Au cas d'absence, on admet généralement que

^ Demolombe, Cours de Code civil, I, n" 193 ; Aubry et Rau, I, § 85, texte et note 6, p. 354.

' Difrà, Tome II, n" 977.

io'? DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

l'envoyé en possession provisoire peut se faire autoriser par jugement à hypothéquer les biens de l'absent, et que c'est à cette hypothèse que se réfèrent ces expressions assez obscures de l'article 2126, in fine, « ou en vertu de jugements ». Il est vrai que l'article 128 porte que « ceux qui ne jouissent « qu'en vertu de l'envoi provisoire ne pourront aliéner ni « hypothéquer les immeubles de l'absent » ; mais précisément la conciliation de ce texte avec l'article 2126 est que, en vertu de l'article 1 28, les envoyés provisoires, qui ne sont que des administrateurs des biens de l'absent, ne peuvent hypothéquer; mais, avec l'autorisation de justice et lorsque les intérêts de l'absent l'exigeront, ils auront le droit de le faire.

Si l'on n'admettait pas cette interprétation de l'article 2126, on devrait l'entendre en ce sens que l'hypothèque judiciaire frappe les biens de l'absent comme elle frapperait les biens des personnes capables ; mais cela est tellement évident que le législateur n'a pas dû le dire, et le sens que nous proposons de donner à ces mots, « ou en vertu de ju- « gements », nous paraît beaucoup plus rationnel.*

074. — Le conjoint de l'absent peut opter pour la continuation ou pour la dissolution delà communauté, et, suivant qu'il prendra l'un ou l'autre de ces partis, ses pouvoirs vont être différents au point de vue de la constitution d'hypothèque.

Si l'époux présent opte pour la continuation de la communauté, et que ce soit le mari, il pourra hypothéquer les immeubles de communauté sans aucune autorisation, car il conserve les pouvoirs que lui donne l'article 1421 ; mais, quant aux biens propres de la femme absente, il n'est qu'un administrateur, et il ne pourra les hypothéquer qu'avec l'autorisation de justice.

'' Demolombe, Cours de Code civil, II, n" 111 ; Aubry et Rau, I, § 153, texte et note 12, p. 608 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 652-654 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n' 980 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 142.

Si c'est la femaie qui est présente, il lui faudra cette autorisation aussi bien pour les immeubles de la communauté que pour les immeubles propres du mari, car, pour les uns comme pour les autres, elle n'a pas de pouvoirs propres, et elle doit être assimilée à un envoyé en possession provisoire.

Si l'époux présent opte pour la dissolution de la communauté, les pouvoirs de cet époux varieront encore suivant qu'il s'agit du mari ou de la femme : le mari, obligé de demander l'autorisation d'hypothéquer pour les immeubles mis dans le lot de la femme absente, n'aura besoin d'aucune autorisation pour ceux placés dans son propre lot. La femme au contraire devra se faire autoriser pour hypothéquer les uns ou les autres.

Enfin si, au lieu d'envoyés en possession provisoire, il s'agit d'envoyés en possession définitive, ils auront le droit d'hypothéquer les biens de l'absent sans autorisation, puisque, aux termes de l'article 132, celui-ci devrait respecter même les aliénations par eux faites.*

975. — La femme mariée sous un régime de liberté peut hypothéquer ses biens, mais seulement avec l'autorisation de son mari, conformément à la règle écrite dans l'article 217. Il n'y a d'exception que pour la femme commerçante, qui, aux termes de l'article 7 du Code de commerce, peut hypothéquer ses immeubles pour les besoins de son commerce.

La femme séparée de biens est soumise à la même règle, celle de l'autorisation maritale, et elle ne pourra conférer d'hypothèque sans cette autorisation, même pour sûreté des obligations qu'elle aurait valablement contractées seule, parce qu'elles ont pour cause des actes d'administration. En effet, d'après l'interprétation que nous avons proposée de l'article 1449, si la femme séparée acquiert le droit d'administrer librement son patrimoine et de s'obliger dans

' Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n"' 980 bis et 980 ter.

cette mesure, elle demeure soumise pour tous ses autres actes à la règle de Taulorisation maritale, et elle ne peut notamment ni aliéner ses immeubles ni les hypothéquer.* Toutefois, si la séparation de biens était la conséquence de la séparation de corps prononcée au profit de la femme, celle-ci pourrait hypothéquer ses immeubles pour n'importe quelle cause et sans aucune autorisation, conformément à la loi du 6 février 1893 devenue le nouvel article 31 1 du Code civil.

976. — Si la femme est mariée sous le régime dotal, l'hypothèque, comme l'aliénation du fonds dotal, lui est interdite même avec l'autorisation de son mari ou de justice par les termes exprès de l'article 1554.

Mais trois questions naissent, sous ce régime, quant à l'hypothèque du fonds dotal : ce fonds peut-il être hypothéqué, lorsque la femme s'est réservé, par contrat, la faculté de Taliéner? Peut-il être hypothéqué, en dehors du contrat de mariage, pour l'établissement des enfants? Enfin peut-il l'être pour les diverses causes prévues par l'article 1558? Sur ces trois questions, qui sont toutes les trois controversées, nous avons adopté la négative pour la première, et l'affirmative pour les deux dernières ; et nous ne pouvons que nous référer aux motifs que nous avons donnés à l'appui de ces diverses solutions.^

977. — Lorsque la femme consent une hypothèque avec l'autorisation de son mari, et que cette autorisation est donnée par le mari dans un acte à part, cet acte doit-il être notarié?

L'affirmative est soutenue par M. Labbé.' Le consentement à la constitution de l'hypothèque par le débiteur incapable se compose ici, dit-il, de deux volontés qui se complètent, et elles doivent toutes les deux être constatées

^ Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n° 1203. * Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n"* 1943, 2000 et 2009.

' Note, Sirey, 1881, I, 441 et suiv.

DES HYPOTHÈQUES CONVEIHTIONNELLES. 455

authentiquement. Puis, si l'acte d'autorisation du mari était sous seing privé et que l'écriture en fût méconnue, la vérification entraverait l'effet de l'hypothèque tout autant que si elle portait sur l'acte principal. Enfin l'on admet que le mandat donné à l'effet de consentir une hypothèque doit être authentique, parce que la volonté du constituant est contenue dans deux actes, et il y a analogie entre celte hypothèse et celle où la femme mariée constitue une hypothèque.

L'opinion contraire est, à bon droit, selon nous, généralement adoptée. La loi exige, dans l'article 2127, que l'hypothèque conventionnelle soit « consentie » par acte notarié, mais l'acte d'autorisation du mari n'est point un « consen- « lemenl à l'hypothèque » : c'est un consentement à ce que la femme vienne plus tard constituer une hypothèque, c'est un acte par lequel la femme est habilitée à engager ses immeubles, et la loi n'exige pas l'authenticité pour cet acte extrinsèque à la constitution d'hypothèque, iucun texte en effet n'apporte d'exception à la règle de l'article 217, qui se borne à exiger que le consentement du mari soit donné « par écrit ».

Tout autre est le mandat à l'effet de constituer une hypothèque: il est vrai de dire qu'il fait partie de l'acte de constitution, car il est le commencement de la manifestation de volonté du constituant, et l'acte de constitution ne serait pas en entier un acte authentique, si le mandat n'était pas lui-même donné en cette forme. ^

La même solution doit être adoptée, pour les mêmes motifs, lorsqu'il s'agit de l'autorisation donnée par acte à part par le conseil judiciaire au prodigue ou au faible d'esprit auquel il a été nommé.

9T8. — Lorsque l'hypothèque est constituée par un incapable, mineur ou femme mariée non autorisée, peut-elle

^ Demolombe, Cours de Code civil, IV, n" 194 ; Aubry et Rau, V, § 472, texte et note 54, p. 151 ; Laurent, III, n" 119 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 248 .

être ratifiée, et quelles vont être les conséquences de la ratification, si Ton admet qu'elle est permise?

Nous croyons que la ratification est possible, car l'article 1338 la permet à propos de tous les actes annulables à raison de l'incapacité de l'une des parties, sans distinguer si ces actes sont ou non soumis à des formes solennelles pour leur validité. Il importe de remarquer d'ailleurs que la nullité ne tient pas à Tabsence des formes solennelles, qui ont été observées, mais h l'incapacité du constituant, et cette incapacité est couverte par la ratification, suivant les règles générales concernant les actes annulables.

Toutefois si cette ratification de l'hypothèque est valable entre les parties contractantes, et si elle remonte entre elles rétroactivement au jour de l'acte constitutif, c'est une question très controversée que de savoir si, à l'égard des tiers, elle est opposable avec cet effet rétroactif. Siun créancier hypothécaire a acquis son droit d'hypothèque après la constitution faite par l'incapable, la ratification donnée par celuici fera-t-elle passer cette hypothèque la première à la date de l'acte annulable? La même question se pose à l'égard de l'acquéreur dont le titre se place entre la constitution d'hypolhèque faite par l'incapable et sa ratification.

Controversée dans notre ancien droit/ cette question l'est aussi dans notre droit actuel.

Pour soutenir que la ratification remonte au jour de l'acte de constitution d'hypothèque par l'incapable, voici comment on raisonne. En principe, la ratification remonte au jour du contrat auquel elle s'incorpore et dont elle fait disparaître les vices. L'article 1338 déclare, il est vrai, par exception, que la ratification a lieu « sans préjudice du droit « des tiers »; mais il ne peut s'agir ici que du respect du droit des tiers dans la mesure où ceux-ci l'avaient acquis. Or, après l'acte constitutif, les tiers qui sont devenus créan-

^ Voir Basnage, Des Hypothèques, chap. VII ; Pothier, De l'Hypothèque, n'' 46, et Introduct. à la Coût. d'Orléans, Titre X, D" 24.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONiNELLES. 457

ciers hypothécaires n'ont acquis qu'un droit conditionnel quant à ses effets: ils ont su, par l'étal des inscriptions, qu'une hypothèque précédait la leur, ils ont dû compter sur sa ratification, et, lorsqu'elle intervient, elle ne préjudicie pas à leurs droits en remontant au jour de l'acte.*

Toutefois MM. Aubry et Rau, partisans de la théorie que nous venons d'exposer, y apportent une grave restriction en ce qui concerne les tiers acquéreurs, et reconnaissent que la ratification de l'hypothèque ne peut avoir lieu à leur préjudice.*

979. — Nous croyons, pour notre part, que la ratification de l'hypothèque ne peut rétroagir, ni au préjudice des créanciers hypothécaires, ni au préjudice des acquéreurs intermédiaires, et cela par les raisons suivantes.

D'après l'article 1338, la ratification n'a lieu que « sans « préjudice du droit des tiers » : or le créancier hypothécaire, comme l'acquéreur intermédiaire, est un tiers, puisqu'il a acquis sur l'immeuble un droit réel, et l'article 1338 s'oppose à ce que la ratification lui nuise.

Cette solution est logi(^ue : dans cette lutte entre le créancier hypothécaire dont le titre est annulable et le créancier hypothécaire dont le titre est parfait, c'est ce dernier qui doit l'emporter, car, au moment où son droit est né, il n'existait sur l'immeuble aucun droit opposable au sien; et il ne serait pas juste qu'une ratification postérieure à la naissance de son droit vînt lui nuire.

En vain l'on objecte qu'au moment où l'hypothèque deuxième en date a été constituée, l'hypothèque créée par l'incapable était inscrite et a été par suite connue du créancier

^ Paris, 15 décembre 1830, Sirey, 31, II, 83, — Merlin, Quest. DE DROIT, V" Hypothèque, § IV, a°' 6-7 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 487 et suiv. ; Valette, sur Proudhon, De Vétat des personnes, II, p. 501 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 31, p. 269-270 ; Labbé, De la ratification des actes d'un gérant d'affaires, n" 74 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, nM69.

* Op. et Loc. citât., note 30.

hypothécaire postérieur. Elle était connue de lui, soit, mais elle était connue avec son vice originaire, connue comme hypothèque émanant d'un incapable, et c'est parce qu'il la savait frappée de nullité que le deuxième créancier hypothécaire n'a pas hésité à engager ses fonds. Il est donc juste de dire, avec l'article 1338, que la ratification ne peut avoir lieu au préjudice du droit acquis à ce tiers, pas plus qu'elle ne pourrait avoir lieu au préjudice d'un tiers acquéreur.*

979 I. — Tout autre est la situation des créanciers hypothécaires dont le droit est né postérieurement à la ratification donnée par l'incapable : vis-à-vis d'eux, qui n'avaient acquis aucun droit avant la ratification, la rétroactivité s'opère, et la constitution d'hypothèque faite parl'incapable vient à sa date, sans qu'il y ait besoin d'une inscription nouvelle pour faire connaître aux tiers la ratification.*

980. — L'hypothèque peut être constituée soit par le propriétaire lui-même, capable d'aliéner, soit pifr son mandataire conventionnel : nous aurons seulement à rechercher, dans la seconde section de ce chapitre, dans quelle forme le mandat doit être donné pour permettre de constituer une hypothèque sur les biens du mandant.

981. — Le débiteur dont les immeubles ont été saisis peut-il encore hypothéquer ces immeubles après la transcription delà saisie? Cette question est controversée, car, si l'article 686 du Code de procédure défend à la partie sai-

' Nancy, 1" mai 1812, Sirey, c. n., IV, 1, 105 ; Paris, 23 juillet 1838, Sirey, 39, II, 5 ; Douai, 1" mars 1840, Sirey, 40, II, 289 ; Montpellier, 6 janvier 1866, Sirey, 66, II, 380, et Dalloz, 66, II, 41. — Grenier, Des Hypothèques, I, n' 42 ; Larombière, Des Obligations, IV, article 1338, n" 53 et suiv. ; Demolombe, Cours de Code civil, XXIX, n"* 797 et suiv. ; Laurent, XVIII, n"^ 664 et suiv. ; Martou, Des Privilèges et Hgpothèques, III, n" 979 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 56 ; Baudry- Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1337. — Compar. Riom, 27 mai 1884, Dalloz, 85, II, 229.

