Rodière et Pont, Du Contrat de Mariage, II, n' 674 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 572 et 753 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1478.

' Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 752.

' Suprà, Tome II, n'^ 766-776, et les autorités qui y sont citées.

« femme de successions à elle échues, ou de donations à « elle faites pendant le mariage », et il indique que l'hypothèque ne prendra rang, pour ces créances, que « du jour « de l'ouverture des successions ou du jour où les dona- « lions ont eu leur effet. ».

MM. Aubry et Rau critiquent cette partie de l'article 2135 : il eût été logique, disents-ils, de faire remonter l'hypothèque de la femme pour ces valeurs à la célébration du mariage, car il s'agit de sommes soumises à l'administration du mari en vertu des droits qu'il tient du contrat de mariage, sans aucun fait nouveau de la part de la femme : la date de l'hypothèque devrait donc être la même que pour les capitaux reçus en vertu de la constitution de dot.*

Nous croyons ces critiques mal fondées. Il est vrai que c'est en vertu des pouvoirs que lui donne le contrat de mariage que le mari reçoit les capitaux provenant des successions ou donations, mais il ne les reçoit qu'après l'ouverture des successions, ou après le jour où la donation a produit son effet. Il y a là un fait, postérieur de bien des années peut-être au mariage, dont la date est facile à déterminer, et avant lequel la créance de la femme ne peut naître : il est utile, dans l'intérêt du crédit du mari et de la sécurité des tiers qui traiteront avec lui, de ne pas faire remonter l'hypothèque à une date antérieure, et peut-être de beaucoup antérieure à la créance qu'elle garantit.

840. — S'il s'agit de valeurs provenant à la femme de successions à elle échues, son hypothèque prend rang, d'après les termes de l'article 2135, « du jour de f ouverture « des successions », et non du jour où le mari a réellement reçu les capitaux dépendant de ces successions. La Cour de cassation en a très bien donné le motif: dès l'ouverture de la succession échue à la femme, le mari en devient administrateur et contracte l'obligation de rendre compte des valeurs qui en dépendent. C'est là une obliga-

' III, § 264 ier, texte et note 65, p. 240.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 329

tion unique dans son principe, et qui doit être garantie par une hypothèque naissant en même temps que l'obh'gation, quelles que soient les dates ultérieures auxquelles le mari recouvrera les capitaux qu'il a mission d'administrer.*

Il en sera ainsi notamment, si le capital d'une rente provenant à la femme d'une succession est remboursé un certain temps après l'ouverture de cette succession : l'hypothèque qui garantit le remboursement de ce capital datera du jour de l'ouverture de la succession.'

De même encore, si un immeuble recueilli par la femme dans une succession est incendié au cours du mariage, et l'indemnité d'assurance touchée par le mari, l'hypothèque de la femme à raison de cette indemnité prendra rang non du jour du sinistre, mais du jour de l'ouverture de la succession dont cet immeuble dépendait.^

841 . — S'il s'agit de donations, la femme a hypothèque « du jour où ces donations ont eu leur effet ^ : ces expressions, que le législateur a employées à dessein, signifient, à notre avis, non pas le jour où la donation a été acceptée, comme on l'a soutenu,* mais le jour où le mari est devenu responsable des valeurs comprises dans la donation. « L'effet » dont il question dans l'article 2135 ne peut s'entendre que de l'effet réel de la donation, et non de la perfection juridique du lien de droit ; sans cela l'article 21 35 aurait dit « du jour où la donation est parfaite », et non « du jour où elle a eu son effet ». La question présente de l'intérêt notamment pour les donations conditionnelles, qui sont parfaites comme les donations pures et simples, du jour de l'acceptation, mais pour lesquelles le mari ne peut devenir responsable que du jour de l'accomplissement de

^ Cassation, 5 mai 1841, Sirey, 42, 1, 448. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n°* 584-586 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 66, p. 240-241.

* Cassation, 18 août 1871, Sirey, 72, II, 273, et Dalloz, 73, II, 228 . '' Nancy, 10 juillet 1889, Sirey, 90, II, 155.

* Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, n" 10.

la condition, car c'est à ce moment-là seulement que naissent ses pouvoirs d'administrateur.*

84^^. — Si le bien donné est remis au mari avant l'époque fixée pour cette remise par le contrat de mariage qui contient la donation, nous croyons, avec un arrêt de Cassation de 1879,* que l'hypothèque de la femme prendra rang du jour de cette remise. En vain objecterait-on que l'article 1395 défend toute dérogation aux conventions matrimoniales, et que c'est y déroger de payer avant l'époque fixée par le contrat : nous avons examiné cette question en étudiant l'article 1395, et notre conclusion a été que ce changement, qui ne nuit qu'au constituant, ne peut être considéré comme une modification aux conventions matrimoniales,^ D'un autre côté, comme cette donation produit effet du jour où le mari est mis en possession du bien donné, l'article 2135 veut que l'hypothèque date de ce moment.

843. — L'article 2135 prévoit une dernière cause de créance de la femme, « l'indemnité des dettes qu'elle a « contractées avec son mari et le remploi de ses propres « aliénés », et modifiant en cela les principes admis dans notre ancien droit, il décide que l'hypothèque de la femme ne prendra rang « qu'à compter du jour de l'obligation ou « de la vente ».

Voici comment Merlin résume les principes qui étaient suivis sur ce point dans notre ancien droit :

« La femme est, dit-il, colloquée d'abord pour sa dot. « Dans certains cas, le douaire passe avant le remploi des « propres ; dans d'autres, il ne vient qu'après. On distin- « gue si l'aliénation a été volontaire ou forcée. Au premier « cas, quand la femme a vendu ses propres conjointement « avec son mari, elle n'est colloquée pour son remploi

^ Persil, Régime hypothécaire, article 2135, § V, n" 7 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 67, p. 241 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n"' 754 et 757.

^ 28 janvier 1879, Sirey, 79, 1, 214, et Dalloz, 79, I, 83.

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n" 242.

« qu'après le douaire, parce que le douaire étant propre « aux enfants, on n'a pas voulu les priver d'une dernière « ressource que la loi leur assure. Au second cas, lorsque « le mari a reçu le rachat des rentes, comme on ne peut « rien imputer à la femme qui n'a pu forcer son mari à faire « emploi, elle est colloquée comme pour sa dot. Ensuite « vient l'indemnité pour les dettes que la femme a contrac- « tées avec son mari; et en dernier lieu le préciput. »^

Par exception, en Normandie et en Bretagne, la femme n'avait hypothèque pour le remploi de ses propres aliénés que du jour de l'aliénation.

Merlin fait remarquer tous les inconvénients du système généralement suivi : « C'est une porte ouverte aux fraudes, « par le moyen de laquelle on peut avantager des créan- ^ ciers postérieurs au préjudice des premiers, car les cré- « anciers postérieurs qui ont la femme pour obligée sont « colloques sur ses reprises, qu'elle exerce jusqu'à ce « qu'elle reste indemne. » Et voici la conclusion de Merlin en présence de ces dangers : « C'est pourquoi il est pru- « dent de ne pas contracter avec un homme marié, à moins « que la femme ne consente à s'obliger avec lui, ou que « ce ne soit pour quelque cause privilégiée. »

844. — Le projet de Code civil reproduisait la doctrine de l'ancien droit, et assignait à l'hypothèque de la femme une date unique, le jour du mariage. La section de législation proposa de substituer à cette date unique les dates diverses qui ont été adoptées dans la rédaction définitive de l'article 2135; et elle motiva dans les termes suivants le changement qu'elle proposait en ce qui concerne l'indemnité des dettes que la femme a contractées avec son mari et le remploi des propres aliénés :

« Si la femme s'oblige conjointement avec son mari, ou « si, de son consentement, elle aliène ses immeubles, elle « ne doit avoir hypothèque sur les biens du mari pour son

^ RÉPERT., V" Hypothèque, sect. I, § VIII, n" 5.

