En dehors de ces hypothèses exceptionnelles

^ Proudhon, De l'Usufruit, n'* 2476 et suiv. ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 162.

■' Douai, 10 mars 1849, Sirey, 49, II, 374, et Dalloz, 49, II, 147.

toutes les fois que le titre du constituant sera résolu ou rescindé, les hypothèques qu'il avait constituées seront ellesmêmes résolues.

Si la résolution a été prononcée en justice, elle est valable et opposable aux créanciers hypothécaires sans que ceux-ci aient été parties au jugement qui la prononce. Mais, s'ils n'ont pas été appelés sur l'instance et que le jugement de résolution ait été rendu en fraude de leurs droits, ils pourront y former tierce opposition.*

Si la résolution du contrat a été faite à l'amiable, sans intervention de la justice, elle n'en est pas moins opposable aux créanciers hypothécaires, du moment où la cause de résolution était nécessaire, et où l'acte de résolution, honnêtement fait, n'a eu d'autre but que d'empêcher une action judiciaire dispendieuse et dont le résultat était inévitable.

On a prétendu, il est vrai, qu'il fallait toujours s'adresser aux tribunaux pour vérifier la légitimité et la nécessité de la cause de résolution. Si l'on s'en rapporte au consentement des parties, il n'y aura, dit-on, aucune sécurité pour les tiers, qui seront à la merci de la collusion du vendeur et de l'acheteur ; et d'ailleurs l'article 1184, en déclarant que « la résolution doit être demandée en justice », montre bien la nécessité de l'intervention des tribunaux.*

Ces objections doivent être repoussées. En disant que la résolution doit être demandée en justice, l'article 1184 ne signifie qu'une chose, que la résolution pour inexécution des conditions n'a pas lieu de plein droit, et que la partie qui la demande doit la faire prononcer par les tribunaux, si le défendeur ne reconnaît pas le bien fondé de sa prétention ; mais ni ce texte, ni aucun autre n'imposent aux parties, d'accord sur la nécessité d'une résolution, l'obligation de faire des frais inutiles pour qu'elle soit proclamée par

' Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 22, p. 267; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 647.

^ Duranton, XVI, n» 387 ; Laurent, XXIV, n" 371. — Compar. Cassation, 17 juillet 18i8, Sirey, 48, I, 470.

la justice. Quant à ia crainte d'une fraude concertée entre les parties à ['encontre des créanciers hypothécaires du propriétaire qui va être évincé, il n'y a pas Heu de s'y arrêter, car ceux ci pourront toujours faire reconnaître par justice, si cela est vrai, que la cause de résolution alléguée n'était ni légitime ni nécessaire.*

949. — Le propriétaire qui a des droits indivis sur un immeuble peut valablement conférer une hypothèque sur cet immeuble, de même que nous avons reconnu que, malgré la prohibition de la vente de la chose d'aulrui, le propriétaire ayant des droits indivis sur une chose avait le droit de la vendre.^ Ce propriétaire a en effet un droit actuel sur cette chose, droit conditionnel, subordonnéaux résultats du partage, mais qui n'en existe pas moins au jour où l'hypothèque a été consentie par lui ; et, si l'immeuble lui échoit, par l'effet rétroactif et déclaratif du partage écrit dans l'article 883, il sera réputé en avoir été propriétaire du jour où l'indivision a commencé, et par suite il n'a consenti d'hypothèque que sur un immeuble qui était le sien. Si au contraire l'immeuble ne tombe pas dans son lot, l'hypothèque s'évanouira, comme il arrive toutes les fois que la condition dont était grevée la propriété du constituant ne se réalise pas.'

Cette hypothèque de l'immeuble indivis peut être donnée sous l'une ou l'autre des trois formes suivantes : le copropriétaire peut hypothéquer tout l'immeuble, sa part indi-

' Cassation, 10 mars 1836, Sirey, 36, 1, 167 ; Bourges, 12 février 1853, Sirey, 53, II, 441, et Dalloz, 53, II, 175 ; Riom, 11 décembre 1865, Sirey, 66, II, 362, et Dalloz, 66, II, 179. - Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 23, p. 267-268 ; Pont, Des Privilècjes et HypothèqueSy II, n° 646 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 970.

' Voir notre Traité de la Vente, I, n" 189 i.

' Cassation, 8 février 1847, Sirey, 48, I, 43. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 469 bis ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 15, p. 266 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n» 640.

vise dans cet immeuble ou une portion matérielle de cet immeuble, soit une part aliquote, soit une portion déterminée par certaines limites naturelles. La différence entre ces diverses hypothèses est la suivante : si le copropriétaire a hypothéqué tout l'immeuble et qu'il tombe dans son lot, il sera grevé tout entier de l'hypothèque constituée, tandis que, dans le cas d'une hypothèque sur une part déterminée, il n'y aura que cette part soumise à l'hypothèque du créancier.'

950. — Les effets de l'hypothèque constituée par un copropriétaire sur un immeuble sur lequel il n'a que des droits indivis sont régis par la règle du partage déclaratif, telle qu'elle est écrite dans l'article 883, et par suite l'examen des difficultés que fait naître l'étendue de cette hypothèque, suivant les résultats du partage, rentre dans l'étude de l'article 883, et non dans la matière des hypothèques. Aussi allons-nous nous borner à indiquer quelques-unes des solutions admises dans l'interprétation de l'article 883, et qui ont le plus d'importance pour l'effet des hypothèques constituées par un copropriétaire par indivis.

Le partage de l'immeuble sur lequel l'hypothèque a été constituée peut amener l'un ou l'autre des résultats suivants : attribuer cet immeuble à l'un des autres copropriétaires, l'attribuer à un étranger, ou enfin au constituant lui-même.

Nous allons examinersuccessivement ces trois hypothèses.

951. — Lorsque l'immeuble hypothéqué est attribué par le partage, ou adjugé sur licitation à l'un des copropriétaires autre que celui qui a consenti l'hypothèque, cette hypothèque disparaît, puisque le constituant est réputé n'avoirjamaiseuaucun droitsurl'immeublequ'il ahypothéqué.

