III. — Des pièces à produire pour demander la radiation

IV. — Des effets de la main-levée et de la radiation des inscriptions.

1417. — I. De la capacité requise pour donner mainlevée d'une inscription, et de la forme de l'acte de main-levée. — Aux termes de l'article 2157, les inscriptions sont rayées « du consentement des parties intéressées » : cette formule du texte serait de nature à faire croire qu'il est nécessaire, pour la radiation, du consentement de toutes les « parties « intéressées » à la radiation de l'inscription, c'est-à-dire du concours de la volonté du créancier et de celle du débiteur. Mais cette idée doit être écartée, et il faut reconnaître que la main-levée, en vertu de laquelle il sera procédé à la radiation, est un acte unilatéral. C'est ce qui résulte d'abord des termes de l'article 2158, qui exige, pour que la radiation soit opérée, la présentation au conservateur d'un acte « portant consentement », c'est-à-dire renfermant l'expression de la volonté unilatérale du créancier. Cette volonté est d'ailleurs tout ce qu'il importe aux tiers de connaître. Avant qu'elle soit exprimée dans la forme authentique que la loi exige, comme nous le verrons, il a pu intervenir entre le créancier et le débiteur une convention, soit parce que le créancier a voulu faire au débiteur remise de sa dette, soit parce que celui-ci a traité à prix d'argent de la main-levée de tout ou partie des inscriptions grevant ses biens. Mais cette convention antérieure, si elle existe, n'est pas ce qui intéresse les tiers : le seul document qu'il leur importe de connaître, c'est le consentement du créancier, et c'est la seule chose qu'exige l'article 2158/

1 Cassation, 4 janvier 1831, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 2722. — Laurent, XXXI, n° 153 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1213.

1418. — Nous venons de dire que l'on ne doit pas comprendre le débiteur au nombre des « parties intéressées » dont l'article 2157 exige le consentement, et on peut traduire cette expression ainsi : les « parties intéressées » sont, en cette matière, les créanciers ou leurs représentants, héritiers ou cessionnaires. C'est au créancier ou à ses représentants qu'appartient le droit hypothécaire : la main-levée et le consentement à radiation doivent émaner et ne peuvent émaner que d'eux.

Si le créancier est mort, ses héritiers ou représentants universels pourront consentir à la radiation ; mais, tant que le partage n'est pas fait, le consentement doit émaner de tous les héritiers, et il a été jugé avec raison que l'on devait tenir pour nulle la radiation faite à la demande d'une partie des héritiers seulement se portant forts pour les autres.1

Si la créance a été cédée, le cessionnaire seul aura qualité pour consentir à la radiation ; et nous verrons bientôt comment la qualité de celui qui donne ce consentement doit être constatée, pour que le conservateur puisse opérer la radiation sans engager sa responsabilité.

1419. — La capacité de la partie intéressée, qui seule a qualité pour consentir à la radiation, comme nous venons de le dire, se détermine d'une façon différente, suivant que cette radiation n'est que la conséquence du paiement qu'elle reçoit et de l'extinction de la créance, ou au contraire suivant que la main-levée est donnée par elle sans que le paiement soit effectué.

Dans le premier cas, s'il y a paiement de la créance, on peut poser en principe général que celui qui a la capacité nécessaire pour recevoir le paiement et donner quittance est capable de donner main-levée et de consentir à la radiation. La raison en est que la radiation est alors une conséquence naturelle et nécessaire du paiement ; et si le créancier ou son mandataire, qui a reçu le paiement, se refusait

1 Bourges, 25 mai 1824, Sirey, c. n., VIII, II, 368.

à consentir à la radiation, les tribunaux l'ordonneraient.1 Nous allons indiquer un certain nombre d'applications de ce principe.

1420. — D'abord, la femme séparée de biens judiciairement peut donner main-levée en recevant son paiement, comme nous l'avons dit en étudiant la capacité que lui donne l'article 1449. L'opinion contraire a été soutenue, il est vrai : l'article 2157 exige, a-t-on-dit. « la capacité » des parties intéressées, et la femme mariée étant incapable de passer un acte sans l'autorisation de son mari, cette autorisation lui est nécessaire pour donner main-levée de son inscription, même si elle est séparée de biens.2

Cette argumentation repose sur une confusion. Sans doute l'article 21 57 exige la capacité chez celui qui va donner mainlevée, mais ce n'est pas une capacité absolue que la loi demande, c'est seulement une capacité appropriée à l'acte qu'il s'agit de passer : or la femme séparée de biens recouvre par le jugement de séparation une capacité relative, elle reprend «la libre administration » de ses biens, d'après l'article 1449, et parmi les pouvoirs qui lui sont attribués à ce titre figure le droit de recevoir ses capitaux et d'en donner décharge, et, comme conséquence, de donner main-levée de l'inscription. qui en garantissait le paiement, et qui est désormais sans cause.3

1421. — Les administrateurs légaux ou conventionnels delà fortune d'autrui, qui ont qualité pour toucher des créances et en donner quittance, ont. pour les mêmes raisons que la femme séparée de biens, le pouvoir de consentir à la ra-

1 Duranton, XX, n° 183 ; Aubry et Rau, III, § 281, p. 387; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1077 ; Laurent, XXXI, n° 155.

2 Merlin, Répert., V° Autorisation maritale, sect. VIII ; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, n° IV ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 524.

3 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n° 1191, et les autorités qui y sont citées. — Adde Duranton, XIV, n° 426, et XX, n° 190 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1077 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1189.

diation de l'inscription en recevant le paiement de la créance que l'inscription garantissait.

Il en sera ainsi pour le tuteur, relativement aux droits hypothécaires du mineur,1 pour le liquidateur d'une société commerciale,2 pour le syndic d'une faillite.3

On ne doit pas considérer comme contraire à cette théorie un arrêt de la Cour de Lyon,* qui juge qu'un séquestre nommé à une succession bénéficiaire, et ayant qualité à ce titre pour recouvrer les créances, ne peut pas donner mainlevée. Le jugement du tribunal de Lyon, qui l'avait ainsi décidé, s'appuyait sur des motifs inexacts, à notre avis, en disant « que la main-levée d'une inscription hypothécaire « est incontestablement une renonciation à un droit réel, « une aliénation » ; et il en concluait que le séquestre, qui n'a pas capacité pour aliéner, ne peut donner main-levée. Mais la Cour prend soin de dire que, « sans s'approprier les « motifs donnés par le tribunal », il y a lieu de maintenir sa décision, car le séquestre n'a d'autres pouvoirs que ceux à lui conférés par l'ordonnance de référé qui l'a nommé, et, en fait, elle ne lui accordait pas le droit de donner mainlevée des hypothèques. Cette décision d'espèce, très juridique, n'est nullement en contradiction avec le principe général que nous venons d'exposer.

1422. — Parfois le paiement de la créance ne suffit pas pour libérer le débiteur, lorsque ce paiement doit être précédé, accompagné ou suivi de faits dont la loi a exigé l'accomplissement dans l'intérêt du créancier : le conservateur devra alors exiger non-seulement la preuve du paiement, mais aussi la preuve de l'accomplissement de ces faits.

Ainsi, aux termes de l'article 472, tout traité qui intervient entre l'ancien tuteur et le mineur devenu majeur est nul, s'il

1 Demolombe, Cours de Code civil, VII, n°666 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 5, p. 387.

2 Toulouse, 2 août 1861, Sirey, 62, II, 33.

3 Caen, 26 juillet 1867, Sirey, 68, II, 303. A 16 janvier 1879, Sirey, 81, II, 69.

n'a été précédé de la reddition du compte de tutelle et de la remise des pièces justificatives. On doit considérer comme un traité de ce genre l'accord qui intervient entre l'ancien tuteur et le mineur devenu majeur pour opérer la radiation de l'hypothèque, et le conservateur a le devoir d'exiger, pour faire la radiation, qu'il lui soit justifié de la reddition du compte de tutelle et de la remise des pièces justificatives.1

De même, s'il s'agit d'effectuer le paiement d'une somme due à une femme dotale et soumise à remploi ou à emploi, le paiement n'est pas libératoire par lui seul : il faut qu'il soit accompagné du remploi ou de l'emploi imposés par le contrat de mariage. Cela est toujours vrai lorsqu'il s'agit d'une somme soumise à remploi, car, ainsi que nous l'avons dit en étudiant les règles du régime dotal,8 la clause de remploi équivaut à une condition ; l'aliénation de l'immeuble dotal n'est donc pas valable s'il n'y a pas eu remploi, et par suite sont frappés de la même nullité le paiement fait en conséquence de cette acquisition et la quittance donnée par le mari et la femme. S'il s'agit d'une somme sujette à emploi, nous avons vu qu'il fallait distinguer, du moins dans la théorie que nous avons adoptée :3 parfois l'emploi n'est qu'une condition imposée entre les époux, mais non vis-àvis des tiers, et alors le paiement effectué sans emploi n'est pas nul à leur égard ; parfois au contraire la condition d'emploi est, à raison de la rédaction de la clause du contrat de mariage, opposable aux tiers.

Dans cette dernière hypothèse, comme dans le cas de remploi, le paiement n'est valable que si la condition a été accomplie, et le conservateur doit en exiger la justification/

1 Cassation, 12 juillet 1847, Sirey, 47, I, 506, et Dalloz, 47, I, 314. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 7, p. 388.

2 Traité du Contrat de Mariage, IV, n° 1954.

3 Traité du Contrat de Mariage, IV, n° 1798.

4 Cassation, 9 juin 1841, Sirey, 41, I, 468 ; Cassation, 13 avril 1863, Sirey, 63, I, 297. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 8, p. 388 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1078 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1199.

1423. — Lorsqu'il s'agit de la radiation des hypothèques appartenant à l'Etat ou aux départements, elle peut être opérée, dans le premier cas, sur le vu d'un arrêté du préfet approuvé par le ministre dans les attributions duquel ressortissent les travaux exécutés, et, dans le second cas, sur le vu d'un simple arrêté du préfet, sans que le conservateur puisse demander en outre un acte notarié de main-levée.1

Pour les établissements de bienfaisance, le décret du 11 Thermidor an XII permet de donner main-levée et de procéder à la radiation de l'hypothèque en vertu d'un arrêté du conseil de préfecture, pris à la demande de l'administration et de l'avis du comité consultatif établi par l'arrêté du 7 Messidor an IX.

Enfin, pour les communes, voici quel était l'état de la législation jusqu'en 1884. Les conseils municipaux autorisaient les maires à donner main-levée, et ces délibérations des conseils municipaux étaient exécutoires sur un arrêté du préfet pris en conseil de préfecture.2 Puis le maire ainsi autorisé consentait la main-levée et la radiation, et le conservateur devait y procéder sur la présentation de la décision du conseil municipal, de l'arrêté du préfet et de l'expédition authentique de la main-levée donnée par le maire.3

Mais la loi municipale du 5 avril 1884, dans son article 1 68, déclare abrogée l'ordonnance du 1 o juillet 1 840 : quelle est la conséquence de cette abrogation ?

D'après une opinion, la radiation devrait désormais être effectuée sur le vu de la délibération du conseil municipal. Le conservateur pourrait seulement exiger, en outre de l'expédition de la délibération, qu'il lui fût justifié qu'elle est exécutoire, conformément à l'article 68 de la loi de 1884, soit par la production du récépissé constatant qu'elle a été

1 Instruction de la Régie de l'Enregistrement, 24 juillet 1841, Sirey, 42, II, 238.

2 Ordonnance du 15 juillet 1840, Sirey, 40, II, 336.

3 Instruction précitée de la Régie de l'Enregistrement du 24 juillet 1841.

transmise depuis plus d'un mois à la préfecture, soit par la production de l'arrêté du préfet abrégeant ce délai.1

Nous croyons que le conservateur ne doit pas se contenter de cette délibération, et qu'il doit, comme sous la législation antérieure à 1884. exiger une expédition de la mainlevée authentique donnée par le maire en exécution de la délibération qui l'y autorise. La loi de 1884 se borne en effet à abroger l'ordonnance du 15 juillet 1840, mais non la législation antérieure ; et nulle part, dans cette législation, ne se trouve écrite la dispense pour le maire d'un acte authentique de main-levée. Bien plus, l'instruction précitée de l'enregistrement du 24 juillet 1841 rappelle que. conformément à une décision antérieure du ministre des finances, cet acte est soumis à l'enregistrement et au timbre.

Aussi notre avis est-il que la loi de 1884 s'est bornée à faire œuvre de décentralisation communale en dispensant les communes de l'autorisation du conseil de préfecture exigée par l'ordonnance de 1840, mais qu'elle ne supprime point la nécessité d'un acte authentique de main-levée.2

1424. — Si la main-levée est donnée sans que le créancier reçoive son paiement, la capacité nécessaire pour la donner va être plus étendue : il ne s'agit plus en effet, comme dans l'hypothèse précédente, d'un simple acte d'administration, d'une conséquence nécessaire du paiement effectué, mais d'un acte grave, de nature à compromettre les droits du créancier.

Tout le monde s'accorde à reconnaître que la capacité doit être plus étendue, mais on ne s'entend pas sur celle qu'il convient d'exiger.

D'après MM. Aubry et Rau,3 le créancier ou son représentant doit être capable de disposer de la créance que l'hypothèque ou le privilège garantit.

1 Morgan, Delà Loi municipale, II, article 168 8° ; Manceron, Journal des Conservateurs des hypothèques, août 1884.

* Compar. Aix, 3 janvier 1883, Revue des Services financiers, 84, p. 456.

a III, § 281, p. 288.

Selon M. Laurent,1 il faut distinguer suivant que le créancier renonce à l'hypothèque ou au privilège, ou seulement à l'inscription, à la radiation de laquelle il consent. Dans le premier cas, il devra être capable d'aliéner un droit réel immobilier, puisque tel est le caractère de l'hypothèque. Mais, dans le second cas, comme il conserve son droit au privilège ou à l'hypothèque, et qu'il pourra prendre une inscription nouvelle, dont les effets seront régis par l'article 2113, il ne dispose que de sa créance, et il suffira qu'il ait la capacité de disposer d'un droit mobilier.

Pour nous, nous croyons, avec MM. Pont2 et Martou,3 que dans tous les cas, que le créancier renonce à l'inscription ou au droit hypothécaire lui-même, il devra avoir la capacité nécessaire pour disposer d'un droit réel immobilier. En effet, lors même qu'il se réserve la faculté de prendre une inscription nouvelle en abandonnant le bénéfice de celle qui garantit sa créance, il aliène cependant, éventuellement tout au moins, un droit réel immobilier : il peut se produire en effet, après l'abandon de son inscription, tel ou tel événement qui arrête le cours des inscriptions et l'empêche d'en prendre une nouvelle, ou qui, tout en lui laissant le droit de s'inscrire, enlève à l'inscription qu'il prendra et qui n'aura rang qu'à sa date tout effet utile. Ce n'est donc pas un droit mobilier qu'il abandonne, c'est un droit réel immobilier.

D'ailleurs cet abandon peut être consenti soit à titre onéreux, soit à titre gratuit : dans le premier cas, il suffira que le créancier ou son représentant soit capable d'aliéner à titre onéreux les immeubles, tandis que dans le second il faudra qu'il ait la capacité exigée pour faire une donation entre vifs.

1425. — Le principe étant ainsi posé, les conséquences vont être faciles à déduire.

1 XXXI, n° 156.

2 Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1075.

3 Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 1188.

Seront incapables de consentir à la radiation sans recevoir paiement les mineurs même émancipés, les interdits et les femmes mariées non autorisées de leurs maris, puisque ces diverses personnes sont incapables, les unes d'administrer, et les autres d'aliéner tout au moins leurs droits réels immobiliers.1

Sont encore incapables de consentir à la radiation les époux mariés sous le régime dotal, lorsqu'il s'agit d'une hypothèque garantissant une créance dotale de la femme.* La jurisprudence que nous avons rapportée3 sur le pouvoir du mari d'aliéner la dot mobilière n'est point en contradiction avec la solution que nous proposons, puisqu'il s'agit ici de l'aliénation non pas de la dot mobilière de la femme, mais d'un droit réel immobilier de celle-ci.*

Quant aux inscriptions garantissant des créances qui dépendent de la communauté existant entre époux, la question de savoir si le mari peut en donner main-levée, en sa qualité de chef de la communauté, dépend du caractère de cette main-levée : si elle est donnée à prix d'argent, à titre onéreux, elle rentre dans les pouvoirs généraux que l'article 1421 reconnaît au mari en cette qualité. Elle sera nulle au contraire si elle est donnée à titre gratuit, à raison de la prohibition écrite dans l'article 1422.5 Toutefois, dans ce dernier cas, la main-levée sera valable si la femme y concourt avec le mari, du moins dans l'opinion que nous avons adoptée et qui enseigne que le mari et la femme, agissant conjointement, peuvent disposer entre vifs des immeubles de communauté.6 En effet, si la femme est séparée de biens,

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 1076-1077.

2 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n° 2064. — Adde Cassation, 19 novembre 1888, Sirey, 89, I, 153.

3 Traité du Confrat de Mariage, IV, nos 2057 et suiv.

4 Caen, 18 août 1829, Sirey, 31, II, 175. — Aubry et Rau, III,. § 281, texte et note 12, p. 389. — Voir toutefois Laurent, XXXI, n° 166.

5 Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, nns 1195-1196.

6 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, II, n° 702.

elle ne peut donner main-levée sans l'autorisation de son mari, si elle ne reçoit pas le paiement de sa créance.1

Quant aux administrateurs de la fortune d'autrui, le mari relativementaux créances hypothécaires propres à la femme, le tuteur quant aux créances du pupille, ils n'auront capacité de donner main-levée dans aucun cas, qu'elle soit consentie à titre gratuit ou à titre onéreux : dans la première hypothèse, parce que toute donation est interdite au mari ou au tuteur, et, dans la seconde, parce que l'aliénation des droits immobiliers de la femme ou des mineurs dépasse leurs pouvoirs.2 Le tuteur pourrait cependant y consentir, s'il s'agissait d'une radiation à titre onéreux, avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation de justice, conformément aux articles 457 et 458 du Code civil relatifs à l'aliénation des biens immeubles du mineur.