« indemnité, dans ces deux cas, qu*à compter de l'obliga- « lion ou de !a vente. Il n'est pas juste qu'il y ait une hypo- « thèque avant l'existence de l'acte qui forme l'origine de « la créance ; et il est odieux que la femme, en s'obligeant <( ou en vendant postérieurement, puisse primer des créan- « ciers ou des acquéreurs qui ont contracté auparavant avec « le mari. C'est là une source de fraudes qu'il est enfin « temps de faire disparaître. »*

C'est à la suite de ces observations que l'article 44 du projet, devenu l'article 2135, fut remanié dans les termes où il est aujourd'hui rédigé.

845. — Nous avons tenu à reproduire ces origines de l'article 2135, car elles vont nous servir à résoudre une question controversée : le contrat de mariage des époux pourrait-il modifier cette date assignée par l'article 2135 à l'hypothèque de la femme au cas d'obligation par elle contractée ou de vente de ses propres, et dire qu'elle remontera pour ces causes au jour du mariage? L'affirmative a été adoptée par la Cour de cassation,* mais nous croyons que c'est la solution contraire qui doit être préférée: c'est en eflet dans un intérêt d'ordre public, pour protéger les tiers contre une rétroactivité qui constitue pour eux un véritable péril, que l'article 21 35 a été modifié de la manière que nous venons d'indiquer; et la convention des parties ne peut porter atteinte à une loi d'ordre public'

845 1. — Si la femme vend, avec l'autorisation de son mari, des biens à elle appartenant pour acquitter une dette qu'elle a contractée solidairement avec lui et dans l'intérêt de celui-ci, l'hypothèque datera, non du jour de la vente des biens de la femme, mais du jour de l'engagement solidaire des deux époux. La raison en est que la femme s'é-

' Fenet, XV, p. 414.

' 26 février 1829, Dalloz, Répert. alphab., V" Privilèges et Hypothèques, n° 925.

^ Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 588-589 ; Pont, Des Privilèges et Hgpothèques, II, n' 760.

DE l'hypothèque LtÎGALE DES FEMMES MARGES. 333

tant obligée comme caution, à raison des dispositions de rarlicle143l duCode civil, a le droit d'exercerson hypothèque du jour de l'engagement par elle pris, en vertu de l'article 2135, « du jour de l'obligation ». La vente qu'elle a faite ensuite de ses biens, pour acquitter l'obligation par elle contractée, n'a été qu'une conséquence de cette obligation, un moyen d'éviter l'expropriation forcée, et elle ne peut influer sur le point de départ de l'hypothèque/

846. — Si les biens propres de la femme, au lieu d'avoir été aliénés par celle-ci, l'ont été par son mari, et que plus tard la femme ou ses héritiers viennent à ratifier cette aliénation, l'hypothèque datera-l-elle du jour de la vente, ou du jour de l'aliénation?

Du jour de la vente, d'après une première opinion. L'hypothèque de la femme a pris sa source, dit-on, dans le fait même de la vente ; à partir de ce moment son droit de créance contre son mari est né et a été garanti par son hypothèque, et la ratification qu'elle ou ses héritiers donne ne fait que valider la vente et rendre la créance de la femme définitive. Cette ratification doit donc remonter par ses effets au contrat lui-même, auquel elle s'incorpore, et cela conformément aux principes généraux en matière de ratification.^

Nous croyons au contraire que l'hypothèque ne datera que du jour de la ratification. Le mari n'a pas qualité pour vendre les biens propres de la femme, et l'aliénation qu'il en fait étant nulle ne peut produire effet à sa date : les droits que des tiers acquièrent sur les biens du mari après cette vente ne peuvent donc être primés par les droits de la femme, qui n'a encore aucune créance contre son mari, car elle est restée propriétaire du bien indûment aliéné. La femme ne deviendra créancière de son mari que du jour où, par un acte émané d'elle, elle aura ratifié la vente, mais

' Pau, 23 novembre 1893, Dallez, 94, II, 423. * Paris, 18 juin 1863, Sirey, 64, II, 208.

celte ratification ne peut rétroagir au préjudice des droits acquis à des tiers.*

847. — Si l'aliénation des biens de la femme ou l'obligation par elle contractée résultent d'un acte sous seing, l'hypothèque prendra-t-elle rang du jour de cet acte, ou seulement du jour où il aura acquis date certaine?

Du jour de l'acte, d'après une première opinion. L'article 2135 le décide formellement, dit-on, lorsqu'il porte qu'elle a hypothèque « à compter du jour de l'obligation ou « de la vente ». On ajoute que cette dérogation à Tarlicle 1328 s'explique par l'intention qu'avaient à l'origine les rédacteurs du Code d'accorder à toutes les créances de la femme la date du mariage. Cette idée a été abandonnée, mais on n'est pas allé jusqu'à exiger que les aliénations ou les obligations aient date certaine ; et il ne pouvait pas en être ainsi, car il n'eût servi à rien de dispenser la femme de l'inscription, si on lui imposait l'enregistrement : elle eût été à la merci de l'imprudence ou de la mauvaise volonté de son mari.*

Cette opinion est généralement repoussée, et l'on décide, à bon droit selon nous, que l'hypothèque ne prendra rang que du jour où les créances de la femme auront acquis date certaine. L'article 2135 déroge bien au droit commun en matière hypothécaire, en ce qu'il permet à la femme de faire valoir son hypothèque sans qu'elle ait pris inscription : mais, en déclarant que le droit de la femme n'existera que « du jour de l'obligation ou de la vente », il ne déroge point aux règles ordinaires des obligations, quant aux conditions d'opposabilité de l'acte aux tiers. Il laisse donc intacte la règle de l'article 1328, d'après lequel les actes ne sont opposables aux tiers que s'ils ont acquis date certaine ; et. comme

' Cassation, 6 juillet 1831, Sirey, 31, 1, 307. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 69, p. 241.

2 Paris, 31 juillet 1847, Sirey, 47, II, 483 ; Orléans, 24 mai 1848, Sirey, 50, II, 146, et Dalloz, 48, II, 185; Amiens, 26 mars 1860, Sirey, 60, II, 124. — Colmet de Santerre, IX, n" 105 bis V. — Adde Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 593.

DE l'hypothèque LF!gALE des femmes MARIEES. 335

les créanciers hypothécaires sont des tiers par rapporl à la femme qui invoque contre eux son hypothèque légale, ils peuvent se prévaloir de l'article 1 328. Cette solution est d'ailleurs très désirable, car s'il en était autrement, les créanciers du mari, qui sont, eux aussi, très dignes d'intérêt, seraient à la merci de collusions possibles entre le mari et la femme pour faire fraude à leurs droits/

848. — Si la créance de la femme, résultant de l'aliénation de ses propres ou d'obligations par elle contractées, n'est pas complètement prouvée, mais qu'elle soit rendue vraisemblable par un commencement de preuve par écrit contenu dans un acte ayant date certaine, celle-ci pourrat-elle faire la preuve par témoins de la date de cette créance ?