Il est certain, et tout le monde reconnaît que le créancier hypothécaire perdra alors tout droit de suite sur l'immeu-

^ Cassation, 6 décembre 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 474. — Aubry et Rau et Pont, Op. et Loc. citât.

ble : mais ne conservera-l-il pas du moins un droit de préférence sur la portion de prix revenant au constituant ?

On a essayé de le soutenir, en s'appuyant sur ce que la règle de l'article 883 n'est écrite que dans l'intérêt du copropriétaire qui devient attributaire de l'immeuble, et non dans celui des créanciers chirographaires du constituant, qui ne peuvent invoquer l'article 883 contre le créancier auquel celui-ci a conféré une hypothèque.*

Cette opinion n'a pas réussi, et c'est à bon droit qu'elle a été repoussée : en effet, si la règle de l'article 883 a été écrite dans l'intérêt du copropriétaire auquel l'immeuble est attribué, ce que nous reconnaissons volontiers, elle a été édictée d'une façon absolue, erga omnes ; le constituant est réputé n'avoir jamais été propriétaire de l'immeuble qu'il a hypothéqué, pas plus vis-à-vis de ses créanciers que visà-vis du copropriétaire devenu attributaire de cet immeuble ; et l'on ne peut reconnaître au créancier hypothécaire une préférence qui serait la conséquence d'un droit de propriété qui n'a jamais existé sur la tête du constituant. Comme le dit très bien la Cour de cassation, les hypothèques consenties par le constituant « restent sans valeur et sans effet « comme ayant été consenties par un individu sans qualité ».*

95!^. — Le seul remède au danger que court le créancier hypothécaire de perdre tout droit, si l'immeuble hypothéqué tombe dans le lot d'un copropriétaire autre que le constituant, consiste à obtenir de celui-ci, en même temps qu'une hypothèque, la cession éventuelle des droits du constituant dans le prix de licitation de l'immeuble indivis. Cette

' Aix, 23 janvier 1835, Sirey, 35, II, 267. — Proudhon, De I/Usu/ruit, IV, n''2392.

* 16 avril 1888, Sirey, 88, I, 216 ; Dallez, 88, 1, 249 ; et Pandect es françaises, 88, I, 164. — Sic Lyon, 14 février 1853, Dallez, 54, V, 444 ; Nîmes, 6 novembre 1869, Sirey, 71, II, 157, et Dalloz, 71, II, 37 ; Angers, 8 mars 1876, Dalloz, 78, II, 185 ; Pau, 28 février 1887, Sirey, 87, II, 145. — Demolombe, Cours de Code civil, XVII, n" 320; Laurent, X, n" 419.

cession, valable en vertu du principe que tout droit, même conditionnel, peut faire l'objet d'une cession,' armera le créancier contre toutes les éventualités : si l'immeuble indivis est adjugé au constituant, ou à un étranger, le créancier exercera sur lui son hypothèque ; et, s'il est adjugé à Tun des autres copropriétaires, il obtiendra au moyen de la cession à lui faite l'attribution de la portion de prix à laquelle le constituant a droit.*

Ajoutons que. conformément à l'interprétation généralement donnée à l'article 883, l'efTet déclaratif du partage et par suite l'anéantissement de l'hypothèque ne se produiront que si l'acte, par lequel le constituant est dépouillé de ses droitsdans l'immeuble, fait cessercomplètementTindivision entre les copropriétaires ; si l'indivision ne cesse qu'à l'égard du constituant, en subsistant entre les autres copropriétaires, par exemple par la cession qu'il leur ferait de ses droits, l'hypothèque continuera de subsister au profit des créanciers auxquels le constituant l'a conférée, ou qui l'ont obtenue contre lui par l'effet de la loi ou d'un jugement.^

953. — La seconde hypothèse que nous avons prévue est celle oii l'immeuble indivis a été adjugé sur licitation à un étranger. Dans ce cas, l'hypothèque constituée par l'un des copropriétaires produit tout son effet, l'article 883 ne pouvant s'appliquer ni par son texte, qui ne vise que le « cohéritier », pour les effets compris dans son lot ou licites à son profit, ni par ses motifs, qui sont d'étendre aux indivisaires la théorie de la rétroactivité de la condition, inapplicable à l'étranger adjudicataire.*

Mais ici naît une question très controversée, qui sépare

^ Voir notre Traité de la Vente, II, n" 743.

' Cassation, 16 mai 1886, et Rapport de M. le conseiller Greffier, Dalloz, 86, I, 281.

=» Cassation, 23 avril 1884, Sirey, 84, I, 209; Cassation, 19 mai 1886, Sirey, 87, 1,113.

^ Aix, 23 janvier 1835, Sirey, 35, II, 267 ; Grenoble, 27 janvier 1859, Sirey, 60, II, 11 ; Cassation, 14 décembre 1887, Sirey, 89, I, 193 ; Dalloz, 88, I, 385 ; et Pandectes françaises, 88, I, 38. — Au- GuiL. Privilèges, ii. 28

les jurisconsultes en deux camps à peu près égaux, et qui divise les Cours d'appel et la Chambre civile de la Cour de cassation. Elle se formule ainsi : lorsque l'immeuble indivis est adjugé à un étranger, le droit des créanciers du copropriétaire qui a constitué des hypothèques pendant l'indivision doit-il se déterminer d'après les droits du constituant avant la licilalion ou au moment de la licitation, si la liquidation se fait en même temps que la licitation ? Ou au contraire ces droits ne seront-ils fixés, même à l'égard des créanciers hypothécaires, que par la liquidation qui aura lieu entre les copropriétaires après la licitation, alors que, comme il arrive fréquemment, la licitation est intervenue au cours des opérations du partage, sauf à déterminer ultérieurement les droits des colicitants dans l'immeuble indivis mis en vente ?