' Cassation, 25 novembre 1856, Sirey, 57, 1, 117. — Larombière, Des Obligations, IV, article 1338, n» 56 ; Laurent, XXXI, n" 61.

sie d'aliéner ses immeubles après la Iranscription de la saisie, il ne dit rien quant à l'hypothèque ; nous l'avons examinée en traitant des incapacités de vendre, et l'opinion que nous avons adoptée, et dans laquelle nous persistons, a été que la partie saisie pouvait hypothéquer même après la transcription de la saisie, ni le texte de l'article 686 ni les motifs de ce texte ne permettant d'étendre à l'hypothèque la prohibition écrite pour la vente.*

9S2. — Le débiteur qui a fait l'abandon de ses biens à ses créanciers, mais sans leur en transférer la propriété, peut-il constituer ensuite une hypothèque au profit d'un créancier qui ne figurait pas à cet abandon ? La négative a été soutenue, par le motif que cette cession implique au profit des créanciers un mandat irrévocable de faire vendre les biens cédés pour se payer sur le prix, et ce serait y porter une atteinte grave que de grever d'hypothèque les biens abandonnés.^

Nous reconnaissons que cette constitution d'hypothèque est de la part du débiteur une violation de ses engagements, qui peut autoriser les créanciers à demander la résolution de la cession ; mais, dans les rapports descréanciers auxquels la cession a été faite et de celui auquel l'hypothèque a été constituée, nous ne voyons pas comment la cession pourrait constituer un obstacle juridique à la validité de l'hypothèque. Elle ne crée en effet qu'une obligation de la part du débiteur, et elle ne constitue pas sur les biens cédés,

^ Voir notre Traité de la Vente, I, n" 115. — Adde aux autorités citées en faveur de l'opinion adoptée par nous, Grenier, Des Hypothèques, I, n" 111 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n» 353, et II, n" 623. — Contra, Merlin, Répert., V" Saisie immob., § VI, art. I, n" 14 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n» 164.

' Merlin, Répert., V" Inscript, hypoth., § IV, n" 6 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2146, n" 10 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 124 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 621 ; Colmet de Santerre, V, n" 214 bis.

au profit du cessionnaire, un droit réel opposable aux tiers et faisant obstacle à la création d'hypothèque.*

983. — Le commerçant tombé en failNte est atteint, par le fait de la déclaration de faillite, d'une incapacité d'hypothéquer dont les articles 443, 446 et 447 du Code de commerce déterminent l'étendue.

L'étude de ces textes et des difficultés qu'ils font naître rentre dans l'examen des lois commerciales : aussi allonsnous nous borner à rapporter les principes généraux qui en découlent.

A partir du jugement déclaratif de faillite, qui dessaisit le débiteur de l'administration de ses biens, il ne peut plus conférer d'hypothèque. La même solution résulte, pour la liquidation judiciaire, de l'ai'ticle 5 de la loi du 4 mars 1 889.

Depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent, les hypothèques que le débiteur aurait constituées seront annulées, si elles ont été conférées pour des dettes antérieurement contractées.

Enfin, dans cette période suspecte, l'article 447 permet d'annuler même les hypothèques données pour dettes créées en même temps que l'hypothèque, si la convention est faite en fraude des droits des autres créanciers.

984. — Si le débiteur n'est pas commerçant, son insolvabilité, même son état de déconfiture ne mettent pas obstacle à ce qu'il confère une hypothèque soit à un créancier nouveau auquel il emprunte, soit à un créancier chirographaire ancien, dont il va ainsi garantir la créance au détriment de ses autres créanciers qui ne toucheront qu'un dividende. Cette situation meilleure faite à l'un de ses créanciers est licite, car il n'y a pas fraude de la part de celuici à veiller à ses intérêts, tandis que les autres n'y veillent pas ; et, hormis le cas de fraude, chacun est maître de disposer de son patrimoine comme bon lui semble, de payer

^ Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 38, p. 272 ; Laurent, XXX, n' 495 ; Gillard, De rHypothèque conventionnelle, n" 200.

un de ses créanciers et de ne pas payer l'autre, el par suite de donner une garantie à l'un par préférence aux autres.'

Cette possibilité pour un débiteur en déconfiture d'avantager un de ses créanciers, au détriment des autres, est un résultat très regrettable de l'absence de toute organisation de la déconfiture dans nos lois ; résultat d'autant plus regrettable que le plus souvent ce n'est pas au profit des créanciers ies plus intéressants que ces garanties sont données. Partout où la loi a organisé la déconfiture, le dessaisissement du débiteur, et, comme conséquence l'impossibilité de conférer une hypothèque est la première conséquence de la déclaration de déconfiture, comme chez nous de la déclaration de faillite.*

En disant que l'hypothèque consentie par un débiteur insolvable à l'un de ses créanciers est valable, nous supposons un contrat sincère : si cette constitution d'hypothèque était simulée, et n'avait d'autre but que d'empêcher la poursuite des créanciers, il est à peine besoin de dire qu'elle serait nulle, comme tout acte simulé fait en fraude des droits des créanciers.

985. — L'interdiction d'hypothéquer un immeuble faite au propriétaire par son acte d'acquisition, à titre gratuit ou à titre onéreux, est généralement regardée comme valable, ainsi que l'interdiction d'aliéner, aux conditions suivantes : il faut qu'elle soit temporaire, et qu'elle ait pour cause l'intérêt légitime soit du vendeur ou donateur, soit d'un tiers, soit de l'acheteur ou donataire lui-même. Si elle était illimitée dans sa durée, ou n'avait pas pour cause un intérêt légi-

' Lyon, 13 juillet 1843, Sirey, 45, 1, 417 ; Bordeaux, 17 août 1848, Sirey, 49, II, 46, et Dallez, 49, II, 61 ; Cassation, 3 mars 1869, Sirey, 69, I, 149, et Dallez, 69, I, 200 ; Cassation, 22 août 1882, Sirey, 83, I, 25, et Dallez, 83, I, 296. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2146, n" 11 ; Duranten, XX, n" 80 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 33, p. 270 ; Demelembe, Cours de Code civil, XXV, n" 225 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 622 ; Laurent, XVI, n» 480.

^ Voir netamment le Code civil espagnol, article 1914.

lime, elle serait nulle, comme portant atteinte au principe que la propriété est, par son essence, le droit absolu de disposer des choses qui nous appartiennent.

Nous nous bornons à rappeler ces principes, qui appartiennent à l'étude du Titre De la Propriété, et à l'examen des restrictions que la volonté ou la convention peuvent y apporter.

Ajoutons que, du moment où la prohibition d'hypothéquer est reconnue licite, elle doit s'interpréter restrictivement : elle constitue en effet une exception au principe de l'article 544, et toutes les exceptions doivent s'interpréter restrictivement.*

986. — Si, au lieu d'une prohibition d'hypothéquer l'immeuble donné ou vendu, le testament, la donation ou le legs contiennent la prohibition d'aliéner cet immeuble, cette défense entraîne-t-elle la défense d'hypothéquer ?

Non, d'après M. Laurent, qui base son système sur un principe que nous invoquions nous-même tout à l'heure, le principe de l'interprétation restrictive pour les clauses qui dérogent au droit commun. Il n'y a dans l'acte qu'une défense d'aliéner, on ne peut l'étendre à la défense d'hypothéquer.*

Pour nous, nous croyons que l'interdiction d'aliéner un immeuble entraîne l'interdiction de l'hypothéquer.

Cela résulte d'abord de l'article 2124, qui exige chez le constituant, pour pouvoir hypothéquer un immeuble, « la « capacité d'aliéner l'immeuble qu'il soumet à Thypothè- « que ». Que cette capacité soit retirée par les lois sur la condition des personnes ou par le titre de propriété du constituant, cela importe peu : il n'est pas capable d'aliéner, dans un cas comme dans l'autre, il ne peut donc hypothéquer.

D'ailleurs la constitution d'hypothèque a toujours été considérée comme équivalant à une aliénation du fonds qu'elle

' Cassation, 24 avril 1894, Dalloz, 95, I, 91 ' XI, n" 408.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTIOxNNELLES. 463

démembre, et interdite au même titre. Voici comment Justinien s'exprimait à ce propos :

« Sancimus^ sive lex alienationem inhibuerit, sive testa- « tor hoc fecerit, sive pactio contrahentium hoc admiserit^ « non solum dominii alienationem^ vel mancipiorum manu- « missionem esse prohibendam , sed etiam ususfrucius dalio- « nem^ vel hypoihecani. »*

« Quoique nous soyons propriétaire d'un bien, dit Fer- « rière, nous ne pouvons l'hypothéquer, si nous n'avons la « h'bre administration de ce qui nous appartient; car l'hy- « pothèque est une espèce d'aliénation, et suppose dans le « débiteur la faculté d'aliéner. »^

C'est cette doclrineancienne qui a passé dans l'article 21 24, dont la formule générale nous paraît justifier complètement le système que nous proposons/

98Î'. — Les personnes morales qui, d'après les règles du droit administratif, sont incapables d'aliéner les immeubles dont elles ont la propriété, ne peuvent les hypothéquer.

Mais les communes qui peuvent aliéner, en observant les formalités que la loi leur impose, les immeubles dépendant de leur domaine privé, peuvent-elles les grever d'hypothèques conventionnelles ? La question doit être résolue par les mêmes principes qui nous ont servi à résoudre cette question voisine, les biens du domaine privé d'une commune peuvent-ils être grevés d'hypothèque judiciaire ? Nous avons adopté l'affirmative, et les motifs que nous avons donnés doivent conduire à la même solution pour l'hypothèque conventionnelle.*

^ L. 7, CoD., De reh. non alienand, (IV, 51). * DiCTiONN. DE DROIT ET DE PRATIQUE, V" Hypothèque. 3 Paris, 11 novembre 1812, Sirey, c. n., IV, II, 194. — Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 200.

' Suprà, Tome II, n"^ 928-929.

SECTION II

Des formes extrinsèques de l'acte contenant constitution

d'hypothèque.

988. — Aux ternies de l'article 2127, l'hypothèque ne peut être consentie que « par acte passé en forme auihen- « tique devant deux notaires, ou devant un notaire et deux « témoins. )>

Cette nécessité de l'authenticité de l'acte contenant constitution d'hypothèque n'existait pas en droit romain, où l'hypothèque pouvait être conférée aussi bien par un acte privé que par un acte pubh'c. Mais déjà le droit impérial avait admis que le créancier hypothécaire par acte authentique l'emporterait sur le créancier dont le titre était sous seing privé.

« Eum qui instrumementispublici confectis mtitur,prœponi « decerminus^ etiamsi posterior is contineatur, )►*

Dans notre ancien droit français, le désir de prévenir les fraudes fit admettre la nécessité d'un acte authentique pour la constitution d'hypothèque.

« En France, dit Basnage, toutes promesses et contrats « sous signatures privées, quoy qu'approuvez par plusieurs « témoins, n'emportent aucune hypothèque que du jour de « la reconnaissance faite en jugement ou devant notaires,

^ L. 11, CoD., Qui potior. in pign. (VIII, 18).

« pour éviter les fraudes et les suppositions qu'on pourrait « faire par des antidates. »*

La nécessité de l'authenticité, exigée aussi par les lois du 9 Messidor an III et du 11 Brumaire an VII, a été conservée par le Code civil, qui, dans l'article 21 27, ne se borne pas à exiger un acte authentique, mais veut un acte notarié, et la Cour d'Angers, lors du projet de réforme hypothécaire de 1 84 i , a très bien donné les motifs de cette exigence :

« Le Code civil veut que la présence d'un officier public « soit, pour les tiers que peut léser l'hypothèque, une ga- « rantie de la bonne foi qui a présidé au contrat, et, autant « que possible, de la numération effective des deniers. Il « fallait d'ailleurs éviter qu'une simple dénégation d'écri- « ture pût, à l'instant de l'ordre, entraver l'opération du « juge commissaire, et engendrer, pendant un assez long « laps de temps, le règlement définitif entre les créanciers. »'

989. — Si la loi exige que l'acte constitutif d'hypothèque soit reçu devant notaire, elle n'exige pas la présence réelle du notaire en second ou des témoins. L'article 2 de la loi du 21 juin 1843, qui énumère les actes pour lesquels cette présence réelle est requise, n'y mentionne pas la constitution d'hypothèque.

Du moment où l'acte est notarié, cela suffît, et il n'est pas nécessaire qu'il soit reçu en minute. Cette sokition résulte de l'article 21 48, qui permet au créancier de requérir inscription, du moment où il représente au conservateur « l'original en brevet ou une expédition authentique du ju- « gement ou de l'acte qui donne naissance au privilège ou « à l'hypothèque ».'

^ Des Hypothèques, chap. XIL — Sic Pothier, De l'Hypothèque, n" 10.

' Docum. sur la réforme hypoth., III, n" 489,

^^ Alger, 7 mai 1870, Sirey, 71, II, 105, et Dalloz, 71, II, 1. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 46, p. 273 ; Lyon-Caen, Note, Sirey, 71, II, 105 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n'" 665 et 942 ; Laurent, XXX, n" 942 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 214 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des GuiL. Privilèges, ii. 30

Mais, en législation, nous nous associons à la demande de réforme faite en 1841 parla Faculté de Caen, qui voulait que l'hypothèque ne pût résulter que d'un acte portant minute:

« II sera plus difficile, disait avec raison la Faculté, de « l'altérer ou de la supprimer, et toute partie intéressée « pourra en prendre connaissance. »*

990. — Si l'acte constitutif de l'hypothèque n'a pas été enregistré dans les délais, il n'en aura pas moins une valeur suffisante pour donner naissance à l'hypothèque. Il est vrai que l'article 9 de la loi du 5 décembre 1790 décidait qu'à défaut d'enregistrement dans les délais fixés, l'acte notarié ne pouvait valoir que comme acte sous seing privé ; mais cette disposition excessive n'a point été reproduite par la loi du 22 Frimaire an VII, qui se borne à prononcer une amende contre le notaire qui n'a point fait enregistrer ses actes dans les délais. La date de l'acte notarié ne dépend donc plus de son enregistrement, mais de sa réception par un notaire, et cet acte, parfait à l'égard des parties, produira tous ses effets pour la constitution de l'hypothèque.*

991. — Si l'hypothèque doit être constituée par acte authentique, il n'est pas nécessaire que l'obligation qu'elle garantit, et qui peut résulter d'un acte séparé et antérieur à la création de l'hypothèque, résulte d'un acte authentique. Les conditions de validité de l'obligation demeurent régies par les articles 11 04 et suivants, qui n'exigent aucune forme solennelle, et la constitution d'hypothèque seule est soumise à la règle spéciale de l'article 2127.*

Privilèges et Hypothèques, II, n" 1411. — Contra, Duranton, XIX, n° 357 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 1057.