La Cour de cassation a jugé l'affirmative : elle décide que les règles édictées par le Code civil sur la preuve des obligations sont applicables à la femme, lorsqu'elle veut exercer son hypothèque légale, et elle en conclut que, du moment où le commencement de preuve par écrit a une date certaine, la preuve testimoniale peut, en le complétant, fixer l'époque précise à laquelle la créance est née, et à laquelle l'hypothèque prendra rang.'

Celte solution a été critiquée,' et nous croyons que c'est

' Cassation, 5 avril 1851, Sirey, 51, 1, 192, et Dalloz, 51, I, 14 ; Agen, 21 mars 1851, Sirey, 52, II, 24, et Dalloz, 51, II, 150 ; Rennes, 21 août 1851, Dalloz, 54, V, 425 ; Rouen, 24 mars 1852, Sirey, 52, II, 535, et Dalloz, 53, II, 143 ; Cassation, 15 mars 1859, Sirey, 59, 1, 193, et Dalloz, 59, I, 105 ; Agen, 10 juin 1859, Sirey, 59, II, 341 ; Cassation, 13 août 1870, Dalloz, 70, 1, 126; Bordeaux, 1" mars 1887, Sirey, 89, II, 131, et Dalloz, 88, II, 96. — Larombière. Des Obligations, IV, article 1328, W' 33-34 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXIX, n" 355 ; Bonnier, Des Preuves, n** 697; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 70, p. 241-242 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 761 ; Baudry-Laoantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1487.

* Cassation, 1" mai 1893, Sirey, 94, I, 281 ; Dalloz, 94, I, 57 ; et Pandectes françaises, 95, 1, 157. — Compar. Larombière, Des Obligations, VI, article 1328, n° 51.

' G. Appert, Note, Sirey, 94, I, 281 ; et Planiol, Note, Dalloz, 94, I, 57.

avec raison. Du moment où l'on reconnaît que la femme doit établir la créance d'où elle fait découler son hypothèque légale conformément à l'article 1328. elle ne fait pas sa preuve complète en prouvant, par acte ayant date certaine,/'eo^is/ewce de sa créance : il faut encore qu'elle prouve, de la même manière, l'époque à laquelle cette créance est née. La certitude de celle époque n'eslpas moins essentielle pour les tiers que la certitude même de la créance ; que leur importe en effet que la créance ait existé réellement six mois plus lard, si elle n'existe pas à l'époque à laquelle la femme allègue qu'elle est née, et que le droit des tiers ait lui-même pris naissance dans l'intervalle entre la date apparente et la date réelle de la créance ? Le danger d'une collusion entre le mari et la femme est aussi grand, qu'il s'agisse de simulation ou d'anlidale dans la créance de la femme, et la protection de la loi doit être la même. Aussi croyons-nous que la femme ne devra être admise à prouver ni par témoins ni par présomptions que sa créance a pris naissance à une époque antérieure à celle de l'acte invoqué à titre de commencement de preuve par écrit.

849. — Si le mari est tombé en faillite, et que les syndics aient admis sans contestation, lors de la vérification des créances, la créance à propos de laquelle la femme s'est obligée pour son mari, ils ont reconnu par là même que cette créance avait date certaine avant la faillite, et ils ne pourront plus ensuite contester que la femme ait une hypothèque antérieure aussi à la faillite. L'hypothèque de la femme ne peut être séparée de la créance qui lui a donné naissance, et, si la créance n'est pas contestée, comme elle a pour conséquence nécessaire une hypothèque au profit de la femme, par application des articles 143! et 2121, cette hypothèque et le rang qu'elle doit avoir antérieurement à l'ouverture de la faillite sont déterminés par l'admission de la créance faite par les syndics.*

' Cassation, 15 mars 1859, Sirey, 59, I, 193, et Dallez, 59, 1, 105; Amiens, 26 mars 1880, Sirey, 60, II, 126 ; Cassation, 19 février

850. — L'article 2135 détermine la date de l'hypothèque de la femme non seulement sous le régime de la communauté, mais sous les autres régimes matrimoniaux : ce texte en effet ne fait pas de distinction, et parle de la femme mariée d'une manière générale ; et comme la loi ne s'occupe nulle part ailleurs du rang de l'hypothèque de la femme mariée, il est nécessaire de se référer dans tous les cas aux règles posées dans cet article.

C'est ainsi que, si la femme est mariée sous le régime de la séparation de biens, ou sous le régime dotal, et que le mari ait par le contrat de mariage l'administration d'une partie des biens apportés en mariage par la femme séparée, ou des biens paraphernaux de la femme dotale, l'hypothèque garantissant le recouvrement et la bonne administralion de ces biens datera du jour du mariage. On est en effet dans l'hypothèse prévue par les premiers mots du second paragraphe de l'article 2135. il s'agit «de la dot et des « conventions matrimoniales » delà femme mariée. On a. il est vrai, essayé de soutenir que l'hypothèque ne devrait dater que du jour de la réception des capitaux parle mari ;* mais celte opinion, qui ne peut s'appuyer que sur la décision d'une loi romaine et qui est en contradiction avec la disposition précise de l'article 2 1 35 que nous venons de rappeler, doit être écartée.^

851. — De même encore, la femme séparée de biens, ou la femme dotale qui sera créancière de son mari à raison de dettes contractées avec lui, ou à raison de la vente des biens paraphernaux par elle aliénés et dont le prix a été touché sans remploi par le mari, aura hypothèque « du

1862, Sirey, 62, I, 382, et Dalloz, 62, I, 127. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 70, p. 241-242.

^ Grenier, Des Hypothèques, I, n" 232 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 590.

2 Cassation, 4 février 1868, Sirey, 68, 1, 113, et Dalloz, 68, I, 57. — x\ubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 78, p. 245 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 772 ; Colmet de Santerre, IX, n" iObbis III.

« jour de Tobligation ou de la vente ». par application du paragraphe quatre de l'article 2135.*

S'il s'agit de créances ou d'effets mobiliers apportés en dot par une fenime dotale, et dont le nnari a disposé, l'hypothèque de la femme prendra rang du jour du mariage, car il s'agit « delà dot et des conventions matrimoniales ».*

Il en sera de même de la créance de la femme mariée sous le régime dotal ou sous le régime exclusif de communauté, à raison des fautes commises par le mari dansl'administration des biens de la femme. Le mari tient ses pouvoirs d'administrateur du contrat de mariage, et il s'agit donc, là encore, des« conventionsmatrimoniales » de l'article 21 35.'

Enfin, si la créance de la femme est née à propos de biens provenant de l'exercice d'actions résolutoires ou rescisoires apportées par elle en mariage, c'est encore au jour du mariage que l'hypothèque devra remonter. Vainement on objecte que, pour les successions et donations échues à la femme, l'hypothèque ne date que du jour de l'ouverture des successions, ou du jour où les donations ont produit leur effet :* ici il ne s'agit pas d'un droit né pour la femme au cours du mariage, mais bien d'un droit qui existait pour elle au moment du mariage, qu'elle a apporté en dot, et dont le mari est par suite devenu responsable à partir du jour du mariage/

' Toulouse, 7 avril 1829, Sirey, c. n., IX, II, 245 ; Montpellier, 13 décembre 1833, Sirey, 34, II, 359 ; Cassation, 27 avril 1852, Sirey, 52, I, 401 ; Paris, 7 mai 1853, Sirey, 53, II, 351. . 2 Paris, 9 février 1856, Sirey, 56, II, 368.