La jurisprudence des Cours d'appel et de nombreux auteurs* décident que c'est le partage final, fût-il postérieur à la licitation, qui, en fixant les droits du constituant dans le bien indivis, déterminera en même temps le droit de ses créanciers hypothécaires, qui ne pourront prétendre h rien au delà de ce qui est attribué dans le partage à leur débiteur.

En droit, la règle que le partage est déclaratif a un caractère absolu, et doit donner à tous les copartageants la certitude qu'ils auront ce que le partage leur attribue, sans être gênés par les droits que l'un d'eux a pu consentir pendant

bry et Rau, III, § 266, texte et note 17, p. 266 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 52 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 115.

^ Aix, 23 janvier 1835, Sirey, 35, II, 267 ; Grenoble, 2 juin et 10 août 1863, Sirey, 63, II, 249, et Dallez, 64, II, 100 ; Douai, 5 juin 1866, Sirey, 67, II, 257 ; Orléans, 19 mai 1870, Sirey, 71, II, 160 ; Paris, 3 juillet 1872, Dallez, 74, II, 23 ; Alger, 24 décembre 1877, Sirey, 78, II, 214 ; Dijon, 20 mars 1889, Sirey, 89, II, 179, et Dalloz, sous Cassation, 17 février 1892, 92, I, 191. — Demolombe, Cours de Code civil, XVII, n» 273 ; Labbé, Notes, Sirey, 1875, I, 419, et 1889, I, 193 ; Aubry et Rau, VI, § 266, texte et note 25, p. 564 ; Charmont, Revue critique, 1890, p. 4 et suiv.

Ja durée de rindivision. Si aucune hypothèque n'avait été conférée, le copartageant auquel il n'a été attribué qu'une portion dans le prix de l'immeuble licite inférieure à sa part légale ou conventionnelle ne pourrait rien demanderau delà de cette portion : ses créanciers hypothécaires ne le peuvent pas plus que lui.

En fait, celte conséquence n'a rien d'injuste par rapport à ces créanciers : en traitant avec un copropriétaire pendant la période de l'indivision, et en ne demandant comme gage qu'une hypothèque sur le bien indivis, ils ont su à quoi ils s'exposaient, et ils ne peuvent se plaindre de ce que soit la licitation au profit d'un copropriétaire autre queleurdébileur, soit la licitation au profit d'un étranger suivie d'un partage définitif, opérations auxquelles l'article 882 leur permettait d'intervenir, enlèvent à leur débiteur, et par suite à eux-mêmes, une partie des droits apparents qu'il tenait de son titre.

054. — Tout en reconnaissant la gravité du système dont nous venons de résumer les motifs, nous croyons que le système adopté par la Cour de cassation en 1887 et dans lequel elle a persévéré dans l'arrêt de 1892 est plus en harmonie avec la théorie de l'article 883.

Nous croyons en effet que ce texte n'a ni appliqué ni voulu appliquer la règle du partage déclaratif à tous les modes par lesquels un partage peut être fait, mais à un cas unique, celui où l'un des copartageants reçoit un bien dans son lot. Dans ce cas, mais dans ce cas seulement, comme le prouve le texte de l'article 883, le partage est déclaratif, et le copartageant « est censé avoir succédé seul et immé- « diatement à tous les effets compris dans son lot ». En dehors de cette hypothèse, et si la licitation a lieu au profit d'un étranger, cette licitation est une vente : l'adjudicataire lient ses droits des divers copropriétaires vendeurs, et il est tenu vis-à-vis d'eux dans la proportion où ils étaient copropriétaires au moment de la vente, et non dans celle qui sera établie ultérieurement par une liquidation. Entre les

copropriétaires vendeurs, la créance du prix se divise de plein droit, conformément à la règle de Tarlicle 1220, et si plus tard l'un d'eux se reconnaît débiteur de l'autre, la convention qui interviendra sera une cession de créance, et non un acte de partage.

Celte solution est équitable : l'hypothèse que nous examinons met en présence des créanciers hypothécaires, qui se sont fait donner une garantie en comptant sur les droits apparents du copropriétaire avec lequel ils traitent, et des copropriétaires qui sont eux-mêmes créanciers de celui-ci à raison de rapports, de récompenses, etc. . . : ces derniers ne sont à ce titre que de simples créanciers chirographaires, qui doivent subir la préférence des créanciers ayant acquis une hypothèque.

Enfin le respect des droits de l'adjudicataire conduit encore à adopter la solution que nous proposons : il serait en effet lésé s'il était obligé d'attendre^ pour rendre son titre définitif au moyen de la purge, les résultats d'un partage que les copropriétaires feront quand bon leur semblera ; et il lui est impossible de notifier avant de savoir quels senties créanciers des copropriétaires dont l'hypothèque frappe l'immeuble par lui acquis.*

955. — La troisième hypothèse est celle où l'immeuble indivis est attribué ou adjugé à celui qui a conféré l'hypothèque. Dans ce cas la situation est très simple : en vertu de l'article 883, le constituant sera réputé avoir toujours été propriétaire de l'immeuble sur lequel il a conféré une hypo-

' Cassation, 14 décembre 1887, Sirey, 89, I, 193, et Dalloz, 88, I, 385 ; Cassation, 17 février 1892, Sirey, 94, I, 417, et Dalloz, 92, I, 191. — Duranton, VII, n° 250 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n** 291 ; Flandin, De la Transcription, I, n° 296 ; Duvergier, De la Vente, II, n° 144 ; Colmet de Santerre, Revue critique, 1864, p. 490 et suiv. ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n* 291 ; Laurent, X, n'* 399 et suiv.; Baudry-Lacantinerie et Wahl, Des Successions, III, n" 4310, et Wahl, Note, Sirey, 1894, I, 417 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 115 ; Thiry, Cours de Droit civil, II, n° 251.

thèque, et cette hypothèque produira tous ses effets à la date à laquelle l'inscription a été prise par le créancier ; et elle frappera à cette date soit l'immeuble tout entier, soit la portion de l'immeuble sur lequel l'hypothèque avait été seulement conférée, d'après la distinction que nous avons faite.*

956. — Les principes que nous venons d'exposer, sur l'effet des hypothèques consenties par une personne sur des immeubles dont elle est propriétaire par indivis, s'appliquent à tous propriétaires par indivis, quelle que soit la cause de l'indivision, au cohéritier à propos des immeubles héréditaires comme aux personnes qui ont acheté ou auxquelles il a été légué un immeuble par indivis.

