DES EFFETS DES PRIVILÈGES SUR LES IMMEUBLES ET DES HYPOTHÈQUES

1503. — Déjà, en examinant quels sont les droits des créanciers qui ont une cause légitime de préférence,1 nous avons indiqué les effets généraux des privilèges sur les immeubles et des hypothèques, qui consistent dans un droit de suite, grevant d'une manière indivisible les immeubles atteints par le privilège ou l'hypothèque, et dans un droit de préférence, permettant aux créanciers privilégiés ou hypothécaires de se faire payer avant les autres sur le prix des immeubles formant leur gage.

Nous avons ajouté, en traitant de l'inscription/ que J'exercice du droit des créanciers privilégiés et hypothécaires est subordonné en général à la condition de l'inscription ; mais nous avons dit que l'inscription n'était exigée que vis-à-vis des tiers, acquéreurs, créanciers hypothécaires ou privilégiés, ou même créanciers chirographaires, mais qu'elle n'était point exigée dans les rapports des créanciers privilégiés et hypothécaires et de leur débiteur ou des héritiers de celui-ci.8

f 504. — Si. en principe, les effets des privilèges et des hypothèques sont, au respect des tiers, subordonnés à la

1 Suprà, Tome I, nos 147 et suiv.

J Suprà, Tome III, n° 1042.

* Suprà, Tome III, n° 1044.

nécessité de l'inscription, nous avons vu qu'il y a des cas exceptionnels où, le droit de suite étant perdu, le droit de préférence peut lui survivre. C'est ce qui a lieu, suivant la formule très exacte de MM. Aubry et Rau,1 toutes les fois qu'un privilège et une hypothèque sont en principe dispensés d'inscription, et n'y sont soumis que dans l'intérêt des tiers acquéreurs, non pour la conservation du droit de préférence vis-à-vis des créanciers. Il en sera ainsi pour les privilèges généraux de l'article 2101 . pour les hypothèques légales des femmes mariées, des mineurs et des interdits, au cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, d'adjudication sur saisie, et de purge par suite d'aliénation volontaire, lorsque l'inscription n'a pas été prise en temps utile pour conserver le droit de suite.8 Il en sera encore ainsi, comme nous l'avons dit,3 pour le privilège des copartageants, lorsque l'inscription est prise après le quarante-cinquième jour et avant le soixantième à dater de l'acte de partage. Enfin, quand le conservateur omet, dans l'état qu'il délivre, de comprendre une inscription, nous avons vu que l'immeuble en était affranchi;4 mais l'article 2198, après avoir posé ce principe, ajoute ce qui suit :

«... Sans préjudice néanmoins du droit des créanciers de « se faire colloquer suivant Tordre qui leur appartient, tant « que le prix n'a pas été payé par l'acquéreur, ou tant que « l'ordre fait entre les créanciers n'a pas été homologué. »

1505. — Le privilège et l'hypothèque qui grèvent un immeuble s'étendent à tout le prix de cet immeuble, notamment à la portion de ce prix qui n'est pas déclarée au contrat: le propriétaire de l'immeuble grevé ne peut pas, par une dissimulation qui est une véritable fraude aux droits des créanciers inscrits sur cet immeuble, détourner une partie du prix à leur préjudice.5

1 III, § 283, p. 405.

5 Suprà, Tome III, n° 1241.

3 Suprà, Tome III, n0> 1290-1292.

1 Suprà, Tome III, n° 1062.

5 Poitiers, 24 juin 1831, Sirey, 31, II, 295 ; Bordeaux, 28 mai

Mais ils ne portent que sur le prix de l'immeuble, et non sur les sommes qui, tout en ayant pour origine l'immeuble, ont néanmoins un caractère mobilier, et ne sont pas, juridiquement, la représentation de cet immeuble à l'occasion duquel elles sont dues.

C'est ainsi qu'avant la loi du 18 février 1889 on décidait, avec raison selon nous, que l'indemnité d'assurances due à propos de l'incendie de l'immeuble ne devait pas être attribuée par préférence aux créanciers inscrits.1

1 506. — Dans le même ordre d'idées, la Cour de Paris, et après elle la Cour de cassation ont jugé à bon droit que les créanciers inscrits n'ont aucun droit privatif sur l'indemnité due au propriétaire d'un immeuble par l'autorité militaire, au cas de démolition de cet immeuble pour les besoins de la défense nationale :

« Attendu, dit très bien la Cour de cassation, qu'on ne « peut voir dans cette somme (l'indemnité pour la démoîi- « tion du bâtiment) qu'un capital purement mobilier, qui, « par sa nature, n'est pas susceptible d'affectation hypothé- « caire et ne pouvait être attribué au demandeur en vertu « de son inscription, mais devait appartenir à la masse des « créanciers, sans distinction entre eux, pour leur être ré- « parti contributoirement, par application du principe gé- « néral de l'article 2093 C. civ.. qui fait des biens du débiteur « le gage commun des créanciers, à moins qu'il n'existe « entre ces derniers des causes légitimes de préférence. »*

Déjà, antérieurement, la Cour de cassation avait fait une application du même principe dans une hypothèse pourtant bien favorable aux créanciers inscrits, celle où l'adjudicataire de l'immeuble est condamné à des dommages et intérêts envers le propriétaire pour avoir, lors de l'adjudica-

1832, Sirey, 32, II, 626 ; Paris, 6 février 1836, Sirey, 36, II, 258. - Aubry et Rau, III, § 283, texte et note 9, p. 407.

1 Suprà, Tome I, n° 158.

s Cassation, 12 mars 1877, Dalloz, 77, 1, 97, et Conclusions conformes de M. l'avocat général Desjardins.

tion, écarté frauduleusement les enchérisseurs.' Il est très dur d'attribuer cette somme à tous les créanciers, alors que les manœuvres employées n'ont fait de tort qu'aux créanciers inscrits ; mais nous croyons qu'il devait en être décidé ainsi, car cette somme ne représente pas l'immeuble, elle n'est qu'une valeur mobilière qui doit demeurer soumise à la loi commune de l'égalité entre créanciers.

Ces solutions très regrettables, que l'état de notre législation impose, seraient évitées si, comme nous l'avons dit,2 les rédacteurs de la loi du 18 février 1889, s'inspirant plus complètement qu'ils ne l'ont fait des progrès réalisés par les législations étrangères, avaient étendu le droit privatif des créanciers inscrits à toutes les sommes dues à l'occasion de l'immeuble, qu'elles soient ou non la représentation juridique de cet immeuble.

f 507. — Tout créancier inscrit peut, en vertu de son droit de suite, provoquer la vente de l'immeuble, quel que soit son rang hypothécaire ; et les autres créanciers ne peuvent arrêter sa poursuite, par la raison que sa créance ne viendra pas en ordre utile. Le poursuivant répondra d'abord que, théoriquement, nul ne sait quel prix l'immeuble atteindra ; puis, si la vente est faite et que le poursuivant qui ne viendra pas en ordre utile requière l'ouverture de l'ordre, il dira avec raison que nul ne sait les résultats de l'ordre. Les créanciersantérieurement inscrits peuvent voir attaquer leurs titres, ou se laisser forclore, et ce n'est qu'à la clôture de l'ordre que l'on saura dans quel rang les créanciers seront définitivement classés.3

1508. — Du principe que le créancier inscrit a un droit exclusif à tout le prix de l'immeuble soumis à son droit de privilège ou d'hypothèque découlent encore les deux conséquences suivantes. Si l'hypothèque ou le privilège porte sur l'usufruit et que la pleine propriété de l'immeuble soit ven-

1 Cassation, 22 août 1842, Sirey, 42, I, 820.

2 Suprà, Tome I, n° 161.

3 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 795 ter ; Aubry et Rau, III, § 283, texte et note 14, p. 408.

due, le créancier a le droit de demander une ventilation de la portion de prix afférente à l'usufruit, sans être obligé de reporter sur les intérêts du prix de l'immeuble le droit qu'il avait sur l'usufruit de cet immeuble.1 A l'inverse, si le créancier estinscritsur la nuepropriété,il aaussi le droit de provoquer une ventilation, bien que l'usufruitier demandeàexercer son droit sur le prix de l'immeuble.8 La raison de décider est la même dans les deux cas : le créancier inscrit a droit à tout le prix du bien sur lequel porte son privilège ou son hypothèque, et ce n'est que la ventilation qui peut le lui donner. Sans elle son droit subirait une transformation qu'il peut accepter, mais qui ne peut lui être imposée.

1509. — Les privilèges sur les immeubles et les hypothèques produisent les mêmes effets, sauf au point de vue du classement ; aussi dans ce chapitre, consacré à l'étude des effets de ces deux catégories de droits, emploieronsnous ordinairement le terme d'hypothèque ou l'expression de créancier hypothécaire, étant entendu que ce que nous dirons de l'hypothèque s'appliquera aussi aux privilèges sur les immeubles.

15 lO. — Nous étudierons, à propos des effets des hypothèques, les quatre questions suivantes :

I. — Des droits des créanciers privilégiés ou hypothécaires sur r immeuble grevé.

II. — Des restrictions apportées aux droits du propriétaire dont T immeuble est grève du privilège ou de r hypothèque, et de laper te fortuite, totale ou partielle, de V immeuble hypothéqué.

III. — De la situation du tiers détenteur de Vimmeuble hypothéqué, des formes et des effets de la poursuite hypothécaire dirigée contre lui.

IV. — De la transmission des privilèges et hypothèques, et de la renonciation à ces droits.

1 Paris, 2 février 1832, Sirey, 32, II, 301 ; Paris, 20 mai 1832, sous Cassation, 12 avril 1836, Sirey, 36, I, 366. — Aubry et Rau, III, § 283, texte et note 12, p. 408. '

1 Cassation, 4 novembre 1858, Sirey, 59, I, 129.

SECTION I

Des droits des créanciers privilégiés ou hypothécaires sur l'immeuble grevé.

1511. — Nous examinerons dans cette section deux points :

§ I. — Etendue des droits que confèrent sur l'immeuble grevé les privilèges ou les hypothèques ;

§ IL — Dans quelle mesure la créance privilégiée ou hypothécaire est-elle garantie sur l'immeuble grevé.

Etendue des droits que confèrent sur l'immeuble grevé les privilèges ou les hypothèques.

1512. — Le créancier hypothécaire n'a de droits, en cette qualité, que sur l'immeuble grevé de son hypothèque. Sans doute, vis-à-vis de son débiteur personnel, il a une action indépendante de son droit hypothécaire et qui lui permettra d'agir sur tous les autres biens de celui-ci, en vertu du droit de gage général que donne à tous les créanciers l'article 2093. Mais il ne tient de l'hypothèque qu'un seul droit, le droit de suivre l'immeuble formant son gage et de se faire payer par préférence sur le prix ; et il en faut con-

DROITS DES CREANCIERS SUR l/lMMEUBLE GREVE. 405

dure que si le tiers détenteur du fonds hypothéqué l'aliène, le créancier hypothécaire n'a aucune action contre ce tiers.1

1513. — Sur l'immeuble soumis à son gage, le créancier hypothécaire jouit d'un droit réel portant sur toutes les parties de cet immeuble, non seulement sur tous les objets qui, par leur adhérence au sol, ont pris la qualité d'immeubles par nature, mais aussi sur ceux qui, attachés d'une manière permanente au service de l'immeuble, ont revêtu la qualité d'immeubles par destination.

De plus, l'hypothèque ne borne pas son eflet à l'immeuble tel qu'il était au moment où elle a pris naissance, mais elle s'étend à toutes les transformations qu'il subit pendant sa durée :

« L'hypothèque acquise, dit l'article 2 1 33, s'étend à toutes « les améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué. »

Cette proposition, énoncée en termes un peu trop brefs par l'article 2133, doit être expliquée pour lui donner son véritable sens.

Le mot « améliorations »,dans son acception propre, ne signifie que l'arrangement nouveau d'un état de choses existant que l'on perfectionne, res melior facla : mais la pensée du législateur ne doit pas être interprétée dans ce sens restreint, et l'hypothèque s'étendra non seulement à la chose améliorée, mais à la chose transformée. Elle portera, par exemple, sur la maison élevée dans le terrain qui avait été donné en hypothèque. C'est ce que disait la loi romaine :

« . . . Hypolhecaria actio competit si de loco convenu et « domus facta sit. »2

D'un autre côté, ce n'est pas seulement aux améliorations et transformations faites sur le fonds hypothéqué par le débiteur personnel que le créancier a droit, mais aussi à celles qui proviennent du fait du tiers détenteur et qui ont été exécutées à ses frais, et sauf indemnité à ce dernier. Loyseau

1 Cassation, 16 juillet 1884, Dalloz, 85, I, 146. 1 L. 16, § 2, D., De Pignoribus et Hypothecis (XX, 1). — Compar. Alger, 23 mars 1896, Dalloz, 98, II, 259.

explique très bien, dans son Traité Du Déguerpissement, comment il en a toujours été ainsi pratiqué en France ; après avoir exposé l'opinion contraire de Bartole, il ajoute :

« Si on prend garde de près à nostre practique de France, « on ne trouve pas qu'elle suyveceste opinion. Car ce qu'aux « décrets des héritages on fait distraction des meliorations « faictes par les tiers acquéreurs, ce n'est pas qu'on dis- « traye et oste du décret ce qui a esté augmenté, et que « cela ne soit point vendu avec le reste. Àins il est certain « que les meliorations se vendent avec le fonds, pour mons- « trer que l'hypothèque y réside ; mais sur le prix de l'ad- « judicalion, on sépare ce qu'il a esté plus vendu à l'occa- « sion des meliorations, et cela se baille à l'acquéreur ou « à ses créanciers... »*

Comme on le voit, la formule de l'article 2133 doit être élargie : l'hypothèque constituée ou établie sur un immeuble s'étend à toutes les améliorations et transformations que cet immeuble peut subir, qu'elles proviennent d'un cas fortuit, du fait du débiteur, ou même du fait du tiers détenteur, et sauf indemnité à celui-ci, dans les termes de l'article 2175.

Cette solution, avec son étendue, s'explique par le caractère de l'hypothèque : droit réel attaché à l'immeuble, elle le suit dans toutes ses transformations. D'ailleurs les améliorations et même les additions à l'immeuble, si importantes qu'elles soient, ne sont que des accessoires par rapport au sol hypothéqué, et il est vrai de dire, avec Loyseau,8 que cette extension de l'hypothèque n'est que l'application de la règle de droit, « Mdificium solo cedit et jus soli « sequitur ».

1514. — On ne doit attacher aucune importance, pour l'application de l'article 2133, à la place qu'il occupe dans le Code, dans la section III, Des hypothèques conventionnelles. Le principe qu'il formule n'a rien de spécial à la ma-

1 Du Déguerpissement, Livre VI, chapitre VIII, n° 4. 5 Op. et Loc. citât.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 407

nière dont l'hypothèque a pris naissance : du moment où un droit d'hypothèque est constitué, qu'il naisse de la loi, de la volonté de l'homme ou d'un jugement, il s'attache à l'immeuble avec la même énergie et produit les mêmes effets. On appliquera donc l'article 2133 aux privilèges sur les immeubles et aux diverses sortes d'hypothèque.1

A ce point de vue, la loi belge du 16 décembre 1851 est mieux rédigée que notre Code civil, et l'article 45, dont le second paragraphe correspond à notre article 2133, est écrit pour toutes les hypothèques.

On peut expliquer toutefois par le motif suivant la place que l'article 2133 occupe dans notre Code civil : c'est surtout pour l'hypothèque spéciale, c'est-à-dire pour l'hypothèque conventionnelle, que cette disposition est utile. Pour les hypothèques qui s'étendent sur les biens présents et à venir, si elles n'atteignent pas l'augmentation survenue à l'immeuble comme accessoire de leur ancien gage, elles l'atteignent comme bien à venir.

1515. — L'hypothèque s'étend, disons-nous, aux accessoires de l'immeuble qui proviennent, d'abord, d'un cas fortuit.

Au premier rang de ces accessoires ou augmentations se place l'alluvion, pour laquelle l'affirmative n'est pas douteuse. C'était déjà la solution de la loi romaine :

« Si fundus hypothecœ datus sit.. deinde alluvione major « factus, totus obligabitur. »2

La raison de décider est que l'alluvion est réellement un accessoire du fonds, qui s'y est incorporé peu à peu, et qui n'a pas de personnalité juridique distincte de celle de l'immeuble le long duquel elle s'est formée. C'est pour l'alluvion surtout que doit s'appliquer la règle dont l'article 21 33 n'est qu'une application, l'accessoire suit le sort du principal.8

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 404. 5 L. 16, § 1, D., De Pignoribus et Hypothecis (XX, 1). 3 Grenier, Des Hypothèques, I, n° 148 ; Duranton, XIX, n° 257 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 551 ; Pont, Des

1516. — La question est plus difficile pour deux autres classes d'augmentations de l'immeuble, les îles qui se forment dans le lit d'une rivière non navigable ni flottable bordant ou traversant l'immeuble hypothéqué, et l'ancien lit d'un fleuve ou d'une rivière, abandonné en vertu de l'article 563 du Code civil aux propriétaires des fonds nouvellement occupés par ce cours d'eau.

Pour les îles comme pour l'ancien lit du cours d'eau, une opinion soutient que l'hypothèque ne doit pas s'y étendre.

En ce qui concerne les îles, elles sont attribuées au fonds riverain de la petite rivière non à titre d'accession, mais à raison de leur peu d'importance, et aussi parce que le cours d'eau, dans lequel l'île s'est formée, reprendra aux dépens des propriétés riveraines la partie de son lit que la formation de l'île lui a enlevée. Il y a ici l'acquisition ex lege d'un fonds nouveau, sur lequel l'hypothèque établie sur le fonds primitif ne peut, dit-on, s'étendre.1

L'opinion contrairenous semble préférable. L'île attribuée aux fonds riverains du cours d'eau paraît bien, comme l'alluvion. ne lui être donnée que comme accessoire soit du lit sur lequel elle s'est formée, soit plutôt des rives en face desquelles elle a pris naissance.5 Dans tous les cas elle s'incorpore au fonds, elle se confond avec lui dans un même droit de propriété : elle doit donc avoir la même condition juridique. C'est ainsi que, dans l'opinion même que nous combattons, on reconnaît que le vendeur sous faculté de rachat a le droit de prendre, en même temps que le fonds sur lequel il exerce le rachat, l'île qui est venue l'accroître depuis la vente.3 D'un autre côté,%i le cours d'eau reprend sur la rive le terrain qu'il a perdu par la formation de l'île, le cré-

Privilèges et Hypothèques, I, n° 406 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 729.

1 Proudhon, Du Domaine public, IV, n° 1285 ; Demolombe, Cours de Code civil, X, n° 159 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 729.

1 Aubry et Rau, II, § 203, texte et note 28, p. 388-389 (5e édition).

3 Demolombe, Cours de Gode civil, X, n° 156.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 409

ancier hypothécaire en éprouvera un préjudice, et il est équitable de lui donner en compensation un droit sur l'île.1

1517. — Nous proposerons la même solution relativement à l'ancien lit du cours d'eau abandonné aux propriétaires des fonds nouvellement occupés.

Nous reconnaissons que les objections sont ici plus graves : il ne s'agit plus d'une accession, même en prenant ce mot dans le sens le plus large, car il ne peut avoir accession entre deux fonds séparés par des héritages intermédiaires. C'est donc bien ex lege que le fonds nouvellement occupé par le lit du cours d'eau s'accroît d'une partie de l'ancien lit.

Cependant nous croyons que l'hypothèque doit s'y étendre. Equitablement, cette solution est la meilleure : le seul motif que l'on puisse donner de la disposition très critiquable de l'article 563, c'est que le législateur a voulu attribuer une compensation aux personnes qui éprouvent un préjudice par la nouvelle direction du cours d'eau ; et au premier rang figurent les créanciers ayant hypothèque sur l'immeuble nouvellement occupé, car leur gage est diminué par cette direction nouvelle du cours d'eau. En droit, on peutjustifîer de la manière suivante cette extension des droits du créancier hypothécaire: il s'agit, là encore, d'un accessoire de l'immeuble, attribué par l'effet de la loi, cela est vrai, mais attribué sans qu'un prix ait été payé, et comme compensation du dommage causé à l'immeuble. Il y a là une sorte de subrogation réelle du lit ancien au lit nouveau, à ce point que les partisans de l'opinion contraire admettent que l'usufruit constitué sur l'ancien immeuble s'étendra à l'ancien lit du cours d'eau : il en doit être de même, à notre avis, et par les mêmes raisons, de l'hypothèque.2

i Persil, Régime hypothécaire, I, article 2133, n° 3 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 553 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 406.

2 Persil, Régime hypothécaire, I, article 2133, n° 4 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 406. — Contra, Demolombe, Cours de Code civil, X, n° 169 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 728.

1518. —L'hypothèque s'étend, en second lieu, aux améliorations et transformations qui proviennent du fait du débiteur.

Au premier rang se placent, par leur importance, les constructions élevées par lui, sur le terrain donné en gage, et qui augmenteront souvent, dans de notables proportions, la valeur de l'immeuble. C'était, comme nous l'avons dit, la solution déjà adoptée par la loi romaine,1 et si l'article 2133, en employant le mot « améliorations » , laisse un doute sur l'extension de l'hypothèque aux constructions nouvelles, ce doute disparaît en présence des origines historiques et des motifs de ce texte.2

1519. — Faut-il apporter à ce principe, en ce qui concerne les constructions élevées sur le terrain donné en gage, la restriction qu'y apporte une opinion, en ce qui concerne le privilège du vendeur et celui du copartageant ? Dans cette théorie, ces deux privilèges ne doivent pas s'étendre aux constructions élevées sur l'immeuble vendu ou partagé : ils ont pour cause l'un et l'autre une augmentation de valeur mise par la vente ou le partage dans le lot de l'acquéreur ou du cohéritier débiteur, et par suite ils doivent être limités à ce qui a réellement été procuré par le résultat de la vente ou du partage. La construction nouvelle a été élevée avec

1 Suprà, Tome III, n° 1513.

* Paris, 18 janvier 1837, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 436 ; Rennes, 26 novembre 1851, Dalloz, 54, V, 419 ; Rennes, 16 février 1866, Sirey, 67, II, 45 ; Nancy, 19 février 1881, Sirey, 82, II, 161 ; Aix, 26 mars 1885, sous Cassation, 25 avril 1888, Sirey, 89, I, 49. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 147 ; Duranton, XIX, n° 258 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 551 ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 1, p. 409 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 410 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 732 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, nos 62 et 64 ; Colmet de Santerre, IX, n° 100 bis ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 1943.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR i/lMMEUBLE GREVÉ. 411

les deniers propres de l'acquéreur ou du cohéritier, le privilège ne peut donc y être étendu.1

152G. — Nous croyons qu'il faut rejeter cette restriction, qui nous paraît aussi contraire aux principes généraux de l'accession qu'à la règle spéciale de l'article 2133.

En règle générale, du moment où une personne a un droit sur un bien, sur un immeuble par exemple, ce droit s'étend aux accessoires qui sont venus s'incorporer à ce bien et participer à sa nature et à sa condition juridique. En matière de constructions notamment, cette règle est formulée dans l'adage connu que nous avons cité en étudiant les motifs de l'article 2133, œdi/îcium solo cedit et jus soli sequitur. À ce premier point de vue, le vendeur et le copartageant qui ont un droit sur l'immeuble peuvent l'exercer sur l'édifice nouvellement construit, incorporé au sol et devant en suivre la condition, jus soli sequitur.

D'une manière spéciale, l'article 21 33 déclare que l'hypothèque s'étend aux améliorations, et l'on admet généralement, comme nous l'avons dit,* que cette disposition doit s'appliquer non seulement aux hypothèques conventionnelles, mais aux hypothèques générales et aux privilèges : pourquoi faire uneexception lorsqu'il s'agit deconstructions élevées sur un terrain nu ?

La raison en est, dit-on, que la valeur de cette construction est payée avec l'argent du débiteur, acheteur ou copartageant, et que le créancier ne peut avoir aucune cause de préférence sur cette valeur qu'il n'a pas mise dans le patrimoine de son débiteur. Mais, si cet argument était vrai, et si l'amélioration pouvait se détacher du fonds auquel elle est incorporée, le créancier à hypothèque spéciale n'aurait, lui non plus, aucun droit aux améliorations, notamment aux

1 Paris, 6 mars 1834, Sirey, 34, II, 308 ; Lyon, 26 janvier 1835, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 435. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 6, p. 410. — Adde Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 197.

! Suprà, Tome III, n° 1514.

constructions : on lui a hypothéqué un terrain nu, son hypothèque ne peut s'étendre à une amélioration non comprise dans la constitution d'hypothèque.

Une conception différente de l'hypothèque a été admise parle législateur : une fois établie sur un fonds, elle s'étend de plein droit à tout ce qui s'y est incorporé, en vertu du caractère d'accessoire de ces incorporations, et cette raison est aussi décisive pour les privilèges que pour les hypothèques.

D'ailleurs, où s'arrêter dans l'opinion que nous combattons? Si aulieu de constructions nouvelles sur un terrain nu, il s'agit de modifications, d'améliorations proprement dites à des constructions existantes, nul doute que même le privilège porte sur elles. Mais alors pourquoi distinguer, et, si on applique l'article 2133 aux privilèges lorsqu'il s'agit de simples améliorations, comment en écarter l'application s'il s'agit de transformations ? l

1521. — Le principe de l'article 21 33, quelle qu'extensive que soit l'interprétation qu'on lui donne, ne peut s'appliquer aux acquisitions de terrains faites par le propriétaire d'un domaine hypothéqué, dans le but de les réunir à ce domaine, ouàl'acquisition d'une maison destinée à être réunie à la maison hypothéquée. La terre achetée fût-elle réunie au parc et comprise dans le même mur d'enceinte, les deux maisons fussent-elles confondues en une seule habitation, il n'y en a pas moins, en droit, deux immeubles, dont un seul a été hypothéqué : et l'hypothèque ne peut s'étendre à l'immeuble nouveau.8

1 Bordeaux, 28 avril 1873, Sirey, 73, II, 195, et Dalloz, 74, II, 57. — Laurent, XXX, n° 17 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 558; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 280.

1 Poitiers, 1er juin 1875, Sirey, 75, II, 148, et Dalloz, 77, II, 232. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2133, n° 6 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 148 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 552 ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 2, p. 409 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 411 ; Colmet de Santerre, IX, n° 100 bis I.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVE*. 413

On ne doit pas considérer comme contraires à cette théorie un arrêt de la Cour de Caen et un arrêt de la Cour de cassation1 qui ont jugé que l'hypothèque s'étendait à la parcelle réunie à un immeuble, en vertu du droit de préemption établi par la loi du 26 mai 1836. Cette décision, que nous croyons bien rendue, s'explique par des circonstances de fait : la parcelle, d'une contenance et d'une valeur insignifiantes, n'était pas susceptible d'une exploitation distincte et ne pouvait être vendue séparément du fonds qu'elle bordait. Elle devenait alors un accessoire de ce fonds, au même titre que l'alluvion.

1 522. — Lorsqu'un usufruit est donné en hypothèque, et que l'usufruitier acquiert, à titre gratuit ou onéreux, la nue propriété de l'immeuble dont il a hypothéqué l'usufruit, le droit hypothécaire du créancier ne s'étend pas à la nue propriété. L'usufruit constitue un démembrement de la propriété sur lequel le droit hypothécaire a été fixé : la nue propriété qui vient s'y réunir ne peut être considérée comme un accessoire de l'usufruit, et il serait contraire au principe de la spécialité d'étendre sur elle les droits du créancier. La nue propriété, dit très bien M. Proudhon, est un nouvel immeuble acquis par le débiteur hypothécaire.*

Au contraire, si l'hypothèque a été établie sur la nue propriété, elle s'éteindra de plein droit à l'usufruit lorsqu'il fera retour à la nue propriété. La loi romaine, qui admet formellement cette solution à propos de l'hypothèque,3 en donne une excellente raison relativement à la dot, pour prouver que si la nue propriété a été constituée en dot, elle comprendra l'usufruit acquis postérieurement par le constituant :

1 3 décembre 1895, Pandectes françaises, 97, I, 119.

a Grenier, Des Hypothèques, I, n° 146 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 553 bis ; Proudhon, De l'Usufruit, IV, n° 2073 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 407 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 731.

3 L. 18, D., De pigneratit. act. (XIII, 7).

« Si proprietati nudœ in dotem datœ ususfructus accesse- « rit, incrementum videtur dotis, non alia dos, quemadmo- « dum si quid alluvione accessisset. »*

Tel est bien le caractère de l'usufruit : il n'est qu'un accessoire du droit de propriété, comme le serait l'alluvion. Ajoutons même que les parties ontpu, aumoment de laconstitution de l'hypothèque, compter sur cette réunion de l'usufruit, qui doit nécessairement se produire et dont l'époque seule est incertaine.5

1 523. — Ce n'est pas seulement sur les choses incorporées à l'immeuble hypothéqué comme immeubles par nature que s'étend le droit du créancier : il porte aussi sur les meubles devenus immeubles par destination, que cette destination soit antérieure ou postérieure à la naissance de l'hypothèque. La raison de décider est la même que pour les immeubles par nature : ces objets forment des accessoires de l'immeuble primitif et ils en suivent la condition. En les ajoutant à l'immeuble, le propriétaire y apporte une « amé- « lioration », à laquelle s'applique le texte comme l'esprit de l'article 2133.3

Il importe peu que l'immobilisation de ces objets provienne du fait du débiteur, ou du fait du tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué : comme nous l'avons déjà dit à pro-

1 L. 4, D., De jure dotium (XXIII, 3).

J Proudhon, Pont et Martou, Op. et Loc. citât.

3 Rouen, 17 mai 1825, et Cassation, 11 avril 1833, Dalloz, RÉpert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, nos 797 et 800 ; Cassation, 15 juillet 1867, Sirey, 68, I, 9, et Dalloz, 68, I, 269 ; Caen, 21 juillet 1874, Dalloz, 76, II, 57 ; Cassation, 9 décembre 1885, Sirey, 86, 1, 201, et Dalloz, 86, 1, 125 ; Cassation, 2 août 1886, Sirey, 86, I, 497; Dalloz, 86, I, 125, et Pandectes Jrançaises, 86, I, 237. — Duranton, XIX, n° 254 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 399 ; Aubry et Rau, III, § 281, texte et note 3, p. 409 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 371 ; Colmet de Santerre, IX, nos 78 et 78 bis I ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 64 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1944.

DROITS DES CREANCIERS SUR l'ïMMEURLE GREVÉ. 415

pos des choses devenues immeubles par nature, la circonstance que l'immobilisation est l'œuvre du tiers détenteur ne change pas !e caractère d'accessoires des meubles immobilisés. Elle aura seulement pour effet de donner au tiers détenteur le droit à indemnité dont l'article 21 75 fixe les bases.1

1524. — Si les objets mobiliers incorporés à l'immeuble et devenus immeubles par destination n'ont pas été payés par l'acheteur, le vendeur peut-il exercer son action résolutoire ou son privilège nonobstant le droit hypothécaire des créanciers inscrits sur l'immeuble?

L'affirmative a été soutenue, dans le cas où l'immobilisation est postérieure à l'hypothèque. Le créancier hypothécaire n'a pas dû compter sur cette augmentation survenue à l'immeuble ; et il serait injuste, dit-on, de faire fléchir les droits du vendeur non payé, la résolution et le privilège, devant le droit du créancier hypothécaire, qui ne peut légitimement s'exercer que sur l'immeuble à lui donné en gage.2

L'opinion contraire a triomphé, et, à notre avis, devait triompher. Les principes de l'accession, d'un côté, et de l'autre le texte de l'article 2133 conduisent à cette solution. Payé ou non payé, le meuble placé sur son fonds par le propriétaire devient immeuble par destination, aux termes de l'article 524: qu'il soit devenu immeuble par destination ou immeuble par nature, sa condition juridique n'en est pas moins changée, tant que l'immobilisation dure. Les principes de l'accession, comme le texte même de l'article 2133, qui consacre d'une façon absolue le droit des créanciers hypothécaires sur toutes les améliorations, s'opposent à l'exercice des droits du vendeur de meubles, dont le gage a été juridiquement transformé.3

1 Cassation, Arrêt précité du 2 août 1886.

2 Paris, 10 juillet 1833, Sirey, 33, II, 472 ; Dijon, 16 août 1842, Sirey, 46, II, 148. - Carette, Note, Sirey, 1836, I, 181.

3 Cassation, 22 janvier 1833, Sirey, 33, I, 446 ; Cassation, 9 décembre 1835, Sirey, 36, I, 177 ; Cassation, 18 mars 1840, Sirey, 40, I, 412 ; Cassation, 9 juin 1847, Dalloz, 47, I, 248 ; Bruxelles,

1525. — La solution que nous venons de donner doit être maintenue, à notre avis, même dans le cas où le droit hypothécaire existant sur l'immeuble est un privilège de vendeur ou de copartageant.

MM. Aubry et Rau proposent, il est vrai, une exception pour cette hypothèse, et enseignent que ces privilèges portent bien sur les meubles attachés à l'immeuble à perpétuelle demeure, mais non sur ceux qui ont été simplement placés dans l'immeuble pour son service et son exploitation, comme le cheptel donné par le propriétaire au fermier. Ces meubles ne sont alors rattachés à l'immeuble, disent-ils, que par une fiction juridique, et le vendeur ou le copartageant ne peuvent l'invoquer : ce serait dépasser la cause pour laquelle leur privilège a été créé et les limites rationnelles dans lesquelles il doit s'étendre.1

Cette théorie, que nous avons déjà rencontrée et combattue dans le cas de constructions élevées sur l'immeuble vendu ou partagé,* doit encore être repoussée dans notre hypothèse. Les règles écrites au Titre De la distinction des biens, celle de l'article 524 notamment, sont absolues, et les biens qui y sont déclarés immeubles le sont au respect de tout le monde, des créanciers ayant privilège sur l'immeuble comme de toute autre personne. Il ne peut pas se faire, à moins d'une disposition formelle de la loi, qu'un bien déclaré immeuble par l'article 524 soit considéré comme meuble vis-à-vis de telle ou telle personne ; et non seulement cette exception n'est écrite nulle part au Titre Des Privilèges et Hypothèques, mais la généralité des termes de l'article 2133, applicable, comme nous l'avons vu, à tous les

16 février 1848, Dalloz, 48, II, 61 ; Rennes, 31 août 1864, Sirey, 65, II, 111 ; Cassation, 11 janvier 1887, et Rapport de M. le conseiller Démangeât, Sirey, 87. I. 154 ; Dalloz, 87, I, 394, et Pandectes françaises, 87. I, 290 ; Alger, 15 février 1892. Dalloz, 92, IL 472. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 4, p, 409-410.