^ Poitiers, 14 décembre 1830, Sirey, 31, II, 214 ; Cassation, 27 décembre 1859, Sirey, 61, I, 87, et Dalloz, 60, I, 105. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 79, p. 245-246. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 775.

^ Grenier, Des Hypothèques, I, n" 233 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 587.

' Duranton, XX, n" 22 bis; Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 72, p. 242 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II n%777.

DE l'hypothèque LifGALE DES FEMMES MARIF^ES. 339

85 II.— L'hypolhèque de la femme devrait encore prendre rang du jour du mariage dans l'hypothèse suivante, qui se présente trop souvent dans les pays de régime dotal : la femme dotale est autorisée à contracter un emprunt avec affectation hypothécaire sur ses biens dotaux, pour l'une des causes indiquées par l'article 1538. L'emprunt est contracté, puis les fonds détournés par le mari de leur destination et appliqués à ses besoins personnels. Le prêteur, non remboursé à l'échéance, exproprie les biens dotaux formant son gage : l'hypothèque légale qui appartiendra à la femme pour le remboursement de cette somme datera non du jour de la vente sur saisie de ses immeubles, mais du jour du mariage, car il y a eu de la part du mari violation de l'obligation née du contrat de mariage.'

852. — Si, au lieu de recevoir les sommes appartenant à la femme en vertu des pouvoirs qui lui sont donnés par le contrat de mariage, le mari les reçoit en exécution d'un mandat qu'elle lui confère au cours du mariage, ou bien encore s'il les reçoit sans mandat, en usurpant des pouvoirs dont la femme n'a pas entendu se dessaisir, l'hypothèque de celle-ci ne prendra rang que du jour où le mandat a été donné, dans la première hypothèse, et, dans la seconde, du jour où il a reçu les capitaux appartenant à la femme. Il est impossible de rattacher cette créance aux conventions matrimoniales, puisque le mari a agi en dehors du contrat de mariage, qui ne lui donnait aucun pouvoir d'administration, et peut-être même malgré le contrat de mariage, s'il s'est immiscé dans l'administration des biens de la femme malgré celle-ci : on ne peut donc appliquer le paragraphe deuxième de l'article 2 135, et il y a lieu déraisonner par analogie du paragraphe troisième, au cas de successions ou de donations recueillies par la femme ; dans ces hypothèses comme dans celle que nous examinons, la créance de la femme contre le mari procède d'une cause née au

^ Caen, 27 novembre 1896, Recueil des Arrêts de Caen, 96, p. 62.

cours du mariage, et l'hypothèque, qui n'est qu'un effet de la créance, ne peut précéder la cause.*

853. — Si la créance de la femme dotale a pour cause l'aliénation non plus de ses biens paraphernaux, mais de ses biens dotaux, la question de savoir quelle sera la date de J'hypothèque légale est très controversée.

Une opinion soutient que l'hypothèque n'aura rang que du jour de l'aliénation, à moins que le contrat de mariage ne donne au mari le droit d'aliéner seul les biens dotaux: dans cette hypothèse exceptionnelle, les partisans de cette opinion reconnaissent que l'hypothèque datera du jour du mariage, car c'est en vertu des pouvoirs à lui conférés dans le contrat de mariage que le mari a fait l'aliénation, et la femme peut invoquer les dispositions du deuxième alinéa de l'article 2135.*

Mais, si l'aliénation émane de la femme, soit que le contrat de mariage autorise cette aliénation sans aucune condition de remploi, soit qu'il ne l'autorise que moyennant remploi, l'hypothèque ne datera, d'après cette théorie, que du jour de l'aliénation.

On invoque, en faveur de ce système, les motifs suivants. L'article 2135 ne fait, dit-on, aucune distinction entre les divers régimes matrimoniaux ; il s'occupe même du régime dotal dans l'alinéa troisième, lorsqu'il parle de « sommes « dotales », et il n'est pas probable que dans l'alinéa suivant il n'ait eu en vue que la femme mariée sous le régime de la communauté, d'autant plus que le mot « propres » qu'il emploie signifie, sous tous les régimes, les biens dont la femme s'est réservé la propriété, sous le régime dotal comme sous le régime de communauté.

' Cassation, 1" mai 1893, Sirey, 94, I, 281 ; DaUoz, 94, I, 57 ; et Pandectes françaises, 95, I, 157. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, p. 245 ; Colmet de Santerre, IX, n" 105 bis III.

' Cassation, 27 juillet 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 401 ; Grenoble, 6 janvier 1831, Sirey, 32, II, 200. - Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 77, p. 244-245.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 341

De plus, si la rétroactivité de l'hypothèque légale au jour du mariage était admise pour l'aliénation des biens dotaux de la femme, le crédit du mari serait absolument anéanti, car les époux pourraient toujours rendre illusoires les garanties hypothécaires concédées par le mari, en aliénant les biens dotaux et en absorbant le prix des immeubles du mari au moyen de l'hypothèque de la femme.

Enfin on ajoute que l'économie générale de l'article 2135 commande cette solution : ce texte divise les créances delà femme en deux catégories, celles qui naissent des conventions matrimoniales, et qui prendront naissance au jour du mariage, et celles qui naissent de faits postérieurs et volontaires de la femme, acceptation de successions ou de donations, obligations ou aliénations consenties parla femme, et, dans ce dernier cas, l'hypothèque ne pourra remonter au delà du fait volontaire de la femme qui donne naissance à la créance : tel est aussi le cas de Taliénalion du bien dotal par la femme autorisée de son mari.*

Il en devra être ainsi, à plus forte raison, dit-on dans cette théorie, si les immeubles dotaux aliénés parla femme étaient inaliénables, et que la vente en ait été faite contrairement à la loi et aux prescriptions de son contrat de mariage. -

854. — Sans méconnaître la gravité des motifs donnés par l'opinion que nous venons d'exposer, nous croyons

' Caen, 7 juillet 1851, Sirey, 52, II, 92, et Dalloz, 52, II, 243 ; Agen, 10 juin 1859, Sirey, 59, II, 341 ; Caen, 29 novembre 1872, Sirey, 73, II, 134, et Dalloz, 74, II, 107 ; Tribunal d'Orange, 17 février 1891, Dalloz, 92, II, 612. — Duranton, XX, [n" 31 ; Massé, Note, Sirey, 1854, 1, 11 ; Aubry et Rau, III, § 264 ter^ texte et note 74, p. 242-244 ; Colmet de Santerre, IX, n° 105 bis VI ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 227 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n» 1488.

' Agen, 10 juin 1859, Dalloz, Suppl., V Privilèges et Hypothèques, n" 489. — Aubry et Rau et Thézard, Op. et Loc. citât. — Acide, pour cette hypothèse particulière, Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 770.

qu'elle doitôlre repoussée, et que l'hypothèque de la femme dotale doit prendre rang du jour du mariage, et non du jour où les immeubles dotaux ont été aliénés.