Quant aux immeubles appartenant aux associés, il faut distinguer entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales.

Pourlessociétés civiles, si l'on admet, comme nous l'avons fait,' qu'elles ne constituent pas une personne morale, l'indivision qui existe entre les associés est une indivision comme une autre, et chacun d'eux peut conférer sur les immeubles sociaux une hypothèque qui sera soumise aux éventualités que nous venons d'indiquer. Mais, si l'on admet au contraire que ces sociétés constituent une personne morale, distincte de celle des associés, toute hypothèque consentie par un associé est nulle, comme étant conférée par une personne sans qualité.'

Quant aux sociétés commerciales, il est unanimement admis qu'elles constituent une personne morale,* d'où il suit que, tant qu'elles durent, les associés ne peuvent constituer d'hypothèque sur les immeubles sociaux, qui ne leur ap-

' Suprà, Tome II, n" 638. — Sic Aubry et Rau, III, § 266, texte et notes 15 et 16, p. 266 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 640 ; Laurent, X, n* 404 ; Gillard, De VHypothèque conventionnelle, n" 111.

* Voir notre Traité du Contrat de Société, n°' 25-26.

» Cassation, 23 février 1891, Sirey, 92, 1, 73, et Dallez, 91, 1, 337.

* Voir notre Traité du Contrat de Société, Loc. citât.

partiennenlpas, à eux, maisbienàl'êlremoral. à la société.* Ils ne pourront donc conférer d'hypothèque sur ces inameubles qu'après la dissolution de la société,' et encore cette hypothèque ne grèverait pas les immeubles aliénés après la dissolution de la société pour les besoins de sa liquidation, la société, quoique dissoute, étant réputée subsister encore tant que dure sa liquidation/

957. — Après avoir énuméré les conditions intrinsèques de Tacte constitutif d'hypothèque, que nous étudierons dans lalroisième section de ce chapitre, l'article 21 29 ajoute:

« Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués. » Cette solution est la conséquence du régime nouveau de la publicité et de la spécialité de l'hypothèque conventionnelle, régime incompatible avec la constitution d'hypothèque sur les biens à venir :

« Cette désignation spéciale, disait le tribun Grenier, ne « peut compatir avec une hypothèque sur les biens à venir ; « et je ne crois pas qu'on voulût sérieusement reproduire « les objections qui ont été faites pour établir la nécessité a de pouvoir hypothéquer ce genre de biens. Il a déjà été a. décrété dans le titre De la Vente, en dérogeant à notre « ancienne législation, qu'on ne pouvait vendre ce qu'on « n'avait pas ; et par une conséquence on ne peut hypothé- « quer que ce qu'on a. »*

958. — Le principe que les biens à venir ne peuvent être hypothéqués, établi dans l'article 2129, reçoit une exception importante et d'une valeur très discutable dans l'article 2130, dont voici les termes :

« Néanmoins, si les biens présents et libres du débiteur

^ Grenier, Des Hypothèques, I, n" 343 ; Duranton, IV, n° 120 ; Demolombe, Cours de Code civil, IX, n" 419 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 19, p. 267 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 512.

' Cassation, 18 février 1847, Sirey, 48, I, 43.

' Cassation, 29 mai 1865, Sirey, 65, I, 325, et Dalloz, 65, I, 380.

* Rapport au Tribunat, Fenet, XV, p. 495.

« sont insuffisants pour la sûreté de la créance, il peut, en « exprimant cette insuffisance, consentir que chacun des « biens qu'il acquerra par la suite y demeure affecté à me- « sure des acquisitions. »

959. — Lors du projet de réforme hypothécaire de 1841 , la disposition de l'article 2130 fut vivement attaquée et non moins vivement défendue :

« L'exception écrite dans l'article 21 30 n'est, dans la plu- « part des cas, qu'un pacte sur une succession future, disait « la Faculté de Caen ; elle favorise les honteuses spécula- « lions contre les fils de famille, et jusqu'ici elle ne semble « avoir profité qu'aux usuriers. »*

« L'expérience a prouvé, dit de son côté la Faculté de « Grenoble, que celte faculté était peu usitée, et on peut la « considérer comme dangereuse pour les fils de famille qui « peuvent s'en faire un moyen pour obtenir des prêts usu- « paires. Comme le plus souvent les biens à venir que l'on « peut espérer résultent de successions, elle semble aussi « peu en harmonie avec les dispositions qui prohibent les « pactes sur les successions futures. »*

Voicicommentrépondaientles défenseurs de rarticle21 30:

« Pour empêcher quelques dissipateurs de se ruiner « d'avance, en engageant les biens qui pourront leur échoir « un jour, il ne paraît pas raisonnable de priver beaucoup « de gens intelligents et honnêtes d'un moyen de se procure rer un crédit que leur industrie et leur bonne conduite « peuvent faire fructifier, et de nuire ainsi et aux classes « laborieuses, et à l'Etat lui-même, intéressé, surtout de « nos jours, à ce que leur activité s'exerce sans troubler « l'ordre que leur malaise trouble trop souvent.

« L'abrogation de l'article 2130 ne remplirait pas d'ail- ^ leurs le but en vue duquel on la désire. Le créancier, « ayant eu soin de se ménager la faculté d'exiger son rem- « boursemenl à volonté, obtiendrait un jugement quand il

^ Docum. relat. au rég. hypoth., III, n" 517. ^ Op. et Loc. citât., n" 518.