1 III. § 284, texte et note 5, p. 410. — Sic Poitiers, 22 mars 1848, Sirey, 50, II, 636.

* Suprà, Tome III, n° 1520.

DROITS DES CREANCIERS SUR L'iMMEURLE GREVÉ. 417

créanciers privilégiés ou hypothécaires, doit faire porter les privilèges et hypothèques sur tout ce qui est immeuble, que l'immobilisation ait lieu par nature ou par la fiction de la loi.1

1 526. — Si les meubles incorporés à l'immeuble hypothéqué et devenus immeubles par nature ou par destination sont vendus par le propriétaire de l'immeuble, celte vente n'en change pas le caractère et ne fait perdre aux créanciers hypothécaires leur droit ni sur ces objets, au point de vue de la poursuite hypothécaire, ni sur le prix, au point de vue du droit de préférence. Il ne peut pas dépendre du débiteur hypothécaire, en consentant une aliénation, ou de ses créanciers, en poursuivant la vente des immeubles par destination, de porter atteinte à un droit régulièrement établi sur des objets ayant pris, par leur incorporation ou par la fiction de la loi, nature d'immeubles.*

Mais cette solution doit être tempérée par une restriction importante : toutes les fois que l'acquéreur pourra invoquer l'article 2279, et établir qu'il a acheté de bonne foi, comme meubles, les objets immobilisés par destination, le créancier hypothécaire perdra tout droit sur eux. Le droit accordé par l'article 2279 à l'acquéreur de bonne foi mis en possession prévaut même contre le véritable propriétaire du meuble ; à plus forte raison doit-il l'emporter sur le droit de gage du créancier hypothécaire.8

1527. — La loi belge du 46 décembre 1851 a admis le principe que nous venons d'exposer, en ce qui concerne la préférence due au créancier hypothécaire, en cas de con-

1 Cassation, 15 juillet 1867, Sirey, 68, 1, 9, et Dalloz, 68, 1, 57 ; Colmar, 8 décembre 1868, Sirey, 70, II, 41. — Laurent, XXX, n°18.

s Paris, 29 février 1836, Sirey, 36, II, 349 ; Paris, 22 mai 1868, Sirey, 68, II, 253, et Dalloz, 69, II, 72 ; Cassation, 31 janvier 1870, Dalloz, 70, I, 117 ; Caen, 21 juillet 1874, Dalloz, 76, II, 57. — Aubry et Rau, III, § 284, p. 410.

3 Compar. Bourges, 31 janvier 1843, Sirey, 44, II, 67. Guil. Privilèges, ni. 27

flit avec le vendeur d'objets mobiliers devenus immeubles par destination, et aussi avec celui qui a fait des frais pour la conservation de la chose. Mais il y a admis une restriction au cas de vente de machines et appareils employés dans les établissements industriels. Dans ce cas, le privilège du vendeur et celui du conservateur l'emportent sur les droits du créancier hypothécaire inscrit sur l'immeuble ; et l'article 20. 5°, qui consacre à la fois ce principe et cette exception, est ainsi conçu :

«... Le privilège établi par les n09 4 (frais faits pour la « conservation de la chose) et 5 (prix d'effets mobiliers non « payés) cessera d'avoir effet si ces objets mobiliers sont « devenus immeubles par destination ou incorporation, « sauf s il s'agit de machines et appareils employés dans les « établissements industriels.

« Dans ce cas et pour ces objets le privilège sera main- « tenu pendant deux ans à partir de la livraison ; toutefois, « il n'aura d'effet que pour autant que dans la quinzaine de « cette livraison, l'acte constatant la vente soit transcrit « dans un registre spécial tenu au greffe du tribunal de « commerce de l'arrondissement dans lequel le débiteur « aura son domicile, et à défaut de domicile sa résidence. « Le greffier du tribunal sera tenu de donner connaissance « de cette transcription à toutes les personnes qui en feront « la demande. La livraison sera établie, sauf la preuve con- « traire, par les livres du vendeur.

« En cas de saisie immobilière pratiquée sur les machi- « nés ou appareils, ou de faillite du débiteur déclarée avant « l'expiration des deux années, le privilège continuera à « subsister jusqu'après la distribution des deniers ou la li- « quidation de la faillite.

« La déchéance de l'action revendicatoire emporte égale- « ment celle de l'action en résolution à l'égard des autres « créanciers. »

M. Martou donne dans les termes suivants les motifs très légitimes de cette exception :

DROITS DES CREANCIERS SUR i/lMMEURLE GREVÉ. 419

« Cette exception, dit-i , était dictée par l'emploi chaque « jour plus fréquent de mr 'unes d'un grand prix, dont la « valeur va parfois jusq- i dépasser celle des immeubles « auxquels l'industriel les attache. C'eût été frapper au « cœur la fabrication et la vente de ces objets de les sou- « mettre à la loi commune. Le fabricant ne pouvant plus « traiter avec sécurité que comptant, l'essor de cette bran- « che importante du travail national eût été arrêté, et tou- « tes les industries dont les progrès sont solidaires des « siens en auraient également souffert. »*

1528. — Si les droits du créancier hypothécaire sont absolus en ce qui concerne l'immeuble soumis à son gage, avec ses améliorations de toute sorte et ses transformations, ils sont au contraire limités en ce qui touche les fruits produits par cet immeuble.

Le droit hypothécaire en effet n'enlève pas au propriétaire de l'immeuble son droit d'administration et de jouissance, en particulier le droit de percevoir les fruits : il peut les récolter chaque année, il peut même les vendre sur pied, ce ne sont là que des actes d'administration auxquels l'hypothèque n'apporte aucune entrave. Sans doute ces fruits, à partir de l'époque fixée pour la saisie-brandon, s'ils sont encore sur pied, ou après qu'ils sont détachés du sol, peuvent être l'objet d'une saisie mobilière de la part de tous les créanciers du propriétaire, et le créancier hypothécaire viendra comme les autres prendre part à la distribution du prix : mais il y viendra au même rang, au marc le franc, sans aucune cause de préférence sur le prix de ces fruits, sur lesquels il n'a pas de gage spécial.

Cette solution doit être admise même au cas où le droit hypothécaire porte non sur la pleine propriété, mais sur l'usufruit d'un immeuble : dans cette hypothèse c'est le droit d'usufruit qui est hypothéqué, et non les fruits du fonds soumis à l'usufruit, sur lesquels le créancier hypothécaire

1 Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 481.

n'a pas plus de droit de préférence qu'au cas d'hypothèque de la pleine propriété.1

1529. — Si l'hypothèque ne confère pas, par elle seule, de droit spécial sur les fruits de l'immeuble, il y a un moment où elle va en donner un, soit au cas de saisie de l'immeuble hypothéqué, soit dans l'hypothèse d'une aliénation volontaire, lorsque la procédure à fin de purge est commencée : nous allons examiner le droit du créancier hypothécaire dans ces deux hypothèses.

Au cas de saisie immobilière, le nouvel article 682 du Code de procédure civile, qui a remplacé l'ancien article 689 en le modifiant quant à la date de l'immobilisation des fruits, s'exprime ainsi :

« Les fruits naturels et industriels recueillis postérieure- « ment à la transcription, ou le prix qui en proviendra, « seront immobilisés pour être distribués avec le prix de « l'immeuble par ordre d'hypothèque. »

En ce qui concerne les fruits civils, l'article 685 ajoute qu'ils seront également immobilisés « à partir de la trans- « cription de la saisie ».

D'après M. Carré, voici quel serait le motif de cette disposition :

« Le principe de l'immobilisation a été introduit, dit-il, « afin d'éviter un double mode de distribution : l'un du « produit des fruits au marc le franc entre les créanciers ; « l'autre du produit de l'immeuble parordre d'hypothèque.» *

Ce motif serait bien insuffisant pour justifier la loi, car on n'attribue pas un droit de préférence à certains créanciers dans l'unique but d'économiser des frais dans la distribution des deniers.

La raison vraie est celle-ci : le législateur n'a pas voulu que la lenteur nécessaire de la procédure de saisie, telle

1 Proudhon, De l'Usufruit, I, n° 27 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 400 ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 7, p. 411. — Contra, Turin, 24 avril 1810, Sirey, c. N., III, II, 259.

2 Lois de la Procédure, V, Quest. n° 2275.

DROITS DES CREANCIERS SUa L'iMMEUBLE GREVE'. 421

quelle est organisée dans le Code de procédure, nuisît aux créanciers hypothécaires. S'ils pouvaient convertir immédiatement l'immeuble par eux saisi en deniers, le prix leur appartiendrait avec les intérêts qu'il produit ; il est donc équitable que, pendant toute la durée de la procédure de réalisation du gage, les fruits leur soient attribués comme équivalent de ces intérêts qu'ils perdent. D'ailleurs, comme le remarque avec raison M. Boitard,1 s'il en était autrement, il serait fort à craindre que les créanciers chirographaires n'élevassent des incidents pour retarder la vente et prolonger leur droit aux fruits.

1530. — Il ne suffisait pas que le législateur posât en principe que les fruits et revenus de l'immeuble sont immobilisés à partir de la transcription de la saisie, il fallait encore qu'il donnât aux créanciers hypothécaires le moyen de recouvrer ces fruits et revenus sur lesquels un droit de préférence leur est a4tribué. C'est ce qu'il a fait dans les articles 681 et 685 du Code de procédure.

Si l'immeuble n'est pas loué ou affermé, et que le débiteur hypothécaire soit laissé en possession, l'article 681 indique qu'il ne jouira de l'immeuble que comme séquestre judiciaire. Mais, comme il peut être insolvable, et la saisie immobilière à laquelle il est procédé contre lui permet de le craindre. le même article autorise les créanciers à s'adresser au président du tribunal, qui statuera par voie de référé et les autorisera à faire procéder à la récolte et à faire vendre les fruits.

1531. — Si l'immeuble est loué ou affermé, le locataire ou fermier peut payer aux mains du propriétaire tant qu'il n'a pas été informé de l'immobilisation des fruits : la procédure de saisie lui est étrangère, et, tant qu'elle ne lui a pas été dénoncée, rien ne s'oppose à l'exécution de son bail et au paiement des loyers ou fermages à son bailleur. Mais l'article 685 porte qu'une simple opposition à lui faite vau-

1 Leçons de Procédure civile, II, n° 923.

dra de saisie-arrêt, et il ne pourra plus ensuite se libérer qu'en vertu de mandements de collocations. ou parle versement des sommes par lui dues à la Caisse des consignations.

L'article 685 ajoute qu'à défaut d'opposition les paiements faits au débiteur sont valables, et celui-ci les recevra « comme séquestre judiciaire ». Cette disposition est importante à deux points de vue : d'abord elle rend le débiteur, s'il est solvable, comptable des sommes qu'il a reçues ; puis elle empêche le preneur de compenser les loyers ou fermages qu'il doit avec les sommes que le bailleur lui devrait. Cet obstacle à toute compensation naît de l'article 1298 du Code civil, suivant lequel la compensation ne peut s'opérer au préjudice des droits acquis à des tiers, dans l'espèce au préjudice des droits acquis aux créanciers hypothécaires par la transcription de la saisie.1

Mais, si le preneur ne peut pas, après la transcription de la saisie, compenser la créance qu'il a contre le bailleur avec les loyers ou fermages qu'il doit, il peut retenir sur ces fermages les sommes qui seront jugées lui être dues pour inexécution des obligations du bailleur. Nous avons indiqué en effet, dans notre Traité du Louage,* que l'obligation pour le preneur de payer les loyers était corrélative à celle du bailleur de remplir les engagements que le contrat de bail lui impose ; et, s'il ne les remplit que pour partie, l'obligation du preneur de payer les loyers devient sans cause pour le surplus, et il ne les doit pas plus aux créanciers hypothécaires qu'au bailleur lui-même.3

1532. — Au cas d'aliénation volontaire, deux hypothèses peuvent se présenter relativement à l'immobilisation des fruits, l'une résolue par un texte, l'autre pour laquelle il n'y a pas dans la loi de règle spéciale.

1 Colmar, 11 décembre 1861, Sirey, 62, II, 158 ; Cassation, 27 janvier 1864, Sirey, 64, I, 358. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 10, p. 411.

1 I, n°* 101 et 222.

3 Cassation, 8 avril 1863, Sirey, 63, I, 372.

DROITS DES CREANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 423

Si l'acquéreur n'a pas payé, et qu'un créancier lui ait fait une sommation de payer, purger ou délaisser, l'article 21 76 déclare qu'à partir de cette sommation les fruits de l'immeuble hypothéqué sont dus par ce tiers détenteur ; et, si les poursuites commencées ont été abandonnées pendant trois ans, ils sont dus à compter de la nouvelle sommation qui lui sera faite.

Si l'acquéreur au contraire procède spontanément à l'accomplissement des formalités de la purge, c'est une question controversée de savoir à partir de quelle époque il doit aux créanciers hypothécaires les intérêts de son prix, qui représentent les fruits de l'immeuble par lui acquis ; nous l'examinerons en traitant des effets de la purge.

1532 i. — Nous avons vu que les privilèges/ comme les hypothèques,2 donnent aux créanciers un droit indivisible sur les biens qui forment leur gage ; et, développant spécialement en ce qui concerne les hypothèques les conséquences de ce principe, nous avons signalé notamment les résultats suivants, applicables aux privilèges sur les immeubles comme aux hypothèques. Si le débiteur meurt laissant plusieurs héritiers, chacun est tenu de la dette jusqu'à concurrence de la valeur totale des immeubles mis dans son lot, et non jusqu'à concurrence seulement de la part pour laquelle il représente le défunt ; si le débiteur paie une partie de la dette, la totalité des biens grevés n'en forme pas moins le gage du créancier, sans que le débiteur puisse demander une réduction proportionnelle de ce gage ; enfin, s'il y a plusieurs immeubles donnés en gage, le créancier peut exercer ses droits sur celui qu'il lui plaît de choisir.3

Mais nous avons ajouté que l'exercice de ce dernier droit présentait quelques complications au cas où un créancier à hypothèque générale se trouve en concours avec des

1 Suprà, Tome I, n° 148.

■ Suprà, Tome II, n° 636.

3 Suprà, Tome II, nos 636-641.

créanciers à hypothèque spéciale, et nous avons maintenant à examiner cette question, qui naît aussi à propos du concours des hypothèques avec les privilèges.

1533. — Le créancier qui a une hypothèque générale, ou une hypothèque spéciale portant sur plusieurs immeubles, peut d'abord demander à être colloque au rang de son hypothèque sur le prix de tous les immeubles affectés à sa créance. Il peut s'opposer, tant qu'il n'a pas été payé intégralement, à ce que les créanciers qui viennent après lui reçoivent de bordereaux, à moins qu'ils ne donnent caution d'en rapporter le montant pour le cas où il ne serait pas effectivement payé.

Toutefois il n'en est ainsi que dans le cas où le créancier à hypothèque générale a eu la prévoyance de s'opposer à la délivrance de bordereaux aux créanciers postérieurs. S'il ne l'a pas fait, et que ceux-ci aient reçu des bordereaux de collocation, il ne pourra les contraindre à restituer le montant de ces bordereaux : sans doute, lorsqu'il s'agit de créanciers entre lesquels la loi ou la convention établissent des causes de préférence, le paiement irrégulièrement fait à l'un d'eux peut donner lieu à répétition, mais il n'en est plus ainsi lorsque ce paiement a été effectué en vertu d'un ordre judiciaire. Lorsque l'ordre est devenu définitif, il a entre les parties l'autorité de la chose jugée, et le créancier à hypothèque générale ne peut y porter atteinte par une demande de restitution des sommes attribuées aux autres créanciers.1

1534. — Le créancier à hypothèque générale peut, en second lieu, faire porter son hypothèque sur celui des immeubles grevés qu'il a intérêt à choisir, et cela sans que les créanciers à hypothèque spéciale aient le droit de contester son option, et de demander qu'il se fasse colloquer

< Paris, 31 juillet 1813, Sirey, c. n., IV, II, 349 ; Cassation, 18 janvier 1853, Sirey, 53, I, 5. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 19, p. 413.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR i/lMMEUBLE GREVÉ. 425

proportionnellement sur les divers immeubles que grève son hypothèque.

Cette solution peut avoir pour résultat de faire perdre toute sa créance à un créancier à hypothèque spéciale, qui n'a de droits que sur l'immeuble choisi par le créancier à hypothèque générale pour y faire porter sa créance ; mais elle est imposée par le principe de l'indivisibilité de l'hypothèque dont nous examinons les conséquences. Du moment où l'hypothèque est indivisible, elle porte en entier sur chacun des immeubles qu'elle grève, et le créancier à hypothèque générale, en se présentant pour être colloque sur l'immeuble qu'il a choisi, peut dire avec raison que cet immeuble est le gage de sa créance totale.1

1535. — Une exception doit cependant être apportée au droit d'option du créancier à hypothèque générale, pour le cas où il exercerait cette option frauduleusement, pour avantager un créancier au préjudice d'un autre ; ou bien encore au cas où les créanciers postérieurs démontreraient qu'il n'a aucun intérêt au mode de collocation qu'il demande, et en proposerait un autre qui, tout en lui assurant son remboursement intégral, répartirait d'une façon plus équitable les effets de son hypothèque sur les divers immeubles grevés.

Voici la raison de cette exception. D'abord, lorsqu'il y a fraude, collusion entre le créancier à hypothèque générale et l'un des créanciers à hypothèque spéciale, la loi ne peut venir en aide à celui-là : l'exercice des droits qui nous appartien-

1 Paris, 24 novembre 1814, Sirey, c. n., IV, II, 417 ; Paris, 31 août 1815, Sirey, c. n., V, II, 58 ; Bourges, 31 juillet 1829, Sirey, c. n., IX, II, 311 ; Bordeaux, 7 juillet 1830, Sirey, c. n., IX, II, 465 ; Paris, 27 avril 1888, Dalloz, 88, II, 306; Tribunal de Sisteron, 15 juillet 1891, et Note de M. Typaldo-Bassia, Pandectes françaises, 92, II, 305 ; Cassation, 18 juillet 1893, Sirey, 94, 1, 335 ; Rennes, 29 juillet 1895, Dalloz, 96, II, 72. — Grenier, Des Hypothèques, I, n°179 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 750 et suiv. ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 20, p. 413 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 336.

nent cesse où la fraude commence, fraus omnia corrumpit. Puis, quand le créancier à hypothèque générale, sans pratiquer de collusion avec des tiers, veut exercer son droit de manière à nuire à certains créanciers, sans aucun intérêt pour lui-même, la loi doit encore lui refuser son concours, car elle ne peut servir à des actes de pure méchanceté, mais doit seulement sauvegarder des intérêts.1

1536. — Lorsqu'un créancier à hypothèque spéciale se trouve ainsi menacé de ne pas venir en rang utile à raison de la manière dont le créancier à hypothèque générale exerce son droit, il n'a aucun moyen d'en entraver l'exercice : lors même qu'il justifierait de l'existence d'autres ordres ouverts dans des arrondissements différents, et dans lesquels le créancier à hypothèque générale peut obtenir une collocalion. il n'a pas le droit de former devant le tribunal où se distribue le prix auquel il a droit une demande en sursis, ou une demande en restriction de l'hypothèque générale. L'indivisibilité du droit hypothécaire s'y oppose, et il peut seulement exiger que le créancier à hypothèque générale défalque de sa demande en collocation les sommes qu'il justifierait avoir été touchées par ce dernier dans d'autres ordres.2

1537. — La seule ressource qu'il ait, s'il possède des capitaux suffisants, est de rembourser le créancier à hypothèque générale : il sera ainsi subrogé aux droits de celuici, par application de l'article 1251 , 1°, puisqu'il paie un créancier qui lui est préférable à raison de ses privilèges ou hypothèques, et il pourra faire porterl'hypothèque générale devenue la sienne sur le prix des immeubles non soumis à sa propre hypothèque.3

i Cassation, Arrêt précité du 18 juillet 1893 ; Rennes, Arrêt précité du 29 juillet 1895.

i Tribunal de Saint-Lô, 22 mars 1896, Recueil des Arrêts de Caen, 96, 148.

3 Riom, 2 décembre 1819, Sirey, c. n., VI, II, 160 ; Poitiers, 22 avril 1825, Sirey, c. n., VIII, II, 65 ; Toulouse, 15 juin 1827,

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 427

Mais l'emploi de ce moyen est subordonné au paiement, et souvent le créancier à hypothèque spéciale n'aura pas les fonds nécessaires pour opérer ce remboursement. C'est ce que disait la Faculté de droit de Caen dans ses observations sur le projet de réforme hypothécaire de 1841 :

« Souvent la difficulté de trouver un capital considérable « ne permettait pas de déjouer les calculs et l'accord d'un « créancier à hypothèque générale et d'un créancier posté- « rieur, et l'on voyait périr l'hypothèque la plus ancienne au « profit d'une hypothèque qui ne devait pas espérer un « rang utile. »'

On avait, il est vrai, essayé de soutenir que la subrogation avait lieu sans paiement, parla seule force de la loi, au profit du créancier à hypothèque spéciale, du moment où le prix de l'immeuble sur lequel il est inscrit était absorbé par un créancierà hypothèque générale ; 2 mais ce système, contraire à l'organisation générale de la loi, qui n'admet pas la subrogation sans paiement, contraire à l'article 1 251 , 1 °, qui n'admet la subrogation dans notre hypothèse que si le créancier préférable a été payé par le créancier postérieur, n'a pas réussi.

Aussi, lors du projet de réforme hypothécaire de 1841, la plupart des Cours d'appel et plusieurs Facultés de droit demandèrent-elles que le législateur réglât ce conflit du créancier à hypothèque spéciale, d'abord en autorisant la subrogation sans paiement, puis en fixant d'une manière précise les droits du créancier à hypothèque spéciale lorsqu'il est subrogé, droits qui, comme nous allons le voir, sont l'objet de vives controverses :

Sirey, c. n., VIII, II, 378 ; Cassation, 14 décembre 1831, Sirey, 32, I, 176 ; Nîmes, 24 février 1845, Sirey, 46, II, 253 ; Bourges, 18 janvier 1854, Sirey, 54, II, 97.— Aubry et Rau, III, § 284, texte et notes 22 et 23, p. 414 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 341.

* Documents relatifs au régime hypothécaire, II, n° 267.

2 Merlin, Répert., V° Transcription, § VI, n° 5.

« La subrogation sans paiement, disait la Facultéde Caen, « est une faveur que n'autoriseraient pas les principes, mais « qui certes ne dépasse pas le droit du législateur. »l

En 1 851 , lors de la discussion de la réforme hypothécaire à l'Assemblée législative, en 1 85 1 , le concours des hypothèques générales et des hypothèques spéciales inspira les mêmes préoccupations, et le projet préparé pour la troisième délibération renfermait l'article suivant destiné à régler ce conflit :

« Le créancier ayant hypothèque sur plusieurs immeu- « blés ne peut, à peine de dommages et intérêts, soit re- « noncer à son hypothèque surun de ces immeubles, posté- « rieurement à la saisie immobilière par lui pratiquée, ou « à la sommation à lui faite de prendre communication du « cahier des charges, soit s'abstenir de produire à l'ordre « ouvert sur le prix de l'un des dits immeubles, si cette re- « nonciation ou cette abstention a pour but de favoriser un « créancier au détriment d'un autre créancier dont l'hypo- « thèque est plus ancienne.

« Le créancier hypothécaire qui a été primé dans un ordre « par un autre créancier ayant hypothèque sur plusieurs « immeubles est de plein droit subrogé à cette hypothèque, « mais seulement à la date de sa propre hypothèque, et « sans que cette subrogation puisse excéder le montant de << la créance par laquelle il a été primé.

« Les mêmes règles s'appliquent aux privilèges sur les « immeubles. »

1538. — Le Code civil n'ayant point été modifié sur ce point, on doit tenir pour certain que la subrogation n'existe au profit du créancier à hypothèque spéciale que dans les termes de l'article 1251 , 1°, s'il a remboursé le créancier à hypothèque générale.

Dans cecas, tout Je monde reconnaît, comme nous l'avons

1 Documents relatifs au régime hypothécaire) Loc. citât.— Voir l'opinion des diverses Cours et Facultés dans le même Recueil, II, nos 248-272.

DROITS DES CREANCIERS SUR l/lMMEUBLE GREVÉ. 429

dit, que le créancier subrogé à l'hypothèque générale peut la faire porter sur des immeubles que son hypothèque spéciale n'atteint pas ; mais peut-il le faire au préjudice d'hypothèques spéciales inscrites antérieurement à sa propre hypothèque ?

La question est controversée.

D'après une première opinion, le créancier subrogé pourra faire porter l'hypothèque générale sur le prix de tel immeuble que bon lui semblera, même au préjudice de créanciers à hypothèque spéciale dont l'inscription a une date antérieure à celle de la créance du subrogé. Il est impossible, dit-on dans cette théorie, d'apporter de limitation aux droits du subrogé: l'effet de la subrogation est de le mettre au lieu et place du subrogeant ; celui-ci pouvait se faire coiloquer n'importe sur quel immeuble, sans avoir à se préoccuper de la date des inscriptions qui le grèvent, et le subrogé aura le même droit. Sans doute il y aura exception au cas de fraude, et encore au cas où le mode de collocation proposé par le subrogé n'aurait aucun intérêt pour lui ; mais, hormis ces deux cas exceptionnels, la date des hypothèques spéciales inscrites sur un immeuble ne peut influer sur la collocation de l'hypothèque générale ; et c'est l'hypothèque générale, il ne faut pas l'oublier, qui est en jeu, qu'elle appartienne au créancier originaire ou au créancier à hypothèque spéciale qui lui est subrogé.1

1539. — Dans une seconde opinion, l'effet de l'hypothèque générale, dans laquelle a été subrogé le créancier à hypothèque spéciale, doit se répartir également sur les divers immeubles qui en sont grevés.

Chacun des créanciers à hypothèque spéciale est investi d'un droit égal pour rembourser le créancier à hypothèque générale, et pour obtenir en même temps une subrogation contre les autres créanciers à hypothèque spéciale : il suit de là que l'insolvabilité du débiteur, qui les menace tous égale-

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 340.

ment, doit être supportée en commun. C'est ainsi qu'elle est répartie entre cohéritiers (article 875), entre codébiteurs solidaires (article 1 21 3). entre cofidéjusseurs (article 2033) ; il en doit être de même ici. C'est l'esprit général de la loi ; et, en outre, il serait tout à fait contraire à l'équité que la perle, qui menace également tous les créanciers à hypothèque spéciale, fût supportée par celui qui n'aura pas été assez habile ou assez rapproché du domicile du créancier à hypothèque générale pour le désintéresser. L'affranchissement du danger commun, conclut celte théorie, ne peut être le prix de la course, et cependant c'est le résultat auquel arrive l'opinion qui laisse toute latitude au créancier assez heureux pour avoir obtenu la subrogation.1

Ce système avait été adopté, lors de l'enquête sur la réforme hypothécaire de 1841, par la Faculté de Dijon, qui proposait la disposition législative suivante :

« Si le créancier qui n'a qu'une hypothèque spéciale se « trouve primé par un créancier muni d'une hypothèque « générale, il sera, dans le cas où son gage payerait la cré- « ance de celui-ci, subrogé de plein droit à cette hypothè- « que générale ; mais chacun des immeubles qui en sont « frappés ne devra quune part de la créance proportionnelle « à sa valeur. »*

1540. — Une troisième interprétation, admise par divers arrêts,3 doit, à notre avis, être préférée : dans ce système, le créancier subrogé n'a pas la liberté absolue de faire supporter l'hypothèque générale par l'immeuble qu'il lui plaît de choisir, mais, d'un autre côté, il n'y a pas lieu à une répartition proportionnelle de cette hypothèque ; elle sera exercée par le créancier subrogé sur l'immeuble qu'il voudra, mais à la date de sa propre inscription, ce qui exclut

1 Mourlon, Des Subrogations personnelles, p. 116-124.

2 Documents relatifs au régime hypothécaire, II, n° 258.

3 Grenoble, 14 avril 1848, Sirey, 52, II, 22 ; Grenoble, 20 août 1853, Sirey, 54, II, 457. — Sic Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 24, p. 414-415.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 431

de son choix les immeubles grevés d'hypothèques antérieures à la sienne.

On doit d'abord, selon nous, écarter le premier système : il peut sans doute invoquer l'application littérale des principes ordinaires de la subrogation, dont l'effet normal est d'investir le subrogé de tous les droits appartenant au subrogeant, mais il est tout à fait contraire à l'esprit même de l'institution de la subrogation, qui est d'être utile au subrogé sans nuire aux tiers, prodesse. non nocere. Or la subrogation ainsi entendue serait ruineuse pour les créanciers à hypothèque spéciale : ils ont bien pu craindre que le créancier à hypothèque générale n'exerçât l'option qui lui appartient à leur détriment, mais ils n'ont pas dû compter que cette option serait pratiquée par un créancier dont l'inscription est d'une date postérieure à la leur et grève un autre immeuble. Un tel système bouleverserait la base même de notre système hypothécaire, et il rendrait illusoires les garanties de crédit que l'ordre des inscriptions et leur répartition sur les divers immeubles doivent présenter.

Il faut aussi, croyons-nous, rejeter le système de la répartition proportionnelle de l'hypothèque générale:

« Ce système peut avoir son côté spécieux, disait très bien « la Cour de Montpellier lors de l'enquête de 1841, mais il « offre des complications infinies dans la pratique ; et il « semble moins en harmonie soit avec le principe particu- « lier du système hypothécaire, touchant la préférence due « à l'antériorité des inscriptions, soit avec le principe plus « général d'équité, qui, dans les engagements d'un même « débiteur, fait regarder comme plus respectables ceux « dont la date est plus ancienne. »d

Ces observations, que nous croyons vraies en législation, doivent servir aussi à l'interprétation de notre système hypothécaire actuel. La loi veut que la préférence entre les hypothèques spéciales soit réglée par la date de leur ins-

1 Documents relatifs au régime hypothécaire, II, n° 258.

cription, et la subrogation ne peut leur faire produire un autre effet. En permettant au créancier subrogé de faire porter l'hypothèque générale sur le prix de tel immeuble qu'il choisit, mais à la date de son inscription, on concilie, dans une juste mesure, le respect dû aux effets de la subrogation et la nécessité de maintenir, dans l'organisation hypothécaire, la préférence assurée à la priorité du titre.

1 541 . — Si la distribution du prix des immeubles grevés a lieu dans un seul et même ordre, nous croyons que l'application du même principe, la préférence due aux créanciers inscrits les premiers en date,doit conduire aux résultats suivants.

Les droits du créancier à hypothèque générale doivent être avant tout assurés, mais comme il importe peu, pour la garantie de ces droits, que le créancier soit colloque sur tel immeuble ou sur tel autre, le juge devra, en faisant l'ordre, répartir cette collocation de manière à assurer le paiement après lui des créanciers inscrits les premiers : il devra par suite faire porter l'hypothèque générale sur les immeubles grevés des hypothèques spéciales les plus récentes.

Ce système a été combattu, et une opinion demande à faire prévaloir, là encore, la répartition proportionnelle de l'hypothèque générale sur les divers immeubles grevés. Les divers créanciers à hypothèque spéciale, lorsqu'ils ont traité avec le débiteur dont les biens étaient déjà grevés d'une hypothèque générale, ont dû savoir que, par suite de l'indivisibilité, l'effet de cette hypothèque pouvait être reporté sur l'immeuble à eux donné en gage ; et ils ont dû se préoccuper de la valeur de l'immeuble par rapport à ces deux créances, la créance munie d'une hypothèque générale et la leur propre. Mais là devaient s'arrêter leurs préoccupations, et ils n'avaient pas à tenir compte des créances inscrites sur d'autres immeubles : les hypothèques inscrites sur des immeubles différents sont tout à fait indépendantes les unes des autres, et il ne peut être question entre elles de préfé-

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 433

rence, quelle que soit la date des inscriptions. C'est méconnaître cette indépendance absolue qui existe entre elles et oublier le principe essentiel de la spécialité que de se préoccuper, pour la distribution du prix d'un immeuble, de la date de l'hypothèque inscrite sur un autre immeuble. La répartition proportionnelle de la créance garantie par l'hypothèque générale est donc à la fois plus équitable et plus conforme au système général de la loi.1

1542. — Ce système doit, à notre avis, être repoussé.

La base de notre système hypothécaire est le respect de l'antériorité des droits acquis et de l'ordre des inscriptions ; et, comme aucun texte ne prescrit de faire porter l'hypothèque générale proportionnellement sur les prix de tous les immeubles distribués dans le même ordre, il est conforme à ce principe fondamental de colloquer cette hypothèque de manière à sauvegarder les hypothèques spéciales les plus anciennes. Cette répartition est aussi plus équitable : le créancier à hypothèque spéciale qui a prêté le dernier n'a pas dû compter qu'il passerait avant ceux dont l'hypothèque est antérieure à la sienne, et il serait contraire à l'équité qu'il en fût ainsi.

On objecte qu'il ne peut être question de préférence entre créanciers dont l'hypothèque spéciale est inscrite sur des immeubles différents. Cela est exact en tant qu'il s'agit de l'effet spécial de chacune de ces hypothèques ; elles ne peuvent se rencontrer, et par conséquent il ne peut être question de donner à l'une la préférence sur l'autre. Mais, lorsqu'il s'agit de la répartition de l'hypothèque générale, comme rien n'empêche de la faire en tenant compte de la date des hypothèques spéciales qu'elle prime, on doit préférer ce

1 Rouen, 26 novembre 1818, Sirey, c. n., V, II, 427; Douai, 5 juillet 1843, Sirey, 43, II, 30. — Merlin, Répert., V° Transcription, § VI, n° 5 ; Duranton, XIX, n° 391 ; Mourlon, Des Subrogations personnelles, p. 117 et suiv. ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques,!, n°Ub.— Compar. Cassation, 26 décembre 1853, Sirey, 54, 1, 86, et Dalloz, 55, I, 200.