Lorsque les époux sont mariés sous le régime dotal, la dot est apportée au mari à la condition qu'elle ne soit aliénée ni par lui. ni par la femme de lui autorisée, ou qu'elle ne soit aliénée que moyennant remploi ; et si le mari aliène ou autorise l'aliénation de la dot sans effectuer le remploi, il viole les conventions matrimoniales : la créance qui existe alors pour la femme, si elle opte pour l'action en indemnité contre le mari, naît donc « à raison de sa dot et de ses con- « ventions matrimoniales », elle rang de son hypothèque est fixé par l'alinéapremierde l'article 2135 aujourdu mariage.

Quant à l'alinéa troisième, qui a trait « au remploi des « propres aliénés », nous croyons que les termes qu'il emploie excluent toute application de ce texte au régime dotal : <c les « propres » de la femme sont les biens à elle appartenant qui n'entrent pas dans la communauté. Le mot « propres », dans la terminologie du contrat de mariage, est opposé aux mots « biens communs », et le Code ne l'emploie nulle part pour désigner les biens dotaux.

Cette différence peut s'expliquer par les garanties exceptionnelles dont la loi a entouré le régime dotal : le bien dotal est remis au mari avec l'obligation rigoureuse de le conserver, tandis qu'il n'a aucune obligation de ce genre pour les biens propres de la femme mariée sous le régime de la communauté. On conçoit dès lors que l'hypothèque de la femme dotale grève les biens du mari dans ce but dès le jour du mariage, quels que puissent être les inconvénients de ce système pour le crédit du mari de la femme dotale, crédit dont les lois sur le régime dotal ont peu de souci.*

' Toulouse, 12 juin 1860, Sirey, 60, II, 545, et Dalloz, 61, II, 35; Cassation, 16 mai 1865, Sirey, 65, I, 345, et Dalloz, 65, I, 265 ; Riom, 16 juin 1877, Sirey, 78, II, 295, et Dalloz, 78, II, 150 ; Nîmes, 28 janvier 1879, Sirey, 79, II, 263, et Dalloz, 80, II, 127 ; Tribunal de Riom, 13 août 1886, Pandectes françaises, 87, II, 421 ;

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 343

II ne peut d'ailleurs être admis, à notre avis, aucune distinction suivant que l'aliénation est faite en vertu du contrat de mariage ou contrairement à ce contrat : dans tous les cas elle constitue une violation des règles du régime dotal, qui ne permet l'aliénation de la dot que moyennant remploi. Toute aliénation fût-elle prohibée, le mari n'en a pas moins la garde de la dot, et sa situation ne peut pas être améliorée parce qu'il a violé, ou permis de violer plus audacieusement les lois ou la convention protectrices de la dot.*

855. — Quelle date doit-on assigner à l'hypothèque légale de la femme pour les frais de la séparation de biens qu'elle a fait prononcer à son profit?

Le jour du mariage, d'après une première opinion : le droit de demander la séparation de biens est un droit inhérent à la qualité de femme mariée, dont le principe remonte, dit-on, à la date du mariage et qui fait partie des droits et conventions matrimoniales, protégés à partir de cette date par l'hypothèque légale.^

Le jour où la demande en séparation de biens a été formée, d'après une autre théorie : ces frais sont une conséquence de la demande, et ils doivent, comme les intérêts des sommes dont la restitution est demandée, prendre rang au jour où la demande a été introduite.^

Enfin un troisième système, qui nous paraît préférable, considère les frais de la demande en séparation de biens

Toulouse, 18 novembre 1889, Dallez, 90, II, 199 ; Montpellier, 15 février 1890, Pandectes françaises, 90, II, 203 ; Tribunal d'Orange, 17 février 1891, Dalloz, 92, II, 612, Qi Pandectes françaises, 91, II, 294 ; Cassation, 10 février 1892, Sirey, 92, I, 181, et Dalloz, 92, 1, 118; Pau, 31 mai 1893, Dalloz, 95, II, 10; Tribunal de Bernay, 24 avril 1894, Pandectes françaises, 94, II, 308 ; Cassation, 17 mars 1896, Dalloz, 97, 1, 443. — Benech,Z)e VEmploi et duRemploi, p. 219 et 250 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 589 bis ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n** 767.

^ Cassation, Arrêt précité du 10 février 1892.

' Paris, 28 juillet 1853, Sirey, 54, II, 303.

' Chambéry, 1-' mai 1874, Sirey, 75, II, 257.

comme un accessoire des créances dont la femme séparée va obtenir le paiement contre son mari et les colloque au mêmerangque ces créances ; et si, comme il arrive le plus souvent, l'hypothèque à raison de ces créances remonte à diverses dates, les frais de la demande en séparation de biens seront colloques proportionnellement au rang de ces diverses créances. Le but de la demande en séparation de biens est de sauver la dot et les reprises de la femme : les frais faits pour arriver à ce but doivent donc être traités de la même manière que les créances dont ils assurent le recouvrement et être colloques au même rang.*

856. — Nous retrouvons une controverse pour les frais de la demande de séparation de corps ou de divorce.

Pour les uns, on doit les assimiler aux frais de la demande en séparation de biens et les coljoquer au même rang. Le divorce ou la séparation de corps ont pour résultat, comme la séparation de biens principale, de restituer à la femme sa dot et ses biens de toute nature, et les frais de ces diverses demandes doivent être placés sur la même ligne, puisqu'ils ont pour résultat commun la remise à la femme de ses biens.*

Pour les autres, la date de l'hypothèque sera le jour de la demande en séparation ou en divorce, opinion que nous venons déjà de rencontrer à propos des frais de la demande en séparation de biens. ^

En ce qui nous concerne, nous croyons que le rang de l'hypothèque légale pour cette cause doit être fixé au jour du mariage.

Le point de départ de notre théorie est le suivant : toute créance de la femme contre le mari, née à raison du ma-

' Cassation, 4 février 1868, Sirey, 68, 1, 113, et Dallez, 68, 1, 57 ; Grenoble, 6 juillet 1882, Sirey, 84, II, 209 ; Cassation, 10 février 1892, Dallez, 92, I, 118. - Labbé, Note, Sirey, 1875, II, 257 ; Colmet de Santerre, IX, n" 115 bis XV.

« Bordeaux, 22 mars 1889, Sirey, 90, II, 52, et Dallez, 89, II, 280.

' Tribunal de Nontren, 20 décembre 1888, Sirey, 90, II, 52.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEM5ÏES MARIÉES. 345

riage, est protégée par l'hypothèque légale que l'article 2121 accorde à la femme d'une manière générale, pour tous les droits qu'elle peut avoir à exercer contre son mari, comme nous l'avons dit en étudiant les causes de l'hypothèque légale de la femme. Elle doit donc avoir une hypothèque pour les frais de la demande en séparation ou en divorce comme pour toute autre créance.

Cela étant, la base de cette créance est dans les fautes commises par le mari dans la violation par celui-ci des devoirs que le mariage lui imposait. Il est donc à la fois juridique et équitable de faire remonter cette créance à la date du mariage dont les obligations n'ont pas été respectées par le mari , de même que, lorsqu'il s'agit des biens, on fait remonter à la même date les fautes d'administration commises par le mari, au cours du mariage, dans la gestion que le contrat de mariage lui donnait des biens de la femme.