^ Docum. sur la réforme hypoth., III, n" 490.

^ Cassation, 23 janvier 1810, Sirey, c. n., III, I, 144 ; Bourges, 17 mai 1827, Sirey, c. n., VIII, II, 369. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 507 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 47, p. 274 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1410. — Contra, Merlin, Répert., V Enregistrement, § IV, et Hypothèque, sect. II, § III, art. VI, n" 4.

^ Persil, Régime hypothécaire, I, article 2127, n° 7 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 48, p. 274.

992. — Si l'hypothèque est constituée par uu mandataire, la procuration qui lui est conférée par le constituant doit être donnée par acte notarié. Comme nous Tavons dit en examinant la question d'une façon générale à propos de la forme du mandat, toutefois que l'authenticité est exigée pour prévenir les fraudes et protéger les tiers, le mandat doit être lui-même authentique.* Le consentement nécessaire à la constitution de l'hypothèque est donné d'abord par le mandant, et, lorsque le mandataire comparaît àl'acte de constitution, il ne fait qu'exprimer la volonté du mandant : l'acte de constitution ne serait donc pas authentique dans toutes ses parties s'il ne l'était qu'à partir du moment où le mandataire entre en scène.*

^ Voir notre Traité du Mandat, n" 40.

* Riom, 31 juillet 1851, Sirey, 51, II, 698 ; Cassation, 23 mai 1854, Sirey, 54, I, 322 ; Cassation, 12 novembre 1855, Sirey, 56, I, 254, et Dallez, 55, I, 453 ; Amiens, 9 avril 1856, Sirey, 56, II, 333, et Dallez, 57, II, 20 ; Toulouse, 9 juillet 1859, Sirey, 59, II, 407, et Dallez, 59, II, 201 ; Cassation, 19 janvier 1864, Sirey, 64, I, 221, et Dallez, 64, I, 292 ; Bordeaux, 26 avril 1864, Sirey, 64, II, 262, et Dallez, 64, I, 292 ; Bordeaux, 26 avril 1864, Sirey, 64, II, 262, et Dallez, 64, II, 220 ; Paris, 5 juillet 1877, Sirey, 77, II, 295, et Dallez, 77, II, 168 ; Amiens, 24 février 1880, Sirey, 82, II, 198 ; Paris, 7 août 1880, Sirey, 81, II, 93, et Dallez, 82, I, 118 ; Cassation, 15 novembre 1880, Sirey, 81, 1, 253, et Dallez, 82, 1, 118 ; Cassation, 27 juin 1881, Sirey, 81, I, 441, et Dallez, 82, I, 175 ; Cassatien, 29 juin 1881, Sirey, 83, I, 218, et Dallez, 82, I, 106 ; Orléans, 12 mai 1882, Dallez, 83, V, 288 ; Cassation, 23 décembre 1885, Sirey, 86, I, 145, et Dallez, 86, I, 197 ; Paris, 5 décembre 1887, Dallez, 89, II, 186. — Merlin, Répert., V Hypothèque, sect. II, § III, art. 6 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n** 68 ; Meurlen, De la Transcription, II, n° 1006 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 49, p. 274 ; Labbé, Note, Sirey, 81, I, 441 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n" 470, et II, n" 657 ; Laurent, XXX, n" 447 ; Celmet de Santerre, IX, n° 94 bis V ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 58 2" ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 231 ; Baudry-Lacantinerie et de Leynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1413. — Contra, Cassation, 27 mai 1819, Sirey, c. n., VI, I, 78 ; Cassation, 5 juillet 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 631. — Persil, Régime hypjothécaire,

993. — Il a été apporté à la solution que nous venons d'adopter une exception importante en matière de sociétés commerciales. La jurisprudence décidait en effet, par application des principes que nous avons rappelés, que l'acte sous seing privé de formation d'une société, ou les délibéralions sous seing privé par elle prises ne pouvaient pas contenir valablement pour son directeur ou les membres du conseil d'administration le pouvoir d'hypothéquer: c'était le mandat sous- seing de constituer une hypothèque, nul à ce titre.*

Il y avait là un réel inconvénient pour la marche des affaires commerciales: les actes de constitution des sociétés peuvent être (article 39 du Code de commerce) et sont le plus souvent des actes sous seing privé, les délibérations sont toujours rédigées en cette forme, et la nécessité de recourir à l'intervention d'un notaire soit pour la réception de l'acte de société, soit pour la réception de la délibération donnant mandat d'hypothéquer, était dans le premier cas une dépense, et dans les deux cas une entrave à la marche normale des affaires sociales.

C'est cette raison d'utilité pratique qui a déterminé le législateur à voter, en 1893, une disposition qui ne se justifie pas par la logique du droit, mais qui s'explique par des raisons d'économie et de rapidité. L'article 69 de la loi du l®'" août 1893 est ainsi conçu :

« Il pourra être consenti hypothèque au nom de toute « société commerciale en vertu des pouvoirs résultant de « son acte de formation même sous seing privé, ou des « délibérations ou autorisations constatées dans les formes « réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en « la forme authentique, conformément à l'article 2127 du « Code civil. y>

I, article 2127, n' 6 ; Duranton, XIX, n" 357 bis ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 510 ; Marcadé, Revue critique, 1852, p. 190 et suiv.; Pascaud, Revue critique, 1882, p. 157 et suiv. ^ Voir notamment Cassation, 29 janvier 1895, Pandectes françaises, 96, 1, 30.

994. — Rappelons qu'autre chose est le mandat donné à l'effet de constituer une hypothèque, lequel doit être authentique, autre chose l'autorisation donnée par le mari ou par le conseil judiciaire pour l'hypothèque des biens de la femme ou du prodigue, autorisation qui, dans la théorie que nous avons adoptée, peut être donnée dans un acte sous seing privé.*

D'un autre côté, si une hypothèque est nulle pour avoir été constituée par un mandataire en vertu d'un acte sous seing privé, nous aurons à examiner si la nullité dont elle est atteinte n'est qu'une nullité relative, pouvant être rati-* fiée par un acte authentique qui émane du constituant, ou si au contraire la nullité est absolue à l'égard des tiers.'

995. — Si l'hypothèque a été constituée par acte sous seing privé, mais que les parties d'accord aient déposé cet acte au rang des minutes d'un notaire, ou même que ce dépôt ait été effectué par le débiteur seul, l'hypothèque sera valable. Bien que l'opinion contraire ait été soutenue par un jurisconsulte éminent, Ma justification de l'interprétationque nous adoptons nous paraît résulter clairement de la discussion de l'article 2127 au Conseil d'Etal, dans la séance du 5 Ventôse an XII :

« M. Duchâtel demande qu'on attribue à la reconnais- « sance de la signature, lorsqu'elle est faite devant notaire, « la même force que lorsqu'elle est faite en jugement.

« M. Berlier dit qu'il n'y a point de motif pour admettre « l'amendement proposé par M. Duchâtel. En effet, s'il s'agit « d'un titre sous seing privé dont la reconnaissance ait été « poursuivie en justice, l'article 32 y pourvoit: l'hypothè- « que en ce cas devient judiciaire; si au contraire il s'agit « d'un titre sous seing privé que toutes les parties intéres- « sées aient porté à un notaire pour lui donner la forme « authentique par la transcription, l'annexe ou une nou-

' Suprà, Tome II, n"^ 972 et 977.

^ Infrà, Tome II, n"' 1005-1007.

'' Colmet de Santerre, IX, n" 95 bis IV.

« velle rédaction, l'article en discussion suffit; car l'acte « notarié donne ouverture à l'hypothèque, et dès ce nno- « ment elle peut être acquise en observant les formalités « prescrites par la loi.

« M. Treilhard dit que les actes sous seing privé ainsi re- « connus deviennent des actes devant notaires, pourvu que « la reconnaissance ait lieu de la part de ceux contre les- « quels ils font preuve. S'ils n'étaient déposés que par l'une « des parties, à moins que ce ne fût le débiteur, la recon- « naissance ne serait pas complète.

• « L'article est adopté. »*

Si nous ajoutons que cette solution était déjà la solution de notre ancien droit, au témoignage de Pothier,* nous aurons démontré, il nous semble, que l'article 2127 doit recevoir l'interprétation que nous proposons, et qui est généralement adoptée.'

996. — Les travaux préparatoires, que nous venons d'invoquer pour établir que l'hypothèque peut résulter du dépôt de l'acte sous seing privé fait chez un notaire par les deux parties, ou par le débiteur, démontrent en même temps qu'il n'en serait pas ainsi du dépôt fait par le créancier seul, sans le concours ou du moins sans le consentement du débiteur. Alors, suivant les expressions de M. Treilhard, la reconnaissance ne serait pas complète, et l'acte resterait un

' Fenet, XV, p. 360-361.

2 De l'Hypothèque, n" 19.

^ Cassation, 11 juillet 1815, Sirey, c. n., V, I, 73 ; Cassation, 25 février 1832, Sirey, 32, I, 790 ; Paris, 5 décembre 1885, Dalloz, 87, II, 55 ; Cassation, 3 décembre 1889, Sirey, 91, I, 525, et Dalloz, 90, I, 105. — Merlin, Répert., V" Hypothèque, sect. II, § III, art. 6 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n"' 67 et 68 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2127, n** 4 ; Duranton, XIX, n" 361 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n** 506 ; Larombière, Des Obligations, V, article 1317, n" 40; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 43, p. 273 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 661; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n" 58 4" ; Gillard, De V Hypothèque conventionnelle, n" 228.

acte sous seing privé vis-à-vis du constituant, acte qui ne peut dès lors emporter hypothèque.*

997. — L'hypothèque conventionnelle ne peut résulter non plus de la reconnaissance faite en justice de l'écriture et de la signature d'un acte sous seing privé, contenant constitution d'hypothèque. L'acte sous seing privé, même reconnu en justice, demeure un acte sous seing privé, et, lorsque la loi exige la forme authentique non pas ad probationem, mais ad solemniiatem, la reconnaissance judiciaire ne peut remplacer la forme qui manque à l'acte de constitution. Le jugement pourra produire, suivant les cas, une hypothèque judiciaire : il ne permettra jamais à l'acte de donner naissance à une hypothèque conventionnelle.^

998. — Du principe que l'hypothèque conventionnelle ne peut résulter que d'un acte notarié résulte une autre conséquence : c'est que tout ce qui concerne l'étendue et les effets de l'hypothèque doit être réglé par l'acte authentique qui la constitue. Nous avons dit que l'obligation que l'hypothèque va garantir peut résulter d'un acte sous seing ; mais, si les parties procèdent ainsi, il est nécessaire que l'acte constitutif d'hypothèque se suffise à lui-même, et que l'on ne soit pas obligé, pour apprécier l'étendue de l'hypothèque, de se reporter à l'acte sous seing ; sinon, l'hypothèque ne résulterait pas complètement d'un acte authentique, ce que veut la loi.^

999. — Il ne suffit pas, pour constituer une hypothèque conventionnelle, d'un acte rédigé en la forme authentique, il faut encore qu'il soit reçu par un notaire : tout autre acte authentique ne répondrait ni aux exigences du texte précis

' Metz, 24 mars 1819, Sirey, c. n., VI, II, 46. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 44, p. 273 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 661.

' Toulouse, 18 décembre 1816, Sirey, c. n., V, II, 215. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 45, p. 273.

^ Cassation, 1" décembre 1852, Sirey, 54, I, 93, et Dalloz, 54, I, 275. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 656 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 982 bis.

de l'article 2127, qui indique que l'hypothèque « ne peut « être consentie que par un acte passé en forme authentique « devant deux notaires, ou devant un notaire et deux lé- « moins », ni au but de la loi qui a voulu, comme nous l'avons dit,* l'intervention du notaire pour éclairer les parties sur la gravité de leur acte et donner à leur convention une forme claire et précise.

C'est ainsi, notamment, que l'hypothèque ne peut résulter des conventions des parties constatées dans le procèsverbal dressé en conciliation par le juge de paix, conformément à l'article 54 du Code de procédure, bien que ce procès-verbal doive avoir en soi la force d'un acte authentique. Mais la préoccupation des rédacteurs du Code de procédure, révélée par les Travaux préparatoires, a été de ne pas permettre au juge de paix de recevoir des actes emportant hypothèque, et c'est pour éviter toute équivoque sur ce point que le projet de l'article 54 a été remanié, et que l'on y a inséré ces mots qui ne laissent subsister aucun doute :

« Les conventions des parties, insérées au procès-verbal, « ont force d'obligation privée. »

Cette modification a été introduite à la suite d'observations très judicieuses du Ministre de la justice, dans la séance du Conseil d'Etat du 5 Floréal an XIII :

<( M. le Rapporteur observe que les conventions des par- « ties (en conciliation) doivent valoir comme celles qui « sont faites sous seing privé.

« M. le ^Ministre de la justice dit qu'il est nécessaire « de bien expliquer cette intention, attendu que, de droit « commun, toute convention faite devant le juge est exécu- « toire et emporte hypothèque ; que cependant on ne peut « pas qualifier celles dont il s'agit de conventions sous « seing privé ; qu'il faut dire seulement qu'elles n'ont pas « des effets plus étendus que ces sortes de conventions. »*

lOOO. — La constitution d'hypothèque doit-elle être

' Suprà, Tome II, n«988.

' Locré, Esprit du Code de procédure, I, p. 132.

acceptée par le créancier au profil duquel elle est faite ?