1420. — Lorsqu'il s'agit de la main-levée de l'inscription prise par le créancier subrogé à l'hypothèque légale de la femme, la question de savoir si elle peut être donnée par ce créancier dépend du but dans lequel il l'a prise.

Si, comme il arrivera le plus souvent, le créancier subrogé n'a requis cette inscription que dans son intérêt exclusif, il pourra en donner la main-levée sans le concours de la femme. Sans doute l'article 9 de la loi du 23 mars 1855 impose aux créanciers subrogés l'obligation d'inscrire l'hypothèque de la femme, mais il a soin d'ajouter que c'est « à leur profit » qu'ils doivent prendre cette inscription. Il en résulte que, en ce qui concerne la femme, l'hypothèque continue d'exister avec la dispense d'inscription édictée

1 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, nos 1190 et 1193.

2 Cassation, 22 juin 1818, Sirey, c. n., V, I, 492 ; Bourges, 8 février 1832, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 2682. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 521 ; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, n° 7 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 728 bis ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 11, p. 388-389; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1078 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1190 ; Laurent, XXXI, n° 167.

dans l'article 2135 : le cessionnaire est seul intéressé au maintien de l'inscription qu'il a prise, et il a capacité pour en donner main-levée. Le conservateur ne pourra donc se refuser à radier d'une façon complète et définitive l'inscription, sous le prétexte que le cessionnaire serait réputé de droit avoir agi dans l'intérêt de la femme en même temps que dans le sien propre.1

Si au contraire il résulte des termes dans lesquels l'inscription a été prise parle cessionnaire ou le subrogé qu'elle Ta été dans l'intérêt de la femme autant que dans le sien propre, la solution sera inverse : l'inscription appartient alors aux deux parties, à la femme et au créancier, et elle ne peut être rayée définitivement que du consentement des deux.8

1427. — Si l'inscription dont il s'agit de donner la main-levée a été prise en vertu d'une obligation à ordre ou au porteur, la radiation peut être consentie par le bénéficiaire de l'obligation au moment où ce consentement est donné, le porteur actuel ou celui au profit duquel a eu lieu le dernier endossement.

En effet, en admettant la possibilité de créer des obligations authentiques à ordre ou au porteur,3 nous avons indiqué que. comme conséquence nécessaire de cette forme d'obligation, le privilège et l'hypothèque qui en sont l'accessoire se transmettent, comme le droit principal lui-même, par la remise de la grosse ou par la voie de l'ordre. L'hypothèque appartient donc seulement au cessionnaire actuel, et la main-levée qu'il donne suffit pour que la radiation soit

1 Cassation, 5 février 1861, Sirey, 61, I, 209, et Dalloz, 61, I, 65 ; Rouen, 20 décembre 1862, Sirey, 64, II, 46. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 13, p. 389 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 800-801. — Voir toutefois Motifs de Toulouse, 30 décembre 1859, Sirey, 60, II, 244.

* Cassation, 2 juin 1858, Sirey, 58, I, 433, et Dalloz, 58, I, 249 ; Orléans, 4 août 1859, Sirey, 59, II, 529 ; Nîmes, 15 décembre 1865, Sirey, 66, II, 239.

3 Suprà, Tome II, n° 1004.

Guil. Privilèges, m. 22

effectuée, sans que le conservateur ait le droit de demander le concours ou l'autorisation du créancier primitif.1

1 128. — La main-levée peut être donnée et la radiation consentie non seulement par le créancier lui-même, mais aussi par son mandataire ; il importe toutefois de remarquer que le mandat donné à cet effet doit être non seulement exprès, comme l'indique l'article 1988, mais encore fait en la forme authentique. Il nous suffit de poser ici cette règle, que nous avons donnée dans notre Traité du Mandat ;2 nous y reviendrons en étudiant, dans les numéros qui vont suivre, la forme dans laquelle doit être fait l'acte de main-levée au vu duquel la radiation est opérée.

1429. — Si la main-levée est donnée par une personne « n'ayant pas capacité à cet effet », et que le conservateur procède néanmoins à la radiation, on discute sur le point de savoir si sa responsabilité est engagée par cette radiation indue ; mais, dans l'opinion que nous avons adoptée,3 il est responsable dans cette hypothèse tout aussi bien que s'il avait radié en vertu de titres irréguliers.

1430. — Au point de vue delà forme, l'acte portant consentement à radiation, ou acte de main-levée, qui doit être présenté au conservateur, ne peut être reçu qu'en la forme authentique : c'est ce qui résulte des termes de l'article 2158, « ceux qui requièrent la radiation déposent au bu- « reau du conservateur l'expédition de lacté authentique « portant consentement. » Cette exigence est d'ailleurs logique, car elle repose sur des motifs analogues à ceux qui ont fait imposer l'authenticité de l'acte constitutif d'hypothèque ;* l'intervention du notaire est une garantie de la bonne foi qui a présidé à Pacte de main-levée, et en même temps

1 Bordeaux, 7 février 1846, Sirey, 46, II, 321, et Dalloz, 46, II, 168. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1080 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, I, n° 83.

3 Suprà, Tome III, n° 1066.

* Compar. Suprà, Tome II, n° 988.

l'assurance que l'acte, et la radiation qui en a été la conséquence, ne seront pas attaqués plus tard par une simple dénégation d'écriture.

1431. — La quittance donnée par le créancier et la renonciation par lui à son hypothèque peuvent être en la forme sous-seing privé : ce sont là des conventions ordinaires, auxquelles la loi n'a imposé aucune forme spéciale.1 Mais si la renonciation à l'hypothèque, contenue dans cet acte sous-seing privé, est valable entre les parties, elle est insuffisante pour faire opérer la radiation, à laquelle le conservateur ne peut procéder qu'au vu d'un acte authentique de consentement.2 Si le créancier se refuse à passer cetacte. le débiteur hypothécaire pourra l'assigner pour l'y contraindre, et le jugement qui interviendra pour sanctionner l'obligation prise par le créancier vaudra d'acte authentique de rnain-levée.

Cet acte authentique, dont la loi exige la représentation au conservateur, doit être un acte notarié, ainsi que le prouvent ces mots de l'article 2158, « l'expédition de l'acte au- « thentique » : on voit d'ailleurs, en rapprochant ce texte de l'article 2127, que la loi a voulu l'emploi de la même forme pour constituerl'hypothèqueetpour en donner mainlevée. Aussi la Cour de Caen a-t-eile jugé à bon droit qu'il ne suffisait pas, pour obtenir la radiation, de présenter au conservateur un désistement de l'hypothèque signifié d'avoué à avoué.3

1432. — Si l'acte de main-levée doit être reçu par un notaire, il n'est pas nécessaire qu'il soit reçu en minute, comme sembleraient le faire croire ces mots de l'article 2158, « / 'expédition de l'acte authentique ». La même question se présente à propos de la constitution de l'hypothèque, et nous avons admis, avec l'opinion la plus accréditée, que cette constitution pouvait être faite dans un acte en brevet ;*

1 Douai, 29 décembre 1863, Sirey, 64, II, 116.

J Angers, 2 février 1848, Sirey, 48, II, 237, et Dalloz, 48, II, 195.

3 Caen, 25 mars 1871, Sirey, 72, II, 165.

* Suprà, Tome II, n° 989.

s'il en est ainsi, on ne comprendrait pas que la loi se montrât plus exigeante pour la radiation de l'hypothèque que pour sa constitution. Le contraire pourrait être admis, et la loi pourrait se montrer plus difficile pour la constitution de l'hypothèque et exiger que l'acte d'où elle résulte restât dans les minutes du notaire ; mais pour l'acte de radiation, du moment où il a été reçu par un notaire, en brevet ou en minute, le vœu de la loi est rempli et la liberté du consentement du créancier établie.1

La loi belge du \ 6 décembre 1 851 , pour faire cesser toute controverse sur ce point, s'en est exprimée formellement dans l'article 93 : « Ceux qui requièrent la radiation... « déposent, au bureau du conservateur, soit l'expédition de « l'acte authentique, ou l'acte en brevet portant consente- « ment... »

1433. — L'authenticité est exigée non seulement pour l'acte de main-levée, mais pour les autres actes accessoires qui doivent être remis au conservateur en même temps que la main-levée pour justifier de la capacité de celui qui a consenti la radiation.2

C'est ainsi, notamment, que la procuration donnée parle créancier pour consentir la main-levée doit être reçue dans la forme authentique, ainsi que nous l'avons dit.3 C'est dans

1 Grenoble, 23 juin 1836, Sirey, 38, I, 1004. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 17, p. 390 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1073. — Contra, Grenier, Des Hypothèques, II, n° 525 ; Duranton, XX, n° 193 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, I, n° 33.

2 Angers, 2 février 1848, Sirey, 48, II, 237, et Dalloz, 48, II, 195.

3 Traité du Mandat, n° 40. — Adde aux autorités qui y sont citées : Lyon, 29 décembre 1827, Sirey, c. n., VIII, 11,431 ; Cassation, 21 juillet 1830, Sirey, 31, I, 921 ; Paris, 17 août 1843, Sirey, 43, II, 534. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 15, p. 389 ; Laurent, XXXI, n° 173 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, I, n° 29 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 263 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1849.

cette procuration que se trouve l'expression de la volonté du créancier, et l'intervention de l'officier public est nécessaire pour en assurer la sincérité.

Nous trouvons dans la jurisprudence une application intéressante de ce principe, en matière d'exécution testamentaire. On admet en général que les pouvoirs de l'exécuteur testamentaire ne sont pas nécessairement limités à ceux qu'indique l'article 1 03 1 et que le testateur peut lui conférer des droits plus étendus : c'est ainsi qu'il a le droit de donner pouvoir à l'exécuteur testamentaire de se désister de toutes inscriptions hypothécaires, avec ou sans paiement, et sans l'intervention des héritiers ou légataires universels. Ce pouvoir est valablement donné soit dans un testament authentique, soit dans un testament olographe, le droit du testateur de disposer de ses biens étant toujours le même, quelle que soit la forme de testament qu'il choisisse pour l'exprimer. Mais, si c'est la forme olographe qu'il a employée, le conservateur ne devra pas radier sur la présentation par l'exécuteur testamentaire de l'expédition du testament qui lui donne ce pouvoir : le dépôt de ce testament dans l'étude du notaire désigné par l'ordonnance du président n'en change pas le caractère, il ne devient pas un acte authentique et l'article 2158 s'oppose à la radiation. Les parties intéressées pourront seulement s'adresser au tribunal et faire prononcer la main-levée en résultance du consentement donné par l'exécuteur testamentaire.1

1434. — S'il s'agit de la main-levée de l'inscription d'office prise pour la conservation du privilège du vendeur en vertu de l'article 2108, elle doit présenter un caractère spécial, pour que le conservateur opère la radiation. Nous avons dit en effet que le privilège du vendeur subsiste indépendamment de l'inscription d'office, qui n'a d'autre but que de faire connaître aux tiers l'existence de ce privilège, mais qui n'est pas, comme pour les privilèges ordinaires,

1 Tribunal de Lille, 19 mai 1892, Dalloz, 93, II, 311.

une condition de son opposabilité ; et il continue d'exister indépendamment de tout renouvellement, tant que les biens sont restés dans le patrimoine du débiteur.

Il suit de là que si le vendeur se borne à donner mainlevée de son inscription, sans renoncer en même temps d'une façon expresse à son privilège, le conservateur ne devra pas radier. Le privilège subsiste, et, en opérant la radiation de l'inscription, il irait à rencontre du but de la loi, qui veut que l'inscription d'office serve à révéler aux tiers l'existence du privilège, tant qu'il dure.1

1435. — La main-levée d'une inscription est un acte unilatéral, qui n'a pas besoin d'être accepté par le débiteur hypothécaire : c'est une renonciation extinctive, valable par elle-même en dehors de toute acceptation. Aussi, lors même que le débiteur n'aurait pas fait opérer la radiation, le créancier ne pourrait pas rétracter le consentement qu'il a donné et en enlever le bénéfice au débiteur. Bien plus, si le créancier et le débiteur étaient d'accord, le premier, pour rétracter sa renonciation, et le second pour y consentir, cette rétractation ne pourrait pas être opérée au préjudice des créanciers inscrits postérieurement à l'inscription à laquelle le créancier avait renoncé. Cette renonciation, définitive du jour où elle est faite, appartient dès ce moment à tous les intéressés, au débiteur en première ligne, mais aussi à ses créanciers hypothécaires ou à des tiers acquéreurs qui peuvent avoir intérêt à la disposition du droit hypothécaire que l'inscription garantissait.*

1 Dijon, 17 juillet 1839, Sirey, 40, II, 71 ; Cassation, 24 juin 1844, Sirey, 44, I, 598. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 18, p. 390.

2 Cassation, 4 janvier 1831, Sirey, 31, 1, 126 ; Agen, 19 mai 1836, Sirey, 36, II, 404 ; Cassation, 19 novembre 1855, Sirey, 56, 1,145, et Dalloz, 56, I, 175 ; Nîmes, 5 août 1862, Sirey, 62, II, 402, et Dalloz, 63, II, 29 ; Orléans, 29 novembre 1889, Sirey, 91, II, 35, et Dalloz, 90, II, 153. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1073 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1213 ;

1436. — IL De la radiation ordonnée par justice. — L'article 21 60 a pour but d'indiquer dans quels cas la radiation d'une inscription doit être ordonnée en justice :

« La radiation doit être ordonnée par les tribunaux lors- « que l'inscription a été faite sans être fondée ni sur la loi, « ni sur un titre, ou lorsqu'elle l'a été en vertu d'un titre « soit irrégulier, soit éteint ou soldé, ou lorsque les droits « de privilège ou hypothèque sont effacés par les voies « légales. »

On peut ramener à quatre les causes pour lesquelles une inscription doit être radiée en justice.

La première cause tient à l'inscription elle-même : il y a lieu à radiation judiciaire, d'abord, lorsque l'inscription est prise sans être fondée ni sur la loi, pour les privilèges et les hypothèques légales, ni sur une convention ou un jugement, pour les hypothèques conventionnelles ou judiciaires. Dans le même ordre d'idées, il y a encore lieu à radiation pour une cause tenant à l'inscription même, lorsque, tout en ayant une cause légitime, elle est nulle en la forme, pour inobservation de l'article 2148.'

1437. — La seconde cause de radiation judiciaire est relative au titre en exécution duquel l'inscription est prise. Si ce titre est nul, ou qu'il vienne plus tard à être révoqué ou annulé par une cause légale, l'inscription prise en vertu de ce titre désormais sans effet doit être radiée.1

C'est ce qui arrivera, au cas d'hypothèque judiciaire, si le jugement en vertu duquel elle a été prise est réformé en appel, ou l'arrêt cassé et la condamnation supprimée par la décision de la Cour de renvoi.

Au cas d'hypothèque conventionnelle, l'inscription devra

Laurent, XXXI, n° 153 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, I, n° 11 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1821 . — Adde Infrà, Tome III, n° 1460.

1 Laurent,. XXXI, n° 177.

5 Aubryet Rau, III, § 281, p. 291.

être radiée si elle a été conférée en vertu d'une reconnaissance qui est annulée par la justice comme n'ayant pas de cause.1

Il en sera de même si l'hypothèque a été conférée sur la part indivise appartenant au constituant dans un immeuble, et que, par le résultat de la licitation, ses droits dans cet immeuble se trouvent anéantis : la Cour de Pau a fait une application de ce principe dans l'hypothèse de l'article 1 408. Lorsque la femme devient propriétaire de l'immeuble dont elle n'avait qu'une part indivise, nous avons dit que le caractère de propre attribué à l'immeuble entier, dont la femme était copropriétaire pour partie, avait surtout pour base l'effet déclaratif du partage.2 Mais quelle que soit l'opinion que l'on adopte sur le fondement de ce texte, son application n'en a pas moins pour résultat d'enlever au mari tout droit sur l'immeuble, et par suite d'annuler les inscriptions prises de son chef sur la portion de l'immeuble par lui acquise.3

De même, au cas d'hypothèque légale, il y a lieu à radiation lorsque cette hypothèque est éteinte par application de l'article 8 de la loi du 23 mars 1855*

Il en sera de même encore si l'hypothèque garantie par l'inscription n'est qu'une hypothèque de garantie, et qu'il soit établi que le danger d'éviction, en vue duquel cette garantie a été donnée, a disparu.5

1438. — La troisième cause de radiation judiciaire existe lorsque la créance, que l'inscription garantit, est éteinte, soit par le paiement, soit par la prescription, soit par tout autre mode qui, en faisant disparaître l'action per-

1 Agen, 4 mars 1889, Sirey, 89, II, 139.

2 Traité du Contrat de Mariage, II, n° 516.

3 Pau, 27 juillet 1885, Sirey, 87, II, 84.

4 Poitiers, 31 juillet 1893, Dalloz, 95, II, 41, et Note de M. de Loynes.

5 Limoges, 9 (ou 11) mai 1812, Sirey, c. n., IV, II, 113 ; Rouen, 16 novembre 1875, Dalloz, 76, 1, 154.— Aubry et Rau, § 281, texte et note 19, p. 391 ; Laurent, XXXI, n° 176.

sonnelle du créancier, éteint en même temps, par voie de conséquence, l'action hypothécaire elle-même. Dans cette hypothèse encore, l'inscription devient sans cause, et il y a lieu d'en ordonner la radiation,

1439. — En quatrième et dernier, la radiation devra encore être ordonnée par les tribunaux lorsque, la créance continuant d'exister. le privilège ou l'hypothèque sont éteints par les modes qui leur sont propres, et que nous étudierons dans la dernière partie de ce Traité, consacrée à V extinction des privilèges et hypothèques.