« lui plairait, et, par ce moyen, il arriverait au même résul- « tat, l'hypothèque judiciaire affectant les biens à venir du « débiteur comme ceux qu'il possède au moment où la « condamnation est prononcée contre lui. »*

Le projet de Vatimesnil supprimait cette faculté pour le débiteur, et la loi belge du 16 décembre 1851, dans son article 78, l'abroge formellement.*

960. — Nous sommes, en ce qui nous concerne, partisan convaincu de l'abrogation de celte disposition.

Qu'elle profite aux usuriers, qu'elle constitue pour les fils de famille un danger considérable et un moyen d'éluder les dispositions qui prohibent les pactes sur succession future, c'est ce qui n'est ni discutable ni discuté. Le fils de famille prodigue trouve dans cette disposition un excellent moyen de crédit : les usuriers qui l'ont déjà rançonné savent qu'il est appelé à recueillir d'importantes successions immobilières, et ils n'hésiteront pas à continuer à pourvoir à ses dissipations s'ils sont assurés d'avoir pour gage ces immeubles qui ne peuvent lui échapper.

En regard de ce danger social certain, nous ne voyons pas du tout l'avantage qui pourrait le compenser. L'ouvrier intelligent et honnête dont parle la Cour d'Angers et qui a un légitime besoin de crédit n'aura probablement jamais d'immeubles, et ce n'est pas sur l'espérance problématique d'acquisitions immobilières avec ses économies que les capitalistes lui donneront de l'argent. Il pourra quelquefois, rarement, hélas I en trouver en ne donnant d'autre garantie que son honnêteté et son travail, mais l'éventualité de biens immobiliers à venir n'ajoute rien à cette garantie morale et ne lui sera d'aucun secours pour emprunter.

Aussi sommes-nous d'avis de la suppression de l'arti-

^ Op. et Loc. citât., n" 515.

* Le projet de loi sur la réforme hypothécaire, déposé au nom du Gouvernement par M. le Garde des Sceaux Darlan, dans la séance du Sénat du 27 octobre 1896, contient aussi l'abrogation de l'article 2130.

de 2130, la disposition qu'il renferme n'offrant que des dangers.

961 . — Les difficultés d'interprétation que soulève l'article 2130 vont, à notre avis, démontrer que ce texte n'est pas seulement dangereux, mais qu'il renferme des dispositions bizarres et inexplicables en raison.

De la lecture du texte il ressort, selon nous, qu'il n'est applicable que si le débiteur a des immeubles présents, d'une valeur insuffisante, et qu'il les engage en même temps que les immeubles à venir, qui vont être le complément de la garantie fournie par les immeubles présents.

Mais cette interprétation est loin d'être unanimement admise, et une opinion soutient que le débiteur n'eût-il pas d'immeubles du tout, du moment où ses biens meubles sont insuffisants pour assurer le remboursement du créancier, il pourra hypothéquer ses biens à venir.

On donne, à l'appui de ce système, les raisons suivantes.

La loi ne dit pas, dans l'article 21 30, que le débiteur doit avoir des immeubles, mais elle prévoit le cas où « ses biens « présents et libres sont insuffisants pour la sûreté de la « créance » ; ses biens, meubles ou immeubles par conséquent, et une personne a toujours des biens meubles : « N'eût-elle que les vêlements qui la couvrent, dit M. Colmet « de Santerre, ces biens peuvent être insuffisants dans toute « la rigueur du mot. »

On ne comprendrait pas d'ailleurs cette exigence tout à fait arbitraire : l'hypothèque légale et l'hypothèque judiciaire atteignent les biens à venir, lors même que le débiteur n'a pas d'immeubles présents au moment de la naissance de ces hypothèques, il doit en être de même pour l'hypothèque conventionnelle, dans le cas où la loi en autorise l'extension sur les biens à venir.

Puis pourquoi cette distinction que rien ne justifie ? Le but de l'article 21 30 est de venir en aide au débiteur qui n'a pas actuellement de garantie suffisante à offrir à son créancier, pourquoi n'aiderait-elle pas à celui qui n'offre point de

garanties du tout, mais dans lequel le créancier a confiance ? En quoi codébiteur est-il moins digne d'intérêt que l'autre, et pourquoi la loi se montrerait-elle plus exigeante que le créancier ?

« La frontière d'ailleurs est impossible à délimiter, ajoute « M. Colmet de Sanlerre, entre ceux qui n'ont pas d'immeu- « blés et ceux qui ont des immeubles insuffisants. La loi « serait satisfaite si le débiteur était propriétaire de quelle ques mètres de terrain, s'il avait une part indivise très « minime, un centième ou un millième d'un bien de peu « de valeur, si, ce qui sera moins rare, il a des biens im- « portants grevés d'hypothèque bien au delà de leur valeur « vénale probable. Faire une différence entre ces hypothè- « ses et celle où le débiteur n'a aucun bien immobilier, « c'est, au moins nous le pensons, attribuer au législateur « une décision qui tient compte d'une apparence matérielle « plus que du fond même des choses. »*

962. — Nous reconnaissons volontiers qu'au pointde vue de la raisonjuridiqueetde l'utilité pratique, la vérité est dans le système que nous allons combattre: mais notre tâche n'est pas de justifier l'article 2130, elle consiste à en indiquer la portée, et nous croyons que le législateur a très clairement, et à dessein, voulu que le débiteur possédât des biens présents et les hypothéquât, pour arriver à hypothéquer ses biens à venir.

Le texte d'abord l'exige ainsi. S'il est vrai que le mot <( biens » doit en général s'entendre indistinctement de tous les biens, meubles ouimmeubles, il a, dans notre section III, Des hypothèques conventionnelles, et spécialement dans l'article 21 30, le sens d'immeubles. Les « biens des mineurs »

^ IX, n*' 97 bis II. — Sic Besançon, 29 août 1811, Sirey, c. n., III, II, 564. — Grenier, Des Hypothèques, I, n" 63 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 538 bis ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 66'; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 279. — Compar, Riom, 25 mai 1816, Sirey, c. n., V, II, 147.