On a soutenu la négative par un double motif: le premier^ que l'article 2129, qui indique les conditions nécessaires à la constilulion de l'hypothèque conventionnelle, n'y parle pas de l'acceptation parle créancier; le second, que « dans un contrat unilatéral, une acceptation de la part de « celui envers lequel on s'engage est inutile, puisque lui- « même ne s'oblige à rien ».*

Cette solution doit être repoussée. L'hypothèque conventionnelle, comme son nom l'indique, est celle qui résulte d'un accord des parties, du débiteur ou constituant et du créancier; et l'article 2129 n'avait pas besoin de le dire, car, en qualifiant cette hypothèque de conventionnelle, il indiquait par là même la nécessité d'une acceptation. Quant à l'idée exprimée par la Cour de Lyon, que les conventions unilatérales n'auraient pas besoin d'être acceptées, elle nous paraît une véritable erreur. La convention unilatérale ne diffère de la convention synallagmalique qu'en un point, c'est qu'une seule des parties y est obligée envers l'autre ; mais, comme la convention synallagmatique, elle ne se forme que par le concours des volontés, duorum pluriumve in item placitum consensus. Le caractère unilatéral de la convention d'hypothèque n'empêche donc pas la nécessité de l'acceptation.^

lOOl . — L'acceptation de la convention d'hypothèque peut être faite par acte séparé, et alors elle rétroagit au jour de l'acte de constitution.^

Mais cette acceptation peut être donnée par acte sous seing privé, et même sans acte exprès, tacitement, par des faits émanant du créancier et impliquant de sa part la volonté d'accepter l'hypothèque constituée à son profit. L'opi-

' Lyon, 9 mai 1837, Sirey, 37, II, 468. — Adde Paris, 22 avril 1835, Sirey, 35, II, 373.

' Toulouse, 31 juillet 1830, Sirey, 31, II, 133. — Aubry et Rau, III, §266, p. 274.

' Voir Cassation, 5 août 1839, Sirey, 39, I, 753.

nion contraire, qui exige un acte exprès, reçu devant notaire comme l'acte de constitution lui-même, a été soutenue sous la loi belge du 16 décembre 1851, par M. Laurent,* et à côté des raisons de texte spéciales à celte lo*. qu'il donne, il invoque un principe qui devrait conduire à la même solution sous notre Code civil. La constitution d'hypothèque est un acte solennel, dans lequel, comme nous Tavons dit nous-même, la forme notariée est requise, non ad probationem, sed ad solemnitatem. Or, ajoute M. Laurent, du moment où le contrat d'hypothèque est un contrat solennel, il doit l'être dans toutes ses parties constitutives, aussi bien en ce qui touche le consentement du créancier que celui du débiteur.

Nous ne le croyons pas. En exigeant pour la constitution d'hypothèque un acte notarié, le législateur a voulu, ainsi que nous l'avons dit, assurer deux choses :il a voulu que le débiteur fût averti de la gravité et des conséquences de l'acte qu'il allait faire, puis que la rédaction de cet acte fît apparaître nettement aux tiers quels biens sont grevés d'hypolhèque. Or ce double résultat est atteint lorsque la constitution d'hypothèque est faite par le débiteur devant notaire ; et on ne comprendrait pas que la loi exigeât encore l'intervention du notaire pour l'acceptation du créancier, qui n'a plus qu'à recueillir le bénéfice d'un acte régulièrement fait.^

lOO^. — La constitution d'hypothèque peut être acceptée par un mandataire du créancier, puisque nous pouvons accomplir par mandataire tous les actes juridiques que nous avons le droit de faire.

Ce mandai n'a pas besoin d'être écrit : comme le créan-

' XXX, n'"440etsuiv.

' Cassation, 5 août 1839, Sirey, 39, I, 753 ; Cassation, 4 décembre 1867, Sirey, 68, I, 252 ; Chambéry, 20 janvier 1872, Sirey, 72, II, 125, et Dalloz, 73, II, 146. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 51, p. 274-275; Pont, Des Privilèges et Ht/pothèques, II, n" 659; Gillard, De V Hypothèque conventionnelle, n" 243.

cier peut accepter même tacitement la constitution d'hypothèque, ainsi que nous venons de l'admettre, il s'ensuit que cette acceptation n'est soumise à aucune forme spéciale, pas plus pour le mandataire du créancier que pour le créancier lui-même. L'hypothèque pourrait même être acceptée par un tiers sans mandat, se portant fort du créancier, mais à charge de ratification par celui-ci.

Toutefois cette acceptation ne pourrait être faite par le notaire lui-même qui reçoit l'acte de constitution, et qui déclarerait accepter au nom et dans l'intérêt du créancier. C'est en effet un principe essentiel des fonctions notariales que le notaire ne peut instrumenter dans les actes auxquels il figure comme partie à un titre quelconque ; aussi, quelqu'ancienne que soit la pratique de cette acceptation par le notaire, il faut la tenir pour illégale, la constitution d'hypothèque étant nulle à raison du rôle actif que le notaire iastrumentaire y a joué.*

1003. —On admet en général que les obligations civiles peuvent être constituées, comme les obligations commerciales, dans la forme à ordre, par un acte authentique ou par un acte sous seing privé. La Cour de cassation, chambre civile, a rendu sur ce point un remarquable arrêt de principe, sur les conclusions conformes de M. l'avocat général Desjardins ; en voici les termes :

« Attendu que cette stipulation (de paiement au créan- « cier ou à son ordre) est licite, aucune disposition de loi « n'interdisant de contracter en la forme authentique une « obligation pour cause civile ou commerciale, payable à « l'ordre du créancier ;

' Rouen, 2 février 1829, Sirey, c. n., IX, II, 198 ; Toulouse, 31 juillet 1830, Sirey, 31, II, 133 ; Besançon, 17 juillet 1844, Sirey, 46, II, 171, et Dallez, 45, 11,171; Cassation, 3 août 1847, Sirey, 47, 1, 725, et Dallez, 47, I, 405 ; Limoges, 11 juillet 1854, Sirey, 54, II, 769, et Dalloz, 55, II, 50 ; Amiens, 9 avril 1856, Sirey, 56, II, 333, et Dalloz, 57, II, 20 ; Grenoble, 8 juillet 1858, Sirey, 60, II, 188, et Dalloz, 59, II, 83 ; Cassation, 11 juillet 1859, Sirey, 59, I, 551, et Dalloz, 59, I, 401. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 52, p. 275 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 245.

« Attendu que TefTet légal de la stipulation 'payable à ordre « est de rendre l'obligation transrnissible par l'endossement « qui manifeste l'ordre du créancier, et que cette transie mission s'accomplit à l'égard du débiteur cédé aussi bien « qu'entre le cédant et le cessionnaire ;

« Attendu qu'il n'y a aucune différence à faire à cet égard « entre le débiteur d'une obligation civile et le débiteur « d'un engagement commercial ;

« Attendu en effet que les dispositions des articles 1690 « et 1691 du Code civil ne sont pas d'ordre public ; que les « contractants peuvent y déroger, et qu'ils y dérogent vir- « tuellement lorsque, s'obligeant à payer à l'ordre du créance cier, le débiteur accepte par cela même, à l'avance, « pour seul propriétaire de la créance celui qui sera por- « teur de cet ordre, et s'engage à payer à celui-ci et à payer « à lui seul la somme promise, sans exiger aucune autre « formalité que la représentation du titre et de l'ordre du « créancier. »^

Du moment où la créance est ainsi transmissible par la voie de l'ordre, l'hypothèque qui la garantit et qui en est l'accessoire sera transmise de la même façon.*

Il en est de même si une obligation civile est créée transmissible au porteur : le porteur du titre, approprié de la créance par la possession du titre qui la crée, sera investi en même temps de l'hypothèque qui avait été constituée pour en assurer le recouvrement.^

1004. — Faut-il aller plus loin, et reconnaître la validité de la constitution d'une hypothèque créée à ordre ou au porteur, et transmissible isolément, indépendamment de toute créance, par la voie de l'ordre ou de la tradition ?

' 8 mai 1878, Dallez, 78, I, 241.

' Alger, 7 mai 1870, Sirey, 71, II, 105. — Beudant, Note, Dalloz, 78, I, 241 ; Pascaud, Les Obligations civiles à ordre, Revue CRITIQUE, 1878, p. 705 et suiv. ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n"* 219 et suiv.

^ Bordeaux, 18 mars 1852, Sirey, 52, II, 321, et Dalloz, 52, II, 280 ; Paris, 15 mai 1878, Dalloz, 82, II, 106.

L'affirmative a été soutenue. Cette opinion prend pour point de départ l'idée que l'hypothèque peut être détachée de la créance qu'elle garantit, et transmise isolément h un tiers. Cela étant, rien ne s'oppose à la constitution d'une hypothèque à ordre ou au porteur : qui pourrait s'en plaindre ? Ce n'est pas le créancier, pour lequel cette forme ne présente que des avantages ; ce n'est pas le débiteur, auquel il est indifférent de payer à l'échéance à tel ou à tel créancier ; et ce ne sont pas les tiers, qui ont été avertis par l'inscription de la personnalité du créancier dénommé, auquel se feront toutes les sommations et notiflcations. On doit donc tenir pour valable une forme d'hypothèque qu'aucun texte et aucun principe ne condamne.*

Nous ne pouvons admettre cette théorie.

Sans discuter en ce moment une question que nous examinerons plus tard, celle de savoir si l'hypothèque peut être cédée indépendamment de la créance, et en la supposant résolue par l'affirmative, nous disons que l'hypothèque ne peut être ni à ordre ni au porteur, mais bien nominative.

Nous en trouvons la preuve dans l'article 2148, qui, indiquant les énoncialions que doit renfermer le bordereau d'inscription hypothécaire, énonce en première ligne « les « nom, prénom et domicile du créancier ». Cette formalité, à laquelle la loi attache de l'importance puisqu'elle la place en tête des conditions du bordereau d'inscription, exclut la forme à ordre ou au porteur, où le créancier serait un inconnu, le bénéficiaire de l'endos ouïe porteur à l'échéance.

D'ailleurs comment remplir, avec cette forme, les conditions de la purge? On indique, dans le système que nous combattons, qu'elles seront remplies vis-à-vis du créancier primitif, dénommé dans Tinscription, à la charge probablement par celui-ci de reporter les actes qu'il recevrait au créancier hypothécaire actuel. Mais, d'un côté, où trouvera-t-il ce dernier, et comment sera-t-il informé des diver-

^ Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 226.

ses mutations que l'hypothèque aurait pu recevoir, et, de l'autre, où la loi lui impose-t-elle cette lâche difficile?

Aussi, sans même examiner quels seraient les inconvénients ou les avantages de la création de l'hypothèque à ordre ou au porteur, nous disons que cette forme de l'hypothèque est illégale sous l'empire du Code civil, car elle est en opposition non seulement avec le texte de l'article 2148, mais avec tout l'ensemble de notre organisation hypothécaire.

1005. — Si l'acte de constitution d'hypothèque est nul en la forme, par exemple parce que le constituant y aurait été représenté par un mandataire par acte sous seing privé, cette nullité n'est-elle que relative et peut-elle être couverte rétroactivement par un acte confirmatif régulier et authentique ?

La question nous paraît très difficile.

Une première opinion soutient que le vice de la constitution d'hypothèque est purement relatif, et qu'il disparaît rétroactivement du jour de la confirmation. La convention d'hypothèque existe, dit-on, elle est défectueuse, mais elle n'est pas inexistante. Lorsque plus tard l'irrégularité dont elle était atteinte se trouve réparée, la convention est validée, et les effets de la confirmation remontent, suivant les principes généraux, à l'acte confirmé. Quant aux tiers, il n'y a pas lieu de s'en préoccuper, car l'inscription prise, même en vertu d'un acte irrégulier, a été pour eux un avertissement : ils savent, en la voyant, que la confirmation est possible, et c'est à eux de se renseigner pour savoir si elle a eu lieu, car elle est indépendante de toute publicité nouvelle.*

1006. — Une seconde opinion affirme que la nullité est absolue, et qu'elle ne peut être couverte par aucun acte confirmatif.

Cette opinion invoque avec force, il faut le reconnaître,

' Pau, 16 mars 1893, Sirey, 93, II, 125. — Labbé, Note, Sirey, 1881, I, 441 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n^^hO.

l'article 1339: en matière de donations, pour lesquelles la loi exige la forme solennelle de l'acte notarié comme pour l'hypothèque, ce texte déclare que si l'acte est nul en la forme il ne peut être réparé par aucun acte confirmatif, mais doit être refait. La solution doit être la même pour l'hypothèque, car, du moment où un acte solennel est nul en la forme, il n'a pas d'existence aux yeux de la loi : l'acte solennel n'a de valeur que par l'observation des formes qui le constituent.

D'ailleurs la confirmation ne peut avoir de raison d'être, car elle n'a jamais lieu que sous la réserve des droits des tiers, et, comme l'hypothèque n'est destinée à produire effet qu'à l'égard des tiers, vainement la confirmerait-on, car cette ratification ne pourrait leur être opposable.*

1009. — Une troisième opinion, moins logique en apparence, mais qui pourtant nous semble préférable, distingue entre l'acte de constitution d'hypothèque et l'inscription prise en vertu de cet acte : la ratification validera l'acte constitutifde l'hypothèque, mais elle n'auraaucune influence sur l'inscription primitive, et il devraen être pris une nouvelle.

La ratification, disons-nous, valide l'acte constitutif d'hypothèque, sans qu'on puisse invoquer contre cette ratification l'article 1339. La forme notariée est exigée en effet, en matière de donations, pour garantir la liberté du disposant, et on comprend que si l'acte primitif ne remplit pas les conditions de forme exigées par la loi, le donateur ne puisse ratifier cet acte qui peut ne pas être l'expression d'une volonté libre. En matière d'hypothèques, si la loi a exigé la forme notariée, c'est dans le but d'éclairer le constituant sur la portée de son acte et d'avertir clairement les tiers de l'étendue de l'hypothèque; et rien ne s'oppose, à ce double point de vue, entre les parties contractantes, à ce que le vice de l'acte primitif ne soit réparé.