Mais il importe de remarquer que, dans cette hypothèse comme dans celle où le titre en vertu duquel l'hypothèque a été conférée est annulé, l'inscription n'est pas annulée de plein droit par la nullité du titre ou l'extinction de l'hypothèque. L'inscription a une vie propre, une existence matérielle sur les registres de la conservation des hypothèques ; et elle n'en peut disparaître que par l'effet d'un consentement donné par le bénéficiaire, ou d'un jugement prononcé contre lui et ordonnant qu'il sera procédé à la radiation.

Nous reconnaissons qu'en fait ce système présente de graves inconvénients, puisque, à défaut de consentement des créanciers dont le titre ou l'hypothèque sont éteints, il oblige à les appeler tous dans l'instance en main-levée, et ils peuvent être nombreux : il s'est présenté devant la Cour de Rennes, en 1892, une espèce où il y en avait cinq cent quatrevingt-quatorze auxquels profitait l'inscription devenue sans cause. Aussi a-t-on essayé de soutenir que leur présence était inutile, et que du moment où il était justifié au conservateur de l'extinction du droit ou de l'extinction de l'hypothèque, il devrait procéder à la radiation, sans qu'il y eut besoin de le faire ordonner en justice contradictoirement avec le créancier ou les créanciers.1

Ce système n'a pas réussi et ne devait pas réussir. L'article 21 60 tranche en effet la question en décidant que, quelle

1 Paris, 12 avril 1853, Sirey, 53, II, 631, et Dalloz, 54, V, 433.

que soit la cause pour laquelle l'inscription cesse de grever, nullité ou extinction du titre, ou bien extinction de l'hypothèque, la radiation « doit être ordonnée par les tribunaux ». Il n'y a donc que deux moyens d'obliger le conservateur à radier, lui présenter une main-levée conventionnelle ou un jugement ordonnant la radiation. Cette solution est d'ailleurs la seule en harmonie avec le rôle attribué par la loi au conservateur : il n'a pas à se faire juge du maintien ou de l'extinction des hypothèques dont on veut faire radier l'inscription, et c'est avec les créanciers intéressés que cette question doit être préalablement jugée.1

1440. — La radiation des inscriptions peut être demandée par toute personne intéressée : d'abord, par le débiteur ; puis par les créanciers hypothécaires postérieurs à l'inscription qu'il s'agit de radier ou même antérieurs, car ces derniers ont intérêt à faire disparaître l'inscription pour éviter un ordre ou pour le simplifier; enfin par le tiers acquéreur de l'immeuble que l'inscription grève, et cela même s'il ne procède pas encore à la purge, car la purge est facultative, et il a un intérêt immédiat à dégrever son immeuble d'inscriptions qui ne le frappent qu'en apparence.*

Toutefois, en ce qui concerne le débiteur, nous croyons qu'il y a une restriction à apporter au droit que nous lui re-

1 Nancy, 26 décembre 1840, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 2733; Tribunal de Châteauroux, 29 novembre 1852, Sirey, 53, II, 631, et Dalloz, 54, V, 434 ; Rennes, 14 mars 1892, Dalloz, 93, II, 397.— Grenier, Des Hypothèques, II, n° 529 ; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, nos 26-27 ; Rolland de Villargues, Répert. du Notariat, V° Radiation d'inscriptions, n08 11-12. — Adde Infrà, Tome III, n° 1442.

2 Cassation, 11 mars 1834, Sirey, 34, I, 345 ; Cassation, 9 avril 1856, Sirey, 57, I, 105, et Dalloz, 56, I, 204 ; Cassation, 5 mai 1874, Dalloz, 75, 1, 20 ; Cassation, 26 février 1883, Sirey, 84, I, 275, et Dalloz, 84, I, 194. — Merlin, Répert., V° Radiation, § XI ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 745 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 20, p. 391 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 1071 et 1083 ; Laurent, XXXI, nos 179-181.

connaissons : il peut demander la radiation de l'inscription lorsqu'il a cessé d'être débiteur, ou lorsque l'hypothèque ou le privilège ont cessé de grever ses biens. Mais, lorsque le privilège ou l'hypothèque continuent d'exister, et que la seule cause pour laquelle la radiation de l'inscription est demandée soit l'irrégularité de cette inscription, nous croyons que le débiteur ne peut pas provoquer cette radiation.

M. Laurent, qui soutient l'opinion contraire,1 donne comme motif que le débiteur a intérêt à faire disparaître une inscription qui diminue son crédit et entrave l'exercice de son droit de propriété.

Nous ne contestons pas cet intérêt du débiteur, mais nous nions qu'il ait qualité pour demander la radiation. Il a consenti une hypothèque conventionnelle, ou il s'est placé dans une situation juridique telle que ses biens sont grevés d'un privilège on d'une hypothèque légale ou judiciaire. Il a donc été et il continue d'être débiteur hypothécaire, et il ne peut contester l'existence du privilège ou de l'hypothèque qui grèvent ses biens : il est sans qualité pour demander la nullité d'une inscription qui est absolument étrangère à ses rapports avec son créancier, et qui n'a d'autre but que de faire connaître aux tiers l'existence du droit hypothécaire. Les tiers seuls ont qualité pour faire disparaître une inscription qui ne peut plus les atteindre, mais non le débiteur, dont les biens continuent d'être grevés par le privilège ou l'hypothèque.2

1 44 1 . — Le notaire, qui a reçu la main-levée d'une inscription, a-t-il qualité pour demander la radiation contre le conservateur qui s'y refuse ? Nous ne poserions même pas

1 XXXI, n° 180.

2 Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 21, p. 391 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1083 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 264 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, II, n° 579 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1861.

la question, tellement la solution nous paraît évidente, si elle n'avait été débattue jusque devant une Cour d'appel : la négative, qui a été admise par la Cour de Colmar,1 s'impose par le motif suivant : le notaire qui reçoit un acte n'est point partie à cet acte, et, à partir du moment où les formalités à l'accomplissement desquelles il peut avoir qualité pour veiller, enregistrement, transcription, etc., ont été remplies, il n'a plus aucune qualité pour invoquer les dispositions que l'acte contient. Il doit donc laisser aux personnes auxquelles cet acte profite le soin de s'en prévaloir devant les tribunaux pour faire prononcer la radiation.

1442. — La demande en radiation d'une inscription doit être formée contre le créancier apparent qui refuse de donner à l'amiable une main-levée ; et jamais, comme nous l'avons dit, elle ne peut être ordonnée contre le conservateur, même si c'est lui qui a pris l'inscription qu'il s'agit de radier. Une fois prise, l'inscription appartient au créancier, et c'est contre lui que son inexistence doit être jugée.2

En vain invoquerait-on, pour contraindre le conservateur à opérer la radiation, un jugement ordonnant cette radiation hors la présence du créancier, par exemple un jugement qui, en prononçant la résolution de la vente contre l'acheteur faute de paiement du prix, aurait ordonné la radiation des inscriptions arrière des créanciers inscrits. Ce jugement est inopposable au conservateur des hypothèques qui ne pourrait, à moins d'engager sa responsabilité, radier sans un acte de main-levée ou un jugement contradictoire avec les intéressés, c'est-à-dire avec les créanciers inscrits.3

1443. — La compétence en matière de demande en ra-

1 3 mars 1847, Dalloz, 50, II, 31. - Sic Laurent, XXXI, n° 184.

1 Nîmes, 27 juin 1838, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 2784. — Laurent, XXXI, n° 185.

3 Cassation, 6 décembre 1859, Sirey, 60, I, 9, et Dalloz, 60, 1, 17. — Duranton, XX, n° 433 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 22, p. 391-392 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1094 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1219 ; Laurent, XXXI, n° 186.

diation est fixée par l'article 2159. qui contient une règle et deux exceptions.

La règle est que la radiation doit être demandée au tribunal dans le ressort duquel l'inscription a été faite. Quel est le motif de cette compétence? Sur ce point, les opinions sont divisées.

D'après MM. Pont1 et Laurent/ l'action en radiation n'a aucun caractère réel immobilier, car elle tend uniquement à faire supprimer une inscription qui se trouve sur un registre : elle n'a donc pour objet ni un immeuble, ni un droit réel immobilier. De plus, elle n'est intentée ni contre le propriétaire de l'immeuble, ni contre le détenteur, mais contre les créanciers inscrits, et elle a pour but de leur demander l'accomplissement d'un fait, la suppression d'une inscription existant indûment sur les registres de la conservation : c'est donc une action purement personnelle. La loi en a attribué la compétence au tribunal de la conservation où l'inscription est prise par mesure d'uniformité, et pour que toutes les actions intéressant les immeubles ou les inscriptions qui les grèvent soient jugées par le même tribunal.

Nous croyons au contraire, avec MM. Duranton3 et Martou,* que l'article 2159 n'est, en cette partie, qu'une conséquence du principe posé dans l'article 59 du Code de procédure, en matière d'actions réelles immobilières. Sans doute, le résultat de l'action en radiation est l'anéantissement juridique de l'inscription, mais, pour y arriver, cette action donne à juger une question réelle immobilière, la question de savoir si le droit hypothécaire existe, ou si l'inscription prise est suffisante pour le rendre opposable aux tiers. Nous avons dit, en examinant les caractères de l'hypothèque, et il faut en dire autant du privilège sur les immeubles, qu'elle constitue un droit réel immobilier, et même

1 II, n° 1088.

1 XXXI, n° 187.

3 XX, n° 205.

* Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1230.

un démembrement de la propriété.1 La question de savoir si ce droit existe ou si l'inscription le conserve est donc de la compétence du juge du lieu, en vertu de l'article 59 du Code de procédure que l'article 2159 ne fait qu'appliquer.

1444. — A ce principe, de la compétence du juge de la situation, l'article 2159 apporte une exception, si la convention stipule qu'en cas de contestation la demande sera déférée à tel tribunal choisi par les parties. Cette convention des parties est valable, car aucun motif d'ordre public ne sert de base à la disposition de l'article 2159 : ce texte se rattache, comme nous venons de le dire, aux règles ordinaires sur la compétence, mais il importe peu, au point de vue général, que la validité de l'inscription soit jugée par tel ou tel tribunal : il ne s'agit là que de l'intérêt privé des parties, et celles-ci sont maîtresses de déférer la question à tel ou tel tribunal par elles désigné.*

1445. — Que l'action principale en radiation d'inscription soit portée devant le tribunal de la situation de l'immeuble ou devant le tribunal désigné par la convention, l'article 2156 indique que la citation peut être donnée soit au domicile général du créancier, soit au domicile spécial par lui élu dans l'inscription, comme l'exige l'article 2148. Cette instance est soumise au préliminaire de conciliation, suivant la règle générale de l'article 48 du Code de procédure.

L'opinion contraire a été soutenue, par le motif que de pareilles actions sont par leur nature d'une telle urgence qu'elles doivent être dispensées de ce préliminaire.3

Cette opinion nous paraît inexacte. L'article 49 du Code de procédure indique quelles demandes sont dispensées du préliminaire de conciliation, et l'énumération qu'il en donne est limitative, car ce texte est un texte d'exception, qui déroge à la règle générale de l'article 48: parmi ces demandes

1 Suprà, Tome II, nos 631-632 et 634.

s Laurent, XXXI, n< 191.

3 Grenier, Des Hypothèques, I, n° 95 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 744 bis.

ne figure pas la demande en radiation d'inscription. On objecte que très souvent ces actions requièrent célérité : nous ne le nions pas, mais on fera pour elles comme pour toutes les actions pouvant avoir un caractère d'urgence, cette urgence sera appréciée par le président auquel le demandeur présentera requête pour être dispensé du préliminaire de conciliation.1

Ajoutons que les formalités de l'assignation, et, d'une manière générale, les règles de la procédure de la demande en radiation seront soumises au droit commun, auquel la loi n'apporte en cette matière aucune dérogation.

1440. — La seconde exception à la règle que l'action en radiation doit être portée devant le tribunal de la situation est formulée ainsi qu'il suit par l'article 2159 :

« ... Lorsque cette inscription a eu lieu pour sûreté « d'une condamnation éventuelle ou indéterminée, sur « l'exécution ou liquidation de laquelle le débiteur et le cré- « ancier prétendu sont en instance ou doivent être jugés « dans un autre tribunal ; auquel cas la demande en radia- « tion doit y être portée ou renvoyée. »

Ce texte ne prévoit que deux hypothèses où la demande en radiation doit être renvoyée devant un autre tribunal, celle d'une condamnation éventuelle et celle d'une condamnation indéterminée, pour lesquelles il y a litige pendant ou devant naître dans un autre tribunal : mais cette formule du texte est. à notre avis, beaucoup trop étroite. Nous croyons que l'on doit dire, d'une manière générale, que le tribunal de la situation cesse d'être compétent toutes les fois que la radiation de l'inscription se rattache à une demande principale relative à l'existence ou à la non-existence du droit que l'inscription garantit, et qui est pendante ou qui doit être portée devant un autre tribunal : ce sera alors ce dernier tribunal, appelé à juger de l'existence du droit, qui pourra seul connaître, par voie de conséquence, de la radiation de l'inscription.

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1086.

Ce système est loin d'être universellement admis, et on a proposé deux autres interprétations de l'article 2159.

Dans une première opinion, ce texte doit être appliqué à la lettre, et, toutes les fois que l'action en radiation se rattache à une action principale, mais que cette action n'est pas l'une des deux prévues par l'article 21 59, la compétence d'attribution de ce texte reprend son empire. L'article est absolu, dit-on : il établit, en principe, une compétence spéciale en matière de radiation, et il n'apporte d'exception, à défaut de convention entre les parties, que dans les deux cas qu'il indique, inscription prise pour sûreté d'une condamnation éventuelle ou pour sûreté d'une condamnation indéterminée ; ces exceptions ne peuvent être étendues.1

Un second système, soutenu par M. Troplong,2 voit dans l'action qui a pour but la nullité du titre et la radiation de l'inscription une action mixte, pouvant être portée, à ce titre, au choix du demandeur, soit devant le tribunal de la situation des biens, soit devant celui du domicile du défendeur. Ce n'est là, dit-on, que l'application du droit commun: l'action en radiation réunit alors en elle le double caractère de personnalité et de réalité qui constitue l'action mixte, car elle est personnelle, en tant qu'elle s'attaque à la validité du titre, et réelle, en tant qu'elle est dirigée contre la validité de l'inscription. L'article 2159 ne s'oppose pas à cette solution, car il ne dispose que pour le cas où l'action en radiation est purement réelle, sans aucun mélange de personnalité ; et si ce mélange apparaît, les règles ordinaires des actions mixtes doivent recevoir leur application.

Nous croyons que ces deux opinions doivent être écartées.

A côté et au-dessus de l'article 21 59 se trouve un principe

essentiel de procédure, auquel nous croyons que ce texte

1 Paris, 9 mars 1813, Sirey, c. n., IV, II, 269 ; Caen, 19 février 1866, Sirey, 66, II, 253. — Merlin, Répert., V° Radiation d'inscription, n° X ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissèment, Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 1868-1869.

2 Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 732.

ne déroge pas : le juge du principal est le juge de l'accessoire. Le principal, c'est évidemment la demande en nullité du titre, à laquelle se rattache, par voie d'accessoire et de conséquence, la demande en radiation de l'inscription : le juge qui doit connaître des deux demandes est donc le juge de l'action principale, c'est-à-dire celui qui doit statuer sur la nullité ou la validité du titre de créance. L'article 2159 n'a pas pour but d'apporter d'exception à ces règles, à notre avis du moins : il prévoit deux cas où la demande en radiation se rattache à une action principale, et, dans ces deux cas. renvoie au juge de cette dernière action la connaissance de tout le litige. Cette solution doit être généralisée, parce qu'elle est le droit commun, et il faut l'appliquer à tous les cas où la demande en radiation se rattachera à une demande principale en nullité du titre.1

La loi belge du 16 décembre 1851 s'est formellement prononcée en ce sens, dans l'article 94 : « La demande en ré- « duction ou en radiation, par action principale, sera por- « tée, sans préliminaire de conciliation, devant le tribunal « dans le ressort duquel l'inscription a été prise. » Comme on le voit, ce texte, en même temps qu'il consacre législativement l'interprétation qui doit être donnée, à notre avis, à l'article 2159, dans le cas où l'action en radiation est accessoire, fait autre chose : il supprime, et avec raison, la nécessité du préliminaire de conciliation pour les demandes de cette nature.

1446 i. — Le tribunal, régulièrement saisi de l'action en nullité du titre en vertu duquel l'inscription a été prise, a qualité, comme nous venons de le dire, pour ordonner par voie de conséquence la radiation ; et il a ce droit même

1 Cassation, 1er Prairial an XIII, Sirey, c. n., II, I, 113 ; Angers, 15 mai 1879, Sirey, 79, II, 296. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 94 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 24, p. 392- 393 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 264 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, II, n° 618.

Guil. Privilèges, m. 23

si c'est un tribunal de commerce, incompétent pour connaître des actions principales en radiation, mais compétent s'il s'agit d'une radiation accessoire à une nullité qui rentre dans sa compétence.1

Mais si le tribunal saisi du litige principal a omis, en annulant le titre constitutif de l'hypothèque, de prononcer la radiation de l'inscription, il est dessaisi par celte décision, et on ne peut plus s'adresser à lui pour statuer. La demande en radiation devient alors une demande principale, qui devra être portée devant le tribunal de la situation du bien, conformément à l'article 2159.*

1449. — Nous avons dit3 que le jugement qui ordonne la radiation doit être prononcé contradictoirement avec les créanciers au profit desquels milite l'inscription. Ajoutons que tous ces créanciers doivent figurer sur l'instance ou du moins y être appelés : de même qu'ils ne sont pas représentés par leur débiteur, de même ils ne sont pas représentés les uns par les autres. Le dernier créancier inscrit a le même droit que le premier à l'inscription qui garantit au moins nominalement sa créance, et la radiation prononcée arrière de lui ne pourrait lui être opposée.