Guil. Privilèges, m. 28

mode, au double point de vue du droit et de l'équité, comme nous venons de le dire.*

1543. — La solution que nous proposons, pour le cas où le prix des divers immeubles est distribué dans un même ordre, devra être abandonnée si le créancier à hypothèque générale est en même temps, en vertu d'un titre distinct, investi d'une hypothèque spéciale sur l'un des immeubles grevés de son hypothèque générale. Il pourra alors faire porter cette dernière hypothèque sur l'immeuble qu'il lui plaira de choisir, non grevé de son hypothèque spéciale, et cela même dans le cas où celle-ci serait inscrite à une date postérieure à celle des hypothèques spéciales existant sur les immeubles que l'hypothèque générale va atteindre. La raison de cette décision est dans l'indivisibilité de l'hypothèque : le créancier à hypothèque générale, ayant action sur tous les immeubles et sur chacun d'eux pour l'intégralité de sa créance, peut la faire porter sur l'immeuble qu'il a le plus d'intérêt à choisir, et les autres créanciers ne peuvent lui imposer un cantonnement de son hypothèque en contradiction avec son intérêt : ce serait porter atteinte au principe de l'indivisibilité. On peut d'autant moins refuser ce droit au créancier à hypothèque générale qu'il dépend de lui d'arriver au même résultat par un autre moyen, suivant la remarque très juste que nous trouvons dans un arrêt de la Cour de cassation :* il lui suffît pour cela de donner main-levée de son hypothèque générale en tant qu'elle grève l'immeuble sur lequel porte son hypothèque spéciale. A ce moyen cette dernière hypothèque viendra en rang utile, et l'hypothèque générale

1 Paris, 28 août 1816, Sirey, c. n., V, II, 193 ; Cassation, 16 juillet 1821, Sirey, c. n., VI, I, 467 ; Poitiers, 15 décembre 1829, Sirey, c. n., IX, I, 360 ; Agen, 6 mai 1830, Sirey, 31, II, 310; Agen, 3 janvier 1844, Sirey, 45, II, 405 ; Cassation, 5 août 1847, Sirey, 47, I, 830 ; Lyon, 25 mai 1850, Sirey, 50, II, 531, et Dalloz, 55, II, 177. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 180 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 760 ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 26, p. 415-416.

2 Cassation, 24 décembre 1844, Sirey, 45, I, 114.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR L'iMMEUBLE GREVÉ. 435

s'exercera sur le prix des autres immeubles, au détriment des hypothèques spéciales qui les grèvent et quelle que soit la date de celles-ci : le même résultat sera atteint par le seul effet de l'indivisibilité de l'hypothèque et du choix exercé par le créancier à hypothèque générale.1

1544. — Lorsqu'un créancier est, comme nous venons de le supposer, investi à la fois d'une hypothèque générale et d'une hypothèque spéciale, les autres créanciers à hypothèque spéciale ne peuvent obtenir la subrogation à son hypothèque générale, dans le but d'éviter l'inconvénient résultant pour eux de la solution que nous venons de proposer. Deux motifs s'y opposent : le premier, que nul ne peut être tenu de subroger contre lui-même, car, si la subrogation a été instituée pour servir au créancier qui l'obtient, elle n'a pas eu pour but et ne peut avoir pour résultat de nuire au subrogeant ; le second, que le créancier à hypothèque générale, auquel resterait son hypothèque spéciale, pourrait à son tour demander la subrogation dans son ancienne hypothèque générale passée dans le patrimoine du subrogé. Ce second motif, le droit éventuel à une subrogation réciproque, suffît pour faire obstacle à toute subrogation de ce genre.*

1 Cassation, 4 mars 1833, Sirey, 33, I, 421 ; Paris, 26 février 1834, Sirey, 34, II, 394 ; Cassation, Arrêt précité du 24 décembre 1844 ; Cassation, 16 août 1847, Sirey, 47, 1, 832 ; Bourges, 30 avril 1853, Sirey, 54, II, 97 ; Bourges, 18 janvier 1854, Sirey, 54, II, 98, et Dalloz, 55, II, 59 ; Cassation, 29 janvier 1855, Sirey, 55, I, 81, et Dalloz, 55, I, 172 ; Cassation, 3 mars 1856, Sirey, 57, I, 55, et Dalloz, 56, I, 321 ; Caen, 31 août 1863, Dalloz, 64, II, 138 ; Caen, 26 novembre 1870, Sirey, 71, II, 263, et Dalloz, 73, II, 181 ; Douai,

9 décembre 1871, Sirey, 71, II, 266, et Dalloz, 72, V, 268 ; Lyon,

10 août 1880, Dalloz, 81, II, 160 ; Paris, 27 avril 1888, Dalloz, 88, II, 306 ; Cassation, 18 juillet 1893, Dalloz, 94, I, 113. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 25, p. 415 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 336 ; Laurent, XXX, n° 181 ; Colmet de Santerre, IX, n° 100 bis VI ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1964.

2 Cassation, 2 août 1870, Sirey, 71, I, 25, et Note de M. Labbé ; Toulouse, 4 décembre 1891, Pandectes françaises, 92, II, 332.

1545. — L'indivisibilité de l'hypothèque, dont nous étudions les conséquences, va conduire à un autre résultat, toujours dans la même hypothèse du conflit de l'hypothèque générale avec les hypothèques spéciales : le créancier à hypothèque générale, qui a en même temps une hypothèque spéciale, ou le créancier à hypothèque spéciale qui lui est subrogé, peut produire dans l'ordre ouvert sur les immeubles soumis à son hypothèque spéciale ; et, après avoir été colloque pour cette dernière hypothèque, il pourra produire ultérieurement sur les autres immeubles pour son hypothèque générale. En faisant cela, le créancier se borne à user de son droit, et cela sans aucune fraude, car il en use dans l'intérêt légitime d'obtenir une collocation pour son hypothèque spéciale.1

Ajoutons que, après avoir été colloque dans un ordre, le créancier hypothécaire peut abandonner le bénéfice de la collocation qu'il a obtenue pour produire dans l'ordre ouvert sur un autre immeuble : du moment où Ton ne peut lui reprocher aucune fraude, cette option, toute tardive qu'elle soit, n'est que l'exercice de son droit indivisible.2

1546. — Dans la poursuite qu'il exerce contre les tiers détenteurs des divers immeubles affectés à son hypothèque, le créancier n'a point à tenir compte des dates de leurs acquisitions, et il peut s'adresser au plus ancien aussi bien qu'au plus récent. L'opinion contraire a été adoptée par la Cour de Toulouse,3 mais on s'accorde à rejeter cette solution, qui est en complète contradiction avec le caractère d'indivisibilité du droit hypothécaire. Tant que les divers immeubles affectés à son gage étaient dans le patrimoine du débiteur, le créancier hypothécaire pouvait poursuivre celui de ses immeubles qu'il lui plaisait de choisir, et leur

1 Cassation, 3 mars 1856, Sirey, 57, I, 55. — Aubry et Rau, III, § 284, texte et notes 28 et 29, p. 416-417.

2 Paris, 31 août 1815, Sirey, c. n., V, II, 58.

3 Toulouse, 19 mars 1838, Sirey, 39, II, 458.

DROITS DES CRÉANCIERS SUR l/lMMEURLE GREVÉ. 437

aliénation successive ne peut changer son droit. De plus, l'article 2170. qui autorise le tiers détenteur à renvoyer le créancier procéder à la discussion des autres immeubles affectés à son gage, ne lui donne ce droit qu'autant qu'il s'agit d'immeubles étant dans la possession « du principal « ou des principaux obligés », et non de ceux aliénés au profit de tiers détenteurs.1

1547. — De même que le tiers détenteur, poursuivi par le créancier dont l'hypothèque porte sur plusieurs immeubles, n'a pas le bénéfice de discussion en tant qu'il s'agit d'immeubles sortis du patrimoine des obligés personnels à la dette, de même il n'a pas le bénéfice de cession d'actions ; et, si le créancier à hypothèque générale a laissé périr son hypothèque sur certains des immeubles qui en étaient grevés, le tiers détenteur, qui ne peut plus obtenir la subrogation, n'aura pas le droit pour cela d'invoquer contre la poursuite du créancier l'article 2037. Il nous suffit de rappeler cette solution, dont nous avons donné les motifs en étudiant l'article 2037. *

1548. — Le créancier hypothécaire qui, dans un ordre, conteste soit le rang d'un autre créancier, soit la validité de l'hypothèque qui lui est opposée, agit en vertu d'un droit propre, que l'hypothèque lui confère : il peut donc invoquer de son chef tous les moyens de nature à lui obtenir un rang utile, par exemple l'exception de nullité tirée de l'incapacité du constituant ;3 et il ne peut se voir opposer le jugement intervenu entre son débiteur et le créancier hy-

1 Cassation, 6 mai 1818, Sirey, c. n., V, I, 476. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 325 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 800 ; Aubry et Rau, III, § 284, texte et note 27, p. 416.

1 Voir notre Traité du Cautionnement, n° 247, et les autorités qui y sont citées.

3 Cassation, 18 novembre 1896, Dalloz, 97, 1, 79; Pandectes françaises, 97, 1, 232 ; France judiciaire, 97, 28 ; et Recueil des Arrêts de Caen, 96, 252.

pothécaire, jugement qui n'est opposable qu'aux représentants du débiteur et non aux tiers, au nombre desquels figure le créancier hypothécaire.1

Dans quelle mesure la créance privilégiée ou hypothécaire est-elle garantie sur l'immeuble grevé.

1549. — La créance hypothécaire tout entière est garantie par l'hypothèque, et, en vertu du principe de l'indivisibilité, l'immeuble grevé répond de chaque fraction de cette créance : «. . . hypotheca est tota in toto », suivant les expressions de Dumoulin. Nous avons étudié à ce point de vue les effets de l'indivisibilité de l'hypothèque, et indiqué notamment que, malgré le paiement d'une partie de la dette, l'immeuble grevé restait affecté pour le tout à la garantie du surplus.*

Nous avons ajouté toutefois que cette indivisibilité n'influait pas sur la divisibilité de la créance hypothécaire, et nous en avons déduit comme conséquence, avec un arrêt de la Cour de cassation du 12 février 1829, qui n'est qu'une application de l'article 2249, que le créancier doit interrompre la prescription vis-à-vis de tous les débiteurs ; sinon sa créance, même hypothécaire, sera prescrite pour la part de ceux vis-à-vis desquels il n'aura pas agi.8

f 550. — La créance hypothécaire est garantie, quelles que soient les modalités qui l'affectent, la créance à terme et la créance conditionnelle aussi bien que la créance pure et simple ; toutefois les droits du créancier sont plus ou moins étendus, comme nous allons le dire, suivant que la

1 Pau, 3 mai 1888, Dalloz, 89, II, 285. — Compar. Infrà, Tome III, nos 1622-1623.

s Suprà, Tome II, n° 636.

3 Suprà, Tome II, n° 638.

créance est affectée de l'une ou l'autre de ces modalités, le terme ou la condition.

S'il s'agit d'un créancier à terme, il a le droit de demander le paiement immédiat de sa créance, toutes les fois que le prix de l'immeuble qui forme son gage est mis en distribution, comme si sa créance était pure et simple. L'article 2184 prouve bien qu'il en est ainsi, puisqu'il oblige l'acquéreur qui veut purger à prendre l'obligation d'acquitter sur le champ les dettes hypothécaires, « sans distinction « des dettes exigibles ou non exigibles ».*

1551. — La solution sera la même au cas d'expropriation pour cause d'utilité publique. On a, il est vrai, soutenu qu'il y avait lieu d'appliquer en ce cas l'article 21 31 , et d'autoriser le débiteur à toucher l'indemnité d'expropriation, en offrant au créancier le transfert de son hypothèque sur des immeubles d'une valeur égale à celle des immeubles expropriés.2

Cette opinion doit être rejetée, par la raison générale que, toutes les fois que l'immeuble grevé est converti en deniers, le droit des créanciers à terme s'exerce sur le prix comme celui des créanciers purs et simples, puis par une raison spéciale très bien donnée par la Cour de cassation de Belgique.3 L'article 21 de la loi belge du 17 avril 4835 sur l'expropriation pour cause d'utilité publique est conçu identiquement dans les mêmes termes que l'article 18 de la loi française du 3 mai 1841, que nous reproduisons :

« Les actions en résolution, en revendication, et toutes « autres actions réelles ne pourront arrêter l'expropriation « ni en empêcher l'effet. Le droit des réclamants sera trans-

1 Paris, 28 novembre 1806, Sirey, c. n., II, II, 177. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 3, p. 418.

2 Dellalleau et Jousselin, De l'expropriation pour utilité publique, I, n° 408 ; de Peyronny et Delamarre, Commentaire des Lois d'expropriation, n° 249.

8 Arrêt du 26 août 1850, rapporté dans Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1009.

« porté sur le prix, et l'immeuble en demeurera affran- « chi. »

De ce texte la Cour belge conclut avec raison que l'expropriation a pour effet de substituer l'indemnité à l'immeuble exproprié, et de conférer à tous ceux qui avaient des droits réels sur l'immeuble un droit sur l'indemnité, sur laquelle ils pourront poursuivre le recouvrement de leurs créances. Le droit des créanciers ainsi fixé ne peut subir une nouvelle transformation ni leur être enlevé sans une disposition formelle de la loi.

Ajoutons que l'article 2131, que l'on voudrait appliquer, est étranger à cette hypothèse : il a pour but de venir en aide au débiteur dont l'immeuble a diminué de valeur par un cas fortuit ou de force majeure, en lui permettant de remplacer une sûreté par une autre. Ici il s'agit non d'une diminution de sûretés, mais d'une transformation de l'immeuble en un prix, prix sur lequel le créancier a des droits qu'on ne peut lui enlever.1

1552. — Si le créancier, au lieu d'être créancier à terme, est créancier conditionnel, l'étendue de ses droits varie suivant qu'il est créancier sous condition suspensive, ou sous condition résolutoire.

S'il est créancier sous condition suspensive, il n'a droit qu'à une collocation éventuelle, dont les effets définitifs sont subordonnés à l'accomplissement ou au non accomplissement de la condition. Il ne peut toucher les fonds pour lesquels il obtient une collocation, mais seulement demander que les sommes restent aux mains des acquéreurs, ou provoquer le dépôt des fonds à la Caisse des consignations, où ils seront touchés par lui ou par les créanciers venant après lui, suivant que la condition se réalisera ou non. On peut encore recourir dans ce cas à un autre procédé, et laisser les créanciers postérieurs recevoir les prix mis en distribu-

< Paris, 13 février 1858, Sirey, 58, II, 170. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 4, p. 418 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 698 ; Martou, Op. et Loc. citât.

tion, à la charge par eux de donner caution de les restituer, si la condition se réalise.1

Si le créancier est créancier sous condition résolutoire, des mesures de même nature seront prises pour concilier son intérêt avec celui des créanciers venant après lui. Le moyen le plus simple paraît être que le créancier sous condition résolutoire touche le montant du bordereau à lui délivré, en fournissant caution de restituer cette somme si, la condition venant à s'accomplir, son droit disparaît définitivement.2

1553. — Si la créance hypothécaire consiste non pas dans une somme en capital, mais dans une rente viagère, l'étendue des droits que l'hypothèque confère alors au créancier est très controversée. La question naît des termes de l'article 1978, qui permet au crédirentier de faire ordonner, sur le produit de la vente, l'emploi d'une somme « suffi- « santé » pour le service des arrérages : que faut-il entendre par cette expression ? Nous avons examiné cette question en étudiant l'article 1978, et indiqué la solution qu'elle doit recevoir, soit dans le cas où la somme mise en distribution est assez élevée pour assurer le service de la rente avec les intérêts du capital, soit dans le cas où elle est insuffisante pour atteindre ce résultat.3

1554. — Lorsqu'une créance hypothécaire est productive d'intérêts, l'hypothèque va-t-elle garantir les intérêts avec le principal et au même rang que celui-ci ? A ne consulter que la logique du droit, on devrait répondre affirmativement : les intérêts sont un accessoire de la créance, ils ont la même nature juridique, et le droit comme l'équité veulent qu'ils soient protégés parla même garantie : si c'est

1 Cassation, 4 avril 1815, Sirey, c. n., V, I, 33. — Merlin, RÉpert., V° Ordre de créanciers, § IV ; Duranton, XX, n° 383 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, IV, n° 959 ter ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 6, p. 418-419.

1 Merlin et Aubry et Rau, Op. et Loc. citât.

3 Voir notre Traité des Contrats aléatoires, nos 207-209.

la loi qui crée cette garantie, la même faveur qui s'attache au principal de la créance s'attache aux intérêts et mérite la même protection ; et, si c'est la convention, il a dû entrer dans la pensée des parties que l'hypothèque stipulée protégerait également toutes les parties de la créance, les intérêts comme le capital. Aussi allons-nous voir que ce système a été suivi tant que l'hypothèque est restée occulte.

Mais, à partir du moment où le régime de la publicité a été fondé en matière hypothécaire, la question de savoir dans quelle mesure l'hypothèque doit protéger les intérêts est devenue plus difficile, car il fallait concilier, avec l'intérêt du créancier et l'intention probable des parties, le principe de la publicité. A s'en tenir à ce seul principe, l'hypothèque prise pour le capital de la créance ne devrait pas garantir les intérêts, car les tiers, avertis de l'existence de la créance et de son chiffre, ne le sont pas de la quotité des intérêts qui pourra être due au jour de la réalisation du gage : dans ce système rigoureusement logique, les intérêts ne pourraient être garantis que par des inscriptions spéciales, prises au fur et à mesure des échéances et qui ne produiraient effet qu'à leur date.

Toutefois le droit s'accommode en général assez mal de ces solutions d'une logique impitoyable, et, depuis la loi du 9 Messidor an III jusqu'à la loi actuelle du 17 juin 1893, notre législation a adopté un moyen terme : du moment où l'inscription révèle aux tiers le fait que la créance garantie produit des intérêts, ils ont dû compter qu'au jour de la réalisation du gage il pourrait être dû une certaine quotité d'intérêts, et il est juste de protéger cette créance accessoire au même rang que la créance principale. Mais, si le créancier négligent laisse s'accumuler les intérêts, cette accumulation, que les tiers ne devaient pas prévoir, ne peut pas leur nuire ; et, en dehors de la quotité fixée par la loi, la créance d'intérêts ne sera protégée hypothécairement que par des inscriptions particulières prises à mesure des échéances, et produisant effet seulement à compter de leur date.

1555. — En droit romain, comme nous venons de le dire, les intérêts étaient garantis au même rang que le capital, qu'il s'agît des intérêts échus au moment de la constitution de l'hypothèque ou des intérêts à échoir dans l'avenir. Voici comment s'exprime à ce sujet un texte de Scévola :

« Lucius Titus pecuniam mutuam dédit sub usuris, ac- « ceptis pignoribus ; eidemque debitoriMœviussub iisdem pi- « g noribus pecuniam dédit : quœro an Titius^nontantum sorti. Us, et earum usurarum nomine, quœ accesserunt, antequam « Mœviuscrederet,sedetiam earum, quœ posteà accesserunt, « potior esset ? Respondit, Lucium Titium in omne, quod ei « debetur, potiorem esse, »*

La même solution fut généralement suivie dans notre ancien droit :

« Il est certain en droit, dit Brodeau, que l'hypothèque « pour les usures et interesls marche de pas égal avec le « principal : lesquels, comme accessoires, suivent la nature « d'icelui ; et que celui qui potior est in sorte l'est aussi in « usuris, même pour celles qui sont échues depuis les der- « nières dettes contractées, l'obligation pour le principal « et les interests naissant d'une même cause et d'un même « contrat, ils dérivent d'une même source, et dépendent « d'un même principe. »2

Dans le droit intermédiaire, lorsque le principe de la publicité des hypothèques eut été fondé, l'effet de l'hypothèque quant aux intérêts fut immédiatement restreint. La loi du 9 Messidor an III, article 14, décida que l'hypothèque établie pour la créance ne produirait effet, pour les arrérages des rentes et pour les intérêts des capitaux qui en produisent, que pour « une année et le terme courant ». La loi du 1 1 Brumaire an VII. article 19, étendit ce droit à « deux années »,

1 L. 18, D., Qui potior. in pign. (XX, 4).

' Sur Louët, lettre d, Sommaire XLII, n° 3. — Au Parlement de Toulouse, les intérêts n'étaient alloués que par concurrence avec les créanciers non privilégiés (Despeisses, Des Contrats, part. III, tit. II, sect. 7, n° 20).

mais sans ajouter, comme la loi du 9 Messidor, le terme courant.

1556. — L'article 2151 du Code civil, combinant la règle de la loi de Brumaire an VII avec celle de la loi de Messidor an III, a édicté la disposition suivante :

« Le créancier inscrit pour un capital produisant intérêt « ou arrérage a droit d'être colloque pour deux années seu- « lementet pour l'année courante, au même rang d'hypo- « thèque que pour son capital ; sans préjudice des inscrip- « tions particulières à prendre, portant hypothèque à comp- « ter de leur date, pour les arrérages autant que ceux con- « serves par la première inscription. »

Nous allons étudier la portée de ce texte, puis nous indiquerons les modifications qui ont été apportées par la loi du 17 juin 1893.

1557. — Pour que l'inscription prise pour le capital puisse conserver les intérêts dans la mesure indiquée par l'article 2151, il faut qu'elle mentionne que la créance est productive d'intérêts. Cette obligation résulte d'abord du texte de l'article 2151, puisqu'il parle du créancier « inscrit « pour un capital produisant intérêts ». Elle est imposée en outre par le principe essentiel de la publicité en matière hypothécaire, principe auquel l'article 2151 ne déroge que dans une mesure qu'il est impossible de dépasser : du moment où les tiers sont avertis par l'inscription que la créance garantie est productive d'intérêts, ils savent qu'ils ont à craindre un droit de préférence pour le capital et pour une fraction d'intérêts dont l'article 21 51 indique la limite maximum. Us seraient trompés au contraire, et le principe de la publicité serait violé si, l'inscription étant muette sur les intérêts, le créancier pouvait néanmoins obtenir une collocation de ce chef.1

Nous croyons même qu'il faut aller plus loin et dire que, si les intérêts sont stipulés en matière commerciale à un

1 Duranton, XX, n° 147 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 8, p. 420.

taux supérieur àl'intérêt légal, l'inscription devra l'indiquer, faute de quoi la collocation ne pourra dépasser le taux légal. De même si, en matière civile ou en matière commerciale, l'obligation indique un certain taux d'intérêts, et l'inscription un taux moins élevé, les intérêts ne seront dus hypothécairement qu'au taux légal. La raison de décider est la même dans les deux cas : l'inscription doit révéler aux tiers, par elle seule, le chiffre le plus élevé pour lequel le créancier puisse être colloque.1

1558. — Lorsque l'inscription est régulière et indique qu'elle est prise pour un capital productif d'intérêts, elle suffit pour sauvegarder les droits du créancier, sans qu'il soit besoin qu'elle indique par un chiffre le montant des intérêts qu'elle garantit. II incombe aux tiers de faire ce calcul, et l'inscription conserve de plein droit les intérêts dans la limite de l'article 2 loi.2

Mais l'inscription ne peut conserveries intérêts des intérêts, qu'ils soient dus au créancier en vertu d'une convention spéciale, faite en conformité de l'article 1154, ou en vertu d'une demande judiciaire. L'article 21 51 limite en effet le droit du créancier hypothécaire : le législateur, appelé à se prononcer entre deux systèmes, l'admission de tous les intérêts au rang de la créance, dont ils seraient considérés comme l'accessoire, ou le rejet de toute collocation d'intérêts, à raison du principe de la publicité, a adopté un système transactionnel, et admis qu'une certaine quotité d'intérêts pouvait être conservée par l'inscription prise pour le capital ; mais on ne peut rien ajouter au maximum fixé par l'article 2151, ni intérêts pour un temps plus long, ni intérêts des intérêts. De plus, que les intérêts des intérêts soient dus en vertu d'une convention ou d'un jugement, il ne s'agit que d'une convention ou d'un jugement postérieur à la convention primitive ; et l'inscription prise en vertu de cette der-

1 Cassation, 13 mai 1874, Sirey, 75, I, 5, et Note de M. Labbé. 5 Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 9, p. 420. — Compar. Paris, 25 thermidor an XIII, Sirey, c. n., II, II, 81.

nière convention ne peut les conserver, puisqu'elle est antérieure à l'époque où cette créance spéciale prend naissance.1

1559. — S'il est dû au créancier des intérêts pour une période plus longue que celle où l'article 2151 les conserve de plein droit par l'inscription du capital, ce texte permet au créancier de prendre des inscriptions particulières pour garantir ces nouveaux intérêts ; mais ces inscriptions spéciales, qui ne pourront être prises qu'après l'échéance de ces intérêts, ne produiront effet qu'à compter de leur date, suivant la disposition formelle de l'article 2151.

Ce n'est que par ce moyen des inscriptions particulières et successives que les intérêts dus pour une période plus longue que celle prévue par l'article 21 51 peuvent être conservés hypothécairement ; et il en sera ainsi dans tous les cas, même si les intérêts ne devaient être payés qu'en un seul terme, par exemple à l'expiration d'un prêt fait pour une durée de cinq années. Même dans ce cas, le créancier ne pourrait garantir hypothécairement ces intérêts en déclarant, dans l'inscription prise pour sûreté de la créance, qu'elle est prise pour le capital et pour les cinq années d'intérêts exigibles en même temps que le capital. La raison de décider est la même que dans l'hypothèse que nous avons examinée au numéro précédent : le créancier ne peut garantir hypothécairement les intérêts de sa créance que de la manière et dans la mesure fixée par l'article 2151. Ajoutons que s'il en était autrement ce texte serait bientôt lettre morte, car il n'y aurait rien de plus facile que de mettre dans toutes les inscriptions qu'elles sont prises pour le capital et les

1 Angers, 25 novembre 1846, Dalloz, 47, II, 53 ; Bourges, 30 avril 1853, Dalloz, 54, II, 52. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 9, p. 420 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 1027-1028; Colmet de Santerre, IX, n° 131 bis XII ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1124 ; Laurent, XXXI, n° 72 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, II, n°1721.

intérêts à échoir, et cette clause deviendrait vite de style.1

1560. — Si, au lieu d'intérêts à échoir, il s'agit d'intérêts déjà échus au moment où l'inscription est prise, ils ne sont pas régis par l'article 2151, qui ne s'applique, d'après son texte comme d'après son esprit, qu'aux intérêts à venir, qui font partie du capital de la créance au moment où l'inscription est prise.

De là deux conséquences.

En premier lieu, les intérêts échus au moment où l'inscription est requise ne sont pas conservés par la seule inscription prise par le capital de la créance: l'article 21 51 n'est pas écrit pour cette hypothèse. Les intérêts échus à cette date perdent le caractère de prestation annuelle et deviennent en réalité une partie du capital de la dette au jour de l'inscription ; et ils ne sont par suite conservés que si l'inscription en mentionne expressément le montant.2

En second lieu, du moment où l'inscription les indique, ils sont conservés quel qu'en soit le chiffre, et non pas seulement dans la limite indiquée par l'article 21 51 . Il n'y a point en effet à redouter pour les tiers le danger que ce texte a voulu prévenir, une accumulation imprévue des intérêts, puisqu'ici l'inscription doit indiquer le chiffre de ces intérêts qu'elle conserve.

1561 . — Du moment où la quotité d'intérêts réclamés en vertu de l'inscription prise pour le capital ne dépasse pas la limite fixée dans l'article 21 51 . le créancier devra être colloque, sans que l'on ait à rechercher à quelle date ces intérêts ont couru, soit immédiatement après l'inscription, soit avant la déconfiture du débiteur, soit dans la période intermédiaire. L'article 2151 n'a eu qu'un but, venir en aide aux tiers en limitant les effets de l'hypothèque quant à la créance

A Troplong, Des Privilèges et Hypothèques,!!!, n03 700 6<;s-700 quater ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1128.

* Duranton, XX, n° 148 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 20, p. 423. — Contra, Persil, Régime hypothécaire, II, article 2151, n° 5.

d'intérêts ; mais, dès que cette limite n'est pas dépassée, les intérêts doivent être colloques, car il importe peu aux tiers qu'ils soient échus à telle ou telle date.1

1502. — La limitation de l'article 2151 quant aux intérêts de la créance peut être invoquée non seulement par les créanciers hypothécaires ou privilégiés, mais aussi parles créancierssimplementchirographaires. Les causes de préférence indiquées dans les articles 2093 et 2094 ne deviennent légitimes qu'à la condition d'avoir été publiées conformément à la loi ; et, si elles ne l'ont pas été, le créancier qui aurait pu en profiter cesse d'être préférable et rentre dans la masse des créanciers, entre lesquels la règle est la distribution par concurrence de l'actif de leur débiteur.2

Elle peut l'être aussi par le tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué, qui, sans recourir aux formalités de la purge, veut acquitter les charges grevant l'immeuble. Il est vrai que dans ce cas l'article 2168 l'oblige à payer « tous les in- « térêts et capitaux exigibles », mais ce texte ne s'applique qu'aux intérêts régulièrementconservés : c'est ce qui résulte d'abord de la rubrique du chapitre VI, « De l'effet des privi- « lèges et hypothèques contre les tiers détenteurs », et plus nettement encore des termes de l'article 2166, d'après lequel les créanciers « ayant privilège ou hypothèque inscrite « sur un immeuble le suivent en quelques mains qu'il pas- « se ». Il ne s'agit dès lors dans l'article 2168, lorsque la loi

1 Cassation, 27 mai 1816, Sirey, c. n., V, 1, 195 ; Angers, 18 janvier 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 315. — Merlin, Quest., V° Inscript, hypoth., § II bis ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 100 ; Duranton, XX, n° 149 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 698 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 21, p. 423 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1016 ; Colmet de Santerre, IX, nos 131 bis vu - 131 bis ix; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 147.

8 Cassation, 15 avril 1846, Sirey, 46, I, 818, et Dalloz, 52, 1, 119 ; Motifs de Nîmes, 8 avril 1876, Sirey, 77, II, 213. —Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 11, p. 420-421 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1033.

parle du capital et des intérêts que le tiers détenteur doit payer, que du capital et des intérêts régulièrement conservés par l'inscription.1

1563. — La limitation apportée par l'article 2151 aux droits des créanciers hypothécaires, relativement aux intérêts de leurcréance, ne doit pas être appliquéeaux créanciers à hypothèque légale dispensée d'inscription de l'article 21 35, mineurs, interdits et femmes mariées. Puisque leurcréance en principal est dispensée d'inscription et que les tiers ignorent pour quelle somme elle sera colloquée à leur détriment, ceux-ci n'ont pas le droit d'exiger que le créancier, qui n'a pas à faire connaître le capital de sa créance, soit obligé d'indiquer les intérêts qui peuvent lui être dus ; et la dispense d'inscription, accordée pour le capital, doit s'étendre par les mêmes raisons aux intérêts, quelle que soit la longueur de la période pour laquelle ils sont dus.*

Toutefois cette dispense d'inscription n'existe pour les in-

1 Pau, 19 janvier 1892, Dalloz, 92, II, 566. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 788 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 12, p. 420-421 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1132 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1256. — Contra (sous le régime de la loi du 11 Brumaire an VII), Bruxelles, 4 avril 1806, Sirey, c. n., II, II, 130. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2151, n° 11 ; Grenier, Des Hypothèques, I,

1 Bourges, 23 mai 1829, Sirey, c. n., IX, II, 270 ; Nancy, 19 mars 1830, Sirey, c. n., IX, II, 416 ; Paris, 5 mars 1834, Sirey, 34, II, 178; Caen, 23 novembre 1842, Sirey, 43; II, 123 ; Bordeaux, 10 août 1849, Sirey, 50, II, 219, et Dalloz, 52, II, 102 ; Metz, 26 août 1863, Sirey, 63, II, 251, et Dalloz, 63, V, 206 ; Rouen, 15 avril 1869, Sirey, 70, II, 149 ; Cassation, 26 janvier 1875, Sirey, 81, I, 165 (en note), et Dalloz, 75, 1, 52. —Merlin, Répert., V Inscript, hypoth., § V, nû 14, et Quest., V° Intérêts, § VI ; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2151, n° 4; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 104 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 701 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 13, p. 421 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1030 ; Colmet de Santerre, IX, n° 131 bis XIV ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1741.

G vil. Privilèges, m. 29

térêts que dans la mesure où elle est accordée pour le principal ; et lorsque, par application de l'article 8 de la loi du 23 mars 1835, l'hypothèque du mineur ou de la femme mariée doit être inscrite, dans Tannée qui suit la cessation de la tutelle ou la dissolution du mariage, l'article 2151 sera appliqué à cette créance, car elle rentre dans la loi commune de la publicité.1 Mais cette solution, en ce qui concerne l'hypothèque légale des mineurs et des femmes mariées, lorsqu'elle est soumise à inscription, ne doit être admise qu'avec une restriction sur laquelle nous reviendrons bientôt : il faut que la créance qu'il s'agit de garantir soit déterminée dans son chiffre, car, toutes les fois qu'il s'agit de créances indéterminées, l'article 2151 cesse d'être applicable.1 1564. — Lorsqu'il s'agissait non plus d'hypothèques, mais de privilèges, on admettait, sous l'empire de l'ancien article 21 51 , que la disposition de ce texte ne leur était pas applicable: cette interprétation de l'article 2151, discutée dans les premiers temps de la promulgation du Code,3 avait été consacrée en 1817, par un arrêt des chambres réunies de la Cour de cassation,4 et depuis lors unanimement admise en doctrine et en jurisprudence. La raison qui avait fait triompher cette opinion était que les privilèges étaient soumis par le Code, quant à leur publicité, à des règles spéciales, et que l'article 2151 ne pouvait s'appliquer aux privilèges, les intérêts des créances privilégiées devant participer à tous les avantages attachés par la loi à la créance dont ils sont l'accessoire.5

1 Agen, 14 janvier 1868, Sirey, 68, II, 187, et Dalloz, 68, II, 81 ; Cassation, 17 novembre 1879, Sirey, 81, I, 165, et Dalloz, 80, 1, 380, — Aubry et Rau, Pont et Colmet de Santerre, Op. et Loc. citât.

2 Cassation, 13 novembre 1889, Sirey, 93, I, 510.

3 Nîmes, 12 décembre 1811, Sirey, c. n., III, II, 592. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2151, n° 8 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 103.

A Cassation, 1er mai 1817, Sirey, c. n., V, I, 312.

5 Paris (Chambres réunies), 31 janvier 1818, Sirey, c. N., II,

Cette solution, très critiquée comme contraire, en théorie, au principe de la publicité hypothécaire, et comme très nuisible, en pratique, aux intérêts des tiers, a été rejetée par la loi du 17 juin 1893; cette loi, comme nous le dirons bientôt,1 restreint maintenant les droits du créancier privilégié, quant aux intérêts de sa créance, dans les mêmes limites que ceux du créancier hypothécaire.

1565. — La règle de l'article 2151 s'applique non seulement aux intérêts des créances hypothécaires, mais encore aux arrérages des rentes garanties par hypothèques, et cela sans qu'il y ait à distinguer entre les rentes perpétuelles et les rentes viagères.