(article 2126), les «biens de France » (article 2128), les « biens à venir » (article 2129). ne sont que des biens immeubles, dont la loi détermine les conditions d'hypothèque. Puis dans l'article 2130, si le texte parle « des biens « présents et libres du débiteur », il ajoute que ce débiteur peut consentir que « chacun des 6ie/îs qu'il acquerra par « la suite » demeure affecté à l'hypothèque du créancier : il ne s'agit là, dans ce dernier paragraphe, que des immeubles, seuls biens susceptibles d'hypothèque, et on ne peut pas admettre que le même mot ait été pris dans le même texte dans deux sens différents.

Les travaux préparatoires viennent confirmer cette interprétation ; le tribun Grenier s'exprimait ainsi dans son Ftapport au Tribunal :

... « Quoiqu'alors il n'y ait d'hypothèque en faveur du « créancier, relativement aux biens à venir, qu'à compter « de chaque inscription, on ne verra pas moins là une faci- « lité en faveur du débiteur, qui pourra réunir la confiance « que fait naître sa fortune actuelle à celle qui résulte d'une « fortune à venir. »*

Bonne ou mauvaise, telle a été la conception du législateur dans l'article 2130 : l'hypothèque sur les biens à venir ne pourra être accordée que comme garantie supplémentaire, en outre d'une hypothèque sur des biens présents qui sera « réunie » à l'autre.*

' Rouen, 18 août 1820, Sirey, c. n., VI, II, 306 ; Riom, 25 novembre 1830, Sirey, 33, II, 526 ; Lyon, 12 décembre 1837, Sirey, 38, II, 431 ; Caen, 4 avril 1842, Sirey, 42, II, 399 ; Lyon, 9 avril 1845, Sirey, 46, II, 185, et Dallez, 46, II, 113 ; Dijon, 25 avril 1855, Dallez, 55, II, 210 ; Nancy, 22 août 1867, Sirey, 68, II, 109, et Dallez, 68, II, 117 ; Cassation, 30 janvier 1872, Sirey, 73, I, 404, et Dallez, 74, I, 99 ; Cassation, 11 mars 1895 (solution implicite), Dallez, 95, I, 305, et Pandectes françaises, 95, I, 353. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2130, n" 7 ; Duranten, XIX, n" 375; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 27, p. 268-269 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 688.

' Nancy, 22 août 1867, Sirey, 68, II, 109, et Dallez, 68, II, 117.

963. — La déclaration d'insuffisance des biens présents n'est soumise à aucune formule sacramentelle, et il suffit d'indiquer, par exemple, « qu'il est procédé conformément « à l'article 2130, pour garantir davantage le rembourse- « ment de la créance » ; évidemment une déclaration expresse de l'insuffisance des biens présents vaudrait mieux, mais la volonté des parties résulte suffisamment de ces termes.

Mais la déclaration d'insuffisance faite parle débiteur estelle souveraine, ou l'inexactitude de celte déclaration pourrait-elle être établie en justice soit par le débiteur lui-même, pour se procurer du crédit, soit par les tiers intéressés ?

Une opinion soutient que la déclaration contenue dans l'acte ne peut être révisée par les tribunaux : elle constitue une convention des parties, le créancier n'aurait pas prêté sans cela, et les tribunaux ne peuvent réviser cette convention. Ce qui prouve d'ailleurs que la loi n'a pas voulu leur donner ce droit, c'est qu'elle n'indique pas où commence l'insuffisance, ce qu'elle a soin de faire quand elle attribue aux tribunaux la mission de la constater.*

Nous croyons, pour notre part, à l'existence de ce droit de révision, à la charge par les tribunaux d'en user avec réserve, et seulement dans le cas de fraude. S'il n'y a pas fraude, violation intentionnelle de l'article 2130, nous pensons, avec M. Colmet de Sanlerre, que les tribunaux ne peuvent pas modifier la convention des parties : les craintes du créancier ont peut-être été exagérées, et les biens présents étaient peut-être suffisants pour garantir le remboursement de sa créance ; les parties ont pensé qu'il en était autrement, et leur volonté doit être respectée.

iMais, s'il est évident que les biens présents forment un gage suffisant, et que les parties ont voulu créer pour le débiteur une insolvabilité apparente, les tiers intéressés et le débiteur lui-même pourront faire constater par les tribu-

' Colmet de Sanlerre, IX, n" 97 bis IV.

naux celte fraude à la loi et réduire ainsi le créancier à une hypothèque sur les biens présents. Il n'est pas besoin d'un texte spécial pour donner ce droit aux tribunaux : ils peuvent, d'une manière générale, annuler tous les actes faits en fraude de la loi. Observons d'ailleurs que cette annulation de l'hypothèque sur les biens à venir ne nuit pas au créancier, puisqu'elle ne peut être prononcée qu'à la condition que les biens présents soient suffisants pour assurer son paiement.'

964. — La constitution d'hypothèque sur les biens à venir sera-t-elle valable, lorsque les biens présents dont l'insuffisance a été constatée sont des biens indivis, et que, par le résultat du partage ou de la licitation, ils tombent dans le lot d'un copropriétaire autre que le constituant ? La Cour de cassation a jugé que les biens à venir n'en étaient pas moins valablement hypothéqués, et nous croyons que cette décision est bien rendue. Au moment où l'hypothèque a été constituée, le vœu de la loi était rempli, et le débiteur était propriétaire d'immeubles présents sur lesquels il conférait une hypothèque : il est vrai que par le partage son droit sur ces immeubles est rétroactivement résolu, mais, comme le remarque très bien notre honorable collègue M. Michel, la résolution rétroagit in jure^ non in fado, et le fait que l'hypothèque sur les biens à venir a été loyalement donnée, comme supplément de garantie de biens présents, à l'existence desquels les parties croyaient, n'est pas détruit.^

965. — L'hypothèque sur les biens à venir, exceptionnellement permise par l'article 2 130, peut-elle être opposée aux tiers à la seule condition d'une inscription générale

^ Compar. Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, H, n' 539 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 684 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 68 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 276 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1386.