1448. — Aux termes de l'article 2157, in fine, les inscriptions ne peuvent être radiées, s'il s'agit d'une radiation judiciaire, qu'en vertu d'un jugement « en dernier ressort « ou passé en force de chose jugée ».

Cette décision de l'article 2157 est excellente : la radiation de l'inscription ne peut en effet être une œuvre provisoire, puisque, à partir du moment où elle est opérée, le créancier perd le rang que l'inscription lui donnait, et peutêtre même son droit hypothécaire, s'il s'est produit un événement qui arrête le cours des inscriptions. Voilà pourquoi

1 Cassation, il février 1834, Sirey, 35, I, 475.

1 Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 23, p. 392. — Compar. Paris, 23 mai 1817, Sirey, c. n., V, II, 282, relativement à une demande de radiation formée pour la première fois en appel.

3 Suprà, Tome III, n° 1439.

la loi veut qu'elle ne soit opérée qu'après que le jugement est devenu définitif, soit parce qu'il est contradictoire et en dernier ressort, soit, dans l'hypothèse contraire, parce que les délais d'opposition ou d'appel sont expirés.1

Le conservateur devra donc, en présence d'un jugement encore susceptible d'opposition ou d'appel, se refuser à opérer la radiation de l'inscription ordonnée par cette décision, à peine d'engager sa responsabilité.*

1449. — En sera-t-il encore ainsi si le jugement a été déclaré exécutoire par provision, au chef de la radiation à opérer par le conservateur? La question est discutée, et une opinion soutient que le conservateur doit radier en ce cas l'inscription, malgré le caractère provisoire de la sentence rendue. Du moment où les juges ont dit qu'elle est exécutoire par provision, il faut s'incliner, et le conservateur doit radier, car cette radiation est l'exécution du jugement qui a été ordonnée de suite, sans attendre les délais d'opposition ou d'appel.3

Nous ne le croyons pas. Quoi que les juges aient pu dire, d'une manière générale, quant à l'exécution du jugement par eux rendu, ils n'ont pas eu le droit de statuer en dehors des termes que nous venons de citer de l'article 2157, qui veut que la radiation ne puisse être provisoire, et que, pour atteindre ce but, elle ne soit faite qu'après que le jugement

1 Laurent, XXXI, n° 195.

s Paris, 14 mai 1808, Sirey, c. n., II, II, 289 ; Cour de la Martinique, 19 mars 1842, Sirey, 44, II, 29. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, n° 14 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 526 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 739 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 27, p. 393-394 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1093 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1220.

3 Bordeaux, 21 août 1839, Sirey, 41, I, 497, en note. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, n°20 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1093 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1223 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 265.

est devenu définitif. Cette disposition de l'article 2157 est encore accentuée par l'article 548 du Code de procédure civile: d'après ce texte, les jugements en matière de radiation d'inscription hypothécaire ne sont pas exécutoires par la seule expiration des délais d'opposition et d'appel, mais seulement sur le vu d'un certificat de l'avoué donnant la date delà signification du jugement à domicile, et d'un certificat du greffier constatant l'absence d'opposition et d'appel. Si on ajoute que l'article 135 du Code de procédure, qui indique les cas dans lesquels l'exécution provisoire peut être ordonnée, n'en indique aucun qui ait trait à la radiation des inscriptionshypothécaires, on demeure convaincu qu'en cette matière il ne peut y avoir lieu à exécution provisoire.1 1450. — Les jugements rendus par défaut ou susceptibles d'appel acquièrent l'autorité de la chose jugée non seulement par l'expiration des délais d'opposition oud'appel, mais aussi par l'acquiescement de la partie contre laquelle ils sont rendus. Mais il faut pour cela que la partie qui acquiesce ait la capacité de disposer du droit que le jugement lui enlève : c'est ainsi que l'article 464 du Code civil décide que le tuteur ne pourra acquiescer à une demande relative aux droits immobiliers du mineur sans une autorisation du conseil de famille, et l'on reconnaît que ce texte doit être généralisé et servir de règle quant à la capacité en matière d'acquiescement. Il suit de là que le conservateur ne pourrait radier une inscription sur le vu d'un acquiescement émanant d'un incapable; la Gourde Rouen fa jugé ainsi à propos de l'acquiescement donné par une femme dotate,8 et on devra le décider de même relativement à tout

1 Pau, 14 mars 1837, Sirey, 37, II, 376 ; Cassation, 25 mai 1841, Sirey, 41, I, 497 ; Grenoble, 8 février 1849, Sirey, 49, II, 539, et Dalloz, 49, II, 253 ; Cassation, 9 juin 1858, Sirey, 59, I, 621, et Dalloz, 58, I, 246. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 28, p. 394 ; Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, II, n° 713 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1680.

* Rouen, 8 février 1842, Sirey, 42, II, 271.

acquiescement donné par une personne incapable de consentir à la radiation de l'inscription.

1451 . — Où doit être faite la signification du jugement qui ordonne la radiation, et qui est nécessaire pour lui faire acquérir l'autorité de la chose jugée ?

Elle peut être faite au domicile élu dans l'inscription, répond une première théorie. D'après l'article 111 du Code civil, lorsqu'il a été fait élection de domicile dans un lieu pour l'exécution d'un acte, les significations, demandes et poursuites relatives à cet acte peuvent être faites à ce domicile. Il résulte de ce texte qu'au cas d'élection de domicile, on peut dire que le domicile élu remplace de tous points le domicile réel, et où dès lors les significations à faire à ce domicile réel sont valablement faites au domicile élu. S'il en était autrement, le but de. l'article 2148, relativement à l'élection de domicile, ne serait pas atteint : ce texte a voulu donner aux actions relatives aux hypothèques une marche plus rapide, et il n'en serait pas ainsi s'il fallait chercher le nouveau domicile réel du créancier pour lui signifier le jugement qui ordonne la radiation de l'inscription.1

Nous croyons que la signification ne peut avoir lieu qu'au domicile réel, et, à notre avis, les articles 147 et 443 du Code de procédure en fournissent la preuve, en décidant que la signification du jugement par défaut préalable à l'exécution de ce jugement, et la signification du jugement en premier ressort destinée à faire courir les délais d'appel ne peuvent avoir lieu qu'au domicile réel de la partie, point au domicile de l'avoué, qui est pourtant son mandataire pour tous les actes de la procédure. Le législateur a donc voulu que ces significations, si importantes puisqu'elles vont rendre le jugement définitif, soient faites au domicile réel de la partie, où elle en sera plus sûrement informée ; et comme ni l'article 1 1 1 ni l'article 2 1 48 ne sont pas assez précis pour

1 Duranton, XX, n° 204; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 739 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1096 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1237.

apporter une exception à cette règle essentielle en matière de signification de jugements, il y a lieu d'en maintenir l'application.1

1459. — On doit rapprocher du jugement qui ordonne la radiation d'une inscription l'ordonnance du juge-commissaire qui, dans l'ordre amiable ou dans l'ordre judiciaire, prescrit la radiation des inscriptions qui ne viennent pas en ordre utile sur les prix en distribution, conformément aux articles 751, 759 et 777 du Code de procédure, et le conservateur doit radier sur le vu de cette ordonnance comme sur le vu d'un jugement.2

Mais il y a entre ces deux modes de radiation une différence importante : tandis que le jugement qui ordonne la radiation d'une inscription produit ses effets erga omnes, aussi bien entre le créancier et le débiteur que dans les rapports des créanciers entre eux, l'ordonnance du jugecommissaire à l'ordre n'a qu'un effet très limité : elle ne statue qu'entre les créanciers, et, vis-à-vis du débiteur, le créancier dont l'inscription a été ainsi radiée conserve son droit hypothécaire, et il pourra prendre une nouvelle inscription. Ce pouvoir n'a été attribué au juge-commissaire que pour faciliter la distribution du prix entre les créanciers qui viennent en ordre utile, mais il n'a pas pour effet d'enlever au créancier, dans ses rapports avec le débiteur, un droit hypothécaire qui ne peut disparaître que par un des modes d'extinction qui lui sont propres, et non par l'effet de la procédure d'ordre.3

A Cassation, 29 août 1815, Sirey, c. n., V, I, 95 ; Paris, 18 janvier 1831, Sirey, 31, II, 269 ; Pau, 21 janvier 1834, Sirey, 34, II, 553 ; Angers, 30 mars 1854, Sirey, 55, II, 418. — Merlin, Répert., V° Domicile, § I, nos VI-VII ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 527; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2157, n° 19 ; Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, IV, Question 1907 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 26, p. 393.

J Cassation, 11 juillet 1865, Sirey, 65, 1, 342, et Dalloz, 65, 1, 475.

3 Cassation, 10 juin 1828, Sirey, c. n., IX, I, 107 ; Cassation, 15 février 1837, Sirey, 37, 1, 188; Cassation, 5 décembre 1882, Sirey, 85, 1, 115.

1453. — III. Des pièces à produire pour demander la radiation. — Aux termes de l'article 2158, ceux qui requièrent la radiation déposent, au bureau du conservateur, « l'expédition de l'acte authentique portant consentement, « ou celle du jugement ».

Mais ces pièces ne sont pas les seules que le conservateur soit en droit d'exiger : nous avons dit en effet qu'il doit apprécier, sous sa responsabilité, si la main-levée en vertu de laquelle la radiation est demandée est régulière en la forme, et si, au fond, elle émane d'une personne ayant la capacité suffisante pour la donner. Il aura donc le droit d'exiger, en outre de l'expédition authentique de la mainlevée conventionnelle, les pièces nécessaires pour établir la régularité en la forme du consentement donné et la capacité de celui de qui ce consentement émane ; et, s'il s'agit d'un jugement, les pièces établissant son caractère définitif.

1454. — S'il s'agit d'une main-levée conventionnelle, et qu'elle soit donnée par un mandataire, le conservateur aura le droit de demander, avec l'expédition authentique de la main-levée, l'expédition authentique de la procuration donnée par le créancier. Comme nous l'avons vu,1 c'est dans cette procuration que se trouve l'expression du consentement du créancier, et le but de la loi ne serait pas atteint s'il suffisait pour cela d'un simple acte sous-seing privé. L'expédition de cette procuration doit être présentée au conservateur, car, sans cela, il n'aurait pas l'expédition authentique de tout l'acte portant consentement, cet acte commençant à la procuration.

1455. — Au point de vue de la capacité du créancier qui a donné la main-levée, le conservateur peut exiger, s'il s'agit d'une femme mariée, la production de son contrat de mariage, pour constater quelle est la capacité que lui attribue le régime par elle adopté ;2 s'il s'agit d'un associé ou du

1 Suprà, Tome III, n° 1433.

■ Paris, 17 août 1843, Sirey, 43, II, 534 ; Metz, 13 décembre 1854, Sirey, 55, II, 193, et Dalloz, 56, II, 2 13. - Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 31, p. 395.

gérant d'une société, la production de l'acte de société ;' si la main-levée émane du maire d'une commune, la production de la délibération qui l'autorise, et, avant la loi du 5 avril 1884, de l'approbation du préfet par arrêté pris en conseil de préfecture.8

Nous pourrions donner encore d'autres exemples, mais ceux-ci suffisent pour montrer jusqu'où peut aller le droit du conservateur dans sa demande de production de pièces, au point de vue de la capacité du créancier.

1456. — Tant pour l'acte authentique de main-levée que pour les pièces accessoires que nous venons d'indiquer, le conservateur peut-il se contenter d'un extrait littéral et suffisamment explicite ?

L'affirmative a été adoptée par la loi belge du 16 décembre 1851, qui s'exprime ainsi dans l'arlicle 93 :

« Un extrait littéral de l'acte authentique suffit, lorsqu'il « y est déclaré, par le notaire qui l'a délivré, que l'acte ne « contient ni conditions ni réserves. »

Elle est enseignée, sous notre droit, par MM. Aubry et Rau, qui ne demandent même pas la déclaration « que l'acte « ne contient ni conditions ni réserves ». Du moment où l'extrait est qualifié « littéral », disent-ils, cela suffit, et cette mention implique nécessairement que l'acte ne contient rien autre chose qui puisse influer sur la validité de la radiation.3 D'autres auteurs exigent au contraire, comme l'a fait la loi belge, la déclaration formelle que l'acte ne contient ni conditions ni réserves.*

Pour nous, nous croyons que, sous l'empire du Code civil, cette interprétation doit être rejetée, et que le conservateur

1 Cassation, 19 août 1845, Sirey, 45, 1, 707, et Dalloz, 45, I, 357 ; Amiens, 31 décembre 1851, Sirey, 52, II, 128. — Compar., quant au coût de l'extrait des statuts de la société créancière, Tribunal de la Seine, 9 juillet 1898, France judiciaire, 98, II, 589.

2 Dijon, 7 avril 1859, Sirey, 59, II, 585.

3 III, § 281, texte et note 30, p. 394.

4 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2158, n° 3 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1099.

peut se refuser à la radiation si on ne lui présente qu'un extrait, même contenant la déclaration « qu'il est littéral, et « que l'acte ne renferme ni conditions ni réserves ».

En législation, nous admettons volontiers que la solution de la loi belge est la meilleure : elle diminue les frais de délivrance d'acte, et si le conservateur, trompé par une délivrance d'acte incomplète, radie une inscription qui n'aurait pas dû être radiée, il n'encourt aucune responsabilité ; il s'est conformé à ce que la loi demandait de lui.

Mais, sous l'empire du Code, le conservateur des hypothèques pourra engager sa responsabilité, s'il se contente d'un simple extrait. Nulle part en effet, si ce n'est dans l'article 2158, la loi ne dit quelle doit être la nature des pièces soumises au conservateur, et dans ce texte elle parle de « l'expédition » et non de « l'extrait » de l'acte authentique. Si donc la radiation est faite à tort, à raison d'un extrait incomplet et par suite infidèle, la faute est celle du conservateur, qui ne s'est pas fait représenter une expédition intégrale. Que l'on ne dise pas que le conservateur aura un recours contre l'officier ministériel qui a délivré le certificat incomplet : cela est vrai, mais ce recours peut être stérile, si l'officier ministériel est insolvable, et on ne peut contraindre le conservateur, qui ne Ta pas choisi, à supporter les conséquences de la faute de celui-ci. Aussi croyonsnous que le conservateur, qui supporte tout le poids d'une radiation faite à tort, est fondé à vouloir apprécier la situation par lui-même, et par suite à exiger la remise d'expéditions complètes.

1457. — Si la radiation est demandée non plus en vertu d'un acte émanant du créancier, mais en vertu d'un jugement, la remise de l'expédition de ce jugement ne suffit pas. Nous avons vu en effet, avec l'article 2157, que la radiation ne devait être opérée que si le jugement était « en dernier « ressort ou passé en force de chose jugée ». On devra donc appliquer, dans les rapports du tiers qui demande la radiation et du conservateur qui doit la faire, l'article 548 du Code

de procédure, et dire qu'il devra être remis au conservateur, avec l'expédition du jugement, les certificats de signification de ce jugement, et de non-opposition et appel indiqués dans ce texte.

Ces certificats peuvent, à notre avis, être remplacés par l'acquiescement de la partie contre laquelle le jugement ordonnant la main-levée a été rendu, mais à deux conditions : la première, que cet acquiescement ait été fait en la forme authentique ; la seconde, que cette acquiescement émane d'une personne capable de donner main-levée de l'inscription.1

1458. — TV. Des effets de la main-levée et de la radiation des inscriptions. — Les effets de la main-levée et de la radiation opérée à la suite de la main-levée sont différents, suivant que le créancier qui a donné la main-levée, ou le jugement qui l'a prononcée a visé l'inscription seulement, ou le droit hypothécaire que cette inscription garantissait. Dans le premier cas, c'est l'inscription seulement qui est anéantie ; dans le second, c'est le droit hypothécaire luimême qui est éteint.2

Dans le doute sur la portée de l'acte de main-levée, nous croyons qu'il doit être entendu dans le sens d'une mainlevée de l'inscription seulement, le droit hypothécaire étant réservé : les renonciations ne se présument pas, et leur interprétation est de droit étroit. D'ailleurs, en fait, le créancier donne souvent la main-levée en vue du paiement qui doit lui être fait de sa créance : si ce paiement n'a pas lieu, il est conforme à la fois à l'équité et à la volonté des parties que le droit hypothécaire de ce créancier ne soit pas perdu. Le consentement à radiation doit donc, à défaut de termes ou de circonstances contraires, s'interpréter dans le sens d'un consentement à radiation de l'inscription seulement, et non d'un désistement du droit hypothécaire.3

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1101.

2 Cassation, lpr février 1898, Dalloz, 98, I, 227 ; France judiciaire, 98, II, 605.

3 Cassation, 2 mars 1830, Sirey, c. n., IX, I, 461. — Aubry et

1459. — Lorsque la main-levée n'a porté que sur l'inscription, point sur le droit hypothécaire lui-même, on est d'accord pour reconnaître que le créancier pourra prendre une inscription nouvelle, qui produira ses effets à sa date.1

Mais doit-on permettre au créancier, tant que l'inscription n'est pas rayée en vertu du consentement qu'il a donné, de révoquer ce consentement et d'empêcher ainsi la radiation ?

La question est discutée.

Une opinion soutient que la main-levée peut être révoquée par le créancier, et. comme conséquence, les créanciers inscrits après la révocation de la main-levée seront primés par le créancier qui a retiré le consentement par lui donné. La main-levée est, dit-on, la manifestation d'un consentement unilatéral, un consentement contraire peut la révoquer. La loi n'ayant pas prévu cette révocation, il en résulte qu'elle reste sous l'empire du droit commun : elle n'est donc soumise à aucune forme, et pourra être faite soit expressément, soit tacitement ; et, une fois opérée, elle fera revivre le droit hypothécaire et l'inscription destinée à le rendre opposable aux tiers.8

1460. — !STous avons déjà combattu par avance cette opinion, lorsque nous avons admis que la main-levée est un acte unilatéral, définitif à partir du jour où il est fait, qui n'a pas besoin d'être accepté, et qui produit effet à partir de sa date au profit non seulement du débiteur, mais des créanciers et des tiers acquéreurs.3

Si tels sont les caractères de la main-levée, elle ne peut être révoquée, car la révocation suppose qu'aucun lien de

Rau, III, § 281, texte et note 36, p. 395 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1106 ; Laurent, XXXI, n° 223.