On avait, il est vrai, essayé de soutenir que l'article 2151 était inapplicable aux rentes viagères, par le motif que ce texte ne vise que l'inscription prise « pour un capital pro- « duisant intérêts ou arrérages » ; or, dans la rente viagère, il n'y a pas de capital, les arrérages annuels représentant à la fois l'intérêt de l'argent et l'amortissement du capital.8

Cette opinion a été abandonnée, même par la Cour de Bordeaux qui l'avaitprimitivement admise, etnous pensons qu'elle doit en effet être proscrite. D'abord il n'est pas exact de dire que la rente viagère n'a pas de capital : comme le dit très bien M. Laurent,3 le droit à la rente, créé en compensation du capital fourni par le créancier, constitue un

348 ; Bourges, 23 mai 1829, Sirey, c. n., IX, II, 270 ; Paris, 7 décembre 1831, Sirey, 32, II, 129 ; Cassation, 8 juillet 1834, Sirey, 34, 1, 504 ; Tribunal de Castel-Sarrazin, 22 juin 1850, Sirey, 50, II, 417 ; Cassation, 11 mai 1863, Sirey, 64, I, 357, et Dalloz, 64, I, 191 ; Bordeaux, 26 août 1868, Sirey, 69, II, 101, et Dalloz, 74, I, 107 ; Douai, 6 mars 1891, Dalloz, 91, II, 364 ; Pau, 8 juin 1892, Dalloz, 94, II, 315 ; Bordeaux, 21 février 1893, Dalloz, 93, II, 361; Alger, 7 mai 1895, Sirey, 97, II, 33. - Duranton, XIX, n° 160, et XX, n° 152 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 219; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 15, p. 422 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 192, et II, n° 1030.

1 Infrà, Tome III, n° 1566.

s Bordeaux, 23 août 1823, Sirey, c. n., VII, II, 261.

3 XXXI, n° 71.

capital, dont les arrérages forment les intérêts, comme dans la rente perpétuelle. De plus, la loi parle des arrérages sans faire de distinction, ce qui comprend aussi bien les arrérages de la rente viagère que ceux de la rente perpétuelle. Enfin, au point de vue des motifs du texte, le caractère de périodicité des arrérages, tout à fait semblable à celui des intérêts, doit conduire à l'application de la même règle pour la publicité vis-à-vis des tiers.1

1566. — L'article 2151 n'est point applicable aux intérêts d'une somme due en compte courant, au cas d'ouverture de crédit garantie par une hypothèque ; et ces intérêts sont dus hypothécairement au même rang que le principal, sans qu'il y ait besoin d'inscription spéciale et pour une période de n'importe quelle durée, pourvu que le principal et les intérêts réunis ne dépassent pas la somme pour laquelle le crédit a été ouvert.

Voici les raisons de cette exception.

Tant que dure le compte courant, les intérêts des sommes avancées ne se distinguent pas du capital de ces sommes : ces deux éléments sont portés dans le compte au même titre et constituent la créance pour laquelle ce compte est réalisé, de même que les remises faites par le crédité sont portées à l'actif de son compte avec les intérêts qu'elles produisent. Le compte se mesure par la balance finale, et, du moment où elle n'excède pas le montant de l'ouverture de crédit, l'hypothèque et par suite l'inscription prise en vertu de cette hypothèque garantit toutes les parties de ce compte, principal et intérêts.

D'ailleurs les motifs de l'article 2151 ne sont plus appli-

1 Cassation, 13 août 1828, Sirey, c. n., IX, I, 357 ; Bordeaux, 3 février 1829, Sirey, c. n., IX, II, 199 ; Bordeaux, 15 février 1832, Sirey, 33, II, 59 ; Poitiers, 7 décembre 1885, Sirey, 86, II, 81, et Dalloz, 87, II, 60. — Duranton, XX, n° 155 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 700 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 16, p. 422; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1029 ; Colmet de Santerre, IX, n° 131 bis XIII ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 149.

cables dans ce cas : les tiers sont prévenus par l'inscription primitive, qui indique la somme pour laquelle le compte est ouvert, de la mesure dans laquelle ils ont à compter avec cette hypothèque ; et, tant que cette mesure n'est pas dépassée par la balance du compte, leurs intérêts ne sont point lésés.1

Toutefois cet état de choses ne dure qu'autant que le compte continue à courir; à partir du moment où il est arrêté, l'article 2151 reprend son empire. A cette date en effet l'opération pour laquelle l'hypothèque a été donnée est terminée, et le chiffre de la créance hypothécaire garantie par l'inscription définitivement fixé : si le crédité ne rembourse pas sa dette, il ne s'agit plus là que d'une dette hypothécaire ordinaire, dont les intérêts sont garantis par l'inscription primitive dans la limite fixée par l'article 2151, et au delà par les inscriptions spéciales qu'il est loisible au créancier de prendre.

1567. — Même lorsqu'il s'agit de créances ordinaires, l'article 2151 n'est pas applicable tant que le capital de la créance n'est pas déterminé ; jusqu'à ce moment le créancier ne peut pas réclamer les intérêts d'une créance dont il ne connaît pas le chiffre, et par suite la déchéance qui atteint dans l'article 2151 le créancier négligent ne s'applique pas à lui. Les intérêts s'ajoutent alors au principal de cette créance, ils en forment un élément qui l'accroît jusqu'au jour où le chiffre en est fixé, et ils sont protégés par l'inscription prise pour le capital.

Il en est ainsi lorsqu'une inscription est prise en vertu d'un jugement qui ordonne la reddition d'un compte ou la liquidation d'une société : cette inscription conserve, en même temps que le capital de la créance, tous les intérêts jusqu'au jour où cette créance est fixée. Puis, après cette

' Douai, 10 février 1853, Dalloz, 54, II, 199. — Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1121 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1028 ; Laurent, XXXI, n° 74.

fixation, l'article 21 51 deviendra applicable aux intérêts qui courront dans l'avenir.1

Il en sera de même pour la créance de la femme mariée ou celle du mineur, lorsqu'il doit être pris inscription pour la conservation de ces créances, par application de l'article8 de la loi du 23 mars 1855: cette obligation ne rend pas l'article 2151 applicable, tant qu'il n'est pas intervenu une liquidation des droits de la femme, ou une reddition du compte de l'ancien tuteur : jusqu'à ce moment l'article 2151 est inapplicable.2

Enfin, la même solution doit être adoptée pour l'hypothèque de l'Etat, des établissements publics et des communes sur les biens des comptables : tant que le débet de ceuxci n'est pas constaté par l'apurement de leur compte, l'hypothèque garantit les intérêts comme le principal de la créance, et l'article 2151 ne devient applicable qu'après la fixation du chiffre de leur dette.3

1568. — L'ancien article 2151 donnait au créancier le droit d'être colloque pour « deux années et Vannée cou- « rante » : quel était le sens de ce mot « l'année courante », et quel était le point de départ de celte année ? Cette question avait fait naître, en doctrine et en jurisprudence, divers systèmes d'interprétation dans l'étude desquels il est inutile que nous entrions : le nouvel article 2151 a supprimé en effet toute difficulté sur ce point, comme nous allons le dire, en fixant, comme limite des intérêts garantis par l'inscription, « trois années » au lieu de deux « années et la cou- « rante ».

1 Aubry et Rau, III, § 285, p. 422.

2 Cassation, 13 novembre 1889, Sirey, 93, I, 510.

3 Cassation, 12 mai 1829, Sirey, c. n., IX, I, 289. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 18, p. 422-423 ; Colmet de Santerre, IX, n° 131 bis XVI ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 150 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n°1739. — Contra, Grenier, Des Hypothèques, I, n° 104 ; Duranton, XX, n° 154 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 701 bis.

Mais l'une des questions qui naissaient sous l'empire de l'ancien article 2151 va se reproduire sous une autre forme dans le nouvel article : on se demandait, sous l'empire du Code de 1804, à quelle époque on devait se reporter pour fixer le terme de « l'année courante » conservée par l'inscription prise pour le capital ? Etait-ce au jour de la demande en collocation. au jour de la transcription de la saisie, en cas d'expropriation forcée, ou encore au jour où l'inscription a produit son effet légal ?

Voici quelle était l'importance de la question. En outre des intérêts conservés par l'inscription, dans la limite de l'article 2151 , le créancier hypothécaire avait droit aux intérêts du montant de sa créance totale, principal et intérêts, depuis le jour où « l'année courante » lui était acquise et sa demande en justice formée pour l'ensemble de sa créance. Il ne pouvait se faire que les retards de la procédure d'ordre lui causassent un préjudice, et que le cours des intérêts fût arrêté pour lui, alors que les intérêts des prix mis en distribution courent et sont dus par les débiteurs de ces prix.

La même question va s'élever à propos du nouvel article 2151 : à quel moment s'arrêtent les « trois années » conservées par l'inscription, moment à partir duquel le créancier aura droit aux intérêts de sa créance totale, et c'est en étudiant ce nouveau texte que nous allons l'examiner.

1569. — Le nouvel article 2151 , promulgué le 17 juin 1893, est ainsi conçu :

« Le créancier privilégié dont le titre a été inscrit ou « transcrit, ou le créancier hypothécaire inscrit pour un ca- « pital produisant intérêts ou arrérages a le droit d'être « colloque pour trois années seulement au même rang que « le principal, sans préjudice des inscriptions particulières « à prendre, portant hypothèque à compter de leur date « pour les intérêts et arrérages, autres que ceux conservés « par la transcription ou l'inscription primitive. »

Comme on le voit, l'innovation de loi du 17 juin 1893,

devenue le nouvel article 2151, porte sur deux points: le premier, qui est le but principal de la loi, étend aux privilèges la règle de l'article 2151, qui ne s'appliquait, sous l'empire du Code civil, qu'aux hypothèques ; le second, ajouté au projet primitif, remplace, comme nous l'avons dit, par une période de trois années la période de deux années et Tannée courante de l'ancien article 2151. Nous allons examiner la portée de ces deux innovations.

1570. — Le projet, devenu la loi du 17 juin 1893, est dû à l'initiative de M. le député Royer (de l'Aube), et il n'avait d'autre but, d'après son auteur, que l'assimilation des privilèges aux hypothèques pour l'application de l'article 2151. Voici dans quels termes M. Benoist, rapporteur du projet de loi au Sénat, s'exprimait pour expliquer le but du projet :

« La publicité est la base du régime hypothécaire et du « crédit immobilier. Cette publicité doit être telle que tout « intéressé soit mis à même de savoir quelles charges grè- « vent un immeuble, et à même aussi de déterminer exac- « tement le quantum de ces charges. C'est à cet effet que « le législateur a prescrit comme règle générale l'inscrip- « tion, sur des registres publics, des privilèges et des hy- « pothèques ; c'est à cet effet également que, par l'article « 2151 du Code civil, il a limité à deux années et Tannée « courante les intérêts et arrérages à colloquer au même « rang que le principal. Mais, d'après la doctrine et la juris- « prudence (Cassation, 11 mai 1863, Sirey, 64, 1,357), la « limitation de l'article 2151 ne s'applique qu'aux créances « hypothécaires et nullement aux créances privilégiées ; « pour celles-ci, les intérêts et arrérages, quelque nombre « d'années qu'ils comprennent, doivent être colloques au « même rang que le principal. On dit en ce sens que les in- « térêts d'une créance en forment l'accessoire et sont de « même nature, qu'ils doivent donc participer aux mêmes « avantages et être régis par les mêmes règles. Si l'article « 2151 s'est écarté du principe, la disposition en est res-

« treinte par son expression même aux intérêts des créance ces simplement hypothécaires, et elle ne peut dès lors « être appliquée aux intérêts du capital dû au créancier « privilégié, lequel capital a un rang par privilège et non « pas un simple rang par hypothèque.

« La distinction ainsi faite est contraire au principe « même de la publicité établie par notre Code. Elle estpré- « judiciable tout à la fois à la sécurité des transactions et « au crédit. Une créance privilégiée peut, par l'accumula- « tion d'intérêts et arrérages préservés de la prescription, «. s'accroître de moitié, se doubler peut-être, à l'insu des « tiers intéressés, au détriment des créanciers inscrits pos- « térieurement. D'autre part, cette éventualité, ce danger « paralyse le crédit. Le propriétaire d'un immeuble d'une « valeur de 40.000 francs, grevé de 20.000 francs, pourra « facilement contracter un nouvel emprunt, si les 20.000 fr. « constituent une créance hypothécaire, et que le nouveau « créancier n'ait pas à craindre d'être primé par plus de « 22.000 à 23.000 fr. ; mais la faculté d'un nouvel emprunt <l lui est refusée si la créance de 20.000 fr. est privilégiée « et si le nouveau prêteur peut craindre de la voir s'accroî- « tre indéfiniment par les intérêts et arrérages. »

1571. — Il importe de remarquer que, de même que l'ancien article 2151 ne s'appliquait pas et que l'article nouveau ne s'applique pas aux hypothèques légales dispensées d'inscription, de même l'innovation de ce texte n'atteint que les privilèges soumis à l'inscription, et non ceux qui en sont dispensés. Ce point a été formellement reconnu au Sénat par le rapporteur, M. Benoist, dont nous venons de citer l'Exposé des motifs ; lors de la seconde délibération de la loi, et en réponse à des observations présentées par M. Humbert lors de la première délibération, M. Benoist a fait la déclaration suivante :

« Il a été bien entendu que les créances, soit privilégiées, « soit hypothécaires, dispensées d'inscription pour le capi- « tal, le sont aussi pour les intérêts. Le texte de notre pro-

« position nous paraissait l'indiquer. Nous avons eu seule- « ment en vue les privilèges de l'article 2103, et non ceux « de l'article 2101, qui sont dispensés d'inscription. Encore « ne s'agit-il que des intérêts et accessoires ; lesquels se « rencontrent bien rarement dans les privilèges de l'article « 2101. et sont habituellement dans les privilèges de l'ar- « ticle 2103. En somme, nous entendons ne rien innover « aux créances hypothécaires ou privilégiées dispensées « d'inscription. Elles restent sous l'empire delà loi actuelle. »

15 32. — C'est à cette disposition, exclusivement relative aux privilèges soumis à inscription, que se bornait le projet présenté à la Chambre des députés, puis au Sénat ; mais la Commission du Sénat pensa qu'il y avait lieu d'étendre à trois années la période pendant laquelle le privilège existerait pour les intérêts. Voici comment M. Benoist, dans son Rapport précité, explique cette addition :

« Votre Commission a pensé, dit-il, qu'il y a lieu d'em- « prunter à la loi belge la disposition qui fixe à trois années « entières, pour les créances soit privilégiées, soit hypothé- « caires, les intérêts et arrérages à colloquer au même rang « que le principal : notre loi échappera ainsi à cette anomale lie. à ce résultat injustifiable que, suivant la date acci- « dentelle ou calculée de la vente ou de la procédure, sui- « vant la lenteur ou la rapidité des formalités préalables à « la distribution du prix du gage, de deux créanciers aux- « quels il serait dû plus de trois années d'intérêts et arrête rages, l'un pourrait être colloque pour trois ans moins « quelques jours, l'autre n'avoir droit qu'à deux années et « quelques jours. »

1573. — La loi du 17 juin 1893 renferme en outre une disposition transitoire ainsi conçue :

« Les créanciers privilégiés pourront conserver aux inté- « rets et arrérages de leurs créances, courus au jour de la « promulgation de la présente loi, le même rang que le « principal, en les faisant inscrire dans les six mois de cette « date. Passé ce délai, ces intérêts et arrérages, pour ce qui

« ne sera pas compris dans les trois années conservées par « l'inscription principale, viendront à la date de l'inscrip- « tion qui en aura été prise. »

f 5 74. — La loi du 1 7 juin 1 893 contient une lacune regrettable, que nous avons déjà signalée, et dont nous devons maintenant nous occuper : à quel moment finira le cours des trois années d'intérêts conservés par l'inscription prise pour le capital de la créance? La même question naissait, comme nous l'avons dit, sous l'empire de l'ancien article 2151, pour savoirà quel momentfînissait « l'année courante » garantie par l'inscription ; et il eût été très désirable que la controverse née à propos de ce texte fût tranchée par les législateurs de 1893. L'intérêt de la question est le même que sous le Code de 1 804 : une fois le cours des intérêts conservés par l'inscription arrêté, le créancier a droit à tous les intérêts de sa créance totale, jusqu'à la fin de l'ordre, au même rang que la créance primitive dont ils sont l'accessoire.

Trois opinions sont nées à ce propos.

Dans un premier système, lorsque les immeubles hypothéqués ont été vendus sur expropriation forcée, le cours des trois années garanties par le nouvel article 2151 s'arrêtera au jour de la transcription de la saisie. A partir de ce moment, les fruits de l'immeuble saisi sont immobilisés pour être distribués avec le prix de cet immeuble en ordre d'hypothèque, aux termes de l'article 682 du Code de procédure. Les fruits sont donc soustraits désormais à l'action individuelle des créanciers, et ceux-ci ne peuvent plus se faire payer leurs intérêts avec les fruits. L'accumulation forcée des intérêts, qui se produit alors, ne peut être imputée aux créanciers, et par conséquent ne peut leur nuire.1

1575. — D'après une seconde opinion, les trois années

1 Cassation, 5 juillet 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 631 ; Angers, 25 novembre 1846, Dalloz, 47, II, 53. — Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, V, Quest. 2596 bis ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 698 bis.

devront s'arrêter au jour de la demande en collocation formée par le créancier hypothécaire.

Le créancier qui produit à l'ordre fait à ce moment tout ce que la loi attend de lui : il demande son paiement en justice, dans la forme que la loi lui impose, et il ne doit pas être privé des intérêts qui courront depuis sa production jusqu'au paiement. La collocation qui lui est accordée doit comprendre les intérêts à venir en même temps que le capital, en vertu du principe général que les accessoires doivent suivre le sort du principal. L'article 2151 modifie ce principe jusqu'au moment où le prix de l'immeuble hypothéqué est mis en distribution, pour que le créancier ne laisse pas s'accumuler les intérêts d'une manière imprévue et préjudiciable pour les tiers ; mais, à partir de cette date, le créancier ayant fait tout ce qu'il peut pour obtenir son remboursement immédiat, la règle ordinaire reprend son empire.1

1576. — Une troisième opinion, que nous proposerons, fixe comme point de départ l'époque à laquelle l'inscription a produit son effet, c'est-à-dire le jugement d'adjudication, au cas d'expropriation forcée, et, au cas de vente volontaire, les notifications faites par l'acquéreur de l'immeuble hypothéqué en conformité de l'article 2183.

À partir de l'une ou de l'autre de ces deux époques, l'inscription ayant produit son effet légal, le droit des créanciers cesse d'exister sur l'immeuble pour être reporté sur le prix. L'ordre qui intervient ensuite n'est que déclaratif, non attributif; son effet doit se reporter au jour où le droit des créanciers a été fixé sur le prix, et les lenteurs de la procédure suivie pour arriver à la répartition des deniers ne peuvent plus nuire aux créanciers inscrits.

1 Lyon, 9 juin 1865, Sirey, 65, II, 304 ; Nancy, 12 août 1874, Sirey, 76, II, 22, et Dalloz, 77, 1, 352 ; Alger, 17 décembre 1877, sous Cassation, 3 août 1881, Sirey, 82, I, 21. — Ollivier et Mourlon, Comment, de la loi sur les Saisies immob. et les Ordres, n° 436 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 1019-1020 ; Colmet de Santerre, IX, nos 131 bis IV -131 bis VI.

La première opinion, qui veut arrêter le cours des intérêts conservés par l'article 2151 au moment de la transcription de la saisie, au cas d'expropriation forcée, fixe une date prématurée, car, à ce moment, l'inscription n'a pas encore produit son effet légal : il est vrai que les fruits de l'immeuble hypothéqué sont immobilisés, mais cela ne fait pas que les créanciers aient déjà un droit sur le prix au lieu d'un droit sur l'immeuble.

Quant à la seconde opinion, qui recule jusqu'au jour de la demande de collocation le moment où l'article 2151 cesse d'être applicable, elle ajourne trop la réalisation des droits des créanciers : pendant tout le temps qui s'écoule entre le jugement d'adjudication ou la notification, et l'ouverture de l'ordre, les créanciers ne peuvent rien faire pour hâter leur paiement. Il faut que la procédure suive son cours, avec les lenteurs qui en sont inséparables et les incidents qu'elle peut entraîner : ce n'est donc pas à ce moment, mais au jour où, par l'effet du jugement d'adjudication ou de la notification du contrat, le droit des créanciers est reporté sur le prix, que l'article 2151 doit cesser d'être applicable.1

1576 i. — En appliquant la solution que nous venons d'adopter au cas où l'hypothèque a été créée pour sûreté d'une rente viagère, on doit décider que le créancier, collo-

1 Paris, 26 décembre 1807, Sirey, c. n., II, II, 317 ; Cassation, 21 novembre 1809, Sirey, c. n., III, I, 124 ; Rouen, 28 juin 1810, Sirey, c. n., III, II, 299 ; Cassation, 2 avril 1833, Sirey, 33, I, 378 ; Bordeaux, 26 août 1868, Sirey, 69, II, 101 ; Cassation, 30 juillet 1873, Dalloz, 74, I, 106 ; Alger, 9 mars 1870, Sirey, 71, II, 15, et Dalloz, 70, II, 176 ; Paris, 27 avril 1877, Sirey, 78, II, 79, et Dalloz, 77, II, 144 ; Cassation, 6 mai 1878, Sirey, 79, 1, 160, et Dalloz, 79, I, 87 ; Cassation, 7 avril 1880, Sirey, 80, 1, 220, et Dalloz, 80, I, 209 ; Caen, 16 mars 1880, Sirey, 80, II, 209. — Merlin, Quest., V° Inscript, hypoth., § II ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 102, et II, n° 194 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et notes 23 et 24 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 148; Dalmbert, De la Purge des privilèges et hypothèques, p. 74 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, nog 1729 et 1731.

que pour un capital destiné à assurer le service de sa rente, a le droit de prendre sur ce capital non seulement les arrérages de la rente, mais aussi les intérêts courus depuis que l'inscription a produit son effet légal.1

Mais, si le prix de l'immeuble hypothéqué n'est pas payé et que la vente soit résolue, ou, au cas d'adjudication, qu'il y ait revente sur folle enchère, le créancier hypothécaire ne pourra se faire colloquer, dans l'ordre rectificatif, pour les intérêts courus depuis l'ordre primitif. Cette partie de sa créance en effet n'existe pas contre le débiteur hypothécaire, elle n'existe que contre l'acquéreur ou l'adjudicataire de l'immeuble, puisqu'elleestnéede l'inexécution des engagements de celui-ci : le créancier n'aura donc qu'une action personnelle en paiement contre le débiteur de cette portion de sa créance, c'est-à-dire contre l'acquéreur ou l'adjudicataire dont le titre est résolu.*

1577. — Si le débiteur hypothécaire tombe en faillite, ou s'il meurt, et que sa succession soit acceptée sous bénéfice d'inventaire ou déclarée vacante, cet événement ne modifie en rien la situation que l'article 2151 fait au créancier hypothécaire, ni pour l'améliorer, ni pour la rendre pire : il n'aura droit d'être colloque au rang du capital que pour trois années d'intérêts, malgré ces événements, mais il pourra prendre pour le surplus les inscriptions supplémentaires autorisées par l'article 2151.

Nous disons d'abord que la situation du créancier n'est pas améliorée et qu'il n'a toujours droit qu'à trois années d'intérêts. Il est vrai que, au cas de faillite, l'article 445 du Code de commerce semble indiquer que tous les intérêts dus aux créanciers privilégiés ou hypothécaires sont garantis par les biens formant leur gage : « Les intérêts des créances

1 Lyon, 28 août 1821, Sirey, c. n., VI, II, 473. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 25, p. 425.

2 Douai, 9 juin 1843, Sirey, 44, II, 18; Agen, 9 août 1843, Sirey, 44, II, 20. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 26, p. 425 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1021.

« garanties, dit ce texte, ne pourront être réclamés que sur « les sommes provenant des biens affectés au privilège, à « l'hypothèque ou au nantissement. » Mais ce texte n'a pas pour but de dire pendant combien de temps les intérêts des sommes dues aux créanciers inscrits seront payés par préférence : il se borne à indiquer que ces intérêts seront pris sur les biens formant le gage des créanciers hypothécaires, mais sans fixer la limite dans laquelle ils seront garantis par le droit de préférence attaché à ces créances, et c'est l'article 2151 qui l'indique, pour celte hypothèse comme pour les autres. La solution contraire serait d'ailleurs injustifiable : pourquoi donner aux créanciers hypothécaires en cas de faillite, de succession bénéficiaire ou vacante, un droit plus étendu au détriment de la masse des créanciers chirographaires, alors que ceux-ci vont déjà perdre une partie de leur créance dans l'hypothèse d'une faillite du débiteur, et qu'ils y sont peut-être exposés dans les deux autres hypothèses.1

1578. — Nous croyons, d'un autre côté, que la situation des créanciers hypothécaires n'est pas aggravée dans ces divers cas. et qu'ils peuvent conserver par des inscriptions particulières, prises en conformité de l'article 21 51 , les intérêts non garantis avec le capital.

Il est vrai que l'article 21 46 déclare, comme nous l'avons vu, que les inscriptions ne produisent aucun effet si elles sont prises dans le délai pendant lequel les actes faits avant l'ouverture des faillites sont déclarés nuls, disposition que le second paragraphe de ce texte étend au cas de succession bénéficiaire : et, en conformité de ce texte, l'article 448 du Code de commerce annule les inscriptions prises après le jugement déclaratif de faillite, et permet d'annuler, dans le cas qu'il prévoit, les inscriptions prises après la cessa-

1 Cassation, 24 février 1852, Sirey, 52, I, 174, et Dalloz, 52, I, 46 ; Poitiers, 30 janvier 1878, Sirey, 78, II, 176, et Dalloz, 78, II, 70 ; Poitiers, 7 décembre 1885, Dalloz, 87, II, 70. — Aubry et Rau, III, § 285, p. 425 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1025.

tion des paiements ou dans les dix jours qui précèdent.

Mais ces textes ne s'appliquent qu'aux inscriptions prises pour garantie d'une créance principale, constituant un droit nouveau, et non lorsqu'il s'agit des intérêts de créances précédemment inscrites : ces intérêts ne sont qu'un accessoire et une conséquence de ces créances, et il n'y a aucun motif pour en empêcher la conservation. L'article 445 du Code de commerce, dans son second paragraphe que nous avons cité, prouve bien qu'il en est ainsi : en décidant que le cours des intérêts des créances hypothécaires n'est pas arrêté par la faillite, et que ces intérêts auront pour gage les biens grevés, il montre que les restrictions organisées au cas de faillite ne s'appliquent pas aux intérêts des créances hypothécaires régulièrement conservées.1

1599. — En ce qui concerne les frais et dépens dus au créancier hypothécaire, nous avons vu, en étudiant le privilège des frais de justice de l'article 2101, quelle distinction il convient de faire à ce propos,* et nous n'avons ici qu'à en faire l'application en ce qui concerne l'effet du privilège ou de l'hypothèque.

Si les frais dont le créancier privilégié ou hypothécaire réclame le montant sont des frais de justice dans le sens propre de ce mot, c'est-à-dire des frais qui ont été utiles aux autres créanciers, ils seront colloques, indépendamment de toute inscription et conformément à l'article 2101, 1°, à titre de créance privilégiée sur la généralité des immeubles.* Il en sera de même des frais qui auraient été utiles à certains créanciers seulement, dans les rapports du

1 Cassation, 20 février 1850, Sirey, 50, I, 185, et Dalloz, 50, 1, 102 ; Poitiers, 7 décembre 1885, Sirey, 86, II, 81. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 27, p. 425-426 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n08 889, 925 et 1024-1025 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n08 1129-1130 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, n° 292. — Contra, Bravard-Veyrières et Démangeât, V, p. 292.

■ Suprà, Tome I, n08 174 et 185.

3 Suprà, Tomel, n06 186-194.

créancier qui les a faits avec ceux auxquels ils ont profité.1 Mais, dans ces deux hypothèses, ce n'est pas à titre d'accessoire que la créance pour frais de justice est colloquée en privilège : cette créance en effet, qui sera privilégiée, peut appartenir à un créancier simplement hypothécaire, ou même à un créancier chirographaire. Elle est privilégiée comme créance principale, à raison du service rendu à tous ou à quelques-uns des créanciers.

1580. — Si les frais n'ont été faits par le créancier que dans son intérêt personnel, ils constituent alors un accessoire de sa créance et doivent être colloques au même rang.* Mais ce résultat ne peut être obtenu qu'avec une distinction que rend nécessaire le principe de la publicité en matière hypothécaire.

Si ces frais sont l'accessoire d'une créance dispensée d'inscription, comme la créance de la femme mariée contre son mari, ils jouissent de la même faveur et en sont dispensés comme elle : ils seront colloques à la même date, à titre d'accessoires.3

S'ils sont l'accessoire d'une créance non dispensée d'inscription, ils sont soumis à la nécessité de l'inscription, comme la créance à laquelle ils se rattachent, et voici quelle conséquence va découler de cette idée. Si l'inscription prise pour le capital de la créance a été restreinte à ce capital, la créance accessoire pour frais ne prendra rang qu'à compter de la date de l'inscription spéciale qui sera prise pour la conserver, en résultance du jugement condamnant le débiteur au paiement de ces frais. Si au contraire, dans l'inscription primitive, les frais ont été fixés

1 Suprà, Tome I, n° 195.

1 Suprà, Tome I, n° 196.

3 Riom, 5 février 1821, Sirey, c. n., VI, II, 360 ; Paris, 28 décembre 1822, Sirey, c. n., VII, I, 144 ; Caen, 25 novembre 1824, Sirey, c. n., VII, II, 447 ; Douai, 1er avril 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 215 ; Cassation, 4 février 1868, Sirey, 68, 1, 113. — Aubry et Rau, III, § 285, texte et notes 28 et 29, p. 426.

Guil. Privilèges, m. 30

éventuellement, c'estau rang de cette inscription et au même titre que le capital qu'ils seront garantis.1

1581. — Les solutions que nous venons de donner, relativement aux frais dus aux créanciers inscrits, doivent être étendues aux dommages et intérêts qui pourront leur être alloués pour inexécution par le débiteur de ses engagements. Ces dommages et intérêts constituent aussi un accessoire de la créance principale qui sera dû hypothécairement au même rang que cette créance, si l'inscription évalue ces dommages et intérêts à titre éventuel ; mais si l'inscription est muette sur ce chef, les dommages et intérêts n'auront d'autre rang que celui qui leur sera assigné par l'inscription spéciale prise pour leur conservation.1

A Merlin, Répert., V° Inscript, hypoth., § V, n° 11 ; Persil, Régime hypothécaire, II, article 2155 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 98 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 702 bis; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 30, p. 426 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 991.

2 Cassation, 11 mars 1834, Sirey, 34, 1, 345. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 703 ; Aubry et Rau, III, § 285, texte et note 31, p. 426.

SECTION II

Des restrictions apportées aux droits du propriétaire dont l'immeuble est grevé du privilège ou de l'hypothèque, et de la perte fortuite, totale ou partielle, de cet immeuble.

1582. — Eu principe, le propriétaire de l'immeuble hypothéqué a le droit d'en disposer et d'en jouir comme il le faisait avant la création de l'hypothèque. En ce qui concerne les actes de disposition faits au profit des tiers, les créanciers hypothécaires sont garantis au moyen du droit de suite que la loi leur accorde, et qui leur permet d'exercer contre le tiers acquéreur leur action hypothécaire, comme ils l'auraient exercée contre le débiteur personnel ou le détenteur primitif. En ce qui touche les actes d'administration et de jouissance, ils leur sont opposables, car l'hypothèque n'enlève au propriétaire ni la possession de son immeuble, ni par suite le droit de l'administrer et d'en jouir.

Toutefois ce principe doit être limité par la restriction suivante. En conférant ou en laissant acquérir une hypothèque sur son immeuble, le propriétaire s'oblige ou est obligé à ne rien faire qui diminue le droit de gage acquis au créancier sur cet immeuble ; et si, par ses actes de disposition ou de jouissance, il en diminue la valeur et compromet le droit des créanciers, ceux-ci auront une action pour empêcher ces abus, ou, s'il est trop tard pour le faire, une action pour obtenir le remboursement immédiat de leur créance.

Nous allons étudier successivement ce principe et cette restriction, puis nous examinerons, avec l'article 2131, les effets de la perte fortuite, totale ou partielle, de l'immeuble hypothéqué.

1583. — En principe, disons-nous, le propriétaire de l'immeuble hypothéqué conserve le droit d'en disposer à son gré.

Il peut donc l'aliéner, en tout ou en partie : « L'existence « d'une hypothèque, dit avec raison la Cour de cassation, « ne saurait faire obstacle à ce que le propriétaire aliène « son immeuble, qui passera seulement aux mains del'ac- « quéreur avec la charge de cette hypothèque. »l

1584. — Mais, si ce principe est absolument vrai au cas d'aliénation totale de l'immeuble hypothéqué, il peut cesser d'être vrai au cas d'aliénation partielle, et voici, pour cette hypothèse, la distinction que nous proposerons.

Si cette aliénation ne nuit pas à la. valeur d'ensemble de l'immeuble hypothéqué, si, par exemple, le propriétaire d'une ferme hypothéquée vend une ou deux parcelles détachées, éloignées de l'ensemble des terres de la ferme, et si d'ailleurs l'acquéreur ne purge pas, nous croyons que le créancier hypothécaire ne pourra pas se plaindre, pas plus que dans le cas d'aliénation totale. D'un côté, la valeur de son gage n'est pas diminuée, il appartient seulement à deux propriétaires différents. D'un autre côté, rien n'est changé dans la condition de sa créance, l'article 2167 portant en effet ce qui suit :

« Si l'acquéreur ne remplit pas les formalités qui seront « ci-après établies pour purger sa propriété, il demeure, « par l'effet seul des inscriptions, obligé, comme détenteur, « à toutes les dettes hypothécaires, et jouit des termes et « délais accordés au débiteur originaire. »

Cependant, même dans cette hypothèse où l'aliénation partielle ne nuit pas à la valeur d'ensemble de l'immeuble

1 Cassation, 16 avril 1889, Sirey, 92, I, 339.

hypothéqué, nous croyons que le créancier peut invoquer la déchéance du terme et réclamer le remboursement immédiat de sa créance, si l'acquéreur de la parcelle vendue procède à la purge : le créancier n'est pas obligé de recevoir son paiement partiel, et comme l'acquéreur qui purge doit, aux termes de l'article 2184. offrir d'acquitter immédiatement toutes les dettes, exigibles ou non, le créancier dont la situation se trouve ainsi modifiée peut demander son remboursement intégral : il y a dans ce fait inexécution par le débiteur de ses engagements, inexécution qui autorise la résolution du contrat.1

1584 1. — Observons toutefois que ce n'est, à notre avis du moins, que si l'acquéreur partiel procède effectivement à la purge que le créancier peut se prévaloir de l'inexécution du contrat et de la diminution des sûretés.