On ne peut d'ailleurs mettre ces frais sur la même ligne que ceux de la séparation de biens, car le but de la demande de la femme est tout à fait étranger à son patrimoine, et si ses biens lui sont restitués, c'est comme conséquence de l'état nouveau dans lequel elle va vivre, et non parce que sa dot était en péril. 11 faut donc traiter la créance dont nous nous occupons d'après son caractère propre, et c'est ce qui nous détermine à lui assigner comme point de départ le jour du mariage.*

857. — La créance delà femme résultant de la pension alimentaire qui lui aura été accordée au cas de séparation de corps, ou de divorce dans le cas exceptionnel de l'article 301, sera aussi protégée par une hypothèque légale datant du jour du mariage. La raison de décider est la même que pour les frais de la demande de séparation ou de divorce : la condamnation du mari à une pension prend sa source dans les devoirs que le mariage lui impose et auxquels il s'est soumis au moment même du mariage, et c'est à cette

' Paris, 28 juillet 1853, Sirey, 54, II, 303, et Dalloz, 55, IL 64 ; Montpellier, 16 novembre 1889, Dalloz, 90, II, 171.

date que remonte l'obligation éventuelle de fournir à la femme la pension que celle-ci a obtenue.*

858. — Si la femme est créancière de son mari à raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales et qu'elle ail été colloquée par suite sur le prix des immeubles du mari à la date du mariage, mais que sa collocation ait profité à un créancier du mari qu'elle avait subrogé à ses droits, et qui a obtenu une collocation en sous-ordre, elle demeurera créancière contre son mari à raison de l'obligation qu'elle a contractée pour lui. Mais l'hypothèque garantissant cette créance ne datera que du jour de l'obligation qu'elle a contractée ; c'est l'application de l'alinéa quatrième de l'article 2135, car il s'agit désormais « de l'indemnité d'une dette « contractée avec son mari », et non du paiement de sa dot, pour lequel elle a obtenu une collocation.^

§ VI Des modes d'extinction de l'hypothèque légale de la femme,

859. — Ces modes d'extinction ne vont pas nous arrêter longtemps, en ce moment du moins.

De ces modes en effet les uns n'ont rien de spécial à l'hypothèque de la femme, mais s'appliquent à toutes les hypothèques en général : nous nous occuperons de ces modes dans la quatrième partie de ce Traité, consacrée à L'extinction des privilèges et hypothèques.

Les autres, très importants, résultent de la cession ou de la subrogation à l'hypothèque de la femme, dans les cas où la loi permet cette cession ou cette subrogation : nous traiterons cette matière importante dans la troisième partie de

^ Montpellier, 16 novembre 1889, Dalloz, 90, II, 171 ; Dijon, 4 juin 1894, Dalloz, 94, II, 25, et Panclectes françaises, 95, II, 78.

- Bourges, 30 juillet 1855, Sirey, 55, II, 586. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 80, p. 246.

DE l'hypothèque LÉGALE DES FEMMES MARIÉES. 347

ce Traité, en examinant les effets, et par suite les modes de transmission des privilèges et des hypothèques.

Nous allons donc nous borner à dire quelques mots d'une cause d'extinction particulière à l'hypothèque de la femme, la novation résultant de la liquidation de ses reprises.

80O. — Lorsque les reprises de la femme sont liquidées, sur la demande des héritiers de celle-ci, et que les biens et valeurs appartenant à la femme restent ensuite aux mains du mari à un titre nouveau, à raison de ce qu'il est usufruitier de la fortune de celle-ci, il s'opère une novation dans la créance. Le mari n'est plus débiteur comme mari, il est débiteur comme usufruitier, et à ce titre il ne peut être soumis qu'à fournir caution, si le titre constitutif de son usufruit ne l'en dispense pas; mais ses biens ne sont frappés d'aucune hypothèque. Quant à l'hypothèque qui grevait ses biens en qualité de mari, elle est éteinte par la novation, c'est-à-dire par l'extinction de la créance qu'elle garantissait.^

II n'y aurait d'exception à cette règle que si, dans la liquidation des droits et reprises de la femme, les héritiers de celle-ci avaient fait réserve de l'hypothèque légale existant à leur profit. Cette réserve, autorisée dans la novation en général par l'article 1278, aura pour effet de conserver sur les biens du mari les effets de l'hypothèque : c'est ce que la

^ Cassation, 3 décembre 1834, Sirey, 35, 1, 51 ; Paris, 15 janvier 1836, Sirey, 36, II, 158 ; Cassation, 15 novembre 1837, Sirey, 38, I, 124 ; Paris, 9 mars 1844, Sirey, 44, II, 497 ; Douai, 4 mai 1846, Sirey, 46, II, 470 ; Grenoble, 4 janvier 1854, Sirey, 54, II, 741, et Dalloz, 54, II, 137 ; Bourges, 6 mars 1855, Sirey, 55, II, 353, et Dalloz, 55, II, 300 ; Paris, 7 avril 1858, Dalloz, 81, II, 21, en note ; Cassation, 27 juin 1876, Dalloz, 77, I, 121 ; Limoges, 28 février 1879, Dalloz, 80, II, 126 ; Tribunal de Boulogne, 13 juin 1890, Dalloz, 92, III, 6. — Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et noie 83, p. 247 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 441. — Voir toutefois, pour le cas où il n'y a pas eu de liquidation, Toulouse, 14 février 1879, Dalloz, 80, II, 12 ; Lyon, 1" décembre 1880, Dalloz, 81, IL 21 ; Tribunal d'Orange, 12 juillet 1890, Dalloz, 93, II,

Cour de cassation a décidé, en déclarant que « la consé- « quence de cette stipulation, qui n'a rien d'illicite, est le « maintien de l'hypothèque légale qui a grevé jusque là les « biens du mari ».*

860 1. — L'hypothèque légale de la femme ne s'éteint ni par la séparation de biens, ni même par la séparation de corps : la raison en est. d'abord, que ces deux situations peuvent ne pas être définitives, la séparation de corps cessant par la réconciliation des époux, et la séparation de biens, soit principale, soit accessoire, par le rétablissement de la communauté dans les termes de l'article 1451. A ce premier point de vue, l'hypothèque ne peut donc être éteinte, car elle sera nécessaire pour protéger les droits de la femme redevenue commune en biens.

Puis, comme nous l'avons dit,^ l'hypothèque de la femme garantit les gains de survie qui lui sont attribués, et, à ce point de vue encore, elle doit survivre à la séparation de corps ou de biens.

Mais ici naît une question, que nous nous bornons à indiquer, et que nous traiterons dans la troisième partie de ce Traité, en nous occupant De V inscription des privilèges et hypothèques : la femme séparée, qui n'a aucune reprise actuelle et à laquelle son contrat n'assure aucun avantage éventuel, peut-elle néanmoins inscrire son hypothèque légale?'

^ Cassation, 27 novembre 1855, Sirey, 56, I, 534, et Dallez, 56,

I, 25. — Aubry et Rau, Op. et Loc citât., note 84. — Voir toutefois Pont, Op. et Loc. citât.