1 Cassation, Arrêt précité du 2 mars 1830. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 36, p. 395 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1106.

2 Cassation, 1er décembre 1852, Sirey, 54, I, 93, et Dalloz, 54, 1 275. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 37, p. 395 ; Laurent, XXXI, nos 225-227.

3 Suprà, Tome III, n° 1435, et les autorités qui y sont citées.

droit ne s'est encore formé : elle s'applique à une simple pollicitation, non à un acte juridique définitif, qui n'appartient plus à une partie seulement, mais aux deux. Cet acte pourra sans doute être annulé pour les causes de droit commun, l'erreur et le dol ; mais il ne peut pas être retiré par le créancier qui a donné son consentement, l'inscription ne peut pas revivre. Il pourra seulement en être pris une nouvelle au cas d'annulation de l'acte de main-levée.

Ce caractère définitif de l'acte de main-levée a été très bien mis en lumière dans un arrêt de la Cour d'Orléans, dont voici la partie doctrinale intéressante à recueillir intégralement :

« . . . Que dès l'instant où la main-levée est régulière- « ment consentie, elle est devenue envers les tiers irrévoca- « ble, et ne peut plus être critiquée que pour une des cau- « ses qui vicient le consentement ; qu'en effet les actes uni- « latéraux ne doivent pas être confondus, au point de vue « de la révocation, avec les conventions qui, se formant « par le consentement de deux ou plusieurs parties, ne peu- « vent être rétractées que par une acceptation ou un con- « sentement de leur part ; que les actes unilatéraux de re- « nonciation, qui n'emportent pas transmission d'un droit, « ne nécessitent pas l'acceptation des tiers qui en bénéfi- « cient ; que la main-levée d'inscription, avec désistement « de tout droit d'hypothèque, est un acte unilatéral empor- « tant renonciation à un droit réel, qui n'exige que la ma- « nifestation de la volonté de celui dont elle émane ; qu'elle « ne constitue pas une stipulation pour autrui ; que l'arti- « cle 1121 du Code civil ne lui est pas applicable ; que dès « l'instant où cette renonciation est faite, elle devient irré- « vocable, et profite immédiatement aux créanciers hypothé- « caires et chirographaires du débiteur, indépendamment « de toute acceptation de leur part. »l

1 Orléans, 8 août 1889, sous Cassation, 21 octobre 1891, Sirey, 95, I, 447, et Dalloz, 92, 1, 221. — Sic Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 738 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1105 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1215.

1461. — La main-levée consentie par le créancier, et même la radiation qui en a été la conséquence peuvent être annulées, comme nous venons de le dire, pour cause d'erreur ou de dol : la main-levée est une manifestation de volonté définitive, à notre avis, du jour où elle est faite ; mais, de même qu'un contrai peut être annulé pour erreur ou pour dol, de même la main-levée, acte unilatéral, peut être annulée pour les mêmes causes.

Dans cette hypothèse, une inscription nouvelle doit être prise pour rendre de nouveau le droit hypothécaire du créancier opposable aux tiers : mais quelle en sera la conséquence, et cette inscription ne produira-t-elle effet qu'à sa date, ou bien au contraire l'ancienne inscription revivrat-elle avec les effets qui y étaient attachés?

D'après une opinion, l'inscription nouvelle fait revivre l'ancienne, et le créancier qui a obtenu l'annulation de la radiation qu'il avait consentie exercera son droit hypothécaire comme si la première inscription n'avait pas été radiée, et cela h l'égard même des créanciers inscrits postérieurement à la radiation. La fraude ne peut, dit-on, engendrer un droit, et le créancier qui a été victime d'une erreur ou d'un dol, peut-être même d'un faux, doit être restitué dans les droits qu'il avait, cessant les vices qui ont altéré son consentement, ou le faux qui a été pratiqué. La radiation qui a eu lieu, viciée dans son essence, n'a été qu'une radiation apparente, sans réalité juridique, et, du jour où un jugement en prononce la nullité, elle disparaît dans le passé comme pour l'avenir.1

1462. — Cette opinion est restée isolée, à bon droit selon nous, et l'on admet généralement dans la doctrine et la jurisprudence que le rélablissement de l'inscription ne peut nuire aux créanciers inscrits postérieurement à la radiation, ni au tiers acquéreur qui aurait acquis, depuis la radiation,

1 Cour de cassation de Belgique, 20 avril 1893, Sirey, 93, IV, 29. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2134, n° 6 ; Laurent, XXXI, n°231.

des droits sur l'immeuble. La base de notre régime hypothécaire est la publicité, et un droit hypothécaire qui n'est pas révélé aux tiers par une inscription au moment où ils traitent avec le propriétaire d'un immeuble ne peut leur être opposé plus tard. En vain on objecte qu'une radiation annulée par un vice du consentement n'a pas d'existence légale : cela est vrai entre les parties, mais non à l'égard des tiers qui ont acquis un droit sur l'immeuble. Pour eux, le jugement qui annule la radiation est res inter alios acta, et il ne peut leur nuire.1

Il en serait différemment des créanciers inscrits ou de l'acquéreur qui aurait acheté avant la radiation ; à leur égard l'inscription produirait tout son effet, car, pour eux, l'inscription existait au moment où leur droit a pris naissance, et ils ne peuvent se plaindre d'avoir été induits en erreur.2 On devrait toutefois apporter exception à cette règle, si, à raison de la radiation survenue postérieurement, le créancier inscrit auparavant avait négligé de renouveler son inscription, ou si l'acquéreur avait payé son prix : alors on devra les assimiler aux tiers dont le droit est né postérieure-

1 Cassation, 26 janvier 1814, Sirey, c. n., IV, I, 520 ; Cassation, 9 décembre 1846, Sirey, 47, I, 827, et Dalloz, 47, I, 298 ; Cassation, 13 avril 1863, Sirey, 63, I, 297, et Dalloz, 63, I, 196 ; Douai, 27 février 1878, Sirey, 78, II, 299 ; Angers, 13 juin 1894, Sirey, 97, II, 99 ; Dalloz, 97, II, 89, et Note de M. de Loynes ; Cassation, 26 juin 1896, Sirey, 96, I, 481 ; Dalloz, 96, I, 548 ; Pandectes françaises, 96, I, 9 ; et France judiciaire, 95, II, 360. — Duranton, XX, n°203; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 746 bis ; Demolombe, Cours de Code civil, VIII, n° 143 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 41, p. 396 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1107 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1224 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1895.

* Paris, 12 juin 1815, Sirey, c. n., V, II, 49 ; Rouen, 10 mai 1875, Sirey, 77, II, 117 ; Douai, 27 février 1878, Sirey, 78, II, 299 ; Cassation, 31 décembre 1895, Sirey, 98, I, 211; Dalloz, 96, I, 257 ; Pandectes françaises, 96, I, 441 ; et France judiciaire, 96, II, 313. — Duranton, Troplong, Aubry et Rau, Pont et Martou, Op. et Loc. citât.

ment à la radiation, et l'inscription rétablie ne pourra leur nuire.1

1463. — La main-levée dont nous venons d'indiquer les effets est la main-levée ordinaire, donnée d'une façon générale et absolue par le créancier inscrit ; toute autre est celle que donne ce créancier à l'acquéreur qui le paie, et les effets vont en être beaucoup plus limités. Tandis que la mainlevée ordinaire est extinctive du droit du créancier, à partir du moment où elle est faite, la main-levée donnée à 1 l'acquéreur est faite in favorem, et. tant qu'elle n'est pas suivie de radiation, elle ne produira que des effets limités à la personne de l'acquéreur ; elle ne profitera qu'à lui, et n'éteindra pas, au regard des tiers, les effets de l'inscription. C'est ainsi que l'acquéreur lui-même, subrogé aux droits du créancier qu'il a payé, pourrra se faire colloquer à la date de cette inscription : il en sera de même du créancier qui a donné la main-levée, s'il a promis garantie à l'acquéreur. Dans ce cas en effet la main-levée n'a été consentie qu'en vue du droit de suite, et, jusqu'à la radiation, elle ne peut faire perdre le droit de préférence garanti par l'inscription. Mais, une fois la radiation opérée, il n'en est plus ainsi, et l'inscription cesse de produire ses effets à l'égard de tous, aussi bien en ce qui concerne le droit de préférence que le droit de suite.8

1464. — Lorsqu'une radiation a été opérée par le conservateur, à tort ou à raison, elle fait preuve légale de l'extinction au moins actuelle du privilège ou de l'hypothèque qu'elle conservait ; et les tiers, l'acquéreur de l'immeuble notamment, pourront agir comme si le privilège ou l'hypothèque n'existait plus. L'acquéreur pourra, par exemple,

1 Rouen, 22 mai 1863, Sirey, 64, II, 45, et Dalloz, 64, II, 104 ; Cassation, 4 juillet 1864, Sirey, 64, I, 252, et Dalloz, 64, I, 359. — Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

" Cassation, 20 juin 1859, Sirey, 59, I, 853, et Dalloz, 59, 1, 254. — Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 40, p. 396 ; Laurent, XXXI, n° 224.

payer son prix aux mains du vendeur, s'il n'existe pas d'autre inscription, ou aux mains des créanciers chirographaires de celui-ci. Le créancier dont l'inscription a été indûment radiée n'aura d'autre ressource que de se retourner contre le conservateur, si celui-ci a commis une faute en procédant à la radiation, ou contre la personne qui l'a provoquée à tort.1

1405. — Du moment où le conservateur a opéré la radiation, elle produit ses effets sans que l'on ait à rechercher quelles pièces le conservateur s'est fait représenter pour l'opérer: cette production de pièces, exigée par l'article 21 58, ne l'est que dans les rapports du conservateur avec la personne qui requiert la radiation. Quant aux tiers, ils n'ont à se préoccuper que d'une chose, la radiation ; et, si elle est faite, ils doivent agir comme si le droit hypothécaire n'avait pas été inscrit, sans pouvoir prouver que la radiation a été indûment faite. Cette preuve ne pourra être faite que par le bénéficiaire de l'inscription, lorsqu'il agira en responsabilité contre le conservateur ou contre ceux qui ont requis la radiation.2

De la réduction des inscriptions.

1466. — La réduction des inscriptions est la radiation partielle de ces inscriptions, soit quant aux immeubles grevés, dont quelques-uns vont être affranchis de l'inscription, soit quant à la créance garantie, dont le chiffre va être diminué, les immeubles grevés restant les mêmes.

La réduction des inscriptions peut avoir lieu de deux manières, par la volonté du créancier ou par le résultat d'une décision judiciaire : nous allons nous occuper successivement de ces deux modes.

A Angers, 30 mars 1854, Sirey, 55, II, 418. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1104.

2 Laurent, XXXI, n° 204. — Contra, Toulouse, 16 juillet 1818, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 2704.

1467. — Toute inscription peut être réduite par le créancier dont elle garantit les droits, si ce créancier est capable de disposer de ses droits réels immobiliers: il aurait pu ne pas stipuler de garanties pour sa. créance ou renoncer aux garanties que la convention ou la loi lui avait données, comme le lui permet l'article 21 57, à plus forte raison peut-il consentira une diminution de ces garanties.

Si le créancier n'a pas cette capacité, ou si, au lieu du créancier lui-même, c'est un administrateur de la fortune d'autrui qui donne son consentement, la réduction de l'inscription n'est pas possible : qu'il s'agisse de restreindre ses effets quant aux immeubles grevés ou quant à la créance garantie, c'est toujours une renonciation à un droit réel immobilier, et il faut appliquer ici ce que nous avons dit à propos de la capacité nécessaire pour consentir à la radiation de l'inscription, alors que le créancier ne reçoit pas son paiement :! le droit abandonné par la réduction est le même, seulement il s'agit de la partie au lieu du tout.

1468. — S'il s'agit de la réduction conventionnelle de l'hypothèque légale des mineurs et des interdits, que l'on désigne sous le nom spécial de restriction, la loi a tracé des règles particulières, que nous avons examinées avec les articles 2140 à 21 42;* et nous n'avons pas à y revenir ici.

Bornons-nous à rappeler que la restriction, ou réduction volontaire, ne peut avoir lieu pour ces hypothèques légales que lors de la délibération qui nomme le tuteur, s'il s'agit de l'hypothèque légale des mineurs et des interdits, et dans le contrat de mariage, pour l'hypothèque de la femme. Au cours de la tutelle ou du mariage, il ne peut plus être question que de la réduction judiciaire.

1 469. — La réduction judiciaire, dont nous avons à nous occuper ici , peut être obtenue soit à raison de l'importance excessive des immeubles grevés, s'il s'agit d'une hypothèque générale, soit à raison de l'évaluation exagérée faite par

1 Suprà, Tome III, nos 1424-1425.

2 Suprà, Tome II, nos 731-738 et 809-829.

Guil. Privilèges, m. 24

Je créancier du chiffre de sa créance, lorsqu'il y a lieu à évaluation, le chiffre de la créance étant indéterminé. Mais, lorsqu'il s'agit d'une hypothèque conventionnelle, donnée pour une créance déterminée, il n'y a jamais lieu, comme nous allons le dire,1 à réduction.

Nous devons donc étudier la réduction des inscriptions dans deux hypothèses : en premier lieu, lorsqu'il s'agit d'hypothèques générales ou d'inscriptions prises pour sûreté d'une créance indéterminée ; et, en second lieu, lorsqu'il s'agit de l'inscription des hypothèques légales des mineurs, des interdits et des femmes mariées. La première hypothèse est prévue parles articles 2161 à 2165, la seconde par les articles 21 43 à 2145.

f 470. — Le tribunal compétent pour connaître de la réduction des inscriptions variera suivant qu'il s'agit d'inscriptions d'hypothèques générales, judiciaires ou légales, dont la réduction est demandée parce qu'elles portent sur plus de biens qu'il n'est nécessaire, ou d'inscriptions prises pour des créances éventuelles ou indéterminées, dont le débiteur demande la réduction parce que l'évaluation faite par le créancier est exagérée.

Dans le premier cas, le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel l'inscription a été prise : il s'agit là d'une compétence réelle à laquelle il convient d'appliquer par analogie l'article 2159.

Dans le second cas, comme il s'agit d'apprécier non plus l'étendue de l'inscription, mais celle de la créance, le tribunal compétent sera celui qui doit connaître de la liquidation de la créance.*

Nous verrons cependant si cette compétence ne doit pas être modifiée lorsqu'il s'agit de la réduction de l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées.3

Ajoutons que la réduction une fois prononcée s'opère, s'il

1 Infrà, Tome III, n° 1474.

2 Aubry et Rau, III, § 281, p. 398.

3 Infrà, Tome III, n° 1496.

s'agit de dégrever certains immeubles, par une radiation de l'inscription, en tant qu'elle porte sur ces immeubles, et par une mention en marge de l'inscription, s'il s'agit de réduire la créance garantie.

1471. — D'après l'article 2161, toutes les fois que les inscriptions prises parun créancier, qui a le droit d'en prendre sur tous les biens présents et à venir de son débiteur, sont portées sur plus de domaines qu'il n'est nécessaire pour la sûreté de sa créance, l'action en réduction est ouverte au débiteur.

Cette règle de l'article 2161 a une portée générale et s'applique à toutes les inscriptions portant sur les biens présents et à venir du débiteur, inscriptions d'hypothèque judiciaire, inscriptions d'hypothèque légale, qu'il s'agisse de l'hypothèque légale des mineurs et des femmes mariées ou de celles de l'Etat, des communes et des établissements publics.

Observons seulement que s'il s'agit des comptables du Trésor, la compétence n'est plus celle des tribunaux de l'ordre judiciaire qui est, comme nous allons le dire, la compétence de droit commun en cette matière, mais celle de la Cour des comptes. L'article 15 de la loi du 16 septembre 1807 est ainsi conçu :

« La Cour prononcera sur les demandes en réduction, en « translation d'hypothèques, formées par des comptables « encore en exercice, ou par ceux hors d'exercice dont les « comptes ne sont pas définitivement apurés, en exigeant « les sûretés suffisantes pour la conservation des droits du « Trésor. »

1472, — L'hypothèque légale donnée par l'article 1017 au légataire peut-elle être réduite, par application de l'article 21 61 ?

Il y a un premier point que l'on doit, à notre avis, considérer comme certain : c'est qu'elle ne peut pas l'être lorsque le de cujus a, dans son testament, indiqué sur quels immeubles elle devrait porter. Cette hypothèque devient

alors une hypothèque spéciale, à laquelle ne peuvent en rien s'appliquer ni le texte ni les motifs de l'article 2161.1

La question est plus difficile lorsque le testateur n'a pas cantonné l'inscription, et qu'elle porte par suite, dans les termes de l'article 1017, sur tous les immeubles de la succession : en législation, nous serions alors partisan de la réduction, car toutes les raisons de l'article 2161 existent, et il est regrettable de voir tous les immeubles de la succession grevés pour la garantie d'un droit qui serait suffisamment assuré par une inscription prise sur un seul.