Mais, à l'égard des tiers et en tant qu'il s'agit de l'inscrip-

' Laurent, XXX, n»' 437 et 447.

tion qui seule leur est opposable, il en est autrement, et aucune confirmation ne peut être invoquée contre eux, par deux raisons. En premier lieu, en droit, la confirmation ou ratification d'un acte ne peut jamais être faite que sous la réserve des droits des tiers, comme le déclare formellement l'article 1338; et les tiers, dont le droit est né après facte irrégulier et avant sa confirmation, ont un droit acquis que cette confirmation ne peut léser. Puis, en fait, les tiers, avertis par la première inscription de la nullité de l'hypothèque qu elle avait pour but de conserver, ont compté sur cette nullité, ils ont traité parce qu'ils savaient que cette hypothèque leur était inopposable, et on ne peut par un acte postérieur changer la situation qui existait quand leur droit est né.*

1008. — Si l'hypothèque conventionnelle ne peut être constituée que par acte notarié, il en est autrement de la promesse de constituer hypothèque. Cette promesse, valable entre les parties en vertu du principe que les conventions qu'elles ont librement arrêtées forment leur loi, n'est soumise à aucune forme : elle peut être faite par acte sous seing privé, elle peut même être faite verbalement, sauf la difficulté de la preuve pour le constituant qui allègue l'existence de cette promesse.^

Si le débiteur ou le tiers qui a promis de constituer l'hypothèque n'exécute pas sa promesse, le créancier peut l'assigner pour faire ordonner par justice qu'il y sera contraint.

' Riom, 31 juillet 1850, Dallez, 52, II, 222 ; Cassation, 7 février 1854, Dalloz, 54, I, 49. — Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n^OSS.

' Pau, 16 juillet 1852, Sirey, 52, II, 417, et Dalloz, 54, II, 205 ; Cassation, 5 novembre 1860, Sirey, 61, 1, 858, et Dalloz, 61, 1, 301; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 437 bis. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 53, p. 275 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 658 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 983 bis ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1407. — Compar. Cassation, 27 août 1844, Sirey, 44, 1, 740.

S'il exécute ce jugement, tout est dit, et l'hypothèque conventionnelle par lui promise produira ses effets : s'il ne l'exécute pas, le jugement de condamnation fera naître contre lui une hypothèque judiciaire, qui, au lieu d'avoir une étendue limitée comme l'hypothèque conventionnelle promise, portera sur tous les biens présents et à venir de la partie condamnée.*

1009. -- Quelle est la valeur d'une promesse d'hypothèque faite par un commerçant à la tête de ses affaires, mais qui n'est réalisée par lui qu'après sa cessation de paiements, ou dans les dix jours qui la précèdent?

La Cour de Paris a jugé qu'il n'y a pas lieu d'appliquer à la promesse la distinction faite par l'article 446 du Code de commerce, et que la promesse doit être annulée même s'il est établi qu'elle est contemporaine du prêt et qu'elle en a été la condition déterminante. L'article 446 valide bien l'hypothèque constituée en même temps que le prêt, mais ici elle n'a été constituée qu'après : c'est la promesse qui est concomitante avec le prêt, ce n'est pas l'hypothèque. N'y a-l-il pas à craindre d'ailleurs que si on valide l'hypothèque, le créancier auquel la promesse a été faite, tranquille désormais sur son sort, ne la tienne en réserve pour ne s'en servir que si le débiteur cesse ses paiements.'

Nous croyons, avec M. Lyon-Caen et par les motifs qu'il en a très bien donnés,^ que la promesse d'hypothèque doit être assimilée ici à la constitution d'hypothèque, et validée si elle est contemporaine du prêt et qu'elle en ait été une condition. Il serait injuste de diviser ce qui, dans l'intention des parties, était inséparable, l'hypothèque et le prêt; et les motifs d'équité qui ont inspiré le nouvel article 446, à propos de la constitution d'hypothèque concomitante avec le prêt, existent avec la même force pour la promesse d'hypothèque, dont la constitution n'a été que la réalisation.

^ Troplong, Op. et Loc. citât. ; Valette, Mélanges, I, p. 384-385. ' Paris, 7 juillet 1886, Sirey, 87, II, 65. ' Note, Sirey, 87, II, 65.

GuiL. Privilèges, ii. 31

C'est ce que le Tribunal de commerce de la Seine, dont la décision a été réformée par la Cour de Paris, avait très bien dit :

« Attendu que la promesse de garantie hypothécaire a « été concomitante du prêt ; que l'inscription et l'acte no- « tarie n'ont été que la consommation d'une obligation née « au moment du prêt et constituant une partie substantielle « de la convention ; que l'on ne saurait donc y voir une « garantie nouvelle donnée à une dette antérieurement con- « tractée. »

lOtO. — Deux exceptions existent à la règle que l'hypothèque conventionnelle ne peut résulter que d'un acte notarié, l'une en matière d'actes administratifs, l'autre à propos de l'hypothèque sur les navires.

En matière d'actes administratifs, l'hypothèque générale créée par les lois des 28 oclobre-5 novembre 1790, Titre II, article 14, et du 4 mars 1793, article 3, est supprimée. Cette hypothèque, qui était attachée aux baux domaniaux et à tous les actes de gestion des biens de l'Etal, n'était que la conséquence des dispositions attribuant hypothèque générale à tous les actes notariés ; et elle a disparu avec ces dispositions, lorsque la loi du 11 Brumaire an VII a supprimé cette hypothèque générale.*

Mais ces lois sont restées en vigueur à un autre point de vue, et elles permettent de constituer dans ces actes une hypothèque spéciale, conforme aux exigences de l'article 2129, sans le concours d'un notaire. L'article 14 de la loi de 1790, complété par l'article 3 de la loi du 4 mars 1793 quant aux marchés de l'Etat, est ainsi conçu :

« Le ministère des notaires ne sera nullement nécessaire « pour la passation desdits baux, ni pour tous les autres « actes d'administration. Ces actes, ainsi que les baux, « emporteront hypothèque et exécution parée. »

Ce texte édictait deux dispositions : il déclarait le minis-

' Cassation, 26 mars 1806, Sirey, c. n., II, I, 228. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 55, p. 275-276.

1ère des notaires inutile pour conférer l'authenticité à ces actes administratifs, puis, comme conséquence, il leur attribuait la même hypothèque générale qu aux actes notariés. La seconde de ces dispositions est abrogée par le principe essentiel de la spécialité en matière d'hypothèque conventionnelle, édicté par la loi de Brumaire an VII et par le Code civil. Mais, quant à la première disposition, elle constitue une règle spéciale de droit administratif, qui n'est en rien contraire aux bases de notre régime hypothécaire, et qui doit être maintenue comme loi spéciale à laquelle la loi générale n'a pas dérogé.*

lOl 1 . — La seconde exception est relative à l'hypothèque sur les navires. L'article 2 de la loi du 10 juillet 1885 s'exprime ainsi:

« Le contrat par lequel l'hypothèque maritime est con- « sentie doit être rédigé par écrit; il peut être fait par acte « sous signatures privées. »

L'hypothèque sur les navires fait naître une difficulté spéciale, lorsqu'elle a été constituée par des actes passés à l'étranger: nous allons l'indiquer bientôt,^ après avoir étudié les dispositions de l'article 2128, relatif à l'hypothèque résultant de contrats passés en pays étranger.

loi 2. — L'article 2128 s'exprime dans les termes suivants, à propos de l'hypothèque conférée par des contrats passés en pays étranger :

« Les contrats passés en pays étranger ne peuvent don- « ner d'hypothèque sur les biens de France, s'il n'y a des « dispositions contraires à ce principe dans les lois politi- « ques ou dans les traités. »

^ Cassation, 3 juillet 1817, Sirey, c. n., V, I, 342 ; Cassation, 12 janvier 1835, Sirey, 35, 1, 11. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 9 ; Duranton, XIX, n" 360 ; Aubry et Rau, Op. et Loc. citât. ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n" 210 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1419. — Contra, Pau, 16 juin 1832, Sirey, 32, II, 572. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 505 bis ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n' 663 ; Laurent, XXX, n" 436.

' Injrà, Tome II, n»702.

Celle disposition du Code civil remonle à notre ancien droil. L'Ordonnance de 1 629, dans son article 1 21 , contenait la règle suivante:

« Les jugements rendus, contrats ou obligations reçues es * royaume et souverainetez étrangères, pour quelque cause « que ce soit, n'auront aucune hypothèque ni exécution en « notre dit royaume, ains tiendront les contrats lieu de « simples promesses, et nonobstant les jugements, nos su- « jets contre lesquels ils auront été rendus pourront de nou- « veau débattre leurs droits comme entiers devant nos offi- « ciers. »*

Mais cette ordonnance, accueillie avec une grande défaveur, demeura sans exécution,* et la question de savoir quelle était la valeur de l'hypothèque conférée dans des contrats passés à l'étranger était très controversée.

Certains jurisconsultes la tenaient pour valable, notamment Loyseau, qui s'en exprime ainsi :

« Quant aux contracls que les notaires ont receu dans leur « territoire, c'est chose bien certaine qu'ils ont force par « tout le monde, c'est-à-dire que, même hors la Souverai- « neté d'où ils ont été passez, encore que l'obligé fût étran- « ger : car, en matière de contracls, ny la subjeclion, ny « la compétence n'est requise, tant à cause du consente- « ment, qui sert de prorogation de la juridiction volontaire, « que pour ce qu'ils sont du droit des gens, ainsi que le « commerce : autrement ce seroit une grande incommodité, « que celuy qui seroit hors de son pays ne peut contracter. »•

Mais l'opinion contraire, conforme à la décision de l'ordonnance, était soutenue par d'autres jurisconsultes, et, suivant les expressions de Pothier, « la question demeurait « indécise ». Voici dans quels termes Brodeau, puis Pothier, défendaient le système de la nullité de l'hypothèque:

^ Jourdan, Decrusy et Isambert, Rec. gén. des anc. Lois franc., XVI, p. 262.

' Pothier, Introduct. à la Coût. d'Orléans, Tit. XX, n" 9. =» Des Offices, Liv. I, chap. VI, n" 104.

DES HYPOTHÈQUES CONVENTlOxNNELLES. 485

« L'hypothèque, dit Brodeau, ne dépend pas seulement « du consentement et de la convention des parties, comme « les contrats et obligations qui sont du droit des gens, a mais elle se constitue par la seule autorité du Roy, et par « le ministère de ses officiers. . . D'où vient que les contrats « passez hors le royaume, mesme les contrats de mariage, « quoique dépendant du droit des gens, ny les actes de tu- « telle, ne portent point d'hypothèque, soit expresse, soit « tacite, sur les biens situez en France, comme il a été jugé « par plusieurs arrests. . . »^

Pothier, après avoir rappelé l'avis de Brodeau, ajoute:

« J'incline à ce dernier sentiment. L'hypothèque est bien « en soi du droit des gens; mais la manière de l'acquérir « sans tradition est établie sur notre droit civil, qui exige ^ que la convention soit faite par un acte muni de l'autorité « publique, tels que ne sont pas les actes des notaires étran- « gers. Ces personnes ont bien en France une espèce d'au- « torité publique, qu'on peut appeler autorité de créance^ « leurs actes devant faire foi partout; mais elles n'ont pas « l'autorité publique de pouvoir, telle qu'est celle nécessaire « pour imprimer le droit d'hypothèque sur les biens des « contractants, n'y ayant en France aucune autorité publiée que de cette espèce que celle qui émane du Roi. »

C'est cette dernière doctrine qui est passée dans l'article

loi 3. — En législation, et au point de vue de la réforme attendue de notre régime hypothécaire, nous croyons que la disposition de l'article 2128 est mauvaise, et que, dans l'état des relations internationales, il serait très désirable de donner effet, avec certaines garanties que nous allons indiquer, aux hypothèques conventionnelles constituées en pays étranger.

Lors du projet de réforme hypothécaire de 1841, les Cours d'Angers, de Montpellier, de Pau et de Rouen et la Faculté

^ Sur Louet, Lettre h, Sommaire XV, n" 3.

de droit de Rennes étaient d'accord pour réclamer cette révision de l'article 2128, dont le maintien n'était demandé que par la Cour de Douai,* et elles ont très bien donné les raisons qui limitent en faveur de celte révision.

C'est, d'abord, l'inlérêt de nos nationaux : il est très grave de priver le Français établi à l'étranger de l'élément le plus important de crédit qu'il puisse avoir.

D'un autre côté, la règle établie par l'article 2128 est en désaccord avec celle établie par l'article 2123 à propos des jugements étrangers: il est inexplicable que la loi se montre plus rigoureuse pour les contrats reçus par un officier public étranger que pour les jugements rendus par les tribunaux étrangers.

Enfin l'hypothèque conventionnelle tire aujourd'hui sa force de la volonté des parties, et non, comme dans notre ancien droit, de l'intervention d'un officier public; pourquoi, dès lors, lui refuser effet en France, après que l'autorité judiciaire française aura examiné si elle est régulièrement constituée, d'après la législation sur les actes authentiques des pays où elle a été constituée.

Cette réforme a été réalisée d'une façon excellente en Belgique. L'article 77 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851 s'exprime ainsi:

« A défaut des dispositions contraires dans les traités ou « dans les lois politiques, les hypothèques consenties en « pays étrangers n'auront d'effet, à l'égard des biens situés « en Belgique, que lorsque les actes qui en contiennent la « stipulation auront été revêtus du visa du président du tri- « bunal civil de la situation des biens.

« Ce magistrat est chargé de vérifier si les actes et les « procurations qui en sont le complément réunissent tou- « tes les conditions nécessaires pour leur authenticité dans « le pays où ils ont été reçus.

« L'appel de la décision du président sera interjeté par

^ Docum. relat. au régime hypoth., III, n"' 492-497.

« requête adressée à la Cour, qui statuera comme en ma- « tière de référé. »

toi 4. — L'article 2128 ajoute que ce principe ne sera appliqué que « s'il n'y a des dispositions contraires dans les « lois politiques ou dans les traités ». Pas plus que pour les jugements rendus à l'étranger, pour lesquels l'article 2123 emploie la même formule, il n'y a de lois politiques autorisant l'exercice en France d'hypothèques conventionnelles constituées à l'étranger.