' Dans le sens de la négative, Nancy, 22 mai 1869, Sirey, 69,

II, 225, et Dallez, 69, II, 201 ; Bordeaux, 22 juillet 1869, Sirey, 70, II, 80, et Dalloz, 71, II, 89. — Et, dans le sens de l'affirmative, Lyon-Caen, Note, Sirey, 1879, I, 49.

SECTION III

De l'hypothèque légale établie au profit de certaines personnes

morales.

86t. —Aux termes de Tarlicle 2121, il existe une hypothèque légale pour garantir « les droits et créances de « l'Etat, des communes et des établissements publics sur « les biens des receveurs et administrateurs comptables».

Celte hypothèque a son origine dans notre ancien droit, où nous trouvons plusieurs actes législatifs créant au profit du roi une hypothèque, et même, pour certains immeubles, un privilège sur les biens immobiliers des comptables. Nous citerons notamment l'Édit d'août 1669, portant règlement « touchant Vhypothèque du roi sur les biens des officiers « comptables ». Les articles 3 et 4 sont ainsi conçus :

Article 3. — « Nous entendons aussi avoir privilège sur le « prix des immeubles acquis depuis le maniement de nos ^ deniers, néanmoins après le vendeur et celui dont les « deniers auront été employés dans l'acquisition... »

Article 4. — « Sur les immeubles acquis avant le maniea ment de nos deniers, nous aurons hypothèque du jour « des provisions des offices comptables, des baux de nos « fermes, ou des traités et des commissions... »*

Quelles personnes devaient être considérées comme « offî-

^ Jourdan, Decrusy et Isambert, Recueil des anciennes Lois françaises, XVIII, p. 330.

« ciers comptables » dans le sens des Ordonnances? Perrière va nous le dire :

« Comptables, financiers ou gens d'affaires sont ceux qui « manient ou qui ont manié les deniers publics ou ceux « du roi. »*

862. — Le Code civil accorde sur les immeubles des comptables, comme notre ancien droit, un privilège et une hypothèque légale. Le privilège n'existe que sur les immeubles des comptables des deniers de l'État, tandis que l'hypothèque légale atteint, comme nous allons le dire, les divers comptables de deniers publics.

Le privilège est établi par la loi du 5 septembre 1807, que nous avons étudiée,- et nous rappelons qu'il grève les immeubles acquis par les comptables, postérieurement à leur nomination, et par leurs femmes même séparées, à moins qu'elles ne justifient que l'acquisition est faite de leurs deniers. D'ailleurs, ce privilège doit être inscrit dans les deux mois de l'acquisition.

Quant à l'hypothèque légale dont nous nous occupons, elle atteint tous les immeubles présents et à venir des comptables, conformément à la règle générale de l'article 2122 pour les hypothèques légales. xMais, à la différence de l'hypothèque des mineurs et interdits, et de celle des femmes mariées, l'hypothèque sur les biens des comptables doit être inscrite : on a craint l'impopularité d'une hypothèque occulte au profit de l'Etat et des établissements publics.'

Ainsi limitée, l'hypothèque de l'Etat, des communes et des établissements publics est facile à justifier: ces différentes personnes morales sont à juste titre considérées comme ne pouvant se défendre contre la malhonnêteté ou l'incapacité de ceux qui détiennent leur patrimoine, et la loi vient à leur secours en leur donnant une hypothèque lé-

^ DiCT. DE DROIT ET DE PRATIQUE, V Comptables. » Suprà, Tome II, n"^ 586-596.

^ Grenier, Des Hypothèques, I, n" 286 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 431 .

DE l'hypothèque LÉGALE DES PERSONNES MORALES. 351

gale, comme elle le fait pour les incapables du droit civil.

863. — L'article 2121 n'indique comme jouissant de rhypothèque légale que l'Etat, les communes et les établissements publics.

A cette nomenclature il faut ajouter les départements, ainsi qu'il résulte de l'article 1" du décret sur la comptabilité publique du 31 mai 1862, aux termes duquel « les « deniers publics sont les deniers de l'Etat, des départe- « ments, des communes et des établissements publics ou « de bienfaisance ».

Il faut y ajouter encore les fabriques des églises catholiques, les conseils presbytéraux, les consistoires et les communautés israélites. Avant Tannée 1893, l'opinion la plus répandue refusait à ces établissements l'hypothèque légale, par la raison que leurs comptables n'étaient pas soumis h la juridiction de la Cour des comptes, et que leurs deniers n'étaient pas des deniers publics.^ Mais, le 27 mars 1893, trois décrets relatifs, le premier aux fabriques des églises catholiques, le second aux conseils presbytéraux et aux consistoires prolestants, le troisième aux consistoires et communautés israélites, ont étendu à ces établissements le bénéfice de l'hypothèque légale de l'article 2121. L'article 17 du décret relatif aux fabriques, littéralement reproduit par l'article 26 du décret relatif aux conseils presbytéraux, et par l'article 25 de celui relatif aux communautés israélites, est ainsi conçu :

« L'hypothèque légale n'est inscrite sur les biens des « comptables de deniers des fabriques que si cette inscrip- « tion est autorisée par une décision spéciale du juge de « leurs comptes, et seulement dans les cas de gestion oc-

^ Tribunal de Langres, 19 mars 1864, Sirey, 64, II, 306. — Aubry et Rau, III, § 264 quater, texte et note 5, p. 248-249 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n"* 505; Laurent, XXX, n" 420 ; Thézd^rd, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 122. — Contra, Cour de cassation du Luxembourg, 17 décembre 1889, Sirey, 90, IV, 30 ; Dalioz, 90, II, 273, et Note de Planiol ; et Pandectes françaises, 91, V. 37.

^ culte, condamnations à l'amende pour retard dans la pré- « sentalion des comptes, malversations, débets avoués ou « résultant du jugement des comptes. Cette hypothèque est « inscrite conformément aux dispositions des articles 2121 « et 2122 du Code civil, sur tous les biens présents et à « venir de ces comptables et sous réserve du droit du juge « des comptes de prononcer sur les demandes en réduction « et translation formées par ses justiciables. »

864. — Les « établissements publics » que vise l'article 2121 sont les établissements fondés par l'Etat, les départements ou les communes dans un but d'utilité publique et dont la comptabilité est soumise aux règles de la comptabilité publique. Tels sont les hôpitaux, les bureaux de bienfaisance, les monts-de-piété. Il en est de même de l'Université de France, d'après les dispositions formelles de l'article 155 du décret du 15 novembre 1811.

Mais il importe de ne pas confondre avec les « établisse- « ments publics ». pour lesquels la loi crée une hypothèque légale, les élabWssemenis d'utilité publique, qui sont, eux aussi, des personnes morales : mais ce sont des personnes morales d'ordre privé, dont l'existence est autorisée, mais qui n'ont pas le caractère d'établissements publics et par suite n'ont pas droit au bénéfice de l'hypothèque légale.

Il en est ainsi notamment des sociétés de secours mutuels et des caisses d'épargne.

On a, il est vrai, soutenu le contraire en ce qui concerne les caisses d'épargne, en se fondant sur les dispositions de la loi du 5 juin 1835, qui exige l'autorisation du gouvernement pour la fondation des caisses d'épargne et les assimile aux établissements publics pour la réception des dons et legs. On invoque encore les lois des 22 et 30 juin 1 851 , et le règlement d'administration publique du 15 avril 1852, qui, en organisant la gestion des caisses d'épargne et la responsabilité de leurs caissiers, les traitent comme des établissements publics.*

' Amiens, 22 mars 1855, Sirey, 55, II, 319, et Dalloz, 55, II, 306. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 505.