Mais nous ne croyons pas que l'article 2161, tel qu'il est rédigé, puisse s'étendre à cette hypothèse. Ce texte prévoit le cas où le créancier a le droit de prendre inscription sur les biens présents et à venir, c'est-à-dire le cas des hypothèques générales de l'article 2 121 : l'hypothèque des légataires a un tout autre caractère, elle n'existe que sur des biens présents, et encore sur une partie seulement des biens présents du débiteur du legs, sur les immeubles héréditaires. Ce n'est pas là l'hypothèque générale à propos de laquelle la loi a autorisé la réduction de l'inscription.8

1493. — Il n'y a pas lieu non plus à réduction lorsqu'il s'agit de l'inscription de séparation des patrimoines. Là encore nous comprendrions qu'en législation on autorisât la réduction, lorsque le gage offert par l'ensemble des immeubles héréditaires dépasse notablement le montant des créances ou des legs que la séparation des patrimoines a pour but de garantir. Mais, à notre avis, des raisons de diverse nature s'y opposent : d'abord la séparation des patrimoines n'est point un privilège comme un autre, c'est un droit accordé à une masse de créanciers contre une autre masse, droit qui n'engendre aucune préférence pour le créancier

1 Aix, 23 novembre 1863, Dalloz, 63, V, 317; Angers, 23 juillet 1880, Sirey, 81, II, 15. — Contra, Rennes, 21 mai 1875, sous Cassation, 22 janvier 1879, Sirey, 79, I, 252, et Dalloz, 79, I, 121.

2 Angers, Arrêt précité du 23 juillet 1880. — Contra, Motifs d'Aix, Arrêt précité du 23 novembre 1863.

qui s'esl inscrit le premier. A ce point de vue, non seulement l'article 2161 ne paraît pas applicable, mais il y a grand intérêt pour le créancier qui s'est inscrit à ce qu'il n'y ait pas de réduction, la présence de nouveaux créanciers pouvant diminuer l'émolument qui lui reviendra dans la masse héréditaire. Il est vrai qu'une fois le délai de six mois de l'article 211 1 écoulé, la survenance de nouvelles inscriptions n'est plus à craindre ; mais nous dirons alors de l'inscription de séparation des patrimoines ce que nous venons de dire de celle de l'hypothèque des légataires, elle ne porte que sur une partie des biens présents des débiteurs, etnepeut rentrer dès lors sousl'application de l'article21 61 .*

1474. — Le droit pour le débiteur de demander la réduction des inscriptions n'existe pas au cas d'hypothèques conventionnelles: ces hypothèques, dont la spécialité constitue l'un des éléments essentiels, portent sur les immeubles convenus entre le créancier et le débiteur, et il ne peut appartenir à celui-ci de faire réduire le gage que le créancier a demandé, fût-il en apparence excessif.'

Il en sera ainsi non seulement si la créance est restée la même, auquel cas la question ne se pose vraiment pas, mais aussi dans l'hypothèse où la créance a été partiellement payée. Même alors, l'étendue du gage doit rester la même, d'abord parce que l'article 2161 ne s'applique pas aux hypothèques spéciales, puis par une seconde raison, tirée de l'article 2114 : l'hypothèque étant indivisible continue de frapper, malgré la réduction de la créance, chaque partie des immeubles originairement affectés.3

1475. — Il importe de ne pas confondre avec laréduc-

1 Paris, 17 avril 1884, Sirey, 86, II, 197, et Dalloz, 86, II, 81. — Voir toutefois Mérignhac, Note, Dalloz, Loc. citât. ; et Bordeaux, 6 mai 1897, Dalloz, 97, II, 495.

' Amiens, 24 mars 1824, Sirey, c. n., VII, II, 332 ; Grenoble, 3 janvier 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 1. — Duranton, XX, n° 207 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 5, p. 399 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 603 ; Laurent, XXXI, n° 202.

3 Grenoble, Arrêt précité du 3 janvier 1825.

tion de l'hypothèque quant aux immeubles grevés, qui ne peut jamais être demandée au cas d'hypothèques conventionnelles, la réduction quant au chiffre de la créance inscrite : cette réduction peut, à notre avis, être obtenue au cas de paiement partiel. Il ne s'agit plus là de l'application de l'article 2161, qui ne prévoit que la réduction de l'inscription quant aux immeubles grevés, et on rentre dans l'application du droit commun : à ce point de vue. le créancier qui a accepté un paiement partiel n'a pas qualité pour s'opposer à ce que l'inscription soit réduite dans la limite de ce qui lui reste dû ; à quel titre en effet la conserverait-il pour une partie de la créance qui est éteinte? Son droit ne peut pas être plus étendu que le montant de sa créance.1

1476. — Ne doit-on pas apporter une exception au principe que l'inscription de l'hypothèque conventionnelle ne peut être réduite, lorsque celte hypothèque s'étend aux biens à venir, dans le cas d'insuffisance des biens présents prévus dans l'article 2130?

Une opinion enseigne que, même dans ce cas, il ne peut y avoir lieu à réduction. D'abord la forme générale de l'article 2161 s'y oppose, car ce texte ne vise pas les hypothèques conventionnelles ; puis cette réduction dénaturerait la portée de l'article 2130. Dans l'hypothèse prévue par ce texte, les parties sont convenues expressément que tous les immeubles à venir du débiteur seraient donnés en gage au créancier : c'est porter atteinte à celte convention que de mesurer l'étendue des biens advenus au débiteur et de les déclarer suffisants. Si le créancier a voulu des garanties exagérées et qu'il ait plu au débiteur de les lui donner, les tribunaux n'ont pas à reviser cette convention.*

1 Cassation, 11 janvier 1847, Dalloz, 47, 1, 125. — Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1225 ; Laurent, XXXI, n° 202.

2 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2161, n° 9 ; Duranton, XX, n° 207 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 750 et 772 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 687 ; Colmet de Santerre, IX, n° 142 bis IV.

Nous croyons qu'il faut rejeter cette opinion, et admettre le droit pour le débiteur de faire réduire l'inscription dans l'hypothèse de l'article 2130. L'hypothèque porte alors sur les biens présents et à venir du débiteur, sans limitation convenue, et, sous cet aspect, l'article 2161 est applicable. Puis la discussion de ce texte au Conseil d'Etat montre bien que l'on n'a voulu excepter de la réduction que les inscriptions d'hypothèques conventionnelles ordinaires, c'està-dire spéciales :

« L'article 70 (2161) est discuté.

« Le consul Cambacérès demande si, en vertu de cet « article, le juge pourrait prononcer la réduction même des « hypothèques conventionnelles et spéciales.

« M. Treilhard dit que l'article ne s'étend pas à ces sortes « d'hypothèques.

« L'article est adopté avec ces amendements. »!

Enfin tous les motifs de l'article 2161 s'appliquent à cette classe particulière d'hypothèques conventionnelles : pourquoi maintenir au profit du créancier un gage dont l'étendue est hors de proportion avec la créance qu'il s'agit de garantir?2

1477. — De même que nous venons d'admettre que l'inscription d'hypothèque conventionnelle peut être réduite, lorsqu'elle revêt un caractère de généralité, de même les inscriptions d'hypothèques légales ou judiciaires cessent de pouvoir être réduites lorsqu'elles ont été restreintes par convention, et qu'elles ne portent plus que sur certains immeubles désignés par les parties : l'hypothèque, générale à son origine, devientalors une hypothèque spéciale, et l'article 2161 cesse d'être applicable, soit dans ses motifs, soit dans son texte, puisqu'il y a alors une d limitation convenue »,

1 Fenet, XV, p. 383.

2 Merlin, Répert., V° Radiation des hypothèques, § XII ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 63 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 6, p. 399.

et que l'article 2161 n'autorise la réduction que si cette limitation n'existe pas.1

1478. — La loi n'a pas laissé à l'arbitraire des tribunaux le soin de décider dans quelles circonstances une inscription d'hypothèque générale peut être réputée excessive, et elle trace, dans les articles 2162 et 2165, des règles d'appréciation dont les tribunaux ne pourront pas se départir.

« Sont réputées excessives, dit l'article 21 62, les inscrip- « tions qui frappent plusieurs domaines, lorsque la valeur « d'un seul ou de quelques-uns d'entre eux excède de plus « d'un tiers en fonds libres le montant des créances en « capital et accessoires légaux. »

Deux remarques doivent être faites à propos de ce texte. En premier lieu, l'inscription ne peut être réduite que si elle frappe plusieurs domaines : si elle n'en frappe qu'un seul, quelle qu'en puisse être la valeur, il n'y a pas lieu à réduction. En second lieu, la réduction n'est permise que si la valeur des fonds qui vont rester grevés dépasse de plus d'un tiers en fonds libres le montant de la créance en capital et accessoires. La constatation de cet excédent de valeur est tellement importante que la Cour de cassation a jugé, à bon droit selon nous, que l'arrêt qui ne constate pas expressément, en prononçant la réduction, cet excédent de valeur de plus d'un tiers, doit être cassé, bien qu'il déclare en fait que les immeubles sur lesquels il restreint l'hypothèque sont d'une valeur suffisante pour garantir les droits du créancier.*

1478 i. — La détermination de cet excédent de valeur du tiers doit se faire d'après une règle précise, posée dans l'article 21 65 : les juges fixeront la valeur de l'immeuble en prenant quinze fois la valeur du revenu déclaré par la ma-

1 Nîmes, 3 mai 1830, Sirey, 33, II, 23. - Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, § III, n° 22 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 7, p. 399 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 603.

2 Cassation, 28 avril 1875, Sirey, 75, 1, 304, et Dalloz, 75, 1, 316.

trice du rôle de la contribution foncière, ou par la cote de contribution sur le rôle, s'il s'agit d'immeubles non sujets à dépérissement ; et dix fois cette valeur, s'il s'agit d'immeubles sujets a dépérissement.

L'article 2165 ajoute ce qui suit :

« Pourront néanmoins les juges s'aider, en outre des « éclaircissements qui peuvent résulter des baux non sus- « pects, des procès-verbaux d'estimation qui ont pu être « dressés précédemment à des époques rapprochées, et « autres actes semblables, et évaluer le revenu au taux « moyen entre les résultats de ces divers renseignements. »

Le sens de ce texte est assez obscur : dans sa première partie, il déclare que la valeur de l'immeuble doit se déterminer uniquement par le revenu fixé au rôle de la contribution foncière, et, dans la seconde partie, il autorise les juges à s'éclairer à l'aide d'autres renseignements.

La Cour de Lyon en a conclu que les juges peuvent même ordonner une expertise, s'ils la croient nécessaire pour fixer avec plus de sûreté la valeur des immeubles du débiteur.1

Nous ne croyons pas qu'on doive aller jusque là, et, à notre avis, aucun errement préparatoire, l'expertise pas plus qu'un autre, ne peut être ordonné par les tribunaux : ils devront, en principe, prendre pour base le revenu cadastral, sauf à compléter ou au besoin à rectifier les renseignements qu'il fournit à l'aide des documents déjà existants indiqués par l'article 2165 in fine. Ils jouissent ainsi d'une certaine latitude pour déterminer le revenu moyen des immeubles, et, sans pouvoir ordonner d'expertise, ils ne sont pas obligés pour cela de s'en rapporter uniquement au revenu cadastral.

Mais, une fois ce revenu moyen déterminé, ils sont rigoureusement obligés de fixer la valeur de l'immeuble par quinze fois ou dix fois la valeur de ce revenu, suivant que les immeubles sont ou non sujets à dépérissement ; et ils ne

1 Lyon, 10 mai 1853, Sirey, 54, II, 605, et Dalloz, 55, II, 335.

pourraient indiquer pour l'immeuble une autre valeur, bien qu'en fait ce rapport entre le revenu et la valeur vénale des immeubles se trouve souvent inexact. Mais la forme impérative de l'article 2155, « la valeur des immeubles... est dé- « terminée... » nous paraît imposer cette solution.1

Mais il faut reconnaître que ce mode d'évaluation est mauvais en lui-même, et dans tous les cas suranné. Nous croyons difficilement que, même en 1804, les immeubles rapportassent le dixième ou même le quinzième de leur valeur; dans tous les cas aujourd'hui cette proportion n'est plus exacte. Aussi croyons-nous que. du moment où il interviendra en France une réforme hypothécaire, quelle qu'elle soit, le mode de calcul des articles 2162 et 2165 est appelé à disparaître.

1479. — La réduction des inscriptions peut encore être prononcée, avons-nous dit, non plus quant aux immeubles grevés, mais quant au chiffre de la créance inscrite, lorsque, à défaut d'indication dans l'acte, l'évaluation de la créance doit être faite par le créancier, conformément à l'article 2132: c'est ce qui résulte des articles 2163 et 2164. Mais nous constatons dans ces textes la même confusion que nous avons signalée2 dans les articles 2132 et 2148 entre le droit conditionnel ou éventuel, qui ne donne jamais lieu à évaluation, et le droit indéterminé, pour lequel l'évaluation par le créancier est nécessaire lorsqu'elle n'a pas été faite par la convention.

Ici, lorsqu'il s'agit de réduire l'évaluation faite par le créancier d'une créance indéterminée, les tribunaux ont un pouvoir arbitraire qu'ils n'ont pas pour l'évaluation des im-

1 Cassation, 16 avril 1889, Sirey, 89, I, 271 ; Dalloz, 90, I, 113 ; et Pandectes françaises, 89, I, 247. — Compar. Merlin, Répert., V° Radiation d'hypothèque, § XVIII ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 754 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 8, p. 399 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 605 ; Guénée, Note, Dalloz, 90, I, 113.

5 Suprà, Tome III, n° 1166, et Tome II, n° 1018.

meubles : « L'excès, dît l'article 2164, est arbitré parles « juges d'après les circonstances, les probabilités des chan- « ces et les présomptions de fait, de manière à concilier les « droits vraisemblables du créancier avec l'intérêt du cré- « dit raisonnable à conserver au débiteur. »

1480. — Examinons maintenant les règles spéciales à la réduction des hypothèques légales des mineurs, des interdits et des femmes mariées.

En ce qui concerne la première, l'article 2143 porte que, si elle n'a pas été restreinte dans l'acte de nomination du tuteur, celui-ci peut demander qu'elle soit, au cas d'excès, restreinte aux immeubles suffisants pour « opérer une pleine « garantie en faveur du mineur ».

Il résulte de ce texte, d'abord, qu'il ne peut y avoir lieu à réduction si l'hypothèque a été restreinte dans l'acte de nomination du tuteur. En effet, l'hypothèque restreinte par la délibération qui nomme le tuteur, dans les conditions que nous avons étudiées en examinant l'organisation de cette hypothèque,1 a perdu son caractère d'hypothèque générale pour devenir une hypothèque spéciale, à laquelle ne peut dès lors s'appliquer l'article 2161.

Il en résulte, en second lieu, que les tribunaux ont ici un pouvoir souverain d'appréciation pour déterminer s'il y a lieu de restreindre ou non l'hypothèque: aucun texte ne limite leurs pouvoirs ni ne fixe les procédés à l'aide desquels ils se renseigneront sur la valeur des biens du tuteur.

1481. — La demande en réduction formée par le tuteur doit être jugée non sur requête, par voie de juridiction gracieuse, mais dans la forme contentieuse, par assignation contre le subrogé tuteur : c'est ce qui résulte des termes de l'article 21 43, « elle sera formée contre le subrogé tuteur. »2

' Suprà, Tome II, nos 731-738.

5 Bourges, les février 1831, Sirey, 31, II, 253 ; Cassation, 3 juin 1834, Sirey, 34, I, 434 ; Paris, 11 juin 1834, Sirey, 34, II, 386. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 638 et 644 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 9, p. 400 ; Pont, Des Privilè-

Celle action doit être précédée, d'après le même texte, d'un « avis de famille ». Cette formule un peu vague ne précisant pas dans quelles conditions la « famille » doit être consultée, il faut traduire cette expression par celle-ci, « avis du conseil de famille », et suivre la procédure et les règles de fond indiquées au titre De la Tutelle pour la composition, la convocation et les délibérations des conseils de famille.1

Nous dirons bientôt quel est le tribunal compétent pour connaître de cette action.8

1482. — Aux termes de l'article 2145, le jugement ne sera rendu « qu'après avoir entendu le procureur de la Ré- « publique et contradictoirement avec lui » : quelle est la portée de ces expressions ?

Il en résulte certainement que la procédure de réduction doit être communiquée au ministère public : à ce point de vue, l'article 2145 était même inutile, car l'article 83 du Code de procédure civile porte que l'on doit communiquer au ministère public les causes concernant « les tutelles ». Mais résulte-t-il en outre de ce texte que le ministère public doit être considéré ici comme partie principale, et qu'à ce titre il a le droit de porter l'appel du jugement rendu ?

Non, d'après une opinion. L'article 2143 dit que la demande de réduction doit être formée contre le subrogé tuteur ; c'est donc lui, et non le ministère public, qui est le contradicteur du tuteur, et lui seul qui a le droit de porter l'appel.3

Nous croyons qu'il faut reconnaître au ministère public la qualité de partie principale et par suite le droit d'appel. L'article 2145 ne se borne pas à dire que le procureur de la

ges et Hypothèques, I, n° 563. — Voir toutefois Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1033.

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 561.

5 Infrà, Tome III, n° 1496.

3 Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 10, p. 400.