Quant aux traités, nous indiquerons celui du 24 mars 1 760 entre la France et la Sardaigne, qui permet l'exercice réciproque des hypothèques constituées dans l'un ou l'autre des deux pays.

Ajoutons que certaines conventions consulaires autorisent les consuls et agents consulaires français à l'étranger à recevoir, à propos de biens situés en France, des contrats entre les Français et les habitants du pays où ils résident, contrats qui auront la même valeur que des actes notariés passés en France, et qui pourront dès lors produire hypothèque. Nous empruntons au Supplément du répertoire de Dalloz^ la nomenclature de ces conventions consulaires : la convention du 23 février 1853, conclue avec les Etats-Unis ; celle du 10 décembre 1860, avec le Brésil ; celle du 7 janvier 1862, avec l'Espagne; celle du 26 juillet 1862, avec l'Italie ; celle du 1 1 juillet 1 866, avec le Portugal ; celle du 1 1 décembre 1 866, avec l'Autriche ; celle du 7 janvier 1 874, avec la Grèce ; celle du T*" avril 1874, avec la Russie ; et celle du 5 juin 1878, avec la République de Salvador.

En dehors des traités ou des conventions consulaires, nous croyons que le créancier porteur d'un contrat passé à l'étranger et lui donnant hypothèque n'a d'autre ressource, pour arriver à avoir un droit hypothécaire sur les immeubles de son débiteur, que d'obtenir contre lui un jugement de condamnation en France, Tarlicle 2128 ne lui donnant

^ V Privilèges et Hypothèques, n" 863.

aucun moyen de faire produire un effet hypothécaire à la convention qu'il a conclue.

1014 I. — Pour l'hypothèque sur les navires résultant d'actes passés à l'étranger, la question se pose dans d'autres termes et doit être résolue d'une manière différente. Nous avons dit en effet qu'elle pouvait résulter d'un acte sous seing privé, d'après l'article 2 de la loi du 10 juillet 1885 ; d'un autre côté l'article 2128 n'est écrit que pour les « biens de France », c'est-à-dire les immeubles, et ne peut être étendu aux meubles. Il en résulte que, pour l'hypothèque des navires, il y a lieu d'appliquer la lex rei sitœ, et de déclarer valable la constitution d'hypothèque sur un navire français faite à l'étranger, ou sur un navire étranger se trouvant dans un port de France.

Mais à quelles conditions cette hypothèque résultant d'un acte fait à l'étranger pourra-t-elle être exécutée en France ? C'est une question délicate et controversée, mais elle appartient à l'étude du droit maritime et de la loi du 10 juillet 1885, et nous devons nous borner à la signaler ici.*

^ Voir, sur cette question, Aix, 22 mai 1876, Dalloz, 78, II, 103, et Sirey (sous Cassation), 80, 1, 257 ; Cassation, 25 novembre 1879^ Sirey, 80, I, 257, et Dalloz, 80, 1, 56 ; Grenoble, 11 mai 1881, Sirey, 81, II, 225, et Dalloz, 83, II, 65. — Lyon-Caen, Note, Sirey, 80, 1, 257 ; Labbé, Note, Sirey, 81, II, 225 ; Sarrut, La Loi, 22 mai 1881 ; Renault, Revue critique, 1882, p. 485 et suiv. ; Levillain, Note, Dalloz, 83, II, 65.

SECTION III

Des conditions intrinsèques de l'acte contenant constitution

d'hypothèque.

f 015. — Nous étudierons, à propos de ces conditions intrinsèques de l'acte constitutif d'hypothèque, les trois questions suivantes :

§ I. — Des énonciations que doit contenir Vacte constitutif d'hypothèque.

§ IL — Des obligations que U hypothèque peut garantir. §111. — Des modalités de la constitution d'hypothèque.

Des énonciations que doit contenir Vacte constitutif

d' hypothèque,

loi 6. — Le principe essentiel de notre loi moderne, la spécialité de l'hypothèque, imposait au créancier l'obligation de faire connaître aux tiers, d'une manière précise, l'immeuble ou les immeubles grevés de son hypothèque, et la somme pour laquelle ils en sont grevés : c'est à cette condition seulement que la charge hypothécaire sera spéciale, c'est-à-dire renfermée dans des limites déterminées, permettant de savoir dans quelle mesure le patrimoine immobilier du débiteur peut encore lui laisser du crédit.

De là les dispositions des articles 2132 et 2129, relatifs, le premier à l'indication de la créance garantie, et le second aux immeubles grevés. Nous allons étudier successivement ces deux dispositions.

f OIT. — D'après l'article 2132, l'hypothèque conventionnelle n'est valable « qu'autant que la somme pour la- « quelle elle est consentie est certaine et déterminée par « l'acte ».

Cette partie de l'article 2132 n*est pas très bien rédigée : il semble en effet en résulter que si une créance n'est pas déterminée au moment de la constitution d'hypothèque, il va être impossible de la garantir par une hypothèque valable. Or la suite de l'article indique, comme nous le verrons, de quelle manière on devra procéder à l'égard des créances indéterminées au moment où l'hypothèque est constituée.

Voici le sens qu'il faut attacher à ces mots du texte : lorsque la créance est déterminée au moment de l'acte constitutif d'hypothèque, cet acte doit en indiquer le chiffre ; et, s'il ne le fait pas, l'hypothèque est nulle, el cette nullité ne pourrait être réparée par la détermination de la créance de l'inscription. Il faudrait pour cela un nouvel acte authentique venant compléter le premier, et qui serait réellement l'acte constitutif d'hypothèque.

1018. — La seconde partie de l'article 2132, consacrée aux créances indéterminées, n'est pas mieux rédigée que la première. Elle place en effet sur la même ligne les créances conditionnelles et les créances indéterminées, et indique quel procédé le créancier devra prendre pour les déterminer. Or il n'y a pas à déterminer une créance conditionnelle, à moins qu'elle ne soit en même temps indéterminée ; le chiffre en est tout aussi facile à préciser dans l'acte que celui d'une créance pure et simple ; seulement la créance existera ou n'existera pas suivant l'événement. Tout ce qu'il fallait dire relativement à la créance conditionnelle est ce que dit l'article 80 de la loi belge du 16 décembre 1851 :

« Si la créance résultant de l'obligation est condition-

« nelle, la condition sera mentionnée dans l'inscription. »

Retenons donc de cette partie de l'article 2132 seulement ce qui a trait à la créance indéterminée.

Le législateur avait le choix entre deux systèmes : obliger les parties à faire, d'accord, une évaluation dans l'acte constitutif, ou laisser au créancier le soin de faire une évaluation dans l'inscription, sauf au débiteur à faire réduire cette évaluation, si elle est exagérée. C'est à ce second parti que le législateur s'est arrêté.

Quant au créancier, il est, en principe, lié par l'évaluation qu'il a faite ; mais, comme nous le verrons avec l'article 2164, il pourra prendre une nouvelle inscription, « avec « hypothèque du jour de sa date », si l'événement porte la créance indéterminée à une somme plus forte que celle pour laquelle l'inscription primitive avait été prise.

toi 9. — Au point de vue de la désignation des biens qui vont être grevés de l'hypothèque, l'article 2129 porte ce qui suit :

« Il n'y a d'hypothèque valable que celle qui, soit dans « le titre authentique constitutif de la créance, soit dans un « acte authentique postérieur, déclare spécialement la na^ « ture et la situation de chacun des immeubles actuellement « appartenant au débiteur, sur lesquels il consent l'hypothè- « que de la créance. Chacun de tous ses biens présents peut « être nominativement soumis à l'hypothèque. Les biens à « venir ne peuvent pas être hypothéqués. »

Cette règle de l'article 2132, imposant la nécessité d'une désignation spéciale de tous les biens présents qui vont être hypothéqués, est une règle nouvelle de notre droit actuel. Loyseau, dans son Traité Bu Déguerpissement^ indique comment on en était arrivé à admettre que l'hypothèque conventionnelle portait d'abord sur tous les biens présents, puis, même sans stipulation spéciale, sur les biens à venir, et enfin, dans notre ancien droit français, que tous les actes notariés emportaient cette hypothèque générale, le contrat fùt-il muet sur la constitution d'hypothèque ; et voici

comment il apprécie les inconvénients de cette situation, inconvénients aggravés par l'absence complète de publicité :

«... L'invention des hypothèques a été, à Rome et en « France, si bien reçue, et tant étendue par succession « de temps, qu'à la fin .elle est tournée en désordre et « confusion.... »

Et, après avoir montré comment on en est arrivé à attacher une hypothèque générale à tous les actes notariés, Lojseau ajoute :

« ... En quoy à la vérité il n'y a nul inconvénient pour « le regard du débiteur, car il est bien raisonnable de le « faire bon payeur par tous moyens : mais l'inconvénient « est grand à l'égard d'un tiers acquéreur de bonne foy, qui, « pensant être bien asseuré de ce qu'on lui vend, et qu'on « met en possession, sachant bien qu'il appartenoit à son « vendeur, s'en voit enfin évincé et privé, par un malheur « inévitable, au moyen des hypothèques précédentes, les- « quelles étant constituées secrètement, il ne lui estoit pos- « sible de sçavoir ny descouvrir. »*

lO^O. — La loi du M Brumaire an VII avait substitué à cette dangereuse générahté de l'hypothèque le principe de la spécialité, comme complément nécessaire de la publicité qu'elle venait de créer. L'article 4 était ainsi conçu :

« Toute stipulation volontaire d'hypothèque doit indiquer « la nature et la situation des immeubles hypothéqués : elle « ne peut comprendre que des biens appartenant au débi- « teur lors de la situation. »

Mais le projet du Code civil de la Commission du Gouvernement faisait un retour en arrière, et admettait que l'hypothèque générale résultait des actes notariés.

« Il (le contrat authentique) emporte hypothèque du jour « de sa date sur tous les immeubles situés dans le territoire « de la République et pays en dépendant, pourvu qu'il soit

^ Du Déguerpissement, Liv. III, chap. I, n"" 14 et 16.

« passé dans le ressort où les notaires qui l'auront reçu sont « immatriculés... »*

C'est sur les observations remarquables du Tribunal de cassation' que toute la partie du projet relative au système hypothécaire fut remaniée, et le principe de la spécialité substitué au principe de la généralité pour l'hypothèque conventionnelle.

f02l. — On ne peut qu'approuver sans réserves le principe de la spécialité en matière hypothécaire, principe également utile aux tiers qui traiteront avec le débiteur et au débiteur lui-même.

Pour les tiers, il n'y a que la spécialité de l'hypothèque qui leur permette de savoir clairement quels biens du débiteur sont grevés et dans quelle mesure ils le sont ; et cette connaissance précise de la situation hypothécaire du débiteur est nécessaire à la fois aux acquéreurs de ses immeubles et à ceux qui consentent à lui remettre des capitaux.

Quant au débiteur lui-même, il est important d'appeler son attention sur les biens qu'il va grever d'hypothèque. Le créancier ne trouvera jamais son gage suffisant ; le débiteur, qui a besoin d'argent, est disposé à céder quant à l'étendue de ce gage, et l'obligation où le met la loi de détailler les biens qu'il hypothèque le conduira peut-être à résister aux exigences du créancier, et à ne lui donner qu'un gage proportionné à sa créance.

102t$. — Si la règle de la spécialité dans la désignation des biens hypothéqués est certaine par le texte de l'article 2132, la manière dont ce texte doit être interprété est loin d'être certaine : que faut-il entendre par ces mots, « dé- « signation spéciale de la nature et de la situation de cha- « cun des immeubles sur lesquels le débiteur consent l'hy- « pothèque de la créance » ?

Il y une première opinion qu'il faut, à notre avis, écarter immédiatement: c'est celle qui propose de n'indiquer

' Article 41 du Pj^ojet, Fenet, II, p. 219. « Fenet, II, p. 607 et suiv.

494 DES PRIVILÈGES ET nYPOTHfcQUES.

que la situation des biens hypothéqués, sans faire connaître leur nature. Dans ce sjstènfie, l'hypothèque serait valable du moment où on aurait indiqué dans l'acte constitutif que l'on hypothèque « tous les biens du débiteur situés dans telle « commune, dans tel canton, dans tel arrondissement ».*

Celle interprétation est en contradiction trop évidente avec le texte de l'article 2129 pour pouvoir être admise. Cet article exige la déclaration a de la nature et de la si- « tuation de chacun des immeubles hypothéqués » et l'opinion que nous exposons supprime la première condition pour se contenter de la seconde.'

A023. — Nous restons en présence de deux opinions : l'une, admise par la plupart des auteurs, qui applique à la lettre le texte de l'article 2129 et exige la désignation spéciale de la situation et de la nature de « chacun » des immeubles hypothéqués ; l'autre, consacrée par la jurisprudence, qui se contente de la désignation générale de la nature des biens hypothéqués, des prés, des bois, des vignes, accompagnée de l'indication des lieux où ces immeublessont situés.

La première de ces deux opinions a pour elle, nous devons le reconnaître, le texte de l'article 2129 et la logique du raisonnement. Le texte d'abord : la loi veut que la nature de « chacun » des immeubles soit désignée dans l'acte ; et ce n'est pas la désigner que de dire que le débiteur hypothèque des prés, des bois, des vignes : lesquels sont compris dans cette indication générale? Puis à quoi sert une pareille désignation ? Le constituant peut, après la constitution d'hypothèque, acquérir dans la même commune de nouveaux biens qui sont libres de toute hypothèque et qui devraient pouvoir lui servir de gage pour de nouveaux em-

^ Cassation, 6 mars 1820, Sirey, c. n., VI, I, 198 ; Riom, 15 avril 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 222 ; Bourges, 23 avril 1841, Sirey, 42, II, 585 ; Nancy, 30 mai 1843, Sirey, 43, II, 547. — Grenier, Des Hypothèques, I, n" 71 : Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n''536 bis.