Une opinion va plus loin, et enseigne que le seul fait de la vente partielle et la possibilité pour l'acquéreur de purger font naître le droit du créancier au remboursement : le créancier est exposé à recevoir son paiement partiel, et cela suffit, dit-on, pour appliquer l'article 1 188.2

Nous ne pouvons admettre cette théorie. Ce n'est que si les sûretés sont diminuées et le contrat non exécuté que le créancier peut agir contre le débiteur : «... Lorsque par son « fait il a diminué les sûretés qu'il avait données à son cré- « ancier », dit l'article 1 1 88. Or, dans le fait de la vente partielle non encore suivie de purge, il y a la crainte d'une diminution de sûretés, mais il n'y a pas encore de diminution effective, et ce n'est qu'au cas où elle existe réellement que le texte et l'esprit de la loi permettent au créancier d'agir immédiatement contre l'acquéreur.3

1585. — Par exception, et bien que l'acquéreur d'une

1 Cassation, 5 janvier 1810, Sirey, c. n., III, 1, 139.

5 Poitiers, 28 décembre 1831, Sirey, 32, II, 636 ; Pau, 23 août 1834, Sirey, 35, II, 120.

3 Duranton, XIX, n° 384 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 544.

partie de l'immeuble hypothéqué ne procède pas à la purge, nous croyons que le créancier pourra encore demander son remboursement immédiat, si cette aliénation diminue la valeur d'ensemble de l'immeuble. Il s'agit, par exemple, d'un domaine composé d'un château entouré de bois et d'étangs: Je débiteur vend séparément les bois et les étangs, enlevant ainsi, par ce morcellement, toute la valeur que le domaine pouvait avoir comme propriété d'agrément. Il y a dans ce fait une dépréciation causée à l'immeuble, une diminution des sûretés données au créancier, et celui-ci peut demander le remboursement immédiat de sa créance, par application de l'article 1188.

1586. — De même que le propriétaire d'un immeuble grevé d'hypothèques peut aliéner la pleine propriété de cet immeuble, de même il peut le grever de nouvelles hypothèques,1 ou constituer un droit d'antichrèse, un droit d'usufruit ou une servitude réelle. Les droits d'hypothèque ou d'antichrèse ainsi créés ne pourront nuire aux privilèges ou hypothèques antérieurement établis, ils ne s'exerceront qu'après eux et ne leur causent par suite aucun préjudice.

Le même principe doit être appliqué aux servitudes ; elles sont valablement constituées, puisque le débiteur est resté propriétaire de l'immeuble hypothéqué et par suite maître d'en disposer à son gré. C'était la solution déjà donnée par la loi romaine :

«... Quod flsco obligamus, et vindicare interdum, et « alienare, et servitudem in prœdio imponere possumus. »2

Mais, d'un autre côté, la création de ces servitudes ne peut nuire aux créanciers hypothécaires, dont le titre existe déjà, par conséquent elle ne peut pas leur être opposable : toute création de servitudes diminue en effet, dans une mesure plus ou moins grande, la valeur de l'immeuble sur lequel elle est constituée. D'ailleurs les tiers qui traitent avec le propriétaire de l'immeuble hypothéqué savent à quoi s'en

1 Bourges, 10 mai 1892, Dalloz, 92, II, 455. ■ L. 205, D., De regul.jur. (L. 17).

tenir, ils connaissent ou peuvent connaître l'existence de l'hypothèque, et ils savent que le débiteur n'a pas le droit d'amoindrir la valeur de l'immeuble donné en gage.1

Quant à l'acquéreur du droit d'usufruit, il a, comme nous le verrons en traitant de la purge, le droit d'y faire procéder sur son acquisition. On doit donc, relativement à la vente de l'usufruit, maintenir la distinction que nous avons présentée à propos de la vente partielle de la pleine propriété: le créancier hypothécaire. ne peut se plaindre tant que l'usufruitier ne purge pas, mais, le jour où il le fait, le créancier, qui n'est pas obligé de recevoir un paiement partiel, est en droit de demander le remboursement intégral de sa créance.

1586 i. — Le créancier hypothécaire dont le gage est diminué par une vente d'arbres de haut jet, la démolition d'édifices existant sur l'immeuble grevé, peut, au lieu de demander le remboursement immédiat de sa créance, provoquer des mesures conservatoires : par exemple, solliciter le dépôt à la Caisse des consignations des sommes dues par l'acquéreur de mauvaise foi, et la nomination d'un séquestre chargé d'administrer les biens hypothéqués, de manière à empêcher le retour de pareils actes frauduleux. Ce sont là des mesures conservatoires, autorisées par un argument à fortiori de l'article 1 188 : puisque ce texte donne au créancier le droit, en présence d'actes de cette nature, de faire prononcer la déchéance du terme, à plus forte raison lui permet-il de se défendre par des mesures de protection qui ne nuisent en rien au débiteur.8

1587. — Demeuré propriétaire absolu de l'immeuble qu'il a hypothéqué, le débiteur peut le transformer, dessécher des étangs, convertir des terres de labour en herbage, modifier des constructions existantes, etc.. .

Mais ce principe doit être tempéré par te correctif que nous avons indiqué, et qui va trouver ici surtout son appli-

1 Demolombe, Cours de Code civil, XII, nos 748-749. " Paris, 26 août 1809, Sirey, c. n., III, II, 132. — Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 7, p. 428.

cation : le débiteur ne peut, en usant du droit de disposition qu'il a conservé, rien faire qui diminue le gage de son créancier : il ne pourra donc démolir la maison existant sur l'immeuble hypothéqué, défricher la forêt ou le bois taillis qui y sont excrus. Ces actes, qui peuvent être en eux-mêmes des actes de bonne administration, sont défendus au débiteur parce qu'ils portent atteinte à l'engagement qu'il a pris, ils diminuent la valeur des sûretés qu'il a données à son créancier.1

Contre ces actes abusifs du débiteur le créancier a deux sanctions.

Le premier remède, le plus efficace, c'est de s'opposer, s'il en est temps encore, aux actes par lesquels le débiteur détériore l'immeuble hypothéqué, ou, sans le détériorer, en diminue la valeur : pour cela le créancier puise dans son droit hypothécaire une qualité suffisante pour agir non seulement contre le débiteur, mais aussi contre le tiers, même de bonne foi, avec lequel celui-ci a traité. Il pourra faire ordonner par justice, contre ces deux personnes, la discontinuation des travaux commencés pour le défrichement, la démolition des constructions, l'extraction des terres, etc...2 ainsi que nous allons l'établir.3

Ce droit appartient même au créancier hypothécaire conditionnel, qui trouve dans l'article 4 1801e droit de provoquer toutes les mesures pouvant être nécessaires à la conservation de ses intérêts, si la condition vient à s'accomplir.*

1588. — Si le créancier arrive trop tard, à un moment où les actes dont il a à se plaindre sont accomplis, il n'a plus que la ressource d'agir contre le débiteur, et d'obtenir le remboursement immédiat de sa créance, par suite de la dé-

1 Orléans, 24 mars 1859, Sirey, 59, II, 673.

2 Cassation, 9 août 1825, Sirey, c. n., VIII, 1, 172 ; Agen, 17 juin 1889, Pandectes françaises, 89, II, 181. — Laurent, XXX, nos 225-

3 In/rà, Tome III, n° 1589.

4 Aubry et Rau, III, § 286, p. 430.

chéance du terme prononcée dans l'article 1188. Mais, contre le tiers acquéreur de bonne foi qui a pris livraison des matériaux de démolition, des bois abattus, des terres extraites, il n'a aucune action : entre lui et ce tiers acquéreur de bonne foi il n'y a aucun lien de droit. Celui-ci a acheté, en adjudication publique par exemple, des gros bois, les matériaux d'une maison ; il a traité avec le propriétaire et a fait un acte inattaquable. Ce n'est qu'au cas où il se serait rendu complice d'une fraude dirigée par le débiteur contre ses créanciers hypothécaires qu'il pourrait être actionné, en vertu de l'article 1 1 67 ; mais s'il n'y a pas de sa part un quasidélit donnant naissance à l'action du créancier, ce dernier n'a contre lui nul principe d'action.1

1589. — Nous avons dit, en nous réservant delà justifier, que le créancier hypothécaire pouvait s'opposer vis-àvis d'un tiers acquéreur, même de bonne foi. à l'enlèvement des matériaux d'un bâtiment, des gros arbres ou de la terre dont il s'est rendu acquéreur.

Une opinion conteste cette solution. La vente de ces objets, matériaux d'une maison qui va être démolie, arbres destinés à être abattus, est une vente mobilière. Sans doute, au moment où le débiteur les vend, ces objets ont nature d'immeubles, mais ils sont mobilisés par la convention qui intervient entre le vendeur et l'acheteur: celte conséquence est admise par la doctrine et la jurisprudence, soit pour déterminer le caractère de la vente, que l'on traite au point de vue fiscal comme une vente mobilière, soit sous le rapport du caractère de l'action qui naît de ventes de cette nature, action à laquelle on attribue un caractère personnel et mobilier.2

1 Cassation, Arrêt précité du 9 août 1825 ; Dijon, 6 juillet 1883, Dalloz, Suppl., V° Privilèges et Hypothèques, n° 420. — Laurent, XXX, n° 225.

2 Cassation, 4 avril 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 563 ; Cassation, 25 janvier 1886, Dalloz, 86, V, 39. — Demolombe, Cours de Code civil, IX, nus 151 et suiv.

S'il en est ainsi, le tiers qui a acheté des meubles ne peut être actionné par les créanciers hypothécaires, qui n'ont de droits que sur l'immeuble. Il importe peu que ces objets soient ou non séparés du sol, car c'est la convention de vente qui les mobilise, à raison de la volonté des parties contractantes et avant toute exécution. Du moment où les créanciers hypothécaires ne peuvent attaquer cette vente comme frauduleuse, ils sont obligés de la respecter comme portant sur des choses qui ne forment plus leur gage à partir du moment du contrat.1

1590. — Cette opinion doit être repoussée.

Elle est contraire aux précédents historiques :

... « Comme un créancier ou un acquéreur, dit Basnage, « peut veiller pour la conservation de ses hypothèques, et « empêcher qu'elles ne soient affaiblies ou diminuées par « la détérioration des biens qui lui sont hypothéqués, il fut « jugé, le 10 avril 1653, que celui qui avait acheté des bois « de haute futaie était tenu de bailler caution aux créan- « ciers hypothécaires du prix des bois, qu'il faisait abattre, « parce que la valeur du fonds hypothéqué était diminuée « par cette vente. »2

Cette opinion n'est pas moins contraire à l'équité et aux principes de notre droit actuel. Il est à la fois injuste et contraire au droit qu'un créancier qui a été vigilant, puisqu'il s'est fait assurer une garantie spéciale sur un immeuble et qu'il l'a conservée, ne puisse pas sauvegarder son droit et empêcher la disparition de ce qui forme peut-être la partie la plus importante de son gage, la maison construite sur le fonds ou les arbres de haut jet qui y sont excrus. A un autre point de vue. il serait étrange qu'un créancier, dont l'inscription révèle le droit aux tiers, ne pût empêcher un acheteur d'enlever une partie de la chose affectée à son hypothèque.

i Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 404, et III, n° 834.

! Des Hypothèques, p. 59.

Il est vrai que le tiers qui achète des meubles, une maison pour être démolie, des arbres pour être abattus, n'a pas à consulter l'état des inscriptions ; et c'est pour cela que nous estimons que si les matériaux ou les arbres ont été enlevés, le créancier n'a aucune action contre lui. Mais, lorsque le créancier fait connaître son droit avant la destruction de la maison ou l'enlèvement des arbres, nous ne voyons pas comment l'acquéreur pourrait lutter contre lui, alors que ce créancier est armé du droit général d'user de mesures conservatoires, accordé à tout créancier conditionnel ou à terme, et du droit spécial que lui donne le caractère de réalité de son hypothèque. !

1 591 . — La solution que nous venons de donner à propos des immeubles par nature vendus comme meubles doit être étendue aux immeubles par destination : pour eux aussi, le créancier hypothécaire pourra s'opposer à leur enlèvement ;* mais, s'il les a laissé enlever par un acquéreur de bonne foi, il n'aura contre lui aucune action. 3

Les raisons de décider sont les mêmes : l'hypothèque constituée sur un immeuble s'étend, comme nous l'avons vu, * aux immeubles par destination, attachés au fonds à per-

1 Cassation, 10 juin 1841, Sirey, 41, I, 484 ; Limoges, 8 décembre 1852, Sirey, 52, II, 687 ; Cassation, 5 juillet 1880, Sirey, 81,

I, 105, et Dalloz, 80, 1, 321 ; Chambéry, 17 août 1881, Dalloz, 82,

II, 148 ; Alger, 19 mars 1884, Dalloz, 85, II, 134. - Valette, Des Privilèges et Hypothèques, p. 226 ; Demolombe, Cours de Code civil, IX, nos 188-190 ; Aubry et Rau III, § 286, texte et note 10, p. 428 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 364 ; Laurent, XXX, n° 226 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 2005.

2 Paris, 22 mai 1868, Sirey, 68, II, 253. — Valette, Des Privilèges et Hypothèques, p. 223-228 ; Demolombe, Cours de Code civil, IX, n° 326 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et notes 11 et 12 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, nos 416-417.

3 Cassation, 17 juillet 1838, Sirey, 38, I, 869 ; Bourges, 31 janvier 1843, Sirey, 44, II, 67. — Valette, Demolombe, Aubry et Rau et Pont, Op. et Loc. citât.

k Suprà, Tome II, nos 661-664.

pétuelle demeure par la volonté du maître et devenus par suite des accessoires de ce fonds. Comme pour les immeubles par nature, le créancier hypothécaire peut s'opposer à un enlèvement qui constitue une diminution de valeur de son gage; mais il n'a pas d'action contre le tiers acquéreur de bonne foi d'objets mobiliers, qui en a pris livraison et qui est protégé par la règle de l'article 2279.

1592. — Le créancier hypothécaire, qui a perdu son droit de suite sur les immeubles par nature ou par destination, vendus et livrés comme meubles à un acquéreur de bonne foi, conserve-t-il du moins son droit de préférence sur le prix de ces objets, tant qu'il n'est pas payé ?

Oui, d'après une opinion adoptée par la Cour de Douai ■ et admise aussi par MM. Aubry etRau : 2 les créanciers hypothécaires avaient un droit de gage sur ces objets, et la forme de la vente ne peut, dit-on. le leur faire perdre. Qu'ils aient été vendus comme meubles ou comme immeubles, ils n'en formaient pas moins une partie intégrante de l'immeuble hypothéqué : la forme de la vente peut bien enlever tout recours contre l'acquéreur de bonne fci, mais cette bonne foi, qui fait perdre le droit de suite, n'a aucune influence sur le droit de préférence ; dans les rapports des créanciers entre eux, c'est toujours un prix d'immeuble qui va être mis en distribution, et il sera réparti selon les causes de préférence qui peuvent le grever.

Nous croyons que ce système doit être écarté.

Du moment où les créanciers hypothécaires ne sont pas arrivés à temps pour empêcher la mobilisation des objets vendus, cette mobilisation est définitive, et doit produire ses effets ergà omnes. Le tiers acquéreur est à l'abri de toute action de la part des créanciers hypothécaires, parce qu'il a acquis des meubles et en a pris possession ; il ne peut pas

1 Douai, 3 janvier 1815, sous Cassation, 4 février 1817, Sirey, c. n., V, I, 278. — Compar. l'arrêt de Cassation qui rejette le pourvoi par une raison spéciale de fait.

2 III, § 286, texte et note 13, p. 278.

se faire que Je prix de ces meubles soit distribué comme prix d'immeubles :

« Si la mobilisation est définitive et irrévocable, dit très « bien M. Valette, il faut bien la prendre comme un fait « accompli qui produit toutes ses conséquences légales. »*

Aussi notre conclusion est-elle que le droit de préférence a disparu avec le droit de suite, et que le prix de ces objets sera distribué par contribution, comme prix de meubles.

1593. — Puisque le propriétaire de l'immeuble hypothéqué conserve Je droit de disposer de cet immeuble, sous les restrictions que nous avons indiquées, à plus forte raison continue-t-il d'avoir le droit d'en jouir et de l'administrer. Le créancier hypothécaire a comme garantie la propriété de l'immeuble qui forme son gage, mais, à la différence de ce qui a lieu dans l'antichrèse, il n'a aucun droit spécial sur les fruits: ils restent dans le patrimoine du débiteur, qui continue d'en jouir et qui peut en disposer à son gré, tant qu'ils n'ont pas été rattachés à la condition de l'immeuble par une saisie.

Il suit de là que le débiteur peut, malgré l'existence d'hypothèques, soit percevoir les fruits, soit les vendre. Il peut même les vendre par anticipation, pour plusieurs années, en tant que cette vente ne cache aucune fraude et qu'elle est conforme aux usages de la région où elle est consentie. Dans ce cas elle sera opposable aux créanciers hypothécaires et devra être exécutée, malgré leur main-mise sur l'immeuble formant leur gage. C'est ce que la Cour de cassation a jugé à bon droit, dans une hypothèse où le débiteur avait vendu pour sept années les feuilles de mûrier à naître sur l'immeuble hypothéqué, alors que les juges du fait constataient qu'une convention de cette nature, loin d'avoir quelque chose d'anormal, était très fréquente dans les Cévennes où elle avait eu lieu.2

1 Des Privilèges et Hypothèques, p. 220-222. — Sic Troplong, 1 Cassation, 30 mars 1868, Sirey, 68, 1, 201, et Dalloz, 68, 1, 417.

1594. — La même solution doit être adoptée pour les produits ordinaires et réguliers du sol, qui, sans être des fruits proprement dits, sont en droit assimilés aux fruits, à raison de leur caractère de périodicité.

Il en sera ainsi, d'abord, pour la vente de bois taillis mis en coupes réglées, que la loi assimile expressément aux fruits dans la matière de l'usufruit (article 590 du Code civil) et du contrat de mariage (article 1403).1

Il en sera ainsi encore pour les arbres et arbustes des pépinières grevées d'hypothèques, du moment où la vente qui en est faite n'est que l'exploitation normale et régulière de la pépinière, suivant les usages du pays; là encore il s'agit d'une véritable vente des fruits de l'immeuble, comme le prouve le deuxième alinéa de l'article 590 du Code civil.*

1595. — Lorsque le débiteur a ainsi vendu les fruits à naître de l'immeuble, et que la validité de cette vente est reconnue, le prix à en provenir doit être considéré comme prix d'objets mobiliers, et il sera distribué entre tous les créanciers par concurrence, sans qu'il y ait aucune préférence pour les créanciers ayant un privilège ou une hypothèque sur l'immeuble où ces fruits sont excrus. C'est la conséquence logique du motif pour lequel ces ventes sont validées : c'est parce qu'elles portent sur des fruits, fruits que le débiteur a conservé le droit de détacher du sol. Ces ventes sont donc des ventes de meubles qui ne peuvent donner lieu à l'exercice du droit hypothécaire.

La loi belge du 16 décembre 1851 a apporté en cette matière une innovation en ce qui concerne la vente des coupes de taillis et de futaies, et l'article 45, troisième alinéa, de cette loi est ainsi conçu :

1 Cassation, 26 janvier 1808, Sirey, c. n., II, 476 ; Dijon, 6 juillet 1883, Sirey, 84, II, 44. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, nos 362-363 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I,

2 Cassation, 5 juillet 1880, Sirey, 81, 1, 105, et Dalloz, 80, I, 321 ; Chambéry, 17 août 1881, Sirey, 82, II, 110, et Dalloz, 82, II, 148.

« Néanmoins le créancier hypothécaire sera tenu deres- « pecter les ventes des coupes ordinaires de taillis et de « futaie, faites de bonne foi, d'après l'usage des lieux, sauf « à exercer son droit sur le prix non payé. »

M. Laurent critique cette innovation : cette subrogation réelle établie par la loi en faveur des créanciers hypothécaires porte atteinte, dit-il, aux droits des créanciers chirographaires. Les créanciers hypothécaires n'avaient aucun droit spécial sur les coupes de bois que le débiteur a vendues, il les a vendues comme meubles, et le prix en devait être distribué par concurrence entre tous les créanciers.1

Nous sommes, pour notre part, tout à fait favorables à l'innovation de la loi belge. Sans doute en se plaçant au seul point de vue de la logique du droit, la solution d'après laquelle le prix des coupes de bois est distribué par concurrence entre tous les créanciers est plus rationnelle. Mais en fait il ne faut pas oublier que les coupes de bois taillis constituent le plus net produit, et parfois même le seul, des terrains sur lesquels ces bois sont plantés, etqu'au lendemain de la coupe le sol dépouillé, qui forme le gage des créanciers hypothécaires, aura beaucoup moins de valeur. Il est donc plus équitable d'attribuer le prix de ces coupes, lorsqu'il est encore dû, aux créanciers qui ont un droit spécial sur l'immeuble : c'est la même raison d'équité qui a inspiré la loi du 19 février 1889, relative à l'attribution des indemnités d'assurance, et c'est ce qui fait que nous approuvons les dispositions nouvelles de la loi belge.

1596. — Puisque le débiteur peut recueillir les fruits de l'immeuble hypothéqué ou les vendre, même par avance, il a le droit, par les mêmes raisons, de donner cet immeuble à bail à loyer ou à bail à ferme : l'exercice de ce droit ne peut appartenir qu'au débiteur, qui a conservé la possession et la jouissance de l'immeuble hypothéqué, et on peut même dire qu'il est utile pour les créanciers inscrits

1 XXX, n° 230.

qu'il en soit ainsi, car si l'immeuble rural n'était pas cultivé, ni la maison manable occupée, leur valeur serait rapidement amoindrie.

Ce droit n'est même pas limité à la durée ordinaire des baux que l'on peut considérer comme des actes d'administration, à la durée de neuf années, et le débiteur a le droit, malgré l'existence d'inscriptions sur l'immeuble, de consentir des baux dont la durée peut aller jusqu'à dix-huit années : au delà de ce laps de temps, nous dirons tout à l'heure que, à notre avis du moins, il n'a pas ce droit, mais il l'a pour cette période. Sans doute nous avons reconnu, en traitant de la nature du bail, que dans notre droit actuel le bail n'est un acte d'administration que s'il est fait pour une durée ne dépassant pas neuf années ;* mais le débiteur n'est pas un administrateur de la chose d'autrui. ni un propriétaire sous condition, ni un usufruitier : il est plein propriétaire, et, à défaut d'un texte qui limite ses pouvoirs, il peut, au moins jusqu'à dix-huit années, faire un bail des immeubles grevés, du moment où ce bail n'est pas attaqué pour cause de fraude.*

1597. — La loi belge de 1851 a modifié sur ce point le système de la loi française. L'article 45 de cette loi est ainsi conçu, dans son quatrième alinéa :

« Les baux contractés de bonne foi après la constitution « de l'hypothèque seront aussi respectés; toutefois, s'ils « sont faits pour un terme qui excède neuf ans, la durée en « sera réduite conformément à l'article 1 429 du Code civil. »

Cette disposition nous paraît très bonne : il est vrai que le débiteur est resté propriétaire de l'immeuble hypothéqué, mais nous avons ajouté, en constatant ce principe, qu'il fallait le restreindre par un autre, à savoir que le débiteur

1 Traité du Louage, I, n0ï 47 et suiv.

2 Cassation, 8 avril 1863, Sirey, 63, 1, 372. — Troplong, De la Transcription, n° 202 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 17, p. 430. — Compar. Rouen, 18 février 1854, Sirey, 56, II, 38, et Dalloz, 54, II, 242.

ne pouvait rien faire qui diminuât la valeur du gage établi au profit des créanciers hypothécaires. Or, dans des circonstances économiques ordinaires, les baux dits de longue durée, c'est-à-dire dépassant neuf années, sont de nature à diminuer la valeur de l'immeuble : c'est sur cette donnée que sont fondés les articles 595, 1 429 et 1 71 8 du Code civil , qui limitent au droit de passer des baux de cette durée les pouvoirs de l'usufruitier, du mari de la femme commune en biens et du tuteur. Des motifs de même ordre doivent limiter, en législation, les pouvoirs du propriétaire de biens hypothéqués : la loi doit lui défendre des actes qui, par leur caractère, sont de nature à amoindrir la valeur de biens qu'il est tenu de conserver sans altération pour les créanciers investis d'un droit de privilège ou d'hypothèque.

1598. — Lorsque des baux sont faits pour plus de dixhuit années, l'article 2 de la loi du 23 mars 1855 les assujettit à la formalité de la transcription : faut-il en conclure que le bail d'un immeuble déjà grevé d'hypothèques sera opposable pour toute sa durée aux créanciers antérieurement inscrits, à la seule condition d'être transcrit?

C'est la conclusion à laquelle arrive M. Pont,1 tout en regrettant que l'état de notre législation impose celte solution, qui peut être très préjudiciable aux créanciers hypothécaires; mais il est impossible, dit-il, d'établir une prohibition que la loi ne crée pas, et aucun texte dans nos lois ne déclare les baux de plus de dix-huit ans inopposables aux créanciers hypothécaires. Avant la loi du 23 mars 1855, il n'y avait aucune distinction à faire entre les baux de plus de dix-huit ans et ceux d'une durée inférieure : les uns comme les autres étaient valables, du moment où le créancier ne pouvait les faire annuler comme frauduleux. La loi de 1855, en imposant la transcription au-dessus de dix-huit ans, n'a dit qu'une chose : si des baux de cette durée ne sont pas transcrits, ils sont inopposables aux tiers, mais, s'ils le

1 Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 368.

Guil. Privilèges, in. 31

sont, ils deviennent opposables pour toute leur durée, aux créanciers hypothécaires comme aux autres tiers.

Cette solution doit, à notre avis, être rejetée.

En imposant l'obligation de faire transcrire les baux audessus de dix-huit ans. la loi de 1 855 les assimile à des actes constitutifs de droits réels ; encore bien que le bail n'engendre au profit du preneur qu'un droit personnel, lorsqu'il a une durée aussi longue, la dépréciation qu'il peut causer à l'immeuble le rend aussi dangereux qu'un droit réel. De là vient que la loi soumet ces actes au régime de publicité des droits réels ; et, de même qu'un droit réel, une servitude par exemple, constituée par un acte transcrit après l'inscription de l'hypothèque, ne serait pas opposable au créancier hypothécaire antérieur, de même le bail de cette durée ne lui sera pas opposable. Si au lieu d'un créancier hypothécaire il s'agissait d'un acquéreur, nul ne soutiendrait qu'on pourrait, après la transcription de la vente, faire transcrire un bail de plus de dix-huit années, pas plus que l'on ne pourrait faire enregistrer un bail d'une durée inférieure ; et le droit du créancier hypothécaire inscrit ne peut pas être ébranlé par des actes inopposables à l'acquéreur, il est un tiers tout aussi bien que celui-ci.1

1599. — Le débiteur, qui peut donner à bail les immeubles grevés d'hypothèque, a, comme conséquence nécessaire des droits d'administration et de jouissance qu'il conserve, la faculté de toucher les loyers ou fermages, non seulement lorsqu'ils sont échus, mais encore les loyers ou fermages à échoir.

Toutefois, lorsqu'il s'agit de ces paiements faits par anticipation, le droit du débiteur doit se concilier avec le respect du droit des créanciers hypothécaires : nous avons dit, et nous allons bientôt développer cette idée, que les fruits de l'immeuble sont immobilisés au profit des créanciers

1 Troplong, De la Transcription, n° 201 ; Flandin, De la Transcription, II, nos 1252-1260 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 20, p. 431.

hypothécaires par la saisie ; si le débiteur pouvait indéfiniment recevoir par anticipation les revenus de l'immeuble, les paiements ainsi faits rendraient illusoire ce droit des créanciers. Aussi la loi du 23 mars 1 855 est-elle venue, dans une mesure que nous allons indiquer, apporter une limite à cette faculté.

1600. — Les pouvoirs d'administration, de jouissance et de disposition que nous venons de reconnaître au profit du débiteur, malgré l'existence de l'hypothèque, vont être restreints par la main-mise pratiquée par les créanciers sur l'immeuble grevé: le commandement préalable à la saisie immobilière et la transcription de cette saisie vont modifier ces pouvoirs dans une mesure que nous avons à faire connaître, en nous occupant d'abord des effets du commandement, puis de ceux de la transcription de la saisie.

1601 . — En ce qui concerne les effets du commandement, l'article 684 du Code de procédure civile est ainsi conçu :

« Les baux qui n'auront pas acquis date certaine avant le « commandement pourront être annulés, si les créanciers « ou l'adjudicataire le demandent. »

Il résulte de ce texte que l'efficacité des baux de l'immeuble grevé d'hypothèques varie, suivant qu'ils ont acquis ou non date certaine avant le commandement à fin de saisie.

S'ils n'ont acquis date certaine qu'après le commandement, ils « pourront être annulés » à la demande des créanciers ou de l'adjudicataire. Il importe de bien préciser la valeur de ces expressions, qui indiquent que la nullité de ces baux ne doit pas être nécessairement prononcée, mais que les tribunaux ont une certaine liberté d'appréciation dont nous devons fixer l'étendue.

Ce texte ne signifie pas que les tribunaux ne devront annuler les baux qui ont acquis date certaine après le commandement que s'ils sont frauduleux : si l'article 684 n'avait que cette portée, il serait complètement inutile, car, d'après le droit commun, les créanciers hypothécaires peuvent ob-

tenir l'annulation de tout acte fait en fraude de leurs droits. Mais, d'un autre côté, la forme de sa rédaction indique que les tribunaux ne doivent pas les annuler tous, et seulement à raison de la date de leur enregistrement.

Voici Tinterprétation que la jurisprudence a admise : elle nous paraît donner à l'article 684 sa véritable portée, et nous l'avons admise dans notre Traité du Louage.1

Si le bail qui n'a acquis date certaine qu'après le commandement ne cause aucun préjudice aux créanciers, les tribunaux ne devront pas en prononcer la nullité : sans intérêt pas d'action, et les créanciers sont mal venus à demander la nullité d'un bail qui est un acte de bonne administration et ne leur cause aucun grief. Si au contraire le bail leur occasionne un préjudice, encore bien qu'aucune fraude ne soit établie ni même alléguée, la nullité devra en être prononcée : c'est en cela que consiste la portée de l'article 684, et la dérogation qu'il apporte au droit commun.8

1602. — Si le bail a acquis date certaine avant le commandement à fin de saisie, l'article 684 cesse d'êlre applicable ; le droit commun reprend son empire, et voici quelles en sont les conséquences, au point de vue de la validité ou de la nullité de ce bail.

S'il est établi qu'il a été fait en fraude des droits des créanciers, il sera annulé, par application de l'article M67.3

Si le caractère frauduleux n'en est pas établi, et qu'il n'excède pas dix-huit années, il sera opposable aux créanciers pour toute sa durée, conformément à l'opinion que nous

2 Nimes, 4 mars 1850, Dalloz, 52, II, 449 ; Paris, 19 août 1852, Dàlloz, 53, II, 221 ; Cassation, 8 mai 1872, Sirey, 72, I, 841, et Dalloz, 72, I, 372 ; Alger, 4 février 1876, sous Cassation, 27 novembre 1875, Dalloz, 76, I, 151 ; Cassation, 22 mai 1878, Sirey, 79, I, 109, et Dalloz, 78, 1, 484 ; Cassation, 9 décembre 1878, Sirey, 79, I, 360, et Dalloz, 79, I, 310 ; Cassation, 1er juin 1892, Sirey, 92, I, 312, et Dalloz, 92, I, 384.

3 Cassation, 27 janvier 1862, Sirey, 62, I, 232, et Dalloz, 62, I,

avons admise sur l'étendue des droits du débiteur, en ce qui concerne la durée du bail de l'immeuble hypothéqué.1

Si le bail, tout en n'ayant aucun caractère frauduleux, est d'une durée de plus de dix-huit années, la loi du 23 mars 1855 va infïuer sur son opposabilité aux tiers. S'il est transcrit, il sera opposable pour toute sa durée aux créanciers dont l'inscription est postérieure à la transcription du bail, mais, quant aux créanciers inscrits antérieurement, il ne vaudra que pour une période de dix-huit années.* S'il n'est pas transcrit, il ne pourra être opposé aux créanciers que pour la fin de la période de dix-huit années en cours au moment du commandement. On traitera ce bail comme s'il avait été fait pour une période de dix-huit années en cours lors du commandement, et on laissera achever cette période.3

1603. — La transcription va apporter d'autres restrictions au pouvoir du débiteur, soit en ce qui concerne la faculté de disposer de l'immeuble, soit au point de vue de la jouissance des fruits.

Au point de vue du droit de disposition de l'immeuble, l'article 686 du Code de procédure porte que « la partie sai- « sie ne peut, à compter du jour de la transcription de la « saisie, aliéner les immeubles saisis, à peine de nullité, et « sans qu'il soit besoin de la faire prononcer. » Il nous suffît d'indiquer ici cette prohibition, dont nous avons étudié les motifs et l'étendue :' rappelons seulement que l'on reconnaît que l'article 686 ne défend que l'aliénation de l'immeuble saisi, point la constitution d'hypothèque sur cet immeuble, constitution qui sera valable malgré la saisie qui la précède.

3 Troplong, De la Transcription, n* 205; Flandin, Delà Transcription, II, n° 1270 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 18, p. 430-431.

* Voir notre Traité de la Vente, I, nos 114-116 i.

f 604. — Au point de vue des fruits, l'article 682 du Code de procédure renferme la disposition suivante : « Les « fruits naturels et industriels recueillis postérieurement à « la transcription, ou le prix qui en proviendra, seront « immobilisés, pour être distribués avec le prix de l'im- « meuble par ordre d'hypothèque. »

Dans le cas où l'immeuble saisi est loué, l'article 684 ajoute : « Les loyers et fermages seront immobilisés à par- « tir de la transcription delà saisie, pour être distribués en « ordre d'hypothèque. » Enfin l'article 683 porte que « le « saisi ne pourra faire aucune coupe de bois ni dégrada- « tions... »

De ces textes du Code de procédure il convient de rapprocher, pour bien fixer l'étendue des droits du débiteur sur l'immeuble hypothéqué, lorsqu'il vient à être saisi, l'article 2, n° 5, de la loi du 23 mars 1 855, d'après lequel on doit transcrire tout acte ou jugement, constatant, même pour un bail de moins de dix-huit ans, quittance ou cession d'une somme équivalente à trois années de loyers ou fermages non échus.

A l'aide de ces textes, nous allons déterminer quelles restrictions la saisie apporte au droit de jouissance du débiteur sur l'immeuble saisi.

1604i. — Il résulte de l'article 682 que les fruits sont immobilisés à partir de la transcription de la saisie, sans que l'on ait à distinguer par qui ils ont été perçus, par le saisi, ou par un séquestre nommé à la requête des créanciers.