République doit « être entendu », ce qui signifierait seulement que la cause lui est communicable ; il ajoute que le jugement sera rendu « contradictoirement avec lui ». Ces mots lui donnent un rôle nettement défini : il est le contradicteur du tuteur, il est donc partie principale au débat. Puis et surtout l'article 21 45 emploie les mêmes expressions à propos de la réduction de l'hypothèque de la femme mariée et de celle des mineurs ou interdits, et la jurisprudence et la doctrine sont, comme nous allons le voir,1 d'accord pour reconnaître, lorsqu'il s'agit de l'hypothèque de la femme mariée, que le ministère public est partie principale et a le droit d'appel. Il nous semble inadmissible que les mêmes expressions, employées dans le même article pour les deux hypothèses, aient une portée différente dans l'une et dans l'autre.2

1483. — En outre des règles spéciales des articles 21 43 et 2145, la procédure de l'action en réduction intentée par le tuteur est soumise aux règles générales des instances où les mineurs sont intéressés, et notamment à la règle de l'article 444 du Code de procédure. D'après ce texte, la signification du jugement, nécessaire pour faire courir les délais d'appel, doit être faite tant au tuteur qu'au subrogé tuteur, et on reconnaît, par interprétation de cet article, que si le subrogé tuteur est partie principale dans une instance, à raison de l'opposition d'intérêts entre le mineur et le tuteur, il y a lieu à la nomination d'un subrogé tuteur ad hoc auquel sera signifié le jugement. Il devra en être ainsi dans les actions relatives à la réduction, par deux raisons : la première, que l'article 444 du Code de procédure donne une règle générale pour toutes les actions intéressant les mineurs, et aucune exception n'y est apportée en matière de réduction ; la seconde, que les garanties spéciales lorsqu'il s'agit de réduction, et qui résultent de l'avis de la famille et

1 Infrà, Tome III, n° 1490.

5 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 644 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 563 et 565.

de l'inlervention du ministère public, ne mettent aucun obstacle à l'accomplissement de la double signification exigée par l'article 444. *

1484. — L'article 2144 organise, dans l'intérêt du mari et relativement à l'hypothèque de la femme, une action en réduction analogue à celle que nous venons d'étudier à propos du tuteur : pour la femme comme pour le mineur, l'hypothèque sera réduite « aux immeubles suffisants « pour la conservation entière de ses droits » (article 2144).

La première condition imposée au mari par ce texte, c'est « le consentement de, sa femme ». Mais si elle refuse de le donner, le mari peut-il vaincre sa résistance en la citant en justice, dans la forme prévue par l'article 21 61 ?

L'affirmative est soutenue. Il y a, dit-on, deux moyens offerts par la loi au mari pour arriver à la réduction de l'hypothèque de la femme. Il peut d'abord obtenir le consentement de celle-ci, mais comme la loi a craint qu'elle n'abandonnât les sûretés indispensables à l'exercice de ses reprises, elle a exigé l'avis d'une assemblée de parents, elle a donné le ministère public comme contradicteur au mari et elle a voulu l'homologation du tribunal. Toutefois cet ensemble de mesures, fondé sur cette double idée que la femme est capable d'abandonner ses droits, mais qu'il faut la protéger contre sa faiblesse vis-à-vis de son mari, n'exclut pas la procédure de droit commun, celle de l'article 2161. Si le législateur a permis que certains créanciers pussent exercer leurs droits par préférence sur la généralité des biens de leur débiteur, il n'a pas voulu, du moment où leurs droits seraient assurés, frapper d'une stérilité complète et inutile tout le patrimoine de celui-ci. De là l'action en réduction ouverte par l'article 2161 à tout débiteur dont les biens sont frappés d'une hypothèque générale ; les articles 2144 et 2145 n'y apportent aucune dérogation, et, si la femme se refuse à consentir à la

1 Cassation, 3 décembre 1889, Pandectes françaises, 90, I, 260.

réduction, le mari pourra y avoir recours comme tout autre débiteur grevé d'une hypothèque générale.1

1485. — L'opinion contraire doit, à notre avis, être admise, et le consentement de la femme toujours exigé pour que le mari puisse obtenir la réduction de l'hypothèque de celle-ci.

Voici en effet comment se combinent les articles 2161 et 2144 du Code civil. Le législateur a posé en principe, dans l'article 2161. que le débiteur dont les biens étaient grevés d'une hypothèque générale ne serait pas obligé de supporter cette lourde charge, qui lui enlève tout crédit, si elle est hors de proportion avec les droits qu'il s'agit de garantir ; et il l'a autorisé à recourir aux tribunaux, si le créancier se refuse à consentir une main-levée partielle, et à leur demander une réduction de l'hypothèque.

A ce régime il a apporté une exception en matière d'hypothèques légales. Pour celles-ci, il n'y a jamais de mainlevées amiables proprement dites : du moment où le législateur pensait que le mineur et la femme mariée étaient, par des raisons différentes, incapables de défendre leurs intérêts contre le tuteuret le mari, il ne devait pas leur permettre de renoncer à la garantie qu'il créait pour eux. D'un autre côté, il n'y a pas non plus de main-levée judiciaire dans le sens véritable du mot, c'est-à-dire de débat entre le créancier et le débiteur sur l'opportunité d'une réduction de l'hypothèque. La loi a adopté, pour ces hypothèques, un système mixte qui s'explique par la nature des intérêts à sauvegarder, et aussi, lorsqu'il s'agit de la femme, par le désir d'éviter un procès entre elle et son mari : l'intervention de la famille appelée à donner son avis, le contrôle du ministère public et la décision du tribunal, voilà les forma-

1 Paris, 16 juillet 1813, Sirey, c. n., IV, II, 343 ; Paris, 25 avril 1823, Sirey, c. n., VII, II, 201 ; Nancy, 26 août 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 136; Cour de la Réunion, 11 mai 1861, Sirey, 61, II, 468; Tribunal civil d'Agen, 29 janvier 1891, Pandectes françaises, 91, II, 279. - Duranton, XX, n° 208.

lités communes à ces deux classes d'hypothèques. Mais, s'il s'agit de la femme, rien ne peut se faire sans son consentement: elle aura le droit de demander sa séparation de biens si ses intérêts ne sont pas sauvegardés, il est juste que la loi exige son consentement avant de diminuer des garanties qui peuvent être nécessaires à la conservation de sa dot. Elle sait mieux que personne quel administrateur est son mari, et son refus sera souverain.

Ajoutons que nul ne soutient que, lorsqu'il s'agit de l'hypothèque des mineurs et des interdits, il puisse y avoir lieu à la réduction judiciaire de l'article 2161 ; et, comme ce sont les mêmes textes qui organisent la réduction pour l'hypothèque de la femme et celle des mineurs et des interdits, il est naturel qu'ils reçoivent la même interprétation.1

1 486. — Si la femme est placée dans un établissement public d'aliénés et par suite incapable de consentir à la réduction de son hypothèque, faut-il admettre, comme conséquence du système que nous venons d'adopter, que l'hypothèque ne pourra être réduite, faute du consentement de la femme ?

Nous ne le croyons pas.

1 Cassation, 9 décembre 1824, Sirey, c. n., VII, I, 587 ; Rouen, 3 février 1834, Sirey, 34, II, 584 ; Rouen, 27 avril 1844, Sirey, 44, II, 315 ; Rouen, 11 mars 1846, Sirey, 46, II, 503, et Dalloz, 46, II, 182 ; Paris, 1er avril 1848, Sirey, 48, II, 224, et Dalloz, 48, II, 60 ; Paris, 31 mai 1851, Sirey, 51, II, 357, et Dalloz, 52, II, 111 ; Limoges, 9 mars 1859, Sirey, 59, II, 449, et Dalloz, 59, II, 153 ; Gaen, 26 décembre 1867, Sirey, 68, II, 171, et Dalloz, 68, II, 212 ; Cassation, 23 juin 1868, Sirey, 68, II, 171, et Dalloz, 68, I, 318 ; Cassation, 9 mars 1886, Sirey, 88, I, 241, et Dalloz, 86, I, 353. — Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, % III, n° 22 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 270 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2144, n° 2 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 641 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 11, p. 400-401 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n°559 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 942 ; Colmet de Santerre, IX, n° 115 bis I ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 101 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1028.

Cette conséquence pourrait, en fait, être absolument contraire aux intérêts du ménage, si le mari a besoin de crédit pour des opérations avantageuses, et cela sans être utile aux intérêts de la femme, qu'il est facile de sauvegarder tout en réduisant l'hypothèque. Or la loi du 30 juin 1 838 sur les aliénés a prévu la représentation de ceux-ci dans toutes les actions judiciaires en autorisant, dans l'article 33, la nomination d'un mandataire spécial pour les représenter : il est de l'intérêt bien entendu de la femme elle-même d'étendre ce texte à la réduction de l'hypothèque légale et de permettre au mandataire spécial d'y consentir. L'avis des parents, le contrôle du ministère public et la décision du tribunal suffisent pleinement pour sauvegarder les intérêts de celle-ci.1

1486 i. — Il en sera de même au cas d'interdiction de la femme : le consentement qu'elle n'est plus capable de donner doit pouvoir émaner de celui ou de ceux qui sont appelés à la représenter, et l'unique question est, à notre avis, de savoir si l'autorisation doit être donnée par le conseil de famille, ou par le subrogé tuteur autorisé par le conseil de famille.

La Cour de Caen a jugé que c'était le conseil de famille seul qui devait consentir, par le motif que le subrogé tuteur ne représente pas l'interdit, et qu'aucune disposition de loi n'exige son consentement.8

A notre avis, c'est au subrogé tuteur qu'il appartient de donner ce consentement, sous la réserve de l'approbation du conseil de famille. D'après l'article 450 du Code civil, le tuteur représente l'incapable, mineur ou interdit, dans tous les actes civils ; et comme le subrogé tuteur agit pour les intérêts du mineur, aux termes de l'article 420, toutes les fois que ces intérêts sont en opposition avec ceux du tuteur, il est vrai de dire qu'en vertu de ces dispositions

1 Tribunal de la Seine, 31 octobre 1894, France judiciaire, 95, II, 94. — Boulanger et de Récy, Des Radiations hypothécaires, I, n° 140.

a Caen, 7 février 1863, Sirey, 63, II, 122, et Dalloz, 63, II, 74.

générales le subrogé tuteur représente la femme, lorsqu'il s'agit de consentir à la réduction de l'hypothèque légale de celle-ci.1

1487. — Pour arrivera la réduction de l'hypothèque légale, la loi exige, en outre du consentement de la femme, « l'avis des quatre plus proches parents d'icelle, réunis « en assemblée de famille ». Ces termes de l'article 2144 sont importants à retenir : la loi n'exige qu'un « avis » ; il importe donc peu qu'il soit favorable ou défavorable, et le tribunal peut dire qu'il y a lieu à réduction malgré l'avis contraire des parents. Cette solution législative, en apparence singulière, s'explique très bien : les parents de la femme peuvent être, de parti pris, défavorables à toute réduction des garanties de celle-ci. Leur opinion doit attirer l'attention du ministère public et du tribunal, mais, si l'exagération des préoccupations de l'assemblée de famille est constatée par eux, il estbon que les immeubles du mari puissent être partiellement dégrevés malgré cette résistance.*

1488. — Le caractère que nous venons de reconnaître à l'opinion exprimée en cette matière par les parents de la femme, le caractère d'un avis que le tribunal peut suivre ou dont il peut s'écarter, va nous permettre de résoudre une question qui naît de la généralité des termes de l'article 883 : si l'avis des parents n'est pas unanime, peut-on en porter l'appel devant le tribunal, ou même, au cas d'unanimité, pour ceux qui pensent que l'appel des décisions du conseil de famille est recevable dans tous les cas ?

La négative doit être adoptée. Du moment où l'opinion des parents sur ce point spécial n'est pas une décision, mais un simple avis, un document destiné à éclairer les juges, sans les lier en aucune façon, il n'y a pas à le faire

A Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 17, p. 402.

* Persil, Régime hypothécaire, I, article 2143, n° 3 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 642 bis ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 12, p. 401 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 564.

réformer ; et les raisons qui sont de nature à prouver que cet avis est mauvais seront données au tribunal saisi de la question non par voie d'appel, mais parce qu'il doit statuer directement sur la question de savoir si la réduction doit être ou non prononcée.1

1489. — La composition de « l'assemblée de famille » dont nous étudions le rôle doit être soumise aux mêmes règles que la composition du conseil de famille proprement dit, telle qu'elle est réglée au Titre De la Tutelle; de sorte que les parents devront être pris parmi les plus proches qui se trouvent dans le rayon de deux myriamètres, et, à défaut de parents, l'assemblée pourra être composée en tout ou en partie d'amis. C'est ce qui résulte d'abord de la forme de rédaction de l'article 21 44 ; en indiquant que les parents sont « réunis en assemblée de famille », ce texte prouve suffisamment que l'organisation de celte assemblée, sa composition, sa présidence, etc., seront soumises aux mêmes règles que celles des assemblées de famille qui se réunissent au cas de tutelle. Puis, dans la discussion au Conseil d'Etat, l'analogie entre les deux situations a été formellement proclamée : M. Bérenger demandait que la loi se bornât à dire que l'on prendra l'avis de l'assemblée de famille, sans ajouter qu'elle serait composée des « quatre plus proches pa- « rents », lesquels pouvaient être éloignés ; le consul Cambacérès s'opposa à l'amendement, dans la crainte, s'il était adopté, que l'on ne se préoccupât plus de la composition de l'assemblée, et qu'on la formât de personnes indifférentes aux intérêts du mineur. M. Berlier intervint alors et fit la déclaration suivante :

« ... La loi ne doit point vouloir l'impossible, et il faut « ici, comme au Titre Des Tutelles, entendre par plus « proches parents les plus proches parmi ceux qui se trou- « vent dans un rayon donné. »

C'est à la suite de cette observation que l'article 2144 fut

1 Chambéry, 28 mars 1874, Sirey, 75, II, 39.

adopté,1 et on en doit conclure que les règles pour la formation de cette assemblée sont les mêmes que pour les conseils de famille proprement dits, notamment pour le choix des parents les plus proches et, à leur défaut, d'amis.2 On en doit conclure encore que si la composition de cette assemblée est attaquée parce qu'on n'aurait pas choisi, parmi les parents, les plus proches dans le rayon déterminé, ou que l'on aurait pris des amis alors qu'il existait des parents dans ce rayon, la nullité de la réduction de l'hypothèque ne devra être prononcée que si ces irrégularités ont causé un préjudice à la femme.3

1 490. — L'instance ayant pour but d'arriver à la réduction de l'hypothèque légale de la femme ne doit se juger, suivant les termes de l'article 2145, « qu'après avoir « entendu le procureur de la République et contradictoire- « ment avec lui ». Si pour le mineur on discute, comme nous l'avons vu,* le sens de ces mots, « contradictoirement « avec lui », on reconnaît généralement, lorsqu'il s'agit de la femme mariée, qu'ils doivent s'entendre en ce sens que le ministère public est partie principale au débat, et qu'il a le droit de porter l'appel du jugement qui a accueilli la demande de réduction. La Cour de cassation a établi cette doctrine en 1844, dans un arrêt remarquablement motivé, et dont nous allons nous borner à reproduire l'argumentation décisive.

L'article 46 de la loi du 20 avril 1810, en consacrant le principe général de l'article 2, Titre VJLU, de la loi du 24 août 1790, qu'en matière civile le ministère public n'agit que par voie de réquisition, dispose qu'il agit d'office dans les

« Fenet, XV, p. 378.

2 Grenoble, 18 janvier 1833, Sirey,- 33, II, 457 ; Tribunal du Puy, 1" mars 1888, Dalloz, 91, I, 313 ; Agen, 28 décembre 1887, Sirey, 89, II, 194 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2144, n° 6 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 13, p. 401. — Contra, Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 561.

3 Agen, Arrêt précité du 28 décembre 1887.

cas spécifiés par la loi. L'article 2145, en déclarant que les jugements ne seront rendus en cette matière « qu'après avoir « entendu le procureur de la République et contradictoire- « ment avec lui », montre, par l'emploi de cette formule différente de celle employée lorsque le ministère public doit être seulement entendu, qu'il a un rôle autre que celui de donner uniquement des conclusions. Un jugement n'est censé avoir été rendu contradictoirement que lorsque le juge a entendu toutes les parties, dans leur intérêt respectif ; et, en ordonnant qu'il soit statué, en matière de réduction, contradictoirement avec le procureur de la République, la loi a donné un intérêt dans l'instance à ce magistrat et l'a constitué le contradicteur du mari ; et par suite elle l'a investi du droit d'appel. Interpréter l'article 2145 autrement, ce serait d'abord priver de tout sens les expressions dont le législateur s'est servi, puis enlever à la femme toute protection : dans une action qui a pour but de porter atteinte aux sûretés que la loi a données à la femme pour la garantie de ses reprises, le mari ne rencontrerait aucun contradicteur qui pût protéger celle-ci contre la légèreté ou la faiblesse qui l'ont déterminée à consentir la réduction de son hypothèque, et le mari aurait le droit d'appeler du jugement rejetant la demande de réduction, tandis qu'il ne pourrait être appelé dans l'intérêt de la femme du jugement qui l'aurait accueillie.1

1491 . — La femme dotale peut, comme là femme mariée sous un régime de liberté, consentir à la réduction de son hypothèque légale : la jurisprudence et la doctrine sont en ce sens ; 2 mais les motifs donnés à l'appui de cette solu-

1 Cassation, 3 décembre 1844, Sirey, 45, I, 14, et Dalloz, 45, I, 5 ; Grenoble, 7 août 1849, Sirey, 50, II, 398, et Dalloz, 50, II, 157 ; Agen, Arrêt précité du 28 décembre 1887. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 644 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 14, p. 401 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 565. — Contra, Grenoble, 18 janvier 1833, Sirey, 33, II, 457 ; Rouen, 16 août 1843, Sirey, 44, II, 76.

' Cassation, 20 avril 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 324 ; Montpel-

tionnesontpas toujours satisfaisants, et voici, à notre avis, comme elle doit être justifiée.

Aux termes de l'article 1554, la femme dotale est incapable d'aliéner ses biens dotaux : mais la réduction de l'hypothèque légale n'entraîne, en droit, et ne doit entraîner, en fait, aucune aliénation de la dot ni même aucun préjudice pour cette dot. La réduction ne doit en effet être ordonnée que si l'hypothèque générale « excède notoirement » les sûretés suffisantes pour la protection de l'incapable, et l'article 21 44, complétant ces énonciations de l'article 21 43, dit qu'en ce cas l'hypothèque sera restreinte « aux immeu- « blés suffisants pour la conservation entière des droits de « la femme ». Cette rédaction des articles 21 43 et 21 44 montre suffisamment que, dans la pensée du législateur, il n'y a lieu de réduire l'hypothèque que dans la mesure où elle est superflue, et par suite inutile. L'article 1554 n'y apporte donc aucun obstacle, et l'article 2144 qui. par la généralité de ses termes, s'applique à toutes les femmes mariées, sans distinction de régime, doit être appliqué à la femme dotale comme à la femme commune en biens.