' Cassation, 11 mars 1895, Dallez, 95, I, 305, et Note de Michel; et Pandectes françaises, 95, I, 353, et Note de Jean Appleton.

prise en vertu de l'acte, comme pour l'hypothèque judiciaire ?

L'affirmative a été soutenue. L'article 2130 crée, dit-on, une classe particulière d'hypothèque conventionnelle, qui. comme toute hypothèque, doit être inscrite dans les termes où elle a été constituée. Or elle ne peut être que générale, car, au moment de l'acte, il est impossible de détailler et de spécifier dans l'inscription des biens qui n'existent pas ; et il est nécessaire que l'inscription soit prise au moment de Tacte, de manière à précéder l'acquisition des biens à venir et à atteindre chacun de ces biens au moment où il entre dans le patrimoine du débiteur. Les tiers ne peuvent s'en plaindre, car ils sont avertis par l'inscription générale de l'hypothèque qui grèvera tous les biens que le débiteur pourrait acquérir dans l'arrondissement où l'inscription a été prise/

Ce système a été généralement repoussé, et la nécessité d'une inscription spéciale sur chacun des immeubles à venir du débiteur, à mesure de leur acquisition, est à bon droit reconnue. Il n'y a pas en efTel deux classes d'hypothèques conventionnelles, les unes générales et les autres spéciales : toute hypothèque conventionnelle est soumise à la règle absolue de l'article 2129, qui exige que l'acte déclare « spécialement » la nature et la situation des immeubles hypothéqués ; et il en sera de l'hypothèque des biens à venir commodes autres hypothèques conventionnelles. D'ailleurs l'article 2130 montre bien qu'il en est ainsi, en déclarant « que chacun des biens que le débiteur acquerra par la « suite y demeure affecté à mesure des acquisitions ;),ce que la loi ne dit pas pour les hypothèques légales ou judiciaires, et ce qui prouve que le créancier n'est dispensé que d'une chose, de recourir à une nouvelle convention. Mais il devra prendre inscription, à mesure des acquisitions, dans les termes ordinaires, avec énonciation de l'espèce et de la

' Angers, 14 juillet 1842, Sirey, 42, II, 469.

situation des biens sur lesquels il entend faire valoir son hypothèque.*

966. — Une dernière question naît à propos de Tarticle 2130 : l'hypothèque sur les biens à venir dont il autorise la constitution peut-elle être exercée par le créancier à son gré, sans discuter préalablement les biens présents ? Ou au contraire n'est-elie que subsidiaire, de telle sorte que le créancier ne puisse se faire colloquer sur les biens h venir que si les biens présents sont insuffisants ?

La solution de cette question dépend de l'interprétation que l'on donne à ces mots de l'article 2 1 30, « biens présents « et libres du débiteur » : si l'on entend par là, avec M. Colmet de Santerre, que l'hypothèque sur les biens à venir peut être conférée du moment où le patrimoine du débiteur est insuffisant, patrimoine mobilier ou immobilier, on doit conclure avec lui^ que les deux hypothèques sont placées sur la même ligne, et que le créancier peut à son gré se faire colloquer sur les biens présents ou sur les biens à venir.

Mais si l'on admet, comme nous l'avons fait, ^ que l'hypothèque sur les biens à venir ne peut être constituée que si le débiteur a des immeubles présents qu'il hypothèque en même temps, on doit reconnaître à l'hypothèque des biens à venir un caractère accessoire et subsidiaire, et conclure, avec la Cour de Nancy,* que le créancier ne peut poursuivre

' Paris, 23 février 1835, Sirey, 35, II, 209 ; Paris, 20 juillet 1836, Sirey, 45, II, 212 ; Cassation, 27 avril 1846, Sirey, 46, I, 369, et Dalloz, 46, I, 224 ; Paris, 20 juin 1846, Sirey, 46, II, 333 ; Grenoble, 17 février 1847, Sirey, 48, II, 55, et Dalloz, 48, II, 52 ; Cassation, 11 mars 1895, Sirey, 96, I, 433, et Note de M. Wahl. — Duranton, XIX, n" 379 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 540 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 4, p. 337 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 685 ; Colmet de Santerre, IX, n" 97 bis 1 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 66.

' IX, n' 91 bis m.

' Suprà, Tome II, n*" 962.

* 22 août 1867, Sirey, 68, II, 109, et Dalloz, 68, II, 117.

son pai-emenl sur les biens à venir qu'après avoir vainement essayé de l'obtenir sur les biens présents.

967. — Le principe que nous venons de développer, que celui qui est propriétaire d'un immeuble peut seul conférer sur cet immeuble une hypothèque, reçoit une exception apparente que nous avons étudiée en matière de communauté conventionnelle.

Aux termes des articles 1507 et 1508, lorsque la femme ameublit ses immeubles, elle en conserve la propriété, mais elle confère à la communauté, dans la théorie que nous avons adoptée, un droit réel immobilier; et le mari, chef de la communauté, peut en cette qualité donner une hypothèque sur les immeubles ameublis par la femme, à concurrence de la somme pour laquelle ils ontétéameublis.*

Cette exception à notre principe n'existe, disons-nous, qu'en apparence : la femme en effet, en ameublissant ses immeubles à concurrence d'une certaine somme, a par cette clause constitué le futur époux son mandataire à reffet d'hypothéquer les immeubles ameublis pour la somme fixée au contrat de mariage ; et, lorsque le mari crée plus tard cette hypothèque, il la consent en sa qualité de mandataire de la femme et en vertu des pouvoirs que le contrat de mariage lui confère.

908. — Il ne suffît pas, avons-nous dit, d'être propriétaire d'un immeuble pour pouvoir l'hypothéquer ; il faut encore être capable de l aliéner.

L'article 2124 1e déclare expressément dans les termes suivants:

« Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être con- « senties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les « immeubles qu'ils y soumettent. »

C'était déjà la solution de notre ancien droit.