Une opinion soutient cependant qu'il n'y a pas d'immobilisation si les créanciers hypothécaires n'ont point, en usant du droit que leur donne l'article 681 , fait procéder à la récolte et à la vente des fruits. S'ils ont laissé l'immeuble en la jouissance du débiteur, la loi ne leur donne pas, dit-on, le droit de demander compte des fruits à celui-ci ; et par suite, s'il les a remis à ses créanciers chirographaires, ceux-ci pourront les garder.1

1 Caen, 26 avril 1842, Dalloz, 51, II, 236.

Cette opinion doit être repoussée, à notre avis, aussi bien parles termes de l'article 681 que par ceux de l'article 682, comme aussi par les motifs de ces deux textes. L'article 682 pose le principe que tous les fruits de l'immeuble sont immobilisés à partir de la transcription de la saisie, pour être distribués avec le prix de l'immeuble par ordre d'hypothèque, et ce texte, par la généralité de ses termes, n'autorise aucune distinction entre les fruits perçus par le débiteur lui-même, ou récoltés et vendus à la requête des créanciers hypothécaires. L'article 681 fournit un argument dans le même sens : en déclarant que le saisi restera en possession jusqu'à la vente « comme séquestre judiciaire », il montre suffisamment qu'il ne jouit pas de l'immeuble dans son intérêt, mais dans l'intérêt des tiers qui ont sur cet immeuble des droits, comme le ferait un séquestre étranger. Enfin le but de la loi, qui est d'ajouter au prix de l'immeuble la valeur des fruits depuis la transcription de la saisie, ne serait pas atteint dans le système que nous combattons.1

f 605. — Il importe de remarquer que cette immobilisation des fruits constitue une fiction, introduite seulement dans l'intérêt des créanciers hypothécaires et pour mieux assurer leur remboursement, alors que la saisie des immeubles révèle l'insolvabilité du débiteur. Cette fiction ne peut être étendue au-delà de ses limites, et c'est avec raison que l'on a décidé, d'abord, qu'elle ne pourrait être invoquée par l'adjudicataire de l'immeuble exproprié, mais par les seuls créanciers hypothécaires ;2 puis, une fois les créanciers hypothécaires désintéressés, la fiction cesse de conserver son empire, et le prix des fruits restant sera distribué par voie de contribution, comme prix d'objets mobiliers.3

1606. — Si l'immeuble saisi, au lieu d'être en la possession du débiteur, a été donné par lui à bail à loyer ou à

1 Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, V, Quest. 2276.

2 Cassation, 24 janvier 1872, Dalloz, 72, I, 438. * Pau, 2 décembre 1890, Dalloz, 91, II, 275.

ferme, les loyers ou fermages sont immobilisés, comme les fruits naturels ou industriels, à partir de la transcription de la saisie : mais quel va être à ce moment, et vis-àvis des créanciers inscrits en faveur desquels l'immobilisation est créée, l'effet d'une cession de lovers ou fermages que le débiteur a consentie par anticipation ?

Il faut, pour résoudre cette question, distinguer trois hypothèses : celle où la cession a été signifiée ou acceptée après l'inscription des créanciers hypothécaires, celle où elle l'a été auparavant, et enfin celle où elle a été non seulement signifiée ou acceptée, mais transcrite auparavant.

1 607. — Dans le premier cas, celui où l'acceptation ou la signification de la cession est antérieure à l'inscription des créanciers, il y a une vive controverse sur les effets de la cession.

D'après une opinion, si elle porte sur moins de trois années de loyers, elle est opposable aux créanciers hypothécaires, malgré l'antériorité de leur inscription.

Avant la loi du 23 mars 1855, dit-on, aucun texte ni aucun principe* ne s'opposaient à ce que le débiteur, resté maître d'administrer comme bon lui semblait l'immeuble grevé d'hypothèques, consentît une cession de loyers par anticipation, malgré l'existence des inscriptions : il ne disposait que de ce qui lui appartenait, les revenus de l'immeuble, et, à moins que les créanciers ne pussent faire annuler la convention pour cause de fraude, elle leur était opposable pour toute sa durée.

La loi de 1855 a modifié ce régime, en ce sens qu'elle a imposé la transcription des cessions de loyers à échoir faites pour une période de trois années ; mais, pour les cessions moins longues, la loi de 1855 ne les atteint pas, elles demeurent donc dans les pouvoirs du débiteur et ne peuvent être critiquées par les créanciers, hormis le cas de fraude.1

1 Rouen, 4 avril 1843, Sirey, 43, II, 413 ; Douai, 26 février 1850, Sirey, 50, II, 517, et Dalloz, 52, II, 78 ; Colmar, 6 août 1851, Sirey, 54, II, 429, et Dalloz, 53, II. 53 ; Nîmes, 7 juillet 1852, Sirey,

1608. — Nous croyons au contraire que ces cessions ne sont pas opposables aux créanciers antérieurement inscrits, même si elles portent sur moins de trois années, et qu'elles soient, à raison de cette courte durée, opposables aux autres tiers à la seule condition d'avoir acquis date certaine.

Le débiteur a sans doute le droit d'administrer l'immeuble grevé d'hypothèque, mais ce droit doit se concilier avec Je droit que les créanciers inscrits acquièrent par la transcription de la saisie : à partir de ce moment ils ont droit aux fruits de l'immeuble, et les conventions que le débiteur peut faire ne doivent pas être de nature à nuire à ce droit éventuel des créanciers. Les cessionnaires qui traitent avec le débiteur savent à quoi s'en tenir : ils connaissent par les inscriptions les droits hypothécaires grevant l'immeuble, ils savent qu'à un moment donné les revenus peuvent appartenir à ces créanciers ; ils ne peuvent donc se plaindre si, à un moment donné, une saisie, sur l'éventualité de laquelle ils devaient compter, leur enlève une partie du bénéfice de leur contrat. Leur droit aux loyers, qui n'est qu'un droit personnel, sera primé par le droit réel antérieur des créanciers inscrits.1

53, II, 53, et Dalloz, 54, II, 212 ; Rouen, 18 février 1854, Sirey, 56, II, 38, et Dalloz, 55, II, 258 ; Tribunal de Bourges, 23 décembre 1887, Pandectes françaises, 88, II, 173 ; Tribunal de Châteauroux, 16 avril 1894, Dalloz, 95, II, 193 ; Paris, 24 décembre 1894, Dalloz, 95, II, 385 ; Bordeaux, 27 mars 1895, Dalloz, 95, II, 390. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 444 ; Proudhon, De l'Usufruit,

I, n° 87 ; Duvergier, Du Louage, I, n° 464 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 777 ter ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1281 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 366 ; Wahl, Note, Sirey, 1897, II, 1 et suiv. ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 216.

1 Nîmes, 28 janvier 1810, Sirey, c. n., III, II, 194; Cassation, 3 (ou 5) novembre 1813, Sirey, c. n., IV, I, 459 ; Nîmes, 24 août 1819, Sirey, c. n., VI, II, 135 ; Bourges, 3 février 1851, Sirey, 52,

II, 425, et Dalloz, 55, II, 15 ; Rouen, 1er février 1854, Sirey, 56, II, 398, et Dalloz, 54, II, 241 ; Cassation, 23 mars 1859, Sirey, 60, 1, 72, et Dalloz, 59; I, 433 ; Metz, 30 avril 1863, Sirey, 64, II, 191, et Dal-

A plus forte raison en sera-t-il ainsi si la cession, portant sur plus de trois années de loyers ou fermages, n'a été transcrite qu'après l'inscription des créanciers : cette transcription postérieure à l'inscription ne donne au cessionnaire aucun droit réel opposable aux créanciers hypothécaires antérieurs ; et, s'il demandait à restreindre sa cession à moins de trois années, il se heurterait à la fois aux arguments que nous venons de présenter, pour les cessions faites pour moins de trois années, et à l'article 2 de la loi de 1855. Ce texte en effet ne permet pas de scinder les cessions de loyers de trois années ou au delà, et elles sont opposables pour toute leur durée, ou tout à fait inopposables, suivant les principes généraux en matière de publicité de droits réels.1

1609. — Dans le second cas, lorsque la cession a été signifiée ou acceptée avant l'inscription des créances hypothécaires, les effets de cette cession varieront suivant sa durée, et, si elle atteint ou dépasse trois années de loyers, suivant l'époque à laquelle elle a été transcrite.

Si la cession est faite pour moins de trois années de loyers, elle sera opposable pour toute sa durée aux créanciers inscrits postérieurement. La loi de 1855 n'atteint pas en effet les cessions de cette nature : elles les a considérées, comme l'a très bien dit la chambre des requêtes dans son arrêt du 6 mai 1867, « comme n'affectant pas d'une manière assez « notable la valeur de l'immeuble et n'offrant pas pour les « tiers un danger assez sérieux ». Ceux-ci, qui doivent les respecter, bien que rien ne leur en révèle l'existence, sont obligés de les supporter, non seulement jusqu'à la transcrip-

loz, 66, V, 420 ; Caen, 21 décembre 1874, Dalloz, 76, II, 81 ; Angers, 16 février 1882, Dalloz, 83, II, 219 ; Tribunal de la Seine, 4 février 1893, Sirey, 97, II, 1 ; Caen, 6 juin 1893, Dalloz, 94, II, 289. — Merlin, Répert., V° Tiers détenteur, n° 4 ; Duranton, XVII, n° 163 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 31, p. 432-433 ; Garsonnet, Traité théorique et pratique de procédure, IV, § 663 ; de Loynes, Note, Dalloz, 1895, II, 311, et Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 2036. 1 Caen, 6 juin 1893, Dalloz, 94, II, 289.

tion de la saisie, mais pendant toute leur durée. La transcription de la saisie a bien pour résultat d'immobiliser les fruits et revenus, mais ceux-là seulement qui n'ont pas été, antérieurement à la transcription, l'objet d'un transport régulier et opposable ergà omnes.1

16 ÎO. — Si la cession signifiée ou acceptée avant toute inscription est faite pour plus de trois années, et qu'elle soit régulièrement transcrite, mais après l'inscription des hypothèques, est-elle opposable, à partir de la transcription de la saisie, pour moins de trois années, ou, en d'autres termes, est-elle réductible à cette période?

Oui, d'après une opinion. Il faut, dit-on, assimiler les cessions de loyers faites pour trois années et au delà aux baux de plus de dix-huit années, pour lesquels la loi déclare, dans l'article 3, qu'ils peuvent être opposés aux tiers pour une durée de dix-huit années. La raison de décider est la même : les cessions de loyers de trois années et au delà, comme les baux de plus de dix-huit années, ont été considérés par les législateurs de 1855 comme des actes graves, de nature à déprécier la valeur des immeubles, et ils doivent être transcrits pour être opposables aux tiers. Mais, au dessous de cette durée, ce ne sont plus que des actes d'administration normale, qui sont valables à la seule condition d'avoir acquis date certaine avant la naissance du droit de ceux auxquels on les oppose.*

1611. — Nous croyons au contraire que les cessions de loyers de trois années et au delà, non opposables pour toute leur durée, parce qu'elles ne sont pas transcrites avant les inscriptions, ne le sont pas non plus pour une durée de moins de trois années.

1 Grenoble, 17 juin 1865, Sirey, 65, II, 271 ; Cassation, 6 mai 1867, Sirey, 67, I, 233, et Dalloz, 67, I, 308. - Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 24, p. 433 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 366.

2 Flandin, De la Transcription, II, nos 1279-1281 ; Aubry et Rau, III, $ 286, texte et note 25, p. 433-434.

Constatons d'abord que, si l'article 3 de la loi de 1855 permet d'opposer pour une durée de dix-huit années les baux de plus de dix-huit années non transcrits, il ne dit rien de pareil pour les cessions de loyers de trois années et au delà ; et si nous montrons que cette différence dans le texte de la loi s'explique par la différence de nature des deux actes, il sera impossible d'appliquer aux cessions ce que la loi dit des baux.

Or le bail de plus de dix-huit années, exempt de fraude parce que le prix est en rapport avec la valeur locative de l'immeuble, n'est jamais suspect ; s'il est consenti pour une durée trop longue, on le réduit, et c'est ce que fait la loi de 1855. Tout autre est le caractère de la cession de loyers faite par anticipation : consentie pour une longue durée par un débiteur insolvable, à la veille des poursuites qui vont être dirigées contre lui, elle est suspecte, et voilà pourquoi la loi la déclare inopposable pour le tout, sans apporter le tempérament qu'elle apporte pour les baux. La cession trop longue est d'autant plus redoutable qu'il est impossible de savoir si elle est sincère ou non, et si le cessionnaire touchera réellement les loyers qui lui sont délégués.

Il faut donc respecter la distinction écrite dans les articles 2 et 3 de la loi de 1855, et, tandis que les baux trop longs sont réduits, les cessions de loyers d'une durée excessive sont indivisibles, et inopposables aux tiers pour le tout.1

1612. — Dans la troisième hypothèse, celle où la cession de loyers a été non seulement signifiée ou acceptée, mais transcrite avant l'inscription des hypothèques, il n'y a aucune difficulté : la cession est alors opposable aux créanciers hypothécaires pour toute sa durée, sauf le cas de fraude. Mais, comme nous venons de le dire, la preuve de la fraude, qui consiste ici en une simulation, est bien difficile à fournir.

1 Riom, 11 décembre 1860, Sirey, 62, II, 415 ; Caen, 6 juin 1893, Dalloz, 94, II, 289. — Troplong, Delà Transcription, n° 209.

1613. — Ce que nous avons dit des cessions de loyers ou de fermages à échoir doit être appliqué aux quittances données par anticipation, que l'article .2 de ia loi de 4855 place sur la même ligne que les cessions.

1614. — Pour que le tableau des restrictions que la loi apporte au droit d'administration et de jouissance du propriétaire de l'immeuble hypothéqué soit complet, il nous reste à examiner comment ce droit est restreint, au cas de vente amiable, par la procédure de purge, soit que les créanciers fassent au tiers détenteur une sommation de payer, purger ou délaisser, soit que le tiers détenteur notifie son contrat. Mais nous devons nous borner en ce moment à signaler cette question, que nous étudierons dans la section suivante, consacrée à la situation du tiers détenteur de V immeuble hypothéqué.

1615. — La perte fortuite, totale ou partielle, des immeubles hypothéqués, exerce sur les rapports du créancier et du débiteur une influence que nous devons faire connaître : le créancier a consenti à confier son argent au débiteur à raison des sûretés que celui-ci lui donnait, et si la situation se modifie, que le gage soit détérioré et ait par suite diminué de valeur, le créancier peut poursuivre son remboursement. Ce n'est qu'une application du principe général de la condition résolutoire : le contrat est résoluble lorsque Tune des parties ne peut plus, même sans son fait, remplir les engagements qu'elle a pris.

Mais il faut tenir compte, dans l'exercice de ce droit accordé au créancier, de ce que le débiteur n'est pas en faute, et qu'il est lui-même victime de la détérioration de son immeuble.

La loi concilie ces deux idées en accordant au créancier, dans l'article 2131. le droit de poursuivre son remboursement, mais en permettant au débiteur d'offrir un supplément d'hypothèque, l'équivalent de la valeur qui a disparu :

« Pareillement, dit ce texte, en cas que l'immeuble ou les ♦x immeubles présents, assujettis à l'hypothèque, eussent

« péri ou éprouvé des dégradations, de manière qu'ils fus- « sent devenus insuffisants pour la sûreté du créancier, « celui-ci pourra poursuivre dès à présent son rembourse- « ment, ou obtenir un supplément d'hypothèque. »

1616. — L'article 21 31 est mal rédigé, en ce sens qu'il paraît donner au créancier l'option entre la demande en paiement immédiat et la demande en supplément d'hypothèque. On s'accorde au contraire à reconnaître que c'est au débiteur que l'option appartient : en présence de la perte totale ou partielle des immeubles hypothéqués, le créancier a un droit, celui de demander son remboursement; mais le débiteur, qui n'a commis aucune faute, peut, s'il le veut, l'obliger à recevoir un supplément d'hypothèque équivalent à la valeur qui a disparu dans l'ancienne affectation hypothécaire. Cette interprétation est la seule qui concilie les droits du créancier avec l'intérêt qui s'attache à la situation du débiteur malheureux et de bonne foi.1

1617. — Les créanciers hypothécaires ne peuvent se plaindre que de l'insuffisance du gage survenue depuis la constitution de leur hypothèque : «... Au cas que les im- « meubles... eussent péri ou éprouvé des dégradations, « dit l'article 2131 , de manière qu'ils fussent devenus insuf- « fisants pour la sûreté du créancier. » D'ailleurs les motifs de ce texte veulent qu'il en soit ainsi: il n'y a aucune inexécution de l'engagement du débiteur lorsque les biens sont restés dans l'état où ils étaient lorsque l'hypothèque a été créée ; c'était au créancier à mieux mesurer à ce moment l'étendue des sûretés qui lui étaient nécessaires.2

1 Rouen, 10 mai 1839, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 1333. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2131, n° 2 ; Grenier, Des Hypothèques, I, n° 64 ; Duranton, XI, n° 121, et XIX, n9 380 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 542 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 29, p. 435; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 692. — Contra, Cassation, 17 mars 1818, Sirey, G. n., V, I, 451.

2 Persil, Régime hypothécaire, I, article 2131, n° 5 ; Duranton, XIX, n° 383 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 31, p. 436 ;

1618. — On admet en général que l'article 2131 doit être restreint au cas où il y a détérioration matérielle de l'immeuble grevé d'hypothèque, et on ne peut l'étendre au cas où l'immeuble a diminué de valeur sans être matériellement atteint, lorsqu'il a été déprécié par des faits extrinsèques. Le percement d'une rue, qui enlève à la maison hypothéquée sa valeur pour l'usage commercial auquel elle était destinée, la création, dans le voisinage d'une maison d'agrément, d'un établissement incommode ou insalubre qui en empêchera la location ou la vente, peuvent causer à l'immeuble un dommage aussi réel qu'une détérioration matérielle ; mais l'article 2 1 31 ne vise que le cas où l'immeuble a « péri, ou éprouvé des dégradations ; » et ces expressions, qui ne se réfèrent qu'à un dommage matériel, ne peuvent être étendues au cas de dépréciation.1

Nous sommes d'un avis contraire.

Si l'article 21 31 constituait un texte d'exception, s'il créait une déchéance contraire aux principes généraux du droit, il est certain qu'on ne pourrait l'étendre à une hypothèse qu'il n'a pas prévue ; mais tel n'est pas le caractère de ce texte, il n'est, comme nous l'avons dit. qu'une application du principe de la condition résolutoire, écrit dans l'article \ 184, et qui domine toute la matière des contrats, aussi bien, selon nous, les contrats unilatéraux que les contrats synallagmatiques.2 La cause du prêt fait par le créancier hypothécaire n'est pas seulement dans l'engagement personnel du débiteur de restituer la somme prêtée, elle est aussi, peut-être même surtout, dans l'affectation hypothécaire qu'il a stipulée ; et si ce gage perd une portion notable de sa valeur, il y a lieu à résolution, que la cause de celte perte soit une détérioration ou une dépréciation de l'immeuble.

Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 693. — Voir toutefois Riom, 24 août 1810, Sirey, c. n., III, II, 342.

1 Duranton, XIX, n° 382 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 32, p. 436 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 693.

J Voir, sur ce point, notre Traité du Prêt, nos 194 1-195.

On comprend 1res bien que l'article 2131 n'ait pas prévu cette hypothèse, qui sera en fait très exceptionnelle ; puis cette indication dans Ja loi eût été de nature à faire naître beaucoup de procès, pour des dépréciations alléguées par le créancier, mais en fait très problématiques. Mais un texte spécial n'est pas nécessaire, et. du moment où il sera certain en fait que l'immeuble est déprécié, à ce point, par exemple, que depuis plusieurs années on ne peut plus le louer, l'article 1184 suffît, à notre avis, pour permettre au créancier de demander la résolution.

1619. — Nous avons dit que l'article 2131 est applicable dans tous les cas où l'immeuble est détérioré, que Ja détérioration provienne du fait du débiteur ou d'un cas fortuit : la seule différence est que, dans le premier cas, c'est l'article 1 1 88 qui sera applicable, et le créancier pourra obtenir son remboursement, tandis que, dans le second cas c'est l'article 2131, et le débiteur a le droit d'arrêter la demande en remboursement en offrant un supplément d'hypothèque.

Il faut ajouter, avec un arrêt d'Orléans,1 que l'article 21 31 sera encore applicable lorsque les détériorations proviennent du fait des tiers détenteurs de l'immeuble hypothéqué. Par rapport au débiteur personnel de la dette hypothécaire, ce fait du tiers détenteur est un cas de force majeure, tombant par suite sous l'application de l'article 21 31 , mais avec la faculté d'offrir un supplément d'hypothèque que ce texte accorde au débiteur.

1620. — Plusieurs arrêts de la Cour de Paris5 et un jugement du tribunal de la Seine,3 dont la doctrine est approuvée par M. Pont/ décident que le créancier hypothécaire peut, sinon invoquer l'article 2131, du moins pour-

1 24 mars 1859, Sirey, 59, II, 673.

2 Paris, 6 avril 1850, Dalloz, 50, II, 576 ; Paris, 22 novembre 1853, Dalloz, 55, II, 171 ; Paris, 15 mai 1865, Sirey, 65, II, 257.

3 9 avril 1891, Pandectes françaises, 93, II, 73.

4 Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 691.

suivre son débiteur pour obtenir une hypothèque judiciaire, dans l'hypothèse suivante. Les immeubles sur lesquels existait l'hypothèque conventionnelle ont été vendus, et il est certain que le prix ne sera pas suffisant pour désintéresser le créancier hypothécaire ; on admet que, à raison de l'insuffisance désormais certaine de son gage spécial, le créancier pourra obtenir un gage général au moyen d'un jugement de condamnation et de l'hypothèque judiciaire qu'il entraînera.

Nous ne pouvons admettre cette théorie. Que la créance soit échue ou non au moment où l'insuffisance du gage est constatée, nous croyons que le créancier ne peut obtenir d'hypothèque judiciaire pour garantir sa créance.

Nous écartons l'hypothèse où il existe entre lui et le débiteur une contestation sur l'existence ou l'étendue de la dette : ce débat, qui amène un jugement fixant le chiffre de la créance, entraîne hypothèque, comme nous l'avons dit en traitant de l'hypothèque judiciaire.1 Mais supposons qu'il n'y ait aucun débat entre le créancier et le débiteur : si la dette n'est pas échue, le créancier ne peut agir en justice, le terme convenu n'étant pas arrivé, ni le débiteur en déconfiture; et si elle est échue, ou si le débiteur est en déconfiture, il n'a qu'à poursuivre celui-ci en vertu du titre exécutoire qui lui a conféré l'hypothèque, mais il n'a pas le droit, à notre avis du moins, d'assigner en justice le débiteur. On reconnaît que l'article 2131 n'est pas applicable, puisque les sûretés convenues n'ont subi aucune dépréciation, elles étaient insuffisantes dès l'origine ; et, en dehors de ce texte, nous n'en voyons aucun qui autorise le créancier à poursuivre son débiteur pour obtenir un supplément d'hypothèque, pas plus sous la forme d'une hypothèque judiciaire que sous celle d'une nouvelle hypothèque conventionnelle.

1021. — Nous avons dit, en traitant de la réduction de

A Suprà, Tome II, n° 914.

Guil. Privilèges, m. 82

l'hypothèque légale de la femme,1 et il importe de le rappeler ici, que l'article 2131 est applicable par analogie à cette hypothèque, lorsqu'elle a été réduite, et, plus généralement, à toutes les hypothèques qui ont été l'objet d'une réduction. On peut en effet les assimiler alors à des hypothèques conventionnelles, en ce sens que, comme pour l'hypothèque conventionnelle, l'importance du gage a été discutée et mesurée à l'étendue de la créance. Si des événements même fortuits diminuent le gage, la créance restant la même, le créancier doit être autorisé à obtenir un supplément de garantie.

1 622. — A propos de la situation que l'hypothèque fait au propriétaire de l'immeuble grevé, une dernière question se pose: la chose jugée contre lui, relativement à l'immeuble grevé, est-elle opposable aux créanciers hypothécaires qui n'ont pas été parties au procès ?

La question est très controversée ; mais, comme elle naît de l'examen de l'article 1351 et de l'étude des principes de l'autorité de la chose jugée, nous n'avons pas à l'examiner ici d'une façon approfondie. Toutefois sa solution est trop importante dans le droit hypothécaire pour que nous ne donnions pas notre opinion sur elle, avec les motifs qui nous ont déterminé à l'adopter.

Presque toute la doctrine,1 la jurisprudence de la Cour de cassation jusqu'en 1849,3 et un certain nombre d'arrêts

■ Duranton, XIII, n° 507 ; Bonnier, Des Preuves, II, n° 880 ; Valette, Mélanges, I, p. 225 et suiv. ; Marcadé, Explicat. du Code Napoléon, V, article 1351, n° 12; Griolet, De l'autorité de la chose jugée, p. 161 et suiv. ; Demolombe, Cours de Code civil, XXX, n" 362 et suiv.; Aubry et Rau, VIII, § 769, texte et note 39, p. 376; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 647 ; Laurent, XX, n0i 105 et suiv. ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 967 ; Colmet de Santerre, V, n° 328 bis XIX.

3 Cassation, 12 Fructidor an IX, Sirey, c. n., I, I, 521 ; Cassation, 16 juin 1811, Sirey, c. n., III, I, 362 ; Cassatiou, 21 août 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 416; Cassation, 3 juillet 1831, Sirey, 32, I, 127 ; Cassation, 26 mai 1841, Sirey, 41, I, 749.

de Cours d'appel1 affirment que les créanciers hypothécaires ne sont pas représentés par leur débiteur, et que la chose jugée ne leur est pas opposable.

Nous croyons, non sans hésitation, devoir adopter l'opinion contraire.

Elle nous paraît, en fait, s'imposer par une nécessité pratique ; si le débiteur ne représente pas, quand il plaide à propos de l'immeuble grevé, les créanciers hypothécaires, il faut que son adversaire les mette tous en cause, à peine de s'exposer à voir recommencer le débat par celui ou ceux qu'il aurait omis, etleur nombre est parfois très considérable:

« Il faudrait donc, disait Merlin dans ses conclusions de- « vant la Cour de cassation le 12 fructidor an IX, pour pou- « voir faire juger sûrement une question de propriété avec « un homme chargé de dettes, mettre en cause tous ceux de « ces créanciers qui auraient acquis hypothèque sur l'im- « meuble que l'on entend revendiquer. Mais c'est bien là « l'idée la plus absurde que l'on puisse mettre en avant. »*

En droit, voici comment cette solution peut se justifier. Sans doute, comme nous l'avons reconnu nous-même,3 l'hypothèque confère un droit réel et immobilier, qui constitue un véritable démembrement de la propriété, et, à ce point de vue, il semblerait que le créancier hypothécaire n'étant pas un simple ayant-cause du débiteur, mais un tiers, doit être appelé dans les instances relatives à l'immeublesur lequel il a un droit de cette nature. Mais ce droit a un caractère tout spécial. Malgré son existence, le débiteur reste en possession, avec tous les attributs extérieurs de la propriété : il habite ou cultive l'immeuble, il le donne à bail, il est, vis-à-vis des tiers, le maître de la chose comme auparavant, en tant que la loi n'a pas restreint ses pouvoirs, comme elle

1 Paris, 2 février 1832, Sirey, 32, II, 301 ; Bourges, 16 novembre 1853, Dalloz, 55, II, 118 ; Nancy, 22 février 1867, Dalloz, 67, II, 201.

3 Quest., V° Opposition (Tierce), § I.

3 Suprà, Tome II, nos 631-634.

Je fait pour les baux de longue durée ou les cessions de loyers par anticipation. Il doit donc être aussi le seul représentant en justice de la propriété de l'immeuble, qu'il s'agisse d'une action à intenter ou à soutenir.

Le créancier a sans doute un droit sur cet immeuble, mais un droit d'une nature spéciale, destiné à produire ses effets plus tard ; et on peut dire que le créancier hypothécaire a, jusqu'à l'échéance de la dette ou jusqu'à certains événements qui vont modifier le droit du débiteur, donné mandat à celui-ci de le représenter pour tout ce qui concerne l'immeuble, aussi bien pour les actions judiciaires que pour l'administration de cet immeuble.

D'ailleurs, suivant la remarque ingénieuse de M. Proudhon, le Code civil nous donne lui-même un exemple de ce droit du débiteur: aux termes de l'article 865 du Code civil, lorsque le rapport d'un immeuble donné se fait en nature, le bien se réunit à la succession franc et quitte de toute charge créée parle donataire. Si la théorie que nous combattons était exacte, les créanciers hypothécaires devraient être parties nécessaires dans l'action en partage, dont le résultat peut être de faire tomber leur droit sur l'immeuble. Au lieu de cela, l'article 865 porte ce qui suit:

«... Les créanciers ayant hypothèque peuvent inter- « venir au partage, pour s'opposer à ce que le rapport se « fasse en fraude de leurs droits. »

Le débiteur représente donc le créancier hypothécaire dans Faction en partage, comme il le représente dans les autres actions judiciaires, par une sorte de mandat légal et nécessaire, car l'obligation d'appeler les créanciers hypothécaires dans tous les procès relatifs à l'immeuble hypothéqué serait une véritable perturbation sociale.1

1 Cassation, 28 août 1849, Sirey, 50, 1, 49, et Dalloz, 50, I, 57 ; Toulouse, 7 mars 1855, Dalloz, 56, II, 110 ; Cassation, 6 décembre 1859, Dalloz, 60, I, 17 ; Limoges, 23 août 1860, Dalloz, 61, II, 6 ; Cassation, 13 décembre 1864, Sirey, 65, I, 27, et Dalloz, 65, I, 42 ; Cassation, 15 juillet 1869, Dalloz, 71, I, 248; Cassation, 2 juillet

1623. — Trois restrictions doivent toutefois être apportées au droit que nous reconnaissons au débiteur de plaider seul à propos de l'immeuble hypothéqué.

En premier lieu, les créanciers hypothécaires peuvent intervenir dans les instances de cette nature. C'est le droit que la loi leur reconnaît dans l'action en partage, et il faut le généraliser, lis peuvent avoir intérêt à surveiller le débat, à présenter des moyens que le débiteur néglige, et ils puisent leur qualité dans le droit propre qui leur appartient sur l'immeuble en litige.

En second lieu, si le débiteur a usé de dol et qu'il y ait eu concert frauduleux entre lui et son adversaire pour lui enlever la propriété de l'immeuble, ou faire reconnaître- sur cet immeuble des droits qui n'existaient pas en réalité, les créanciers hypothécaires pourront attaquer ce jugement par voie de tierce opposition. Ils cessent en effet d'être représentés par leur débiteur lorsque celui-ci commet des actes frauduleux, et la tierce opposition n'est alors que l'une des formes d'exercice de l'action révocatoire de l'article 1167.1

En troisième lieu, les créanciers hypothécaires ne sont pas valablement représentés par le débiteur dans les instances où se discutent leurs propres droits, par exemple le rang dans lequel ils doivent être classés, la perte ou la conservation de leurs privilèges ou de leur hypothèque.2

1879, Sirey, 80, I, 311, et Dalloz, 80, I, 199. — Merlin, Quest., V° Opposition (Tierce), § I ; Proudhon, De l'Usufruit, III, nos 1300 et suiv. ; Carré et Chauveau, Lois de la Procédure, IV, Quest. 1715 ; Larombière, Des Obligations, V, article 1351, nos 117 et suiv.

1 Cassation, Arrêts précités des 6 décembre 1859, 13 décembre 1864 et 15 juillet 1869.

1 Cassation, 20 juin 1854, Sirey, 54, I, 601, et Dalloz, 54, 1, 231 ; Cassation, 2 juillet 1879, Sirey, 80, I, 311, et Dalloz, 80, I, 199. - Larombière, Op. et Loc. citât., nos 116-120. — Compar. Suprà, Tome III, n° 1548.

SECTION III

De la situation du tiers détenteur de l'immeuble hypothéqué, des formes et des effets de la poursuite hypothécaire dirigée contre lui.

1 624. — L'hypothèque, étant un droit réel sur l'immeuble, donne aux créanciers qui en sont investis le droit de suivre cet immeuble dans quelques mains qu'il passe : ce droit de suite est, comme nous l'avons dit,1 un des attributs essentiels de l'hypothèque, et il fournit aux créanciers le moyen de poursuivre l'immeuble à eux donné en gage dans Ja main des tiers qui l'ont acquis. C'est ce que déclare l'article 2166, dont voici les termes :

« Les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrite « sur un immeuble le suivent en quelques mains qu'il passe, « pour être colloques ou payés suivant l'ordre de leurs « créances ou inscriptions. »

Le passage de l'immeuble hypothéqué dans le patrimoine d'un tiers détenteur fait naître entre lui et les créanciers hypothécaires des rapports de plusieurs sortes, soit au point de vue de la manière dont le tiers détenteur peut jouir ou disposer de l'immeuble par lui acquis, soit au point de vue de la poursuite que les créanciers hypothécaires ont le droit de diriger contre lui. Nous allons examiner, sous ces divers aspects, les rapports des créanciers hypothécaires avec le

* Suprà, Tome II, n° 643.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE i/lMMEUBLE GREVÉ. 503

tiers détenteur, puis nous étudierons la situation de la personne qui a fourni une hypothèque pour la dette d'autrui, et qui doit être, sous beaucoup de rapports, assimilée au tiers détenteur.

1695. — Nous étudierons, à ce propos, les cinq questions suivantes :

§ I. — Du droit de jouissance et de disposition du tiers détenteur vis-à-vis des créanciers hypothécaires ;

§ II. — Du droit de poursuite des créanciers hypothécaires, et des exceptions que le tiers détenteur peut y opposer ;

§ III. — Du délaissement ;

§ IV. — Des effets de l 'expropriation poursuivie , soit contre le tiers détenteur, soit contre le curateur au délaissement;

§ V. — De la situation de la personne qui a fourni une hypothèque pour la dette d'autrui.

Du droit de jouissance et de disposition du tiers détenteur vis-à-vis des créanciers hypothécaires.

1696. — Les rapports que l'hypothèque va faire naître entre le tiers détenteur et les créanciers hypothécaires, au point de vue du droit de jouissance et de disposition de l'immeuble grevé, vont être de même nature que ceux que nous venons d'examiner, entre les créanciers hypothécaires et le débiteur personnel demeuré propriétaire de l'immeuble hypothéqué. En quelques mains que soit cet immeuble, celui qui en est le propriétaire actuel a le droit d'en jouir, le droit de l'administrer et d'en disposer, mais ces droits sont limités par l'obligation de conserver intacte, dans l'intérêt des créanciers hypothécaires, la garantie qu'ils ont sur l'immeuble.