DE l'hypothèque LEGALE DES PERSONNES MORALES. 353

Celte théorie n'a pas réussi et en effet elle ne devait pas réussir, car elle repose sur une confusion entre les établissements (/'w^tïiMpMÔ/z^ywe et les établissements pw6/ics. Les caisses d'épargne sont fondées dans Tinlérèl général, et c'est ce qui explique que des lois soient intervenues pour régler leur mode d'autorisation, les avantages dont elles doivent jouir et la surveillance à laquelle elles sont soumises. Mais ces différentes mesures de protection ne leur ont point donné le caractère d'établissements publics : le gouvernement ou l'administration n'interviennent pas directement dans leur gestion ; elles s'administrent d'une façon indépendante, d'après leurs statuts particuliers, nomment et révoquent leurs agents, et règlent comme bon leur semble leur budget. Elles ne sont donc en réalité que des établissements privés, créés dans un intérêt public, et auxquels sont applicables non les règles des établissements publics, mais les principes de droit commun.*

865. — En dehors des fabriques, pour lesquelles, ainsi que nous l'avons vu, le décret du 27 mars 1893 a étendu l'hypothèque légale, les établissements ecclésiastiques, chapitres calhédraux ou collégiaux, grands séminaires, etc., n'y ont pas droit. Leurs trésoriers sont en général, et sauf pour les grands séminaires, nommés pas l'autorité ecclésiastique, et non par le gouvernement; et dans tous les cas ces trésoriers ne sont point soumis à la juridiction administrative de laquelle relèvent tous les comptables de deniers publics.*

' Paris, 17 mars 1854, Sirey, 55, II, 564, et Dallez, 54, II, 107 ; Caen, 18 mai 1854, Sirey, 55, II, 697, et Dalloz, 54, II, 564 ; Cassation, 5 mars 1856, Sirey, 56, I, 517, et Dalloz, 56, 1, 121 ; Cassation, 8 juillet 1856, Sirey, 56, I, 878, et Dalloz, 56, I, 278. — Lamache. Revue critique, 1861, p. 385 et suiv. ; Aubry et Rau, III, § 264 quater, texte et note 4, p. 248 ; Laurent, XXX, n' 419 ; Thézard. Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 122 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1211.

' Aubry et Rau, III, § 264 ter, texte et note 5, p. 248-249. GuiL. Privilèges, ii. 23

866. — Lorsqu'il s'agit d'un établissement public, les seuls fonctionnaires dont les biens soient grevés de l'hypothèque légale sont, aux termes de l'article 2121 , les « rece- « veurs et administrateurs comptables ». Ces expressions comprennent tous les employés qui, à un titre quelconque, ont le maniement et la gestion des deniers de rétablissement auquel ils appartiennent, receveurs, caissiers, payeurs, etc.

Mais elles excluent, d'un côté, tous ceux dont le rôle se borne à ordonner ou à contrôler les dépenses et les recettes, ordonnateurs, inspecteurs, vérificateurs, contrôleurs ; et, de l'autre, les comptables en matière^ la loi ne s'étant préoccupée que des comptables en deniers,^

Quant aux percepteurs, il s*élève pour eux la même controverse que nous avons vue à propos du privilège élabli au profit du Trésor par l'article 2098 et la loi du 5 septembre 1807 ;' et les mêmes motifs qui nous ont fait accorder le privilège doivent faire reconnaître l'existence sur leurs immeubles d'une hypothèque légale.*

867. — Les personnes déclarées comptables occultes des deniers de l'Etat, des départements, des communes ou des établissements publics sont-elles soumises à l'hypothèque légale ?

Non, d'après une opinion, car il n'y a d'hypothèque que dans les cas prévus par la loi, et l'article 2121 ne vise que « les receveurs et administrateurs comptables », c'est-àdire ceux qui ont un titre officiel à la gestion des deniers publics.*

^ Merlin, Répert., V Hypothèques, sect. II, n° 3, art. 4, n" 4 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 287 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 430 ; Aubry et Rau, III, § 264 qurter, texte et notes 7 et 8, p. 249 ; Colmet de Santerre, IX, n» 83 bis II.

^ Contra, Décision du Ministre des Finances, du 21 mars 1809, et Instruction du Directeur des Domaines, du 22 juillet 1809 (Dalloz, 1886, I, 9, Noie).

* Bugnet, sur Pothier, De l'Hypothèque, n" 22, Note 1.

DE l'hypothèque LÉGALE DES PERSOxNNES MORALES. 355

L'opinion contraire doit, à notre avis, être préférée. Elle était déjà admise dans notre ancien droit:

« Quand même les administrateurs des biens des mineurs, « d'église, decommunautéou de chose publique, ditPothier, « n'auraient pas eu une vraie qualité pour les administrer, « et qu'ils se seraient portés pour tuteurs et administrateurs « sans l'être véritablement, l'hypothèque ne laisserait pas « d'avoir lieu sur leurs biens, du jour qu'ils auraient com- « mencé de s'ingérer dans leur administration ; ces faux K< administrateurs ne devantpas être de meilleure condition « que les véritables. »*

Indépendamment de l'excellent motif donné par Pothier, que « les faux administrateurs ne peuvent pas être de meil- « leure condition que les véritables », on peut ajouter un argument tiré de l'article 25 du décret du 31 mai 1862 sur la comptabilité publique. D'après ce texte, toute personne autre que le comptable qui se sera ingérée dans le maniement des deniers publics est, par ce seul fait, « constituée « comptable », et l'article ajoute :

« Les gestions occultes sont soumises aux mêmes juri- « dictions et entraînent la même responsabilité que les « gestions patentes et régulièrement décrites. »

Le comptable occulte est donc, et avec raison, placé sur la même ligne que le comptable régulier, et il en résulte que l'hypothèque légale doit également grever les biens de l'un et de l'autre.^

868. — A l'hypothèque légale sur les biens des comptables de l'article 2121 il faut ajouter celle que l'article 23 du titre XIII de la loi du 6 août 1791 crée sur les immeubles des redevables de la régie des douanes, pour le paiement du montant de leurs soumissions. Ce texte, qui d'après M. Valette aurait été abrogé par l'article 56 de la loi du 1 1 Brumaire an VII,^ doit au contraire être considéré comme

' De l'Hypothèque, n° 22.

* Bordeaux, 1" juillet 1890, Sirey, 92, II, 33. — Swarte, De la Comptabilité occulte, n" 78.

^ Revue de droit français et étranger, 1847, p. 841.

toujours en vigueur^ par les motifs qu'en ont très bien donné MM. Aubrj elRau:* il crée une hypothèque légale, non une hypothèque conventionnelle qui serait attachée à la forme authentique des soumissions, et il ne peut dès lors être atteint par l'abrogation des hypothèques conventionnelles dérivant de la forme des actes. D'un autre côté, comme la loi du 6 août 1791 constitue une loi spéciale aux droits de la régie des douanes, cette loi n'a été abrogée ni par la loi générale du 11 Brumaire an VII, ni parle Code civil.*

' III, § 264 quater, texte et note 10, p. 250. * Compar. Cassation, 14 novembre 1893, Pandectes françaises, 94, I, 524.