« Tous ceux qui ont la disposition de leurs biens, dit Bas- « nage, peuvent les engager et hypothéquer valablement...

/ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n"" 1569 et suiv.

« Puisqu'il n'y a que ceux qui ont la libre disposition de « leurs biens qui les puissent hypothéquer, il s'en suit que « les hypothèques constituées par les personnes qui n'ont « pas cette faculté sont de nul effet. »*

La raison n'en est pas, comme on le dit souvent, que l'hypothèque confère au créancier le droit de faire saisir et vendre les biens hypothéqués ; sans doute il a ce droit, mais tous les créanciers, hypothécaires ou non, ont le même droit sur tous les biens de leur débiteur, en vertu du droit de gage général qui leur est donné par les articles 2092 et 2093 du Code civil.

Mais l'hypothèque constitue un droit réel sur l'immeuble, comme le dit l'article 2094; droit immobilier, qui est, dans la théorie que nous avons adoptée,* un véritable démembrement de la propriété ; c'est à ce titre qu'elle ne peut être conférée que par une personne capable d'aliéner l'immeuble dont le droit de propriété va être ainsi démembré.

Du texte de l'article 2124, expliqué par le motif que nous venons de donner, il résulte qu'il ne sufïit pas, pour conférer une hypothèque, d'avoir la capacité de s'obliger, mais qu'il faut être capable d'aliéner ; et nous avons maintenant à faire l'application de ce principe aux diverses classes d'incapables, les mineurs, les interdits, les personnes pourvues d'un conseil judiciaire, les absents et les femmes mariées, et à leurs représentants légaux.

969. — L'article 2126, développant le principe de l'article 2124, que les immeubles ne peuvent être hypothéqués que par ceux qui ont la capacité d'aliéner, s'exprime ainsi :

« Les biens des mineurs, des interdits, et ceux des ab- « sents, tant que la possession n'en est déférée que pro- « visoirement, ne peuvent être hypothéqués que pour les « causes et dans les formes établies par la loi, ou en vertu « de jugements. »

Pour les mineurs en tutelle, il résulte des articles 457 et

^ Des Hypothèques, chap. III, n° II.

2 Suprà, Tome II, n» 634.

GuiL. Privilèges, ii, 29

4oO DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

458 que le tuteur ne pourra conférer d'hypothèque sur leurs biens qu'avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal.

La même solution doit être adoptée pour le mineur émancipé. On a essayé, il est vrai, de soutenir qu'il pouvait conférer une hypothèque pour sûreté des obligations que la loi lui permet de contracter, dans les limites de l'article 481 . Mais cette opinion doit être repoussée, car elle repose sur une confusion entre la capacité de s'obliger, que la loi accorde dans une certaine mesure au mineur émancipé, et la capacité d'aliéner, qu'elle lui refuse formellement. Il résulte en effet de l'article 484 que le mineur ne peut « vendre, ni « aliéner, ni faire aucun acte autre que ceux dépure admi- « nistration, » sans observer les formalités prescrites au mineur non émancipé. Les articles 457 et 458 devront donc être observées pour l'un comme pour l'autre, lorsqu'il s'agira d'hypothéquer leurs immeubles.*

Il y a exception toutefois pour les mineurs émancipés autorisés à faire le commerce; aux termes de l'article 6 du Code de commerce, et par une disposition assez peu en harmonie avec le parallélisme établi dans nos lois entre la capacité d'aliéner et celle d'hypothéquer, le mineur émancipé, auquel il est interdit d'aliéner ses immeubles sans observer les articles 457 et 458, pourra les hypothéquer pour les besoins de son commerce.

Oî'O. — Si, au lieu d'être en tutelle, le mineur est placé sous la puissance paternelle, la question de savoir comment le père pourra hypothéquer ses immeubles se rattache à la question plus large, et très controversée, de l'étendue des pouvoirs du père administrateur légal. Nous rappelons, à ce point de vue, que trois opinions sont en présence: l'une, qui jouit de peu de faveur, et qui ne soumet le père

^ Demolombe, Cours de Code civil, VIII, n"' 289 et suiv. ; Aubry et Rau, I, § 132, texte et note 12, p. 551 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 613 ; Laurent, XXX, n" 490 ; Gillard, De V Hypothèque conventionnelle, n" 157.

à aucune restriction ; l'autre, soutenue par de nombreux partisans dans la doctrine, qui applique les règles de la tutelle ; enfin la troisième, qui paraît prévaloir en jurisprudence, et qui, pour les actes dépassant les pouvoirs de l'administrateur, pour la constitution d'hypothèque notamment, exige seulement l'autorisation du tribunal.

Il nous suffit de rappeler ici cette controverse, qui doit être examinée au Titre De la Puissance paternelle,

971. — La tutelle de l'interdit judiciaire étant organisée sur les mêmes bases que celle du mineur, d'après l'article 509, les mêmes formalités devront être suivies pour la constitution d'hypothèque.

Ces règles sont applicables aussi à l'interdit légal ; mais on admet généralement, et avec raison selon nous, que si les actes émanant de l'interdit judiciaire, la constitution d'hypothèque notamment, ne sont nuls que d'une nullité relative, il en est autrement des actes passés par l'interdit légal, qui sont nuls d'une nullité absolue, car la nullité est alors fondée non sur l'intérêt de l'incapable, mais sur des motifs d'ordre public'

972. — Les personnes pourvues d'un conseil judiciaire, pour prodigalité ou pour faiblesse d'esprit, ne pourront constituer hypothèque sur leurs biens qu'avec l'assistance de leur conseil, la constitution d'hypothèque rentrant, comme l'aliénation, parmi les actes qui leur sont défendus, lorsqu'elles agissent seules.

Lorsque l'autorisation du conseil judiciaire est donnée par acte à part, cet acte doit-il être notarié? La même question s'élève pour l'autorisation donnée à la femme par son mari, et nous les traiterons en même temps,* en indiquant dès à présent qu'à notre avis l'acte d'autorisation n'a pas besoin d'être authentique.