En ce qui concerne le tiers détenteur, ces restrictions à son droit de propriété naissent dujour même de son acquisition. Il en était autrement dans notre ancien droit, où le

tiers détenteur n'était tenu des effets de l'hypothèque qu'après que le créancier avait intenté contre lui l'action en déclaration d'hypothèque :

« Le créancier, disait Pothier, conclut par cette action à « ce que la chose soit déclarée hypothéquée à sa créance. »*

La nécessité de cette action pour informer le tiers détenteur de l'existence de l'hypothèque se comprenait très bien à une époque où, les hypothèques étant occultes, le tiers détenteur n'avait aucun moyen d'en connaître l'existence, et il fallait l'action en déclaration d'hypothèque pour l'en informer. Tant qu'elle n'était pas intentée, il pouvait disposer à son gré, et comme tout propriétaire, de l'immeuble par lui acquis.

Aujourd'hui la situation du tiers détenteur est complètement modifiée par la publicité du régime hypothécaire : il sait par le registre des inscriptions, et avant qu'aucune action soit dirigée contre lui, l'existence des hypothèques, et doit se conformer aux obligations que cette existence lui impose.

C'est ce qui résulte de l'article 2167, que nous étudierons bientôt, mais dont nous détachons immédiatement la règle essentielle, qui y est ainsi formulée :

«... Il (le tiers détenteur) demeure, par V effet seul des « inscriptions, obligé comme détenteur à toutes les dettes « hypothécaires. »

Il suit de là que tous les effets qui s'attachent à l'existence de l'hypothèque, les restrictions au droit d'administration, la responsabilité des dégradations que le tiers détenteur ferait à l'immeuble,2 etc., commenceront avec la jouissance de celui-ci, et, comme le dit l'article 2167, par le seul effet des inscriptions.8

1 Introduct. à la Coût. d'Orléans, Tit. XX, n° 30.

1 Infrà, Tome III, n° 1632.

3 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 831-832 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 49, p. 449 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1200.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE i/lMMEUBLE GREVÉ. 505

1627. — Les droits des créanciers hypothécaires sur l'immeuble grevé étant les mêmes que s'il appartenait encore au débiteur, ils pourront, si le tiers détenteur commet des dégradations, provoquer des mesures conservatoires, par exemple la nomination d'un séquestre, comme nous l'avons dit à propos du débiteur.1

De plus, si l'immeuble est saisi sur le tiers détenteur, les divers effets de la saisie, immobilisation des fruits, annulabilité des baux faits après le commandement tendant à saisie, nullité des aliénations postérieures à la transcription de la saisie, se produiront vis-à-vis du tiers détenteur comme vis-à-vis du débiteur personnel. Les articles 682 à 686 du Code de procédure civile, relatifs à ces divers points, indiquent les effets de la saisie en elle-même, erga omnes, abstraction faite de la personne contre laquelle elle est dirigée.8

1628. — Si l'immeuble vendu au tiers détenteur n'est pas saisi par les créanciers hypothécaires, mais que ceux-ci lui adressent la sommation de payer, purger ou délaisser que prévoit l'article 2 1 69 et dont nous allons bientôt parler,3 cette sommation produira, au point de vue de l'immobilisation des fruits, les mêmes effets que la transcription de la saisie. L'article 2176 s'exprime à ce sujet dans les termes suivants:

« Les fruits de l'immeuble hypothéqué ne sont dus par le « tiers détenteur qu'à compter du jour de la sommation de « payer ou de délaisser... »

Cette sommation est en effet, comme la saisie immobilière, la manifestation de la volonté du créancier d'obtenir le paiement de sa créance : dans les deux cas le pouvoir d'administration du propriétaire de l'immeuble grevé doit cesser, et les fruits s'ajouteront au prix de l'immeuble pour être distribués avec lui.

1 Suprà, Tome III, nos 1582 et suiv.

2 Aubry et Rau, III, § 287, p. 449-450. — Adde Cassation, 18 décembre 1888, Dalloz, 89, I, 185, et Pandectes françaises, 89, 1, 113.

3 Infrà, Tome III, nos 1627 et suiv.

Nous croyons, avec MM. Aubry et Rau,1 que cette date marquera aussi le moment à partir duquel le tiers détenteur ne pourra plus donner à bail l'immeuble, et les baux, qui n'auraient pas acquis date certaine avant cette sommation, pourront être annulés. Au cas de saisie, l'article 684 du Code de procédure attache, il est vrai, cet effet au commandement préalable à la saisie, et l'on peut se demander si le commandement préalable à la sommation de l'article 2169 ne devrait pas produire le même effet : mais la raison d'en décider autrement est que l'incapacité ne peut naître que d'un acte connu de celui contre lequel cette incapacité va exister, et, à la différence de ce qui se passe lorsque l'immeuble n'a pas été aliéné, le commandement qui précède la sommation et qui est adressé au débiteur personnel n'est pas connu du propriétaire actuel de l'immeuble.

1029. — Jusqu'à la sommation de l'article 2169, les fruits ont nature de meubles, et les créanciers hypothécaires n'ont sur eux aucun droit de préférence, mais seulement le droit de prendre part à leur répartition, par concurrence avec les créanciers chirographaires.*

Mais, à partir de la sommation, l'article 2176 les en constitue débiteurs personnels vis-à-vis des créanciers hypothécaires : et ils ne pourraient pas s'affranchir de cette dette en offrant à ceux-ci de les subroger contre les locataires ou fermiers de l'immeuble. Ce sont eux qui doivent les fruits, et auxquels il incombe de les toucher pour en faire compte aux créanciers hypothécaires.3

1630. — L'article 2176, in fine, prévoit l'abandon des poursuites par les créanciers, et s'en explique dans les termes suivants : « ... Si les poursuites commencées ont été

1 III, § 287, texte et note 50, p. 450.

8 Caen, 23 avril 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 224.

3 Agen, 29 juin 1849, Dalloz, 49, II, 245. — Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 52, p. 450 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1210.

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« abandonnées pendant trois ans, (les fruits sont dus) à « compter de la nouvelle sommation qui sera faite. » Cette inaction des créanciers, prolongée pendant le délai de la péremption d'instance, devait leur faire perdre tout droit aux fruits contre le tiers détenteur : en effet, cette dette des fruits n'est qu'une conséquence de la mise en mouvement du droit des créanciers, et ceux-ci ont abandonné par leur inaction prolongée le bénéfice de l'action qu'ils avaient intentée.

Observons toutefois que, tandis que la péremption d'instance doit être demandée, la déchéance du droit des créanciers hypothécaires aux fruits de l'immeuble a lieu de plein droit, par la seule expiration du délai de trois ans sans continuation des poursuites.1

1 631 . — Si l'acquéreur de l'immeuble hypothéqué doit les intérêts de son prix, l'attribution de ces intérêts au profit exclusif des créanciers se fera conformément à la règle établie par l'article 2176 pour les fruits, c'est-à-dire que les intérêts n'appartiendront exclusivement aux créanciers hypothécaires qu'à dater de la sommation de l'article 2169 ; jusqu'à ce moment, ils se répartiront, par voie de contribution, entre tous les créanciers.

Voici les raisons qui ont fait triompher et qui devaient faire triompher cette interprétation : lorsque l'acquéreur est tenu des intérêts de son prix, soit parce qu'il y a une clause expresse dans l'acte de vente, soit parce qu'il s'agit d'une chose frugifère (article 1652), il les doit à son vendeur ; ils font donc partie du patrimoine de celui-ci et doivent être distribués à tous ses créanciers indistinctement. Le droit privatif des créanciers hypothécaires à ces intérêts ne naît ni du contrat de vente, ni de l'article 1652, qui ne sont écrits que pour le vendeur ; il ne naît que de l'exercice de leur action propre, c'est-à-dire de la sommation qu'ils adressent eux-mêmes au tiers détenteur.4

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1211.

2 Rouen, 16 juillet 1844, Sirey, 45, II, 389, et Dalloz, 45, II, 114 ;

1632. — L'article 2175 consacre, en ce qui concerne la situation du tiers détenteur quant à l'immeuble qu'il détient, deux règles sur lesquelles il nous reste à fournir des explications. Elles sont relatives, la première, aux dégradations qu'il a causées à l'immeuble, et la seconde aux impenses qu'il a faites et aux améliorations qu'il y a conférées.

En ce qui concerne les dégradations, ce texte s'exprime ainsi :

« Les détériorations qui procèdent du fait ou de la négli- « gence du tiers détenteur, au préjudice des créanciers hy- « pothécaires ou privilégiés, donnent lieu contre lui à une « action en indemnité. »

Cette règle de l'article 2175 constitue une innovation, en ce sens qu'elle rend le tiers détenteur responsable des dégradations à partir de la date même de son acquisition, tandis que, dans notre ancien droit, sa responsabilité ne naissait que du jour de la demande en déclaration d'hypothèque:

« Le tiers détenteur, dit Pothier, ne peut être condamné « à autre chose qu'au délai de l'héritage, en l'état où il se « trouve : il n'est point tenu des dégradations qu'il y a fai- « tes avant la demande ; car il a pu négliger un héritage « qui lui appartenait et le dégrader.

« Cette décision a lieu quand même ce tiers détenteur « aurait eu connaissance de l'hypothèque, et même dans le « cas où il aurait été déjà assigné en interruption, et que

Paris, 24 avril 1845, Sirey, 45, II, 385, et Dalloz, 45, II, 113 ; Cassation, 9 août 1859, Sirey, 59, 1, 785, et Dalloz, 59, I, 346 ; Cassation, 23 juin 1862, Sirey, 63, I, 205, et Dalloz, 63, I, 243 ; Cassation, 25 février 1863, Sirey, 63, 1, 65 ; Cassation, 1er mars 1870, Sirey, 70, I, 193, et Dalloz, 70, 1, 262 ; Bordeaux, 21 février 1893, Dalloz, 93, II, 361. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 444 ; Duranton, XX, n° 376 ; Sirey, Note, 1845, II, 385 ; Aubry et Rau, III, § 286, texte et note 54, p. 451 ; Laurent, XXXI, n° 313. — Contra (dans le sens de l'attribution exclusive des intérêts aux créanciers hypothécaires à partir du moment où ils sont dus au vendeur), Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, IV, n° 929. — Compar. Orléans, 11 janvier 1853, Sirey, 53, II, 393, et Dalloz, 54, II, 170.

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« l'héritage aurait été déclaré hypothéqué ; car. tant qu'on « ne donne pas contre lui de demande hypothécaire, aux « fins de délaisser l'héritage, il demeure maître de faire de « son héritage ce que bon lui semble ; et il peut penser que « le créancier trouve son débiteur personnel suffisant. »!

La solution contraire du Code était commandée par le principe nouveau de la publicité en matière hypothécaire: du moment où les inscriptions sont là pour révéler au tiers détenteur l'existence des hypothèques, les créanciers hypothécaires n'ont pas à le prévenir qu'ils entendent exercer leur droit. C'est de cette idée que s'inspire, comme nous l'avons déjà dit,2 l'article 21 67, en déclarant que le tiers détenteur demeure obligé « par l'effet seul des inscriptions », et c'est par application de ce texte que les dégradations doivent être mises à la charge du détenteur immédiatement après son acquisition.

1633. — Les seules détériorations imputables au tiers détenteur sont celles qui proviennent de son fait : il n'a pas à répondre de celles qui ont pour cause un événement fortuit ou de force majeure, ces événements n'étant jamais imputables au détenteur de la chose due ou obligée à autrui (article 4302).

De plus, lors même qu'il s'agit de détériorations qui proviennent de son fait, il n'en est responsable que vis-à-vis des créanciers hypothécaires, non vis-à-vis des créanciers chirographaires. Pour ceux-ci, l'immeuble est sorti définitivement du patrimoine de leur débiteur par suite de l'aliénation qu'il en a consentie, du moment où ils ne peuvent en demander la nullité pour cause de fraude. Aussi, lorsque l'article 2175 donne l'action en indemnité, a-t-il soin de dire qu'elle est donnée pour détériorations « au préjudice des « créanciers hypothécaires ou privilégiés ».3

1 De l'Hypothèque, chap. II, article 3, nos 110-111. * Suprà, Tome III, n° 1626.

3 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1203. — Voir toutefois Toulouse, 30 mai 1833, Sirey, 34, II, 528.

1634. — L'action en indemnité de l'article 2175 n'est point un simple incident de la poursuite en délaissement ou en paiement que les créanciers hypothécaires peuvent intenter : elle est indépendante de cette poursuite, et les créanciers hypothécaires qui ne pourraient pas encore agir, parce que leur créance est soumise à un terme ou à une condition, ou qui ne veulent pas poursuivre le tiers détenteur, bien qu'ils en aient le droit, peuvent agir en indemnité contre le tiers détenteur. Lorsqu'il s'agit de créanciers conditionnels ou à terme, cette action en indemnité est une forme des mesures conservatoires que le créancier même conditionnel peut provoquer pendente conditioner car, si elle n'était pas intentée, le tiers détenteur pourrait devenir insolvable. S'il s'agit d'une créance dont le terme est échu, on ne peut imposer au créancier l'obligation de commencer ses poursuites à un moment qu'il juge inopportun.

Sans doute le créancier hypothécaire, qui exerce cette action en indemnité avant toute autre poursuite contre le tiers détenteur, ne pourra pas obtenir le paiement en ses mains de l'indemnité qui sera fixée ; mais il en provoquera la consignation, pour que la somme consignée soit attribuée aux créanciers avec le prix de l'immeuble, pour le cas où ce prix ne suffirait pas pour les payer.1

1635. — Lorsqu'il s'agit non plus de détériorations causées par le tiers détenteur à l'immeuble hypothéqué, mais de travaux nécessaires ou utiles faits par lui à cet immeuble, l'article 2475, in fine, contient la disposition suivante :

« ... Il ne peut répéter ses impenses et améliorations « que jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de « cette amélioration. »

Ce texte, dont la rédaction est assez obscure, a fait naître

1 Orléans, 24 mars 1859, Sirey, 59, II, 673. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 55. p. 451 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1200 ; Colmet de Santerre, IX, n° 156 bis V ; Laurent, XXXI, n° 303.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE L'iMMEUBLE GREVÉ. 51 1

plusieurs difficultés dont la solution dépend du caractère que l'on attribue au droit créé par l'arlicle 2175. A notre avis, ce droit a un caractère tout à fait sut generis, il n'est ni *un droit de rétention, ni un privilège, mais un droit de distraction ouvert à l'acquéreur contre les créanciers inscrits, et devant se réaliser au moyen d'une demande par lui faite dans Tordre, lors de la distribution de son prix ; c'est un droit exceptionnel, qui n'existe qu'au profit du tiers détenteur, et dont l'article 2175 fixe les limites, aussi bien pour les impenses nécessaires que pour les impenses utiles.

Ces caractères, que nous assignons au droit accordé par l'article 21 75, nous semblent résulter à la fois de la forme de rédaction de ce texte, de la place qu'il occupe dans le Titre Des Privilèges et Hypothèques, et du but que le législateur a poursuivi en rédictant.

Par sa rédaction, ce texte, consacré dans son premier alinéa aux obligations du tiers détenteur vis-à-vis des créanciers hypothécaires, dans le second aux droits du tiers détenteur, montre qu'il ne s'agit, dans un cas comme dans l'autre, que d'un règlement entre le tiers détenteur, d'un côté, et les créanciers hypothécaires de l'autre.

D'un autre côté, cet article est placé au chapitre VI du Titre Des Privilèges et Hypothèques, chapitre intitulé « De « l'effet des privilèges et hypothèques contre les tiers dé- « lenteurs » ; il ne peut donc être question que de déterminer, entre le tiers détenteur et les créanciers, l'effet que produisent les privilèges et hypothèques, les obligations qu'ils imposent au tiers détenteur et en même temps les droits qu'ils font naître à son profit contre ces créanciers, lorsqu'il a amélioré ou conservé leur gage.

Cette organisation d'un règlement spécial, entre le tiers détenteur et les créanciers hypothécaires, s'explique très bien. Puisque le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué est soumis à des restrictions dans son droit de propriété, à raison de l'existence des privilèges et hypothèques, et que la violation de ces restrictions peut le rendre

débiteur personnel des créanciers hypothécaires, la loi devait, par contre, délerminer dans quel cas les dépenses par lui faites dans l'intérêt de l'immeuble peuvent le rendre créancier de ceux-ci, auxquels elles profitent.

1636. — Voici quelles vont être les conséquences du système d'interprétation que nous proposons de l'article

En premier lieu, nous croyons que ce texte ne donne au tiers détenteur ni privilège, ni droit de rétention, ni créance simplement personnelle contre les créanciers hypothécaires, mais un droit de distraction sur le prix par lui dû, lorsqu'il sera mis en distribution par voie d'ordre. Nous avons examiné cette question avec les développements qu'elle comporte, et nous n'avons pas à y revenir ici.1

1637. — En second lieu, le droit de distraction que l'article 2175 accorde n'existe qu'au profit du tiers détenteur, c'est-à-dire de celui qui a acquis l'immeuble des mains du débiteur ; et quant au possesseur de bonne ou de mauvaise foi, il pourra avoir, suivant les cas et suivant les personnes, le droit de rétention, mais il n'aura jamais ce droit de distraction.

C'est la conséquence nécessaire du caractère que nous venons de reconnaître à ce droit, et tous les motifs que nous avons donnés prouvent qu'il doit être restreint à celui-là seul pour lequel il existe un lien direct vis-à-vis des créanciers hypothécaires, au tiers détenteur. Quant au possesseur de bonne ou de mauvaise foi. il n'est pas un ayant-cause du propriétaire de l'immeuble, comme l'est le tiers détenteur : il n'est, lui, qu'un possesseur précaire, dont la possession cessera par une action intentée au nom du propriétaire, ou de son chef par ses créanciers : et l'exercice de cette action ne peut lui donner aucun droit contre ceux-ci, pas plus qu'elle ne lui impose d'obligation directe en leur faveur, au cas de détériorations.

1 Voir notre Traité du Droit de Rétention, n0i 91-95.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE l'ïMMEUBLE GREVÉ. 513

Un arrêt de la Cour de Bruxelles en fournit une très bonne démonstration. Cet arrêt est rendu, il est vrai, par interprétation de l'article 103 de la loi hypothécaire du 16 décembre 1851, mais comme cet article est la reproduction littérale de notre article 2175, tous les motifs donnés militent en faveur de la solution que nous proposons :

« Attendu que l'article 103 ne vise que le tiers détenteur « qui n'a que la possession du bien grevé du privilège ou « de l'hypothèque ; que cela résulte à l'évidence de l'en- « semble du chapitre dans lequel cet article est placé, et « du but que le législateur avait en vue en le rédigeant ;

« Attendu que ce but était de déterminer le droit de « suite et ses conséquences, ce qui suppose le cas de l'a- « liénation du bien par le débiteur originaire ; qu'aussi « longtemps en effet que le droit du propriétaire débiteur « subsiste et peut être rétabli dans son intégrité, nonob- « stant un trouble ou une interruption momentanée, soit « à l'aide des actions possessoires, soit par la revendica- « tion, il ne peut être question d'invoquer le droit de « suite, le créancier pouvant, au besoin, recourir à la faculté « que lui donne l'article 1 1 66 du Code civil pour faire rentrer « le bien aux mains de son débiteur ; qu'à plus forte raison « la loi n'a pas pu, dans ce chapitre, envisager l'hypothèse « d'une détention de l'immeuble grevé, par un tiers dont « le titre n'est pas opposable aux créanciers inscrits. . .

« Attendu que si l'article 103 susvisé avait eu pour objet « de régler la situation du créancier privilégié ou hypo- « thécaire vis-à-vis d'un simple possesseur du bien affecté « à la garantie de sa créance, il n'aurait pas manqué d'éta- « blir la distinction qui s'impose, en cette matière, entre « la possession de bonne foi et la possession de mauvaise « foi ; que s'il ne l'a pas fait, c'est précisément parce que la « pensée des rédacteurs ne s'appliquait qu'au détenteur, à « qui la propriété de l'immeuble avait été transmise. »*

' Bruxelles, 3 juin 1883, Dalloz, 86, II, 174.

Guil. Privilèges, m. 33

1 638. — En troisième lieu, même s'il s'agit de dépenses nécessaires, le tiers détenteur n'aura le droit de distraction que jusqu'à concurrence de la plus-value qu'elles ont procurée à l'immeuble, si cette plus-value est inférieure à la dépense.

Cette opinion, rejetée par un arrêt de la Cour de cassation,1 est combattue par un certain nombre d'auteurs.2

On fait remarquer, d'abord, que Pothier accordait aux tiers détenteurs un droit de remboursement intégral, s'il s'agissait d'impenses nécessaires. Après avoir indiqué que cette distinction est admise par la loi 29, D., Depignoribus et hypothecis, Pothier ajoute :

« Suivant notre droit, le détenteur doit aussi être rem- « bourse des impenses nécessaires, et même des impenses « utiles, eu égard à ce que les dites impenses utiles ont « rendu l'héritage plus précieux, c'est-à-dire eu égard à ce « qu'il sera vendu de plus. »8

On ajoute que cette solution est conforme au texte de l'article 2175, quir en parlant des « impenses et améliorations ». vise distinctement les dépenses nécessaires et les dépenses utiles, le mot « impenses » ne pouvant s'appliquer qu'aux premières ; et qu'elle est aussi conforme à l'équité, car, sans les impenses nécessaires, la chose eût péri.

1 639. — Sans nier que l'opinion que nous venons d'exposer soit conforme à la distinction généralement admise lorsqu'il s'agit du règlement d'impenses, nous croyons qu'il faut la repousser dans notre hypothèse spéciale.

Constatons d'abord que, si Pothier admettait cette distinction, Loyseau, sans être très net, paraît cependant la combattre. Le livre VI de son Traité du Déguerpissement est consacré « aux effects du déguerpissement », et, dans le chapitre VIIT. intitulé «Delà restitution ou distraction des

1 11 novembre 1824, Sirey, c. n., VII, I, 558. a Duranton, XX, n° 271 ; Laurent, XXXI, n° 306 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 182. 3 De l'Hypothèque, chap. II, art. II, § 4, n° 93.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE L'iMMEUBLE GREVÉ. 515

« meliorations après le délaissement par hypothèque », voici comment il s'exprime :

« Il ne faut point recourir en ceste matière à la distraction « vulgaire des impenses nécessaires, utiles ou volup- « tuaires, pour ce que cette distinction ne convient pas pro- « prement aux meliorations. Car le mot emporte qu'elles « soient utiles, autrement elles ne seroient pas meliorations ; « et ne peuvent estre nécessaires, pour ce que nul n'est « contraint de meliorer, mais bien de reparer. »*

Ce passage un peu vague ne suffirait pas évidemment à former notre conviction , mais le texte de l'article 2175 nous paraît formel : sans distinction entre les impenses nécessaires et les impenses utiles, dans le même membre de phrase, cet article porte que le tiers détenteur ne « peut ré- « péter ses impenses et améliorations que jusqu'à concur- « rence de la plus-value ». Nous reconnaissons volontiers que le mot « impenses », opposé ici au mot « améliorations », s'applique aux dépenses nécessaires, mais, comme pour les améliorations, le droit qu'il donne contre les créanciers hypothécaires est limité à la plus-value.

Cette solution, dure au premier abord, est au fond assez logique. Le droit accordé au tiers détenteur directement contre les créanciers hypothécaires a pour base l'équité, il ne faut pas que ceux-ci s'enrichissent à ses dépens ; mais, lorsque les travaux même nécessaires n'ont conféré aucune plus-value à l'immeuble, par exemple parce que la partie de cet immeuble où ils étaient faits a péri depuis par cas fortuit, les créanciers ne reçoivent aucun enrichissement, et on comprend qu'aucune action directe ne naisse contre eux.2

1640. — Il peut arriver que les dépenses faites par le

A Du Déguerpissement, Liv. VI, chap. VIII, n° 11.

i Grenier, Des Hypothèques, II, n° 411 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, 111, n° 838 bis ; Note, Sirey, c. n., VII, I, 558 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 56, p. 451-452 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1320 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1200.

tiers détenteur à l'immeuble hypothéqué aient procuré a cet immeuble une plus-value supérieure à ce qu'elles ont coûté : devra-t-on fixer le montant de la distraction à laquelle le détenteur a droit à toute la plus-value, ou seulement au montant de la dépense ?

Nous croyons qu'il faut la restreindre à la dépense réellement faite. Lorsque l'article 2175 parle de plus-value, il suppose le fait le plus ordinaire, une plus-value inférieure à la somme dépensée. Lorsqu'elle est supérieure, la base que nous assignons au droit direct du tiers détenteur contre les créanciers, la nécessité pour ceux-ci de ne pas s'enrichir aux dépens de celui-là, fait défaut: le tiers détenteur auquel les créanciers tiennent compte de ce qu'il a dépensé ne perd rien, et l'article 2175 ne demande pas autre chose.1

1641. — Une dernière hypothèse doit être examinée, à propos des dépenses faites parle tiers détenteur sur l'immeuble hypothéqué : supposons qu'il ait provoqué, avant la revente de l'immeuble, une expertise pour déterminer la plus-value qu'elles lui ont procurée. Puis l'immeuble est revendu après le délaissement opéré par le tiers détenteur, et le prix de revente n'atteint pas l'estimation réunie de la valeur de l'immeuble et de la plus-value : par exemple, les experts avaient estimé l'immeuble à 4.000 francs, la plusvalue conférée à 4,000 francs, et le prix de revente n'atteint que 6,000 francs au lieu de 8,000. Par qui va être supportée la perte résultant de la différence, par le tiers détenteur seul, ou proportionnellement par le tiers détenteur et les créanciers hypothécaires ?

Un arrêt de la Cour de cassation a décidé qu'elle incombe uniquement au tiers détenteur, qui, dans l'exemple que

1 Grenoble, 31 décembre 1841, Sirey, 42, II, 256. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 838 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1207 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1321. — Contra, Toulouse, 7 mars 1848, Sirey, 48, II, 619, et Dalloz, 48, II, 69.

SITUATION DU TIERS DÉTENTEUR DE L'iMMEUBLE GREVÉ. 517

nous venons de donner, touchera seulement 2.000 francs, tandis que les créanciers en prendront 4,000.*

Nous croyons que cette décision n'est qu'une décision d'espèce, qui se justifie peut-être par les circonstances de la cause et par les termes du procès- verbal des experts, mais qui ne doit pas être acceptée en thèse générale. Il peut se faire en effet que les experts aient dit que si le prix de vente n'atteint pas l'évaluation de la valeur de l'immeuble et celle de la plus-value, la perte sera supportée par le tiers détenteur, et nous trouvons dans la jurisprudencel'exemple d'une expertise faite en ce sens :2 rien de plus légitime alors que de laisser la perte à la charge du tiers détenteur.

Mais supposons que les experts n'aient rien dit, et se soient bornés à fixer la valeur de l'immeuble avant les travaux et la plus-value résultant des travaux : l'immeuble n'atteint pas le prix -fixé par la réunion de ces deux chiffres. Il en résulte que les experts ont fait des évaluations trop élevées, et, comme l'exagération peut porter aussi bien sur le prix de l'immeuble que sur la plus-value, nous croyons qu'il est équitable de répartir proportionnellement la perte : dans l'exemple que nous avons proposé, les créanciers comme le tiers détenteur perdront un quart de leur créance, et toucheront les uns comme les autres 3,000 francs.

La solution que nous proposons repose sur l'idée vraisemblable de l'exagération del'évaluation des experts, aussi bien pour la valeur de l'immeuble avant les travaux que pour celle de la plus-value ; tandis que le système opposé repose sur cette donnée, inadmissible à notre avis à moins de circonstances particulières de fait, que les experts ont apprécié à son juste prix la valeur de l'immeuble avant les travaux, mais ont exagéré le montant de la plus-value.

1642. — Des explications que nous venons de présenter à propos de la seconde disposition de l'article 2175, relative au règlement des dépenses faites par le tiers déten-

1 Cassation, 24 novembre 1868, Dalloz, 71, V, 214.

* Arrêt précité de Toulouse du 7 mars 1848.

teur, il résulte que celui-ci fera bien, s'il estprudent, de faire insérer dans le cahier des charges une clause portant que l'adjudicataire devra lui rembourser, en sus de son prix, le montant de la plus-value par lui conférée à l'immeuble.

Mais s'il ne l'a pas fait, peut-il réclamer le montant de sa créance contre l'adjudicataire directement ? L'affirmative est soutenue : l'article 2175 est absolu, dit-on. et consacre le droit du tiers détenteur contre tout le monde, aussi bien contre l'adjudicataire que contre les créanciers hypothécaires.1

Nous ne le croyons pas. L'article 2175 est, nous pensons l'avoir démontré, un article spécial aux rapports des créanciers et du tiers détenteur, et il ne peut donner à celui-ci aucun droit contre l'adjudicataire sur surenchère. Les obligations de ce dernier vis-à-vis du tiers détenteur sont écrites dans l'article 21 88 ; et ce texte, qui lui impose seulement l'obligation de restituera l'acquéreur dépossédé les frais et loyaux coûts du contrat, ceux de transcription, de notification et de revente, ne peut être étendu au montant de la plus-value conférée à l'immeuble.2

Du droit de poursuite des créanciers hypothécaires, et des exceptions que le tiers détenteur peut y opposer.

1643. — Le tiers détenteur d'un immeuble grevé d'hypothèques peut, si bon lui semble, s'affranchir de la poursuite des créanciers hypothécaires en remplissant les formalités de la purge, comme nous le verrons en étudiant les articles 2181 à 2195.

Mais, s'il ne le fait pas, le droit de suite que l'hypothèque confère aux créanciers l'expose à la poursuite de ceux-ci,

1 Paris, 26 décembre 1873, Dalloz, 75, V, 414. — Aubry et Rau, III, § 294, p. 538.

2 Toulouse, 30 mai 1873, Dalloz, 74, II, 188. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1397.

Je changement de propriétaire de l'immeuble ne pouvant altérer le droit que les créanciers ont sur l'immeuble luimême, indépendamment de la personne qui en est propriétaire : cette permanence de leur droit est la conséquence essentielle de son caractère de réalité.

1644. — Le droit de poursuite des créanciers hypothécaires contre le tiers détenteur peut aujourd'hui, comme nous l'avons déjà dit, s'exercer aussitôt après l'acquisition faite par celui-ci, et sans que les créanciers aient au préalable à faire reconnaître contre lui l'existence de leur hypothèque. C'est ce qui résulte de l'article 2167, dont voici les termes :

« Si le tiers détenteur ne remplit pas les formalités qui « seront ci-après établies pour purger sa propriété, il de- « meure, par l 'effet seul des inscriptions, obligé comme dé- « tenteur à toutes les dettes hypothécaires, et jouit des ter- « mes et délais accordés au débiteur originaire. »

Nous avons dit, et nous n'avons pas à y revenir, comment ce texte, qui supprime l'action en déclaration d'hypothèque de notre ancien droit, préalable alors nécessaire de la poursuite contre le tiers détenteur, s'explique par le régime nouveau de la publicité des hypothèques. Ajoutons même que si les créanciers agissaient par cette action, elle devrait être déclarée frustratoire, et à ce titre non recevable.1

Mais cette solution, qu'impose le texte de l'article 2167, ne tranche pas la question de savoir si le créancier hypothécaire, qui ne peut pas agir en déclaration d'hypothèque contre le tiers détenteur dans le seul but de l'exproprier ensuite, n'a pas le droit de former cette action pour interrompre la prescription courant au profit de celui-ci. Il nous suf-

1 Colmar, 15 janvier 1808, Sirey, c. n., II, II, 28 ; Cassation, 6 mai 1811, Sirey, c. n., III, I, 341 ; Cassation, 27 avril 1812, Sirey, c. n., IV, I, 86 ; Nîmes, 18 novembre 1830, Sirey, c. n., IX,

II, 483. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 339 ; Aubry et Rau,

III, § 287, texte et note 2, p. 436-437.— Contra, Bordeaux, 11 avril 1810, Sirey, c. n., III, II, 252.

fit de signaler en ce moment cette question, dont l'examen se rattache à l'étude du Titre De la Prescription,

1645. — La poursuite hypothécaire, que les créanciers ont le droit d'exercer contre le tiers détenteur, ne peut l'être que contre lui, contre celui qui a acquis l'immeuble du débiteur propriétaire originaire de cet immeuble ; et elle ne peut l'être contre le tiers possesseur qui détient cet immeuble, de bonne ou de mauvaise foi, mais sans titre émanant du débiteur. C'estce que la Cour de Poitiers a très bien jugé,1 en décidant qu'en pareil cas les créanciers hypothécaires doivent saisir cet immeuble non pas sur le possesseur indu, mais sur leur débiteur originaire, en exerçant du chef de celui-ci et en vertu de l'article 1166 une action en revendication contre le possesseur.

C'est ainsi que nous avons admis que le possesseur, de bonne ou de mauvaise foi, n'a pas, pour le recouvrement des impenses par lui faites à l'immeuble, l'action directe de l'article 2I75.2

Le motif de ces deux solutions est le même : ce que la loi organise, dans les articles 21 66 à 21 79, ce sont les rapports que l'hypothèque fait naître entre les créanciers inscrits et le tiers acquéreur qui, en achetant un immeuble sur lequel existent inscriptions, est tenu hypothécairement des dettes qui le grèvent et devient, comme ayant-cause du débiteur, obligé à la dette propter rem. Ces règles sont tout à fait étrangères au possesseur indu de l'immeuble, dont l'usurpation ne peut constituer un obstacle à l'expropriation dirigée contre le débiteur originaire.

1646. — Les poursuites à fin de paiement, que les créanciers hypothécaires ont le droit d'exercer contre le tiers détenteur, ne peuvent l'être contre lui qu'en cette qualité et pendant qu'il la possède encore. Lorsqu'il a revendu l'immeuble grevé, il ne peut plus être actionné. En vain les créanciers hypothécaires allégueraient-ils qu'il doit garantie au

1 20 décembre 1876, Dalloz, 77, II, 228. 8 Suprà, Tome III, n° 1637.

sous-acquéreur pour l'éviction que la poursuite hypothécaire va lui causer : cela est exact, mais comme les créanciers hypothécaires n'ont aucune créance contre ce nouvel acquéreur, ils ne peuvent agir de son chef contre son vendeur en vertu de l'article 1166.1

Il n'y a qu'un cas où les créanciers auraient action contre le tiers détenteur primitif, malgré la revente : c'est celui où il aurait commis des dégradations à l'immeuble. La responsabilité qu'il encourt par ce fait, vis-à-vis des créanciers hypothécaires dont il a diminué le gage, survit à son droit de propriété, et pourra donner lieu à une action personnelle contre lui, avant ou après la poursuite hypothécaire dirigée contre le détenteur actuel.