* Voir Cassation, 12 juillet 1881, Dallez, 83, I, 30.

prunts : mais les futurs créanciers ne pourront, au vu de la désignation de la première constitution d'hypothèque, savoir quels biens y sont compris, et ils se refuseront à prêter sur un gage incertain. Ce n'est pas là ce que la loi a voulu en créant la spécialité.*

Aussi M. Laurent, avec sa vivacité ordinaire d'argumentation, a-t-il caractérisé dans les termes suivants le système admis par la jurisprudence :

... « La formule, c'est-à-dire le notaire, a l'air de se sou- « mettre à la spécialité minutieuse que la loi exige, et, au « fond, elle s'en rit et la réduit à une simagrée puérile... « Cependant la jurisprudence se contente de cette sima- « grée ; les arrêts se bornent à dire que l'acte portant que « les immeubles hypothéqués consistent en maisons, prés « et terres situés dans telle commune, remplit sufifisam- « ment le vœu de l'article 2129. Ce n'est pas là motiver. « c'est affirmer, et l'affirmation se trouve en opposition di- « recte avec la loi. »

10^4. — Au premier abord, la logique du système que nous venons d'exposer nous avait séduit ; mais un examen plus attentif de la question nous a amené à croire que le système suivi par la jurisprudence peut se concilier avec le texte et l'esprit de l'article 2129, et qu'il est, dans l'état de la propriété en France, le plus compatible avec les exigences de la pratique.

Au point de vue du texte de l'article 2129 littéralement appliqué, cette opinion ne s'en écarte pas : la situation des biens est indiquée, puisqu'ils sont dans telle commune désignée, et leur nature y est aussi indiquée, puisque tous, et par conséquent chacun d'eux, est en nature de bois, de prés, de vignes ou de taillis.

' Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 58, p. 278-279 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 674 ; Laurent, XXX, n" 502 et suiv. ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 264 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n» 1375.

Est-il vrai de dire que le but du texte n'est pas atteint, et que les tiers ne sauront pas quels biens sont hypothéqués, et quels biens de même nature le débiteur a acquis depuis la constitution d'hypothèque ? Nous répondrons qu'ils le sauront très facilement en rapprochant de l'acte constitutif d'hypothèque l'état des transcriptions : par ce moyen ils verront clairement quels biens de même nature le débiteur a achetés depuis la constitution d'hypothèque, et qu'il peut par suite donner en gage à un nouveau créancier.

Nous ajoutons que ce mode de constitution de l'hypothèque nous paraît seul compatible avec la division, le morcellement de la propriété en France : comment, dans lesystème de notre loi hypothécaire, obliger les parties à l'énumération, dans l'acte constitutif d'hypothèque, de toutes les parcelles soumises dans chaque commune à l'hypothèque, énumération qui devrait ensuite se retrouver dans le bordereau d'inscription ? On se plaint avec raison de la longueur, et par suite de la confusion des états d'inscription hypothécaire : cette longueur serait singulièrement augmentée s'il fallait indiquer chaque parcelle isolément, par sa nature et par sa situation. Aussi sommes-nous amené à croire que, tant que notre régime hypothécaire ne sera pas modifié, le système adopté par la jurisprudence pour l'interprétation de l'article 2129 doit être préféré.*

' Cassation, 23 août 1808, Sirey, c. n,. II, I, 571 ; Aix, 30 août 1809, Sirey, c. n., III, II, 136 ; Cassation, 20 février 1810, Sirey, c. N., III, II, 152 ; Cassation, 16 août 1815, Sirey, c. n., V, I, 90 ; Cassation, 19 février 1828, Sirey, c. n., IX, II, 38 ; Cassation, 26 avril 1852, Sirey, 52, I, 513, et Dallez, 52, I, 131 ; Cassation, 12 mars 1867, Sirey, 67, I, 221, et Dallez, 67, I, 347 ; Cassation, 25 novembre 1868, Sirey, 69, I, 128, et Dallez, 69, I, 149 ; Chambéry, 3 juin 1889, Dallez, 91, II, 307 ; Cassation, 12 novembre 1890, Pandectes françaises, 91, 1, 145 ; Paris, 11 avril 1892, Sirey, 94, II, 131, et Dallez, 94, II, 79 ; Cassation, 27 novembre 1893, Sirey, 94, I, 349, et Dallez, 94, I, 566. — Merlin, Répert., V" ////pothèque, sect. II, § III, art. 6, n" 64 ; Persil, Régime hypoth., I, article 2129, n" 4 ; Duranton, XX, n» 371.

tO^^, — S'il s'agit d'une série de parcelles réunies en un domaine ayant un nom, il sufïira, croyons-nous, d'mdiquer qu'une hypothèque est constituée sur tel domaine, portant tel nom, situé dans telle commune, et composé de biens de telle nature. Avec une désignation de ce genre, ni le débiteur, ni les tiers ne peuvent se méprendre sur la portée de la constitution hypothécaire.*

10!S6. — Les juges du fait apprécient souverainement si les immeubles sur lesquels l'hypothèque est constituée sont suffisamment désignés pour que cette hypothèque puisse s'étendre sur eux.^

Ils jugeront si telle omission dans la désignation n'est pas réparée par telle autre désignation de l'acte, si, par exemple, l'omission du nom de la commune où l'immeuble est situé ne disparaît pas devant l'indication précise du domaine hypothéqué.'

S'il y a un doute sur l'étendue de l'hypothèque, il devra s'interpréter en faveur du constituant, conformément au principe de l'article 1162.*

^ Cassation, 15 juin 1815, Sirey, c. n., V, I, 65 ; Riom, 14 février 1816, Dalloz, RÉPERT. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n" 1624 ; Cassation, 1" avril 1817, Sirey, c. n., V, I, 302 ; Cassation, 10 février 1829, Dalloz, Op. et Loc. citât., n» 1290. — Merlin, QuEST., V" Inscript, hypoth., § XII ; Grenier, Des Hypothèques, I, n» 71 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 59, p. 279-280. — Voir toutefois Agen, 27 novembre 1812, Sirey, c. n., IV, II, 204 ; Paris, 6 mars 1815, Sirey, c. n., V, II, 27.

^ Cassation, 16 août 1815, Sirey, c. n., V, I, 90 ; Cassation, 15 février 1836, Sirey, 36, I, 471 ; Cassation, 6 avril 1841, Sirey, 41, I, 634; Cassation, 12 mars 1867, Sirey, 67, I, 221, et Dalloz, 67, I, 347 ; Cassation, 12 juillet 1881, Sirey, 82, 1, 223, et Dalloz, 82, I, 264. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 60, p. 280 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 675.

' Cassation, 25 novembre 1813, Sirey, c. n., IV, II, 474 ; Cassation, 6 février 1821, Sirey, c. n., VI, I, 377 ; Grenoble, 10 juillet 1823, Sirey, c. n., VII, II, 239 ; Nancy, 28 avril 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 228 ; Cassation, 14 juin 1831, Sirey, 31, 1, 357 ; Bordeaux, 6 mai 1848, Sirey, 49, II, 609.

* Montpellier, 6 janvier 1866, Dalloz, 66, II, 41 ; Cassation, GuiL. Privilèges^ ii. 32

Mais nous croyons, avec MM. Aubry et Rau/ que la question de savoir si l'acte constitutif d'hypothèque désigne suffisamment la nature et la situation des biens, de manière à satisfaire au vœu de la loi, est une question de droit, pouvant donner ouverture à cassation : il s'agit là en effet de l'interprétation d'un texte, l'article 2129, et il n'appartient pas aux juges du fait d'interpréter souverainement un texte.

10^7. — La nullité de la constitution d'hypothèque, résultant du défaut d'indication spéciale des biens sur lesquels elle porte, peut être invoquée d'abord par les tiers intéressés à en demander la nullité, tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué ou créanciers hypothécaires postérieurs.*

Mais elle peut l'être aussi par le débiteur lui-même, d'abord parce que le texte de l'article 2129 est absolu; il ne dit pas que l'hypothèque ne sera opposable aux tiers que si elle estspéciale, mais il porte qu'elle ne sera « valable » qu'à cette condition, valable ou nulle par conséquent à l'égard de tous. Puis, comme nous l'avons dit, la spécialité de l'hypothèque est édictée aussi dans l'intérêt du débiteur, pour qu'il n'engage pas imprudemment tout son patrimoine, et à ce titre le débiteur ou ses représentants ont qualité pour se prévaloir du défaut de spécialité. '

1028. — Si la constitution d'hypothèque est nulle pour défaut de spécialité dans la désignation des biens hypothé-

12 mars 1867, Dallez, 67, 1, 347 ; Cassation, 12 juillet 1881, Dallez, 83, I, 30.

' Aubry et Rau, III, § 266, texte et nete 60, p. 280.

* Cassation, 11 mars 1834, Sirey, 34, I, 345.

^ Bourges, 17 janvier 1816, Sirey, c. n., V, II, 95. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 65 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n» 515 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et nete 63, p. 280; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 999 ; Laurent, XXX, n° 512 ; Baudry-Lacautinerie et de Leynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1377. — Contra, Toulouse, 6 mars 1819, Sirey, c. N., VI, II, 38.

qués, ce vice ne peut pas être couvert par les indications plus complètes et la désignation spéciale contenue dans l'inscription prise en vertu de l'acte constitutif. L'inscription en effet ne doit être, comme nous le verrons, que le résumé de l'acte constitutif d'hypothèque: d'ailleurs l'article 2129 prouve, par la forme de sa rédaction, que le vice de l'acte constitutif ne peut être réparé que d'une seule manière, par « un acte authentique postérieur ».'

t029. — Dans ce cas de nullité de l'hypothèque pour défaut de spécialité, le créancier peut-il agir en justice contre son débiteur pour le contraindre à donner une hypothèque régulière, et, à défaut, pour obtenir une hypothèque judiciaire qui résultera du jugement de condamnation prononcé contre lui?

La négative est soutenue par le motif que le créancier ne peut imputer l'absence de spécialité qu'à lui-même, à son défaut de surveillance ou à son ignorance, et il ne peut puiser dans sa faute un motif pour contraindre le débiteur à sortir des termes de son engagement.^

L'opinion contraire doit, à notre avis, être adoptée. L'acte irrégulier de constitution d'hypothèque vaut au moins, à regard du débiteur, comme promesse de donner une hypothèque, et nous ajoutons de donner une hypothèque valable. Nous ne pouvons admettre que cet engagement s'interprète en ce sens que le débiteur a pu ne vouloir donner qu'une hypothèque nulle, et que le créancier doit s'en contenter, s'il ne s'est pas aperçu de la nullité au moment de Tacte. Une telle interprétation nous paraît contraire à la

^ Cassation, 20 février 1810, Sirey, c. n., III, II, 152 ; Cassation, 20 avril 1852, Sirey, 52, I, 513, et Dalloz, 52, I, 131. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 64, p. 280-281 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 672 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 998 ; Laurent, XXX, n"" 499 et 510. — Voir toutefois Lyon, 27 mars 1832, Sirey, 33, II, 282.

• Aix, 16 août 1811, Sirey, III, II, 555. — Duranton, XIX, n" 364 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 515 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 1000.

fois à l'intention probable des parties, et dans tous les cas à la bonne foi, qui doit régner dans tous les contrats, et à ce titre il faut la repousser.*

Des obligations que r hypothèque peut garantir.

f 030. — L'hypothèque conventionnelle peut garantir toute espèce de créances, déterminées ou indéternninées, actuelles ou futures, coname un prêt à effectuer,* pures et simples ou conditionnelles, comme la créance éventuelle de l'acheteur pour le cas où il serait évincé du bien par lui acquis/

C'est ce qui résulte de l'article 2132, qui indique, comme nous l'avons vu, que la créance indéterminée et la créance conditionnelle peuvent être l'objet d'une constitution d'hypothèque. Les principes généraux suffiraient d'ailleurs, à défaut de texte, pour imposer cette solution : du moment où un droit existe, quelle que soit sa nature, il peut être l'objet d'une garantie, dont le sort sera naturellement lié au sort de l'obligation qu'elle a pour but de protéger.

103t. — Par application du principe que nous venons d'exposer, le contrat d'ouverture de crédit peut être valablement garanti par une hypothèque au moment où il intervient.

On en avait douté à l'origine, par le motif qu'une telle convention est faite, disait-on, sous une conôiùon purement

^ Bruxelles, 27 juin 1821, Dalloz, Répert. alphab., V Privilèges et H(/pothèques, n" 1298. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2129, n" 1 ; Laurent, XXX, n" 513 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 269 ; Baudry-Lacantinière et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1378.

^ Colmar, 18 avril 1806, Sirey, c. n., II, II, 134 ; Liège, 7 janvier 1811, Sirey, c.n., III, II, 391.

^ Bourges, 16 août 1814, Dalloz, Répert. alphab., V* Privilèges et Hypothèques, n" 729.

potestatwe de la part de celui qui s'oblige, et par suite frappée de nullité par application de l'article 1174. En effet, le débiteur éventuel ne sera obligé que s'il veut, s'il réalise le crédit qui lui est ouvert, et cette réalisation dépend de son pur caprice.*

Cette opinion est depuis longtemps rejetée, et avec raison, car elle repose sur une confusion. Sans doute il dépend du débiteur éventuel de réaliser ou non le crédit qui lui a été fait, et, à ce point de vue, il est vrai de dire qu'il n'est pas obligé. Mais il ne dépend pas de lui, s'il réalise ce crédit, que sa dette ne soit pas garantie par une hypothèque : il est obligé immédiatement et définitivement à supporter cette hypothèque sur ses biens, et l'article 1174 est inapplicable à cette constitution d'hypothèque, qui forme un engagement valable, quoique conditionnel. Ajoutons que le créditeur, lui, est obligé, à partir de l'acte, de tenir les fonds à la disposition du crédité, et il est juste qu'il soit immédiatement garanti contre les résultats éventuels de son engagement.*

Cette solution, qui résulte chez nous, en l'absence de textes, de l'œuvre de la jurisprudence et de la doctrine, a été formellement consacrée en Belgique par la loi du 16 décembre 1851, article 80 :,

« L'hypothèque consentie pour sûreté d'un crédit ouvert,

' Colmar, 18 avril 1806, Sirey, c. n., II, II, 134.