1492. — La réduction ne peut être consentie, croyonsnous, que si la femme est majeure, et, pour le cas où elle serait mineure, nous croyons que le mari devra attendre qu'elle ait atteint sa majorité pour former sa demande en réduction. Lorsqu'il s'agit de la restriction de l'hypothèque de la femme par le contrat de mariage, nous avons vu avec l'article 2140 qu'il est nécessaire que la femme soit majeure pour y consentir:1 et il est inadmissible qu'au lendemain du mariage le mari puisse obtenir de sa femme, toujours mineure, le consentement qu'il n'aurait pu obtenir la veille

lier, 17 décembre 1851, Sirey, 52, II, 66i, et Dalloz, 52, II, 188 ; Cassation, 6 novembre 1860, Sirey, 61, I, 25, et Dalloz, 61, 1, 85 ; Cassation, 18 juillet 1893, Dalloz, 94, I, 113. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 640 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 15, p. 401.

1 Suprà, Tome II, n° 811.

de la future épouse. Puis, à un autre point de vue, si l'article 2144 avait prévu que le consentement à la réduction pût émaner de la femme mineure, il n'aurait pas substitué au conseil de famille ordinaire, destiné à protéger les intérêts des mineurs, l'assemblée de famille moins nombreuse et moins bien organisée dont il exige l'avis en matière de réduction.1

1 493. — La femme, qui a le droit de se refuser à la réduction de son hypothèque, peut n'y consentir que sous certaines conditions ; et si ces conditions ne se réalisent pas, la réduction ne pourra pas être prononcée, la femme n'ayant pas donné son consentement pour cette hypothèse à la réduction de l'hypothèque.2

Mais, si le consentement exprimé par elle devant le juge de paix, lors de l'assemblée de famille tenue sous la présidence de ce magistrat, a été pur et simple, et que le tribunal ait dit ensuite qu'il y avait lieu à réduction, sans exprimer de conditions, la réduction ainsi faite est définitive. En vain la femme soutiendrait-elle, pour la faire tomber, qu'elle l'avait, dans son intention, subordonnée à telle ou telle circonstance qui ne s'est pas réalisée. II n'y a de condition valable que celle qui est exprimée dans l'acte portant consentement, et il est impossible de tenir compte des intentions de la femme que l'acte ne révèle pas.3

Ajoutons que c'est auxjuges du fait seuls qu'il appartient de dire si le consentement donné par la femme a été pur et simple ou conditionnel, car il s'agit là d'une question de

1 Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, § III, n° 22 ; Duranton, XX, n° 67 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 16, p. 402 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 558 ; Colmet de Santerre, IX, n° 115 bis I.

1 Cassation, 2 juin 1862, Sirey, 62, 1, 661, et Dalloz, 62, I, 358 ; Agen, 18 mars 1863, Sirey, 63, II, 116, et Dalloz, 63, II, 51. — Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 18, p. 402.

3 Tribunal du Puy, 1er mars 1888, sous Cassation, 4 mars 1891, Dalloz, 91, I, 313.

pure interprétation de volonté dont la Cour de cassation ne peut connaître.1

1 493 1. — Les formalités que nous venons d'étudier avec les articles 2144 et 2145 doivent être observées toutes les fois que la réduction est demandée par le mari, la femme fût-elle séparée de biens. La femme reprend dans ce cas, comme nous l'avons dit,2 la libre administration de ses biens ; mais ce pouvoir ne va pas jusqu'à lui permettre l'abandon même partiel de son hypothèque, car cet abandon peut, en fait, nuire à la dot. Voilà pourquoi la loi exige pour toutes les femmes mariées, sans distinguer si elles sont ou non séparées de biens, les formalités protectrices des articles 2144 et 2145, Ta vis des parents, le contrôle du ministère public, et la décision du tribunal.3

Toutefois il en serait différemment aujourd'hui au cas de séparation de biens résultant de la séparation de corps, puisque la loi du 6 février 1893, devenue l'article 311 nouveau du Code civil, déclare que la séparation de corps restitue à la femme « le plein exercice de sa capacité civile, « sans qu'elle ait besoin de recourir à l'autorisation de son « mari ou de justice ».

1494. — Ces formalités sont inutiles cependant si, au lieu de réduire son hypothèque dans l'intérêt du mari, la femme y renonce partiellement dans l'intérêt soit d'un créancier, soit d'un acquéreur des biens du mari, et cela bien qu'elle agisse alors de concert avec son mari. La règle est en effet la liberté des conventions, et, si la loi y apporte une exception lorsqu'il s'agit de « restreindre » l'hypothèque sur les biens du mari, cette exception, qui ne met en scène que le mari et la femme, ne peut être étendue au cas

1 Cassation, 18 juillet 1893, Pandectes françaises,^, I, 81.

2 Traité du Contrat de Mariage, III, n° 1177.

3 Cassation, 26 avril 1864, Sirey, 64, I, 39Ô, et Dalloz, 64, 1, 181 ; Montpellier, 10 décembre (ou 30 novembre) 1864, Sirey, 65, II, 143, et Dalloz, 65, II, 216. — Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 19, p. 402. — Voir néanmoins Nîmes, 5 août 1862, Sirey, 62, 1, 401.

où l'intérêt d'un tiers est enjeu : on rentre alors dans le droit commun, la liberté des conventions.1

Mais il va s'agir dans cette hypothèse pour la femme de l'abandon d'un droit, et non plus, comme dans le cas de réduction, d'une limitation de l'hypothèque dans ce qu'elle a d'excessif et d'inutile à la femme ; de plus, comme nous venons de le dire, cet abandon ne va être entouré d'aucune garantie. Aussi la femme ne pourra-t-elle le faire que si elle est mariée sous un régime de liberté, et non si elle est mariée sous le régime dotal.2

1495. — Les formalités prescrites par les articles 2144 et 2145, comme celles de l'article 21 43, sont imposées à peine de nullité : il s'agit en effet de formalités substantielles, destinées à protéger l'intérêt des incapables, et leur violation doit avoir pour sanction la nullité de la réduction, et cela d'après les principes de droit commun sur l'inobservation des règles de fond des lois civiles. Il en sera ainsi au cas d'absence de consentement de la femme, ou de l'avis de parents, ou encore au cas où le ministère public n'aurait pas été entendu.3

Ajoutons que cette nullité pourra toujours être proposée, sans que l'autorité de la chose jugée vienne rendre définitif le jugement qui a prononcé la réduction. La base de cette réduction est en effet le consentement de la femme, et la justice n'intervient que pour le contrôler, pour examiner s'il n'a pas été obtenu de la faiblesse ou de l'inexpérience de celle-ci : mais c'est la femme qui décide, sauf révision par le tribunal. Le jugement qui intervient n'a donc pas le ca-

1 Nîmes, 5 août 1862, Sirey, 62, II, 102 ; Tribunal de Nantes, 17 juillet 1871, Sirey, 72, II, 26 ; Cassation, 28 novembre 1892, Sirey, 93, I, 191, et Dalloz, 93, I, 62.

5 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n° 2064, et les autorités qui y sont citées.

3 Cassation, 26 avril 1864, Sirey, 64, 1, 396, et Dalloz, 64, 1, 181 ; Montpellier, 10 décembre 1864, Sirey, 65, II, 143, et Dalloz, 65, II, 216 ; Cassation, 9 mars 1886, Sirey, 88, 1, 241 ; Dalloz, 86, 1, 353 ; et Pandectes françaises, 86, I, 97.

ractère d'une décision contentieuse, puisque le tribunal est saisi par le mari et la femme d'accord et par voie de requête : le tribunal se borne à approuver ou à écarter une convention intervenue entre les époux, et sur laquelle la famille a donné son avis. La décision qu'il rend ne peut transformer le caractère conventionnel de cette réduction, d'où il suit qu'à toute époque la réduction pourra être attaquée, si les conditions prescrites pour sa validité n'ont pas été remplies.1

1496. — Quel sera le tribunal compétent pour statuer sur la demande en réduction formée soit par le tuteur, soit par le mari ? Nous avons dit qu'en thèse générale c'était le tribunal de la situation des biens qui devait connaître des demandes en réduction formées d'une manière principale:* y a-t-il lieu d'apporter une exception lorsqu'il s'agit de la réduction de l'hypothèque des femmes mariées et des mineurs ou interdits ?

Oui, d'après une opinion, et le tribunal compétent sera celui du domicile du tuteur ou du mari. On en donne pour raison qu'il serait trop onéreux pour les maris et tuteurs de s'adresser au tribunal de la situation, puisqu'ils seraient obligés de former autant de demandes qu'il y aurait d'arrondissements où les immeubles seraient situés ; puis il pourrait y avoir contrariété de décision entre les divers tribunaux, ce qui produirait un fâcheux effet. On devra donc saisir un juge unique, le juge naturel des contestations qui surviennent entre le mari et la femme, le pupille et le tuteur, c'est-à-dire le juge du domicile du mari ou du tuteur.3

Nous croyons au contraire que le tribunal compétent est

1 Cassation, Arrêt précité du 9 mars 1886 ; Agen, 28 décembre 1887, Sirey, 89, II, 194. — Adde Grenoble, 18 janvier 1833, Sirey, 33, II, 457 ; Cassation, 2 juin 1862, Sirey, 62, 1, 661, et Dalloz, 62, I, 358 ; Agen, 18 mars 1863, Sirey, 63, II, 116, et Dalloz, 63, II, 51 . — Flurer, Note, Dalloz, 86, I, 353.

i Suprà, Tome III, n° 1470 i.

3 Persil, Régime hypothécaire, I, article 2145, n°II ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 562.

ici, comme pour les autres réductions ou pour les radiations, le tribunal de la situation des biens. La règle est écrite en effet dans l'article 2159 : toute demande principale en radiation, et par conséquent en réduction, puisque la réduction n'est qu'une radiation partielle, doit être portée devant le tribunal de la situation des biens. Tout le monde reconnaît qu'il en doit être ainsi pour la réduction des inscriptions d'hypothèques générales réputées excessives, dans les termes de l'article 2161 ; et cependant les inconvénients sont les mêmes que pour l'hypothèque des femmes mariées et des mineurs, la pluralité des tribunaux appelés à en connaître, et la contrariété possible de leurs jugements. Il n'y a pas de raison spéciale pour déroger ici à la règle de l'article 2159, et nous croyons que les maris et tuteurs devront s'y conformer.

1497. — Les effets de la réduction de l'hypothèque des mineurs et de celle des femmes mariées sont les mêmes que ceux d'une radiation, quant aux immeubles sur lesquels porte cette réduction. Ces immeubles sont donc affranchis désormais de l'hypothèque légale, sous la réserve du maintien des droits acquis antérieurement à des tiers, par exemple, aux créanciers subrogés dans l'hypothèque delafemme.1

Mais le tuteur ou le mari, qui ont obtenu une première fois la réduction de l'hypothèque grevant leurs biens, peuvent-ils solliciter et obtenir une nouvelle réduction ?

Nous croyons qu'il faut répondre affirmativement. Sans doute, en fait, cette demande se présente dans des conditions défavorables, et les tribunaux, qui ont réduit une première fois l'hypothèque dans la mesure où ils croyaient pouvoir le faire sans inconvénient pour l'incapable, seront peu disposés à la réduire une seconde fois. Mais, si les circonstances sont très favorables à celte nouvelle demande, si, par exemple, le tuteur ou le mari a recueilli depuis la première réduction des immeubles importants, nous ne voyons aucun

1 Aubry et Rau, III, § 282, p. 402.

obstacle de droit à une seconde réduction. Gomme Ta dit exactement la Cour d'Agen,1 la loi autorise le mari, en termes généraux, à demander la restriction de l'hypothèque de la femme, et il faut dire la même chose du tuteur : les mêmes motifs qui légitimaient une première restriction peuvent exister pour une seconde, et ni le texte, ni les motifs du texte ne permettent de limiter à une seule fois l'exercice d'un droit auquel la loi n'a pas apporté de limites.

1498. — Si la décision judiciaire qui réduit l'hypothèque de la femme mariée indique, comme base de sa décision et sur les affirmations des deux époux, que les reprises ne s'élèvent qu'à un chiffre déterminé, cette indication du jugement ne s'oppose nullement à ce que ce chiffre soit modifié lorsque ces reprises seront liquidées. Il ne peut y avoir chose jugée sur ce point, qui n'était pas en débat devant le tribunal : saisi uniquement de la question de savoir s'il y avait lieu à réduction, le tribunal n'a jugé que cela, et les constatations plus ou moins exactes qui ont servi à motiver sa décision ne peuvent constituer la chose jugée.8

1499. — Une fois la réduction opérée en vertu du jugement qui la prononce, elle est définitive, au moins pour le passé, et elle produit ses effets, quant aux droits acquis à des tiers, même s'il est reconnu plus tard que la réduction a été excessive, ou si des événements imprévus viennent rendre insuffisante la garantie qui reste au créancier, au mineur, à l'interdit ou à la femme mariée.

Dans ces deux hypothèses, réduction excessive, ou survenance d'événements qui diminuent la valeur des biens encore affectés à l'hypothèque, la réduction n'en a pas moins été prononcée dans la mesure des pouvoirs conférés par la loi aux tribunaux ; et elle doit produire effet, dans la période où cette réduction n'a pas été rapportée. Il n'y a même pas à distinguer entre les créanciers antérieurs à la réduction et

1 28 décembre 1887, Sirey, 89, II, 194.

2 Tribunal du Puy, 1er mars 1888, sous Cassation, 4 mars 1891, Dalloz, 91, I, 313.

les créanciers postérieurs ; pour les uns comme pour les autres, leur droit s'est fixé sur les immeubles dégrevés de l'hypothèque de l'incapable et continue d'y rester fixé.1

1 500. — Mais, s'il en est ainsi pour le passé, il n'en sera pas de même pour l'avenir, et il peut être exigé un supplément d'hypothèque pour l'incapable, ou même, suivant les cas, le rétablissement de l'hypothèque primitive avec l'étendue que la loi lui donne. Il y a plusieurs raisons pour qu'il en soit ainsi.

Au point de vue de la raison, il est inadmissible que le législateur, en permettant de réduire l'hypothèque qu'il a instituée pour les incapables parce que cette réduction ne corn promettait pas leurs droits, ait donné à la décision à intervenir un caractère définitif, les droits des incapables dussent-ils y périr.

Au point de vue du droit, on peut, dans une certaine mesure, comparer l'hypothèque ainsi réduite par l'accord des époux et la sanction de la justice aune hypothèque conventionnelle; et l'article 2131 décide que si les immeubles assujettis à cette hypothèque ont péri, ou ont éprouvé des dégradations qui les rendent insuffisants pour la sûreté du créancier, celui-ci peut obtenir un supplément d'hypothèque. La solution doit être la même, par identité de raison, pour l'hypothèque générale qui a subi une réduction.2

1500i. — Lorsqu'il s'agit de créances indéterminées, l'article 2164, conçu dans le même ordre d'idées que l'article 2131, permet de prendre une inscription nouvelle, si

1 Limoges, 9 mars 1850, Sirey, 53, II, 300, et Dalloz, 53, II, 205 ; Montpellier, 17 décembre 1851, Sirey, 52, II, 664, et Dalloz, 52, II, 188 ; Cassation, 6 décembre 1860, Sirey, 61, I, 25, et Dalloz, 61, I, 85. - Aubry et Rau, III, § 282, texte et notes 21, 22 et 23, p. 402-403.

1 Rouen, 6 juillet 1840, Sirey, 40, II, 537 ; Paris, 10 février 1857, Sirey, 57, II, 124, et Dalloz, 57, II, 125 ; Cassation, 28 avril 1875, Dalloz, 75, I, 316. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 269 ; Duranton, XX, n° 59 ; Aubry et Rau, III, § 382, texte et note 24, p. 403 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 708.

l'événement porte les créances indéterminées à une somme plus forte que celle que l'inscription indiquait.1

Mais, qu'il s'agisse d'inscription nouvelle prise en vertu de l'article 2164, ou du rétablissement de l'hypothèque sur des immeubles dégrevés antérieurement, le principe sera le même : l'inscription nouvelle ne produira d'effets qu'à sa date, et seulement pour les créanciers dont le titre naît postérieurement au rétablissement de l'hypothèque, le droit acquis au profit de tous les créanciers antérieurs à cette date devant être respecté.2

1501. — Si la réduction de l'hypothèque vient à être annulée pour cause d'erreur ou de dol, les résultats seront les mêmes, et le rétablissement de l'hypothèque indûment réduite ne pourra nuire aux tiers, créanciers ou acquéreurs, qui ont acquis un droit avant le rétablissement de l'hypothèque. Nous avons déjà rencontré cette question à propos de la radiation, et les motifs que nous avons donnés pour restreindre aux créanciers postérieurs les effets de l'inscription rétablie sont les mêmes, lorsqu'il s'agit de réduction.3

1502. — Observons, en terminant cette matière de la réduction, que l'hypothèque des mineurs et de la femme mariée, quoique réduite, ne perd pour cela ni son caractère d'hypothèque légale, ni les effets que la loi lui attribue à ce titre ; et c'est ainsi que soit quant à sa date, soit quant à la dispense d'inscription, elle continuera d'être régie, avant comme après la réduction, par la règle de l'article 2135. Cette hypothèque devient une hypothèque légale réduite, mais elle ne cesse pas d'être une hypothèque légale.*

1 Agen, 16 février 1897, Pandectes françaises, 97, II, 337.

• Persil, Régime hypothécaire, ï, article 2132, n° 8 ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 25, p. 403.

3 Suprà, Tome III, n° 1462. — Contra, Douai, 22 avril 1857, Sirey, 57, II, 746, et Dalloz, 58, II, 32.

* Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, § III, n° 23 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 644 bis ; Aubry et Rau, III, § 282, texte et note 26, p. 404.