1647. — « Le tiers détenteur jouit, dit l'article 2167, « des termes et délais accordés au débiteur originaire » : il ne peut donc être poursuivi hypothécairement qu'au moment où le débiteur peut être poursuivi personnellement, lorsque l'échéance de la dette est arrivée.

Mais peu importe la cause pour laquelle s'est produite cette exigibilité : qu'elle soit née de l'arrivée du terme, de la faillite ou de la déconfiture du débiteur, du moment où elle existe, le tiers détenteur peut être poursuivi. En effet, l'article 2167, en disant qu'il jouit « des termes et délais « accordés au débiteur originaire », montre bien que la poursuite à diriger contre lui est soumise aux éventualités de l'action personnelle et qu'elle ne pourra naître qu'à la même époque, ce qui s'explique puisque cette poursuite n'est que l'accessoire de l'action en paiement. Mais, du moment où cette dernière action peut être intentée, le texte de l'article 2167 et ses motifs prouvent que l'action hypothécaire prend naissance en même temps.2

A l'inverse, le tiers détenteur jouira de tout délai auquel

1 Cassation, 16 juillet 1884, Sirey, 86, I, 99.

2 Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 1, p. 436 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1131 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1252. — Contra, Duranton, XX, n° 229.

a droit le débiteur personnel, aussi bien du délai de grâce accordé à celui-ci que du délai de droit. L'unique question à se poser est la suivante : le débiteur personnel peut-il être actionné ? Au cas d'affirmative, mais dans ce cas seulement, la poursuite est recevable contre le tiers détenteur.

1 648. — La poursuite contre le tiers détenteur ne peut être intentée que par les créanciers inscrits, ou par ceux dont l'hypothèque est dispensée d'inscription ; mais le créancier hypothécaire dont l'inscription serait nulle ou radiée pourrait être arrêté dans ses poursuites par le tiers détenteur, qui, étant un tiers, a intérêt et qualité pour se prévaloir de la nullité ou de l'inexistence de l'inscription grevant l'immeuble par lui acquis.1

1648 i. — Indépendamment de la poursuite que les créanciers inscrits ou dispensés d'inscription peuvent exercer sur l'immeuble grevé, ils ont action sur le prix dû par le tiers acquéreur, et ils peuvent, en abandonnant la poursuite sur l'immeuble, exercer leurs droits sur ce prix.

Ils le peuvent d'abord lorsque ce prix leur a été délégué dans l'acte de vente : cette délégation les rend directement créanciers de l'acquéreur, s'ils le veulent, et ils peuvent, à leur choix, poursuivre l'immeuble ou demander le paiement de leur prix.8

Mais ils ont aussi ce droit en l'absence de toute délégation, et ils peuvent, par exemple, pratiquer une saisie-arrêt sur le prix dû par l'acquéreur ; ce prix représente l'immeuble qui forme leur gage, et ils ont les mêmes droits sur l'un et sur l'autre.3

1648 ii. — De l'article 2169 il résulte que la poursuite contre le tiers détenteur est soumise à deux conditions préalables, que nous allons examiner: un commandement au débiteur personnel, et une sommation au tiers détenteur lui-même.

1 Pau, 9 janvier 1884, Dalloz, 85, II, 102.

* Toulouse, 3 décembre 1889, Dalloz, 90, II, 186.

3 Cassation, 29 juin 1896, Pandectes françaises, 97, I, 383.

Voici, quant au commandement, comment s'exprime l'article 2169 : « . . . Chaque créancier hypothécaire a droit de « faire vendre sur lui (le tiers détenteur) l'immeuble hypo- « théqué, trente jours après commandement fait au débiteur « originaire. »

Deux motifs devaient porter le législateur à exiger ce commandement. En premier lieu, la poursuite hypothécaire tend à la saisie de l'immeuble, et toute saisie immobilière doit être précédée d'un commandement, aux termes des articles 673 et 715 du Code de procédure combinés. Puis cette poursuite, qui va conduire à l'éviction du tiers détenteur, fait naître un recours en garantie de celui-ci contre son vendeur, et il importe que ce dernier soit prévenu, pour qu'il puisse arrêter des poursuites qui rejailliront contre lui.1

L'article 2169 n'indiquant pas les formes de ce commandement, on devra se reporter à celles prescrites par l'article 673 du Code de procédure, puisqu'il s'agit, comme dans ce dernier texte, d'un commandement tendant à saisie immobilière ; d'ailleurs l'article 2217 montre bien qu'il doit en être ainsi dans toutes les poursuites en expropriation.2

Notons, en finissant sur ce point, une expression de l'article 2169 dont tout le monde s'accorde à reconnaître l'inexactitude : ce texte parle en effet, comme d'ailleurs l'article 2167, de commandement fait « au débiteur originaire », comme s'il y avait, après la vente de l'immeuble, un autre débiteur que le débiteur originaire. Après comme avant cette vente, il n'y a qu'un débiteur, tenu personnellement à la dette, et un tiers détenteur, tenu hypothécairement, mais qui ne devient pas pour cela débiteur.

1649. — L'article 2169 exige, en outre du commandement, « une sommation faite au tiers détenteur de payer la « dette exigible ou de délaisser l'héritage ».

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1145.

2 Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 4, p. 437 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1147.

On s'explique très bien la nécessité de cet avertissement au tiers détenteur, en même temps que l'on conçoit qu'il ne soit pas donné dans la forme d'un commandement. La poursuite des créanciers hypothécaires tendant à l'expropriation de l'immeuble qui est le sien, il importe de le prévenir, pour qu'il puisse empêcher cette expropriation, s'il avise que bien soit, en désintéressant les créanciers. D'un autre côté, on ne peut lui adresser de commandement, car il n'est pas débiteur personnel et ne peut par suite être contraint au paiement de la dette.1

Du caractère de simple avertissement que revêt la sommation adressée au tiers détenteur, un arrêt de la Cour de Bourges a justement déduit cette conséquence qu'elle pouvait être faite à l'héritier du tiers détenteur dans le délai de huitaine de l'article 877, pendant que l'exécution des titres exécutoires contre le défunt est suspendue. Cet acte n'est point un acte d'exécution, mais un simple avertissement donné au tiers détenteur, et l'article 877 ne s'applique qu'aux actes d'exécution proprement dits.2

105O. — La double formalité du commandement et de la sommation n'est exigée que s'il y a à la fois un débiteur personnel et un tiers détenteur non obligé personnellement à la dette ; mais si le détenteur de l'immeuble est en même temps obligé personnel, la sommation est inutile, et il suffit d'un commandement à lui adressé pour pouvoir exproprier l'immeublegrevé.

C'est ce qui arrivera d'abord si, dans le contrat de vente au profit du tiers détenteur, se trouve une délégation du prix en faveur des créanciers inscrits : lorsque les créanciers acceptent cette délégation et font à l'acquéreur un commandement de payer, ce commandement procède bien et permettra l'expropriation, car l'acquéreur devient alors le débiteur personnel des créanciers délégataires.3

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1149.

2 Bourges, 1er mars 1893, Dalloz, 93, II, 520.

3 Cassation, 6 juillet 1881, Sirey, 83, I, 224, et Dalloz, 82, 1, 456.

Il en sera de même si un cohéritier se rend adjudicataire sur licitation de la totalité d'un immeuble grevé d'hypothèques, et lui appartenant par indivis avec ses cohéritiers. Aux termes des articles 873 et 1 224 , l'héritier détenteur d'un immeuble hypothéqué est tenu pour le tout de la dette hypothécaire, sauf recours contre ses cohéritiers : il n'est donc pas un simple tiers détenteur, l'article 21 69 lui est inapplicable, et il suffit, pour la validité de la poursuite des créanciers hypothécaires, d'un commandement à lui adressé.1 Observons toutefois que cette solution laisse intactes les questions controversées de savoir si ce cohéritier peut opposer aux créanciers hypothécaires l'exception de discussion, recourir à la purge ou opérer le délaissement, questions que nous examinerons en traitant de ces diverses matières.

1651. — Le commandement doit-il, à peine de nullité, précéder la sommation au tiers détenteur?

Une opinion soutient l'affirmative. La poursuite hypothécaire est intentée, dit-on, par le commandement, et la sommation, qui n'est qu'un avertissement donné au tiers détenteur de cette poursuite, ne peut être antérieure à l'acte qu'elle a pour but de faire connaître. Puis cette sommation produit, aux termes de l'article 2176, l'immobilisation des fruits de l'immeuble hypothéqué, et on ne comprendrait pas que cet effet s'attachât à un acte qui, faute de commandement, ne peut conduire à la saisie.8

1 Cassation, 19 juillet 1837, Sirey, 37, I, 675 ; Cassation, 2 décembre 1867, Sirey, 68, I, 161, et Dalloz, 67, 1, 469. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 5, p. 437, et IV, § 301, texte et note 26, p. 54.

* Caen, 9 août 1824, Sirey, c. n., VII, II, 421 ; Toulouse, 29 juin 1836, Sirey, 37, II, 27 ; Cassation, 2 mars 1840, Sirey, 40, I, 345 ; Nîmes, 10 décembre 1850, Dalloz, 51, II, 205 ; Nîmes, 28 janvier 1856, Sirey, 56, II, 301, et Dalloz, 56, II, 98. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2169, n° 2 ; Duranton, XX, n° 368 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 6, p. 437-438 ; Laurent, XXXI, n° 256 ; Dalmbert, De la Purge des privilèges et hypothèques, n° 118.

Nous croyons qu'il faut repousser cette opinion, et, suivant la formule employée par un dernier arrêt de la Cour de cassation, dire que la sommation doit être « précédée ou « accompagnée » du commandement au débiteur personnel, mais qu'il n'y a pas nullité à ce que la sommation soit faite la première.

Il importe en effet de ne pas oublier qu'il s'agit de prononcer la nullité d'actes de procédure, car tel est le caractère de la sommation et du commandement, et le principe de la matière est écrit dans l'article 1030 du Code de procédure : « Aucun exploit ou acte de procédure ne pourra « être déclaré nul, si la nullité n'est pas prononcée formelle- « ment par la loi. » Or aucun texte ne déclare nulle la sommation, parce qu'elle aurait précédé le commandement.

On objecte qu'elle immobilise les fruits, et que cette immobilisation ne s'attache qu'à la procédurede saisie, laquelle ne peut exister sans commandement préalable. Nous répondrons qu'ici le législateur fait résulter l'immobilisation de la sommation seule, sans se référer en rien à la procédure de saisie proprement dite.

Aussi, tout en reconnaissant que l'ordre logique de ces deux actes et le vœu de la loi conduisent à faire d'abord le commandement, nous croyons qu'aucune nullité ne s'attache à l'ordre suivi par le créancier poursuivant.1

1 65$. — La sommation au tiers délenteur n'est soumise par la loi à aucune règle spéciale de forme : elle devra donc être faite dans la forme ordinaire des exploits, mais elle n'est point assujettie aux règles spéciales du commandement, et notamment il n'est pas nécessaire qu'elle contienne la copie entière du titre en vertu duquel elle est faite,

1 Riom, 6 août 1842, Sirey, 42, II, 483 ; Amiens, 15 janvier 1847, Sirey, 48, II, 734, et Dalloz, 49, II, 203 ; Bourges, 1" mars 1893, Dalloz, 93, II, 520 ; Cassation, 7 mars 1893, Dalloz, 93, I, 156. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 341 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 791 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1267 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1144

comme l'article 673 du Code de procédure l'exige pour le commandement tendant à saisie immobilière.1

Il faut toutefois qu'en dehors des formes communes à tous les exploits la sommation contienne les deux éléments qui la constituent, l'injonction au tiers détenteur de payer la dette ou de délaisser l'immeuble,5 et la désignation précise de l'immeuble à l'occasion duquel cette injonction est faite.3

1053. — L'article 674 du Code de procédure, aux termes duquel le commandement tendant à saisie immobilière se périme au bout de quatre-vingt-dix jours, doit être appliqué au commandement prescrit par l'article 2169 : c'est en effet un commandement dont le but final est la saisie de l'immeuble, puisqu'il n'y aura pas à le réitérer pour procéder à la saisie, et il doit être régi par la règle écrite pour tous les commandements tendant à ce but/

Il devra donc être réitéré, s'il n'est pas suivi dans les quatre-vingt-dix jours de la sommation au tiers détenteur,5 ou même s'il n'est pas suivi dans ce délai de la saisie de

1 Cassation, 16 avril 1821, Sirey, c. n., VI, I, 418 ; Douai, 18 mai 1836, Sirey, 37, II, 328 ; Bourges, 1er avril 1839, Sirey, 39, II, 449 ; Bordeaux, 15 mai 1839, Sirey, 39, II, 389 ; Paris, 17 janvier 1840, Sirey, 40, II, 53 ; Riom, 6 août 1842, Sirey, 42, II, 483 ; Alger, 24 juin 1870, Sirey, 71, II, 213, et Dalloz, 73, II, 23 ; Cassation, 21 mars 1894, Pandectes françaises, 95, I, 69. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 794 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 7, p. 438 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1150.

5 Angers, 15 novembre 1848, Sirey, 49, II, 176, et Dalloz, 49, II,

3 Cassation, 6 juin 1860, Sirey, 61, I, 356, et Dalloz, 61, I, 171. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 8, p. 436 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1151.

4 Cassation, 25 novembre 1862, Sirey, 63, I, 149, et Dalloz, 63, II, 209. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 9, p. 438 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1147. — Contra, Duranton, XX, n° 240 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 790.

5 Cassation, 14 mai 1839, Sirey, 39, I, 569 ; Cassation, 16 mai 1843, Sirey, 44, I, 283.

l'immeuble, comme il en serait au cas où le commandement eût été adressé au débiteur personnel demeuré propriétaire de l'immeuble grevé.1

1654. — Quelle sera la durée de la sommation faite au tiers détenteur? Les opinions sont partagées.

D'après les uns. la sommation conserve ses effets pendant trente années, aucun texte n'atteignant cet acte par une prescription moindre, et la durée de trente ans étant le délai ordinaire de la prescription.9

Suivant une autre opinion, l'effet de la sommation durera pendant trois ans. On invoque en ce sens l'article 21 76, qui, au point de vue de l'immobilisation des fruits, déclare que si les poursuites sont abandonnées pendant trois ans, les fruits ne seront dus qu'à compter de la nouvelle sommation qui sera faite.3

Enfin, dans un troisième système, qui nous semble préférable, les effets de la sommation, au point de vue de la poursuite hypothécaire, auront la même durée que ceux du commandement, quatre-vingt-dix jours : « Ces deux actes.

1 Montpellier, 29 novembre 1824, Sirey, c. n., VII, II, 450 ; Nîmes, 12 février 1833, Sirey, 33, II, 178 ; Rouen, 8 mars 1839, Sirey, 39, II, 387 ; Amiens, 31 décembre 1839, Sirey, 41, II, 190 ; Douai, 14 décembre 1840, Sirey, 40, II, 475 ; Cassation, 25 novembre 1862, Sirey, 63, I, 149, et Dalloz, 63, I, 209 ; Paris, 23 juin 1882, Sirey, 83, II, 71 ; Cassation, 17 mars 1886, Sirey, 86, I, 207, et Dalloz, 86, I, 340. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 11, p. 439; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 2135. — Contra, Bordeaux, 23 avril 1831, Sirey, 31, II, 328 ; Amiens, 10 mai 1837, Sirey, 38, II, 196 ; Limoges, 5 mars 1842, Sirey, 42, II, 481 ; Bordeaux, 22 juillet 1843, Sirey, 44, II, 199. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 790.

8 Poitiers, 21 juillet 1842, sous Cassation, 26 juillet 1843, Sirey, 44, I, 285.

a Nîmes, 20 novembre 1822, Sirey, c. n., VII, II, 128 ; Poitiers, 27 novembre 1833, Sirey, 34, II, 166. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 12, p. 439 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n9 1150 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 2136.

« dit avec raison la Cour de cassation, se complètent l'un « par l'autre, et sont si étroitement liés entre eux que la nul- « lité de l'un réfléchit nécessairement sur l'autre, en en « paralysant les effets légaux. » Ces deux actes, qui tendent au même but, doivent avoir la même durée, et l'article 674 du Code de procédure doit s'appliquer à l'un comme à l'autre. Quant à l'article 2176, il est spécial à l'immobilisation des fruits, et ne peut être étendu aux effets généraux de la sommation.1

1654i. — Le tiers détenteur, qui peut certainement se prévaloir de la nullité ou de la péremption de la sommation qui lui est signifiée, a-t-il le même droit lorsqu'il s'agit de la nullité ou de la péremption du commandement adressé au débiteur personnel ?

La question est discutée, et beaucoup d'auteurs la résolvent par la distinction suivante : le tiers détenteur pourra se prévaloir des nullités de fond du commandement, de celles qui se rattachent à la substance même de cet acte, mais non des nullités de forme. Pour ces dernières, elles n'ont d'intérêt, dit-on, que pour le débiteur auquel le commandement est signifié, et il peut vouloir les couvrir par son silence. D'ailleurs ce qui importe au tiers détenteur, c'est que le débiteur personnel soit averti, et les nullités de pure forme n'empêchent pas que le commandement ne contienne cet avertissement.2

Nous croyons que cette distinction doit être rejetée, et que le tiers détenteur a aussi bien le droit d'invoquer les nullités de pure forme que les autres nullités dont le commandement peut être entaché. Il importe en effet de ne pas

1 Limoges, 24 août 1821, Sirey, c. n., VI, I, 469 ; Limoges, 5 mars 1842, Sirey, 42, II, 481 ; Cassation, 25 novembre 1862, Sirey, 63, I, 149, et Dalloz, 63, 1, 209 ; Cassation, 17 mars 1886, Sirey, 86, I, 207, et Dalloz, 86, I, 340.

3 Persil, Régime hypothécaire, II, article 21C9, n° 12 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 343 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 795 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, îr 1148.

Glil. Privilèges, m. 35t

oublier que si ce commandement est adressé au débiteur personnel, son but direct n'en est pas moins d'atteindre le tiers détenteur : il est le premier acte de la poursuite dirigée contre celui-ci, de telle sorte qu'il a qualité pour se prévaloir des nullités qui l'atteignent. On le reconnaît pour les nullités de fond : mais, outre que cette distinction entre les nullités de forme et les nullités de fond du commandement n'est écrite nulle part, elle est en contradiction avec l'article 715 du Code de procédure, modifié par la loi du 2 juin 1 841 . Il résulte du dernier paragraphe de ce texte que toutes les nullités qu'il édicté, parmi lesquelles se trouvent les nullités de forme, peuvent être proposées « par tous « ceux qui y auront intérêt », et le tiers détenteur est une de ces personnes.1

1655. — La sommation adressée au tiers détenteur n'est qu'un acte de la procédure d'expropriation dirigée contre lui : il en résulte que la nullité doit en être proposée in limine litis, et que toute défense au fond la couvrirait. Il s'agit bien là en effet d'une nullité de pure forme, car, si elle est prononcée, elle n'atteint en rien le droit du créancier hypothécaire, qui pourra recommencer immédiatement la procédure annulée : elle est donc soumise à la règle générale, en matière de nullités de forme, de l'article 173 du Code de procédure civile.*

1656. — Si le créancier poursuivant abandonne les poursuites par lui commencées, peuvent-elles être reprises par un autre créancier hypothécaire, qui profitera du commandement et de la sommation faits par le premier ?

1 Nîmes, 6 juillet 1812, Sirey, c. n., IV, II, 152 ; Cassation, 14 mai 1839, Sirey, 39, I, 569 ; Cassation, 18 février 1852, Dalloz, 52, I, 241. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 13, p. 439-440.

2 Toulouse, 12 juin 1860, Sirey, 60, II, 545, et Dalloz, 61, II, 135 ; Cassation, 6 avril 1875, Sirey, 75, 1, 305, et Dalloz, 75, 1, 247; Poitiers, 7 février 1883, Dalloz, 84, II, 184 ; Cassation, 6 avril 1886, Sirey, 87, 1, 149, et Dalloz, 87, 1, 68 ; Cassation, 7 mars 1893, Dalloz, 93, I, 156.

MM. Troplong1 et Pont2 distinguent entre le commandement et la sommation ; d'après eux, un autre créancier hypothécaire pourra continuer les poursuites sans faire de nouvelle sommation, mais il devra faire un nouveau commandement. Le commandement, disent-ils, est un acte purement personnel au créancier qui le fait, acte relatif à une somme et à une cause spéciales à ce créancier : le commandement du premier créancier a été fait pour 50.000 fr., par exemple ; comment un second créancier, dont la créance est de 5.000 francs, pourrait-il continuer les poursuites commencées en vertu de ce commandement ? 11 devra donc le réitérer. Au contraire, la sommation est une mise en demeure d'un effet général, qui profite à tous les créanciers.3

Nous croyons que le commandement n'a pas plus besoin d'être réitéré que la sommation. Le texte de l'article 2169 paraît formel en ce sens, pour rendre ces deux actes communs à tous les créanciers hypothécaires, puisqu'il donne le droit de faire vendre « à chaque créancier hypothécaire » , et rien dans ce texte ne fait allusion à l'obligation de réitérer le commandement plutôt que la sommation. Puis le commandement et la sommation, faits par n'importe quel créancier hypothécaire, constituent un avertissement donné au débiteur et au tiers détenteur que l'immeuble hypothéqué va être vendu : cet avertissement a une portée générale, et il est logique de dire qu'il n'a pas besoin d'être renouvelé, et qu'il profite à tous les créanciers hypothécaires.*

1657. — Lorsque le tiers détenteur a reçu la sommation de l'article 2169, il a un délai d'un mois pour notifier son contrat et purger l'immeuble des hypothèques qui le grèvent, aux termes des articles 2179 et 2183.

S'il ne procède pas à la purge, il est obligé, d'après les

1 Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 795 bis.

* Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1154.

3 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 795 bis; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1154.

* Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n08 1270-1271.

articles 2167 et 2168, soil de délaisser l'immeuble grevé, soit de payer les créanciers inscrits, en principal et intérêts. Il doit même, s'il opte pour le paiement, payer les frais, dont le paiement constitue, aux termes de l'article 1258, une des conditions de la validité de la libération,1 mais pourvu que ces frais soient garantis par l'inscription.

Pour opérer ce paiement, le tiers détenteur sera obligé de respecter les imputations que le débiteur personnel aurait faites, dans les paiements partiels par lui effectués antérieurement: du moment où ces imputations n'ont pas été faites frauduleusement, elles sont opposables aux créanciers hypothécaires comme aux autres ayants-cause du débiteur.*

Mais, si le débiteur ne procède pas à la purge et n'opère pas le délaissement, l'obligation où il est de payer la dette ne pèse sur lui qu'en sa qualité de détenteur : il ne devient pas, par suite du parti qu'il a pris, débiteur personnel de la créance grevant l'immeuble, et le créancier hypothécaire n'a d'autre droit alors que de poursuivre l'expropriation de cet immeuble.3

1658. — Le tiers détenteur, qui reçoit la sommation de l'article 2169, peut se prévaloir d'abord de tous les moyens par lesquels le débiteur pourrait lui-même arrêter la poursuite si elle était dirigée contre lui, moyens relatifs à l'inexistence ou à l'inexigibilité de la dette.

Tl peut ensuite invoquer, non plus du chef du débiteur, mais en son nom personnel, et en supposant que la dette existe, tous les movens relatifs à la non existence ou à l'extinction de l'hypothèque. Il importe peu que ces moyens soient tirés de la nullité de l'acte constitutif du droit, ou de la nullité de l'inscription, car, ainsi que nous l'avons vu,

1 Toulouse, 4 février 1829, Sirey, c. n., IX, II, 200. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 788 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 15, p. 440.

2 Grenoble, 25 juin 1893, Dalloz, 93, II, 425.

3 Cassation, 27 avril 1812, Sirey, c. n., IV, I, 86. — Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 16, p. 440.

Je droit hypothécaire n'est pas opposable aux tiers quand l'inscription est nulle, l'hypothèque fùt-elle valablement constituée, et le tiers détenteur est au premier chef un tiers .

Enfin, en dehors de ces moyens généraux, le tiers détenteur peut invoquer deux moyens spéciaux, sur lesquels nous avons à présenter des explications, l'exception de discussion et l'exception de garantie.

1659. — L'exception de discussion, que nous avons déjà étudiée à propos de la caution, à laquelle la loi l'accorde aussi, mais dans des conditions différentes,1 est ainsi précisée par l'article 2 1 70, lorsqu'il s'agit du tiers détenteur :

« Néanmoins le tiers détenteur, qui n'est pas personnel- « lement obligé à la dette, peut s'opposer à la vente de « l'héritage hypothéqué qui lui a été transmis, s'il est de- « meure d'autres immeubles hypothéqués à la même dette « dans la possession du principal ou des principaux obli- « gés, et en requérir la discussion préalable selon la forme « réglée au Titre Du Cautionnement : pendant cette discus- « sion il est sursis à la vente de l'héritage hypothéqué. »

La légitimité de ce droit de discussion accordé au tiers détenteur est très critiquable : du moment où l'hypothèque est indivisible, le créancier hypothécaire, qui a pour gage plusieurs immeubles, doit pouvoir saisir celui qu'il lui plaît de choisir et dont la réalisation lui paraît plus facile, sans avoir à s'inquiéter dans quelles mains se trouve cet immeuble, ou les autres immeubles affectés a sa créance.

Aussi, en droit romain et jusqu'à l'époque de Justinien, le droit absolu du créancier de poursuivre immédiatement les biens possédés par des tiers détenteurs fut-il reconnu:2 c'est la Novelle IV qui posa en principe qu'avant d'agir centre les immeubles étant aux mains des tiers détenteurs il fallait épuiser tout recours contre les obligés personnels à la dette. Du droit romain cette exception de discussion passa dans notre ancien droit, où elle lut admise par un assez

1 Voir notre Traité du Cautionnement, nns 115-119, et 130-132. 5 L. 10 et 24, Cod.: De pignorib. et hypoth. (VIII, 14).

53 i DES PRIVILÈGES ET HYPOTHÈQUES.

grand nombre de coutumes, mais non d'une manière générale :

« ... Il y a plusieurs coustumes, dit Loyseau. qui déci- « dent qu'on peut directement intenter l'action hypothécaire « contre le tiers détenteur, sans discuter les biens du prin- « cipal obligé, et ce indistinctement, tant en la générale « hypothèque qu'en la spéciale... Autres rejettent seule- « ment la discussion en la spéciale hypothèque, et l'admet- « tent en la générale. . . »*

Voici dans quels termes Loyseau justifie la solution admise par le plus grand nombre des coutumes :

... « Il est certain que l'obligation de l'hypothèque n'est « qu'accessoire, et subsidiaire à la personnelle, comme il a « été prouvé ci-dessus, dont s'ensuit que tant que l'obligé « personnellement a moyen de payer, il n'y a point d'ap- « parence de s'adresser au tiers détenteur. »8

Supprimée par la loi du 1 1 Brumaire an VII, l'exception de discussion au profit du tiers détenteur fut rétablie par le Code, dans l'article 2170 ; mais, lors du projet de réforme hypothécaire de 1849, sa suppression fut de nouveau proposée :

« Le Code civil, disait le Rapport de M. de Vatimesnil, « assimile le tiers détenteur à la caution ; mais l'assimila- « tion est inexacte. Le créancier, en contractant avec la eau- « tion, sait qu'il n'aura contre elle qu'une action subsidiaire, « et qu'elle pourra opposer le bénéfice de discussion. S'il « ne veut pas être exposé à cette exception dilatoire, c'est « à lui d'exiger que la caution renonce au bénéfice de dis- « cussion ou s'engage solidairement. Le créancier hypo- « thécaire, au contraire, ne contracte nullement avec le tiers « détenteur. L'aliénation ne doit pas rendre la situation de « ce créancier plus mauvaise, en le soumettant à une épreu- « ve à laquelle il ne serait pas astreint si cette aliénation « n'avait pas eu lieu. »

Nous croyons que ces critiques sont fondées, et que, si le

1 Du Déguerpissement, Liv. III, chap. VIII, n°* 1-2. 1 Op. et Loc. citât., n° 5.

bénéfice de discussion donné à la caution simple s'explique par le caractère subsidiaire de l'engagement de celle-ci,1 celui donné au tiers détenteur est contraire à la nature du droit hypothécaire. Investi d'un droit réel sur plusieurs immeubles, le créancier hypothécaire doit pouvoir poursuivre celui qu'il veut, et l'aliénation que le débiteur fait de l'un de ces immeubles ne peut changer sa situation, d'autant moins que le tiers acquéreur sait à quoi il s'expose, en achetant un immeuble grevé d'hypothèques.

1 660. — L'article 2 1 70 n'accorde le bénéfice de discussion au tiers délenteur que dans le cas où il n'est pas « per- « sonnellemenl obligé à la délie » : si en effet il est lui-même tenu personnellement, le motif que l'on donne en faveur de ce bénéfice, le caractère accessoire de l'hypothèque par rapporta l'obligation personnelle, fait défaut. Tenu personnellement lui-même, le tiers détenteur ne peut renvoyer discuter des biens qui sont en la possession d'autres débiteurs personnels, dont la condition est de même nature que la sienne.

Il n'est même pas nécessaire, pour que l'article 2170 cesse d'être applicable, que l'obligation personnelle du tiers détenteur soit une obligation principale, qu'il soit codébiteur de la dette : ne fût-il que caution, il est obligé personnel, et cela suffit, d'après le texte de l'article 2170, pour que l'exception de discussion que cet article crée n'existe pas à son profit. Le tiers délenteur aura alors, en sa qualité de caution, l'exception de discussion de l'article 2021, mais il ne pourra invoquer l'article 21 70.*

1661. — L'exception de discussion de l'article 2 170 cesse de pouvoir être invoquée toutes les fois que le tiers détenteur est « personnellement obligé à la dette », ne fût-ce que

1 Voir notre Traité du Cautionnement, nos 115-116.

1 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2170, n° 2 ; Duranton, XX, n° 245 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 797 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 20, p. 441 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1160.

pour partie. L'article 2170 crée en effet une exception toute de faveur, qui ne peut être étendue ; et comme il ne l'édicté qu'au profit de celui qui n'est que tiers détenteur, en ayant soin d'en exclure celui qui est « personnellement obligé », toute obligation personnelle, quelle qu'en soit la quotité, totale ou partielle, suffit pour écarter l'application de cet article. Il en sera ainsi de l'héritier pour partie du débiteur personnel, ou du codébiteur conjoint, du moment où ils sont détenteurs d'immeubles hypothéqués.

C'était la solution déjà adoptée dans notre ancien droit:

« Il n'y a que les tiers détenteurs, disait Pothier, qui sont « recevables à opposer cette exception. Celui qui est per- « sonnellement tenu de la dette, quelque petite que soit la « part pour laquelle il est tenu, n'y est pas recevable. »*

Cette solution est une conséquence de l'indivisibilité de l'hypothèque : l'exception de discussion aurait pour conséquence de porter atteinte à ce principe, en permettant au détenteur de se soustraire à une hypothèque dont il est tenu personnellement, et par suite totalement, à raison de l'indivisibilité.2

1662. — Pour que le tiers détenteur puisse invoquer l'exception de discussion, il faut, d'après l'article 21 70. qu'il existe d'autres immeubles hypothéqués à la même dette « dans la possession du principal ou des principaux obli- « gés ».

Ces expressions ne peuvent, à notre avis, s'appliquer aux immeubles appartenant à un tiers qui a constitué une hypothèque pour sûreté de la dette d'autrui : ce tiers a grevé ses immeubles, mais il ne s'est pas obligé personnellement

1 Introduct. à la Coût. d'Orléans, tit. XX, chop. I, sect. III,

2 Demolombe, Cours de Code civil, XVII, n° 75 ; Aubry et Rau, VI, § 636, texte et note 19, p. 674-675 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1181. — Contra, Grenier, Des Hypothèques, I, n° 472 ; Duranton, XX, n° 244 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 390, et III, n° 798.

à la dette, et le tiers détenteur ne peut renvoyer le créancier hypothécaire discuter ces immeubles.1

1663. — Que faut-il décider à propos des immeubles hypothéqués appartenant à la caution?

Une opinion soutient que l'exception de discussion appartient alors au tiers détenteur: la caution est obligée personnellement au paiement de la dette, et cela suffit pour que le tiers détenteur puisse renvoyer discuter les biens grevés qu'elle possède. Il est vrai que, par rapport au débiteur, la caution n'est pas un « principal obligé », mais un obligé subsidiaire ; seulement cette situation ne lui appartient que vis-à-vis du débiteur, et, vis-à-vis du tiers détenteur, elle est vraiment un « principal obligé », c'est-à-dire un obligé personnel, tandisqueledétenleurn'est tenu que/) ropter rem.2

Nous croyons que cette théorie doit être rejetée. L'expression « principal obligé » n'est pas susceptible de deux sens, et n'est pas l'équivalent d'obligé personnel; elle se réfère à une personne obligée directement, en première ligne, d'une manière principale, au paiement d'une dette, et tel n'est pas le rôle de la caution, qui n'est obligée qu'accessoirement, et à défaut du débiteur. De plus, comme l'article 2170 est, ainsi que nous l'avons dit, un texte d'exception, il nous paraît impossible d'étendre au débiteur subsidiaire ou accessoire, comme est la caution, ce qu'il dit du débiteur principal.3

1664. — L'article 2170 dit que la discussion doit être requise par le tiers détenteur « selon la forme requise au « Titre Du Cautionnement ». Il y aura donc lieu d'appliquer les règles prescrites dans les articles 2022 et 2023 :4 il

1 Aubry et Rau, III, § 287, p. 441-442. — Contra, Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1163.

1 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n°800 bis ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1164.

3 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2170, n° 2 ; Ponsot, Du Cautionnement , p. 331 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 20, p. 441.

1 Voir notre Traité du Cautionnement, nos 129-140.

faut par suite que le tiers délenteur requière le bénéfice de discussion, qu'il fasse l'avance des frais, que les immeubles qu'il indique soient situés dans le ressort de la Cour d'appel où le paiement doit être fait,1 qu'ils ne soient pas litigieux,* et qu'ils ne soient pas certainement et notoirement insuffisants pour payer le créancier.3

Il faut enfin que le tiers détenteur requière cette exception « sur les premières poursuites dirigées contre lui », comme le veut l'article 2022 ; mais que faut-il entendre par ces mots « premières poursuites », lorsqu'il s'agit du tiers détenteur? La question est diversement résolue par les auteurs et par les arrêts.4 Pour nous, nous appliquerons le principe que nous avons posé pour l'interprétation de ces expressions, « premières poursuites », à propos de la caution, dans l'article 2022: le silence gardé par le tiers détenteur n'impliquera renonciation de sa part au bénéfice de discussion que s'il a duré assez longtemps pour que l'on puisse en induire une renonciation de sa part au bénéfice que la loi lui donnait