« Cassation, 10 août 1831, Sirey, 31, I, 371 ; Paris, 20 août 1841, Sirey, 41, II, 541 ; Paris, 30 mars 1842, Sirey, 43, II, 113 ; Besançon, 30 novembre 1848, Sirey, 48, II, 729, et Dallez, 48, II, 198 ; Cassation, 11 décembre 1848, Sirey, 49, I, 115, et Dallez, 48, I, 234 ; Cassation, 21 novembre 1849, Sirey, 50, I, 91, et Dallez, 49, I, 275; Metz, 14 mars 1850, Dallez, 55, V, 244 ; Paris, 15 janvier 1852, Dalloz, 54, V, 419 ; Cassation, 8 mars 1853, Sirey, 55, 1, 214, et Dalloz, 54, I, 341. — Merlin, Quest., V» Hypoth.,%Ul, n' 2 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n" 26 ; Duranton, XIX, n" 244 ; Troplong, Des Hypothèques, II, n" 480 ; Aubry et Rau, III, §266, texte et note 66, p. 281 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n«s 718-719 ; Laurent, XXX, n« 528.

« à concurrence d'une somme déterminée qu'on s'oblige à « fournir, est valable. »

103^. — A quelle date prendra rang celte hypothèque? Du jour du contrat d'ouverture de crédit, ou du jour des avances faites par le créditeur ?

La doctrine ancienne,* suivie par Merlin' et Troplong,' enseignait qu'elle ne date que du jour des avances, et voici comment Pothier motive cette théorie :

« Comme il ne peut y avoir d'hypothèque qu'il n'y ait une « dette, cette hypothèque n'aura lieu que du jour où l'hy- « pothèque aura été contractée. C'est pourquoi si, aujour- <( d'hui premier d'avril, je suis convenu que tel héritage « vous serait spécialement hypothéqué pour une somme de « 1 0,000 livres que vous me prêteriez, et que vous ne m'ayez « compté cette somme que le premier septembre suivant, « l'hypothèque n'aura lieu que du premier septembre, « parce que n'ayant commencé à être débiteur envers vous « de cette somme que du jour que je l'ai reçue, l'hypo- « ihèque n'a pu naître plus tôt, ne pouvant pas avoir d'hy- « poihèque avant qu'il n'y ait une dette. »

On ajoute, en faveur de cette solution, que dans le système contraire on expose les tiers à un véritable danger, puisqu'il dépend du crédité de rendre ineflicaces les hypothèques qu'il leur aurait consenties après l'ouverture de crédit, en réalisant ce crédit plus tard et quand bon lui semblera.

1033. — L'opinion contraire, qui assigne comme point de départ à l'hypothèque le jour de l'ouverture de crédit, a prévalu à bon droit .

En fait, cette solution est seule compatible avec les nécessités du contrat d'ouverture de crédit, qui sans cela se-

^ Domat, Lois civiles, Liv. III, tit. I, sect. I, art. 4 ; Basnage, Des Hypothèques^ chap. I, sect. III ; Pothier, Des Hypothèques, n" 62.

' QuEST., V Hypoth., § III, n" 2.

* Des Privilèges et Hypothèques, II, n"' 479-480.

rait irréalisable. Le créditeur, d'ordinaire un banquier, examine la situation de l'emprunteur une fois pour toutes, au jour où il va s'engager à lui ouvrir un crédit, et, si cette situation lui paraît bonne, il traite avec lui. Comment l'obliger ensuite, à mesure que des billets lui seront présentés, à vérifier si la situation du crédité n'est pas changée depuis l'ouverture de crédit, et s'il n'existe pas contre lui des hypothèques conventionnelles, judiciaires ou même légales?

En droit, l'article 2 132 prouve qu'on peut donner une hypothèque pour une dette conditionnelle, hypothèque qui n'existera qu'une fois la condition arrivée ; et, en matière d'hypothèque légale, nous avons vu avec l'article 2135 que l'hypothèque du mineur contre le tuteur naissait au jour de la tutelle, alors que le plus souvent aucune créance n'existe encore contre le tuteur. On est en droit de conclure de ces deux textes à la légalité de l'hypothèque pour une dette future.

Quant aux tiers, ils n'ont rien à redouter, avertis qu'ils sont, par Tinscription prise en vertu de l'acte d'ouverture de crédit, de l'éventualité de l'hypothèque du créditeur.*

f 034. — Le crédit ouvert peut être et est ordinairement limité, soit quant à la somme, soit quanta la durée du temps pendant lequel il pourra être réalisé.

Dans le premier cas, l'hypothèque existe à concurrence

^ Liège, 28juinl823,Sirey,c.N., VII, II, 236; Cassation, 10 août 1831, Sirey, 31, 1, 371 ; Douai, 17 décembre 1833, Sirey, 34, II, 379; Paris, 20 août 1841, Sirey, 41, II, 541 ; Paris, 30 mars 1842, Sirey, 43, II, 113 ; Besançon, 30 novembre 1848, Sirey, 48, II, 729, et Dalloz, 49, II, 198 ; Cassation, 21 novembre 1849, Sirey, 50, I, 91, et Dalloz, 49, I, 274 ; Cassation, 8 mars 1853, Sirey, 55, 1, 214, et Dalloz, 54, I, 341 ; Rouen, 3 août 1864, Sirey, 66, II, 127. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 296; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2114, n" 3 ; Observât, de la Faculté de Strasbourg, Docum. sur la réf. hyp., III, n° 523 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 71, p. 283 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXV, n" 392 et 394 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, IV, n" 729 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 1286.

delà somme fixée, quelle que soit la date à laquelle la réalisation a lieu.

Dans le second cas. elle n'existe que pour les sommes avancées dans le délai indiqué au contrat/ et elle ne pourra garantir le paiement de celles qui ont été fournies postérieurement à ce délai. ^

Mais si le crédit a été atteint dans le délai fixé au contrat, l'hypothèque existe pour toutes les sommes qui seront dues au créditeur, lors même que, après le délai indiqué, le compte se serait trouvé à un certain moment nivelé ou réduit ; la situation des parties est fixée à la date à laquelle expire le délai indiqué au contrat, et du moment où le créditeur reste finalement créancier, il a droit à l'exercice de l'hypothèque stipulée à son profit.'

1035. — Le crédité peutemployer comme bon lui semble le crédit qui lui est ouvert, et notamment au paiement de dettes antérieurement contractées par lui soit au profit de tiers, soit au profit du créditeur lui-même.*

Toutefois, en ce qui concerne ce dernier, il n'en est ainsi que si l'ouverture de crédit est pure et simple : si au contraire l'acte portait que l'hypothèque garantit les avances

' Cassation, 22 mars 1852, Sirey, 52, 1, 308, et Dallez, 52, I, 86; Paris, 21 décembre 1852, Sirey, 53, II, 5, et Dallez, 53, II, 81 ; Cassation, 23 mars 1874, Sirey, 74, I, 355, et Dalloz, 74, 1, 316 ; Bordeaux, 19 août 1874, Dalloz, 77, II, 230.

* Cassation, 22 mars 1852, et Paris, 21 décembre iSb2, précités ; Alger, 19 juin 1894, Dalloz, 96, II, 236.

' Paris, 21 décembre 1852, Sirey, 53, II, 5, et Dalloz, 53, II, 81. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 68, p. 282.

* Aix, 29 mai 1841, Sirey, 41, II, 520 ; Caen, 24 mai 1842, Sirey, 42, II, 488 ; Cassation, 11 décembre 1848, Sirey, 49, 1, 115 ; Nîmes, 3 août 1854, sous Cassation, 13 août 1855, Sirey, 55, I, 769, et Dalloz, 56, 1, 165 ; Rouen, 3 août 1864, Sirey, 66, II, 127 ; Cassation, 3 août 1870, Sirey, 72, I, 219, et Dalloz, 71, 1, 181 ; Dijon, 7 novembre 1872, Sirey, 73, II, 84, et Dalloz, 74, V, 287 ; Cassation, 29 décembre 1880, Sirey, 81, 1, 162, et Dalloz, 81, 1, 154 ; Paris, 4 juin 1886, Dalloz, 87, II, 100 ; Pau, 12 mars 1888, Dalloz, 89, II, 276. - Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 69, p. 282.

que le créditeur fera « dans l'avenir» au crédité, cette hypothèque ne pourrait s'appliquer qu'à des créances nouvelles du créditeur, et non à la garantie de ses créances antérieures, par exemple dans le cas de renouvellement de billets.*

1036. — La preuve de la réalisation du crédit pourra être faite par tous les modes de preuve admissibles entre le créditeur et le crédité, sans que les tiers puissent exiger ni un acte authentique, ni même un acte ayant date certaine pour établir cette réalisation. "Vis-à-vis d'eux, c'est l'acte constitutif d'hypothèque qui forme le litre dont le crédité peut se prévaloir ; et ils n'ont pas le droit d'exiger du créditeur la preuve par date certaine des versements, alors qu'en fait il serait impossible à celui-ci de se la procurer, surtout en matière commerciale, et qu'en droit aucun texte ne l'exige.*

1037. — L'hypothèque naissant du contrat d'ouverture de crédit est unique, bien que les versements faits en exécution de l'acte puissent être multiples. Il en résulte que si le crédité a transmis au créditeur des effets de commerce que celui-ci a endossés au profit de divers tiers porteurs, ceux-ci profileront concurremment de l'hypothèque, sans qu'il y ait à se préoccuper de la date des endossements. Il n'y a en effet aucune raison, comme le disent très bien MM. Lyon- Caen et Renault, pour préférer les porteurs premiers en date aux derniers.'

' Cassation, 12 avril 1892, Dalloz, 93, I, 503 ; Cassation, 29 novembre 1892, Sirey, 93, I, 70, et Dalloz, 93, I, 85 ; Dijon, 12 juillet 1893, sous Cassation, 26 avril 1895, Dalloz, 95, I, 420.

' Douai, 17 décembre 1833, Sirey, 34, II, 279 ; Aix, 29 aoùt,1841, Sirey, 41, II, 520; Poitiers, 9 janvier 1844, Dalloz, Répert. al- PHAB., V" Privilèges et Hypothèques^ n° 1323 ; Gand, 29 juillet 1848, Dalloz, 48, II, 149. - Merlin, Quest., V° Htjpoth., § III, n° 1 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n"' 477 et 508 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 71, p. 283 ; Laurent, XXX, n"' 529 et 537 ; Gillard, De l'Hypothèque conventionnelle, n° 313. — Contra, Alger, 8 novembre 1870, sous Cassation, 23 mars 1874, Sirey, 74, I, 355, et Dalloz, 74, I, 316.

' Colmar, 30 décembre 1850, Sirey, 54, II, 487, et Dalloz, 54, II, 145 ; Colmar, 29 mars 1852, Sirey, Loc. citât., et Dalloz, 54, II,

Des modalités de la constitution d'hypothèque,

1038. — La constitution de l'hypothèque peut, comme toute convention, recevoir les modahlés qu'il plaît aux parties d'y apporter, un terme par exemple, ou une condition.*

11 y a toutefois une condition que la loi déclare illégale : c'est celle par laquelle il serait stipulé que le créancier aura le droit de faire vendre les immeubles qui lui sont hypothéqués sans recourir aux formalités de la saisie. L'article 742 du Code de procédure défend cette convention d'une façon absolue entre créancier et débiteur, pour le créancier hypothécaire dès lors comme pour le créancier chirographaire, et cela par une raison d'ordre public : il serait à craindre en effet que l'emprunteur, ayant absolument besoin d'argent, n'acceptât lors du prêt tout ce que son prêteur voudra lui imposer, et notamment ce mode de réalisation du gage qui peut être désastreux.

1039. — Toutefois, comme le droit commun est la liberté des conventions, et que l'article 742 du Code de procédure apporte une exception à cette liberté, on doit l'interpréter restrictivement, et n'annuler que la clause même que ce texte défend, c'est-à-dire la stipulation donnant au créancier le droit de vendre a l'amiable le bien hypothéqué.

On devrait donc regarder comme licite soit la convention portant qu'en cas de non remboursement à l'échéance, l'immeuble hypothéqué deviendra la propriété du créancier par un prix fixé dans l'acte de constitution d'hypothèque, ou qui sera déterminé à l'échéance par experts convenus par les

190. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 72, p. 284 ; Lyon- Caen et Renault, Traité de Droit commercial, IV, n* 732.

^ Cassation, 5 décembre 1809, Sirey, c. n., III, 1, 128. — Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 73, p. 284.

parties ou nommés par justice.' Hormis le cas de fraude et de pression illicite du prêteur, ces clauses sont valables en vertu du principe de la liberté des conventions.

De même, une fois l'échéance de la dette arrivée, rien ne s'oppose à ce que le débiteur donne mandat à son créancier hypothécaire, pour éviter les frais d'une vente judiciaire, de faire vendre à l'amiable le bien hypothéqué. A ce moment, le débiteur n'est plus dans la dépendance de son créancier comme il l'est au moment du prêt ; et d'ailleurs il suffit que cette clause ne soit pas interdite pour que l'on doive la regarder comme licite, en supposant, comme dans l'hypothèse précédente, qu'il n'y ait eu aucune pression malhonnête et dolosive de la part du vendeur.*

^ Toulouse, 16 mars 1812, Sirey, c. n., IV, II, 63 ; Montpellier, 26 juillet 1833, Sirey, 34, II, 29 ; Montpellier, 6 mars 1840, Sirey, 40, II, 531 ; Cassation, 1" juillet 1844, Sirey, 45, 1, 17 ; Cassation, 26 février 1856, Sirey, 56, I, 667, et Dalloz, 56, 1, 116. — Troplong, De la Vente, I, n" 77 ; Duvergier, De la Vente, I, n" 119 ; Aubry et Rau, III, § 266, texte et note 74, p. 285.

» Bordeaux, 29 mars 1849, Sirey, 52, II, 97, et Dalloz, 52, II, 2; Orléans, 31 juillet 1883, Dalloz, 85, II, 20; Bordeaux, 27 avril 1885, Dalloz, 86, 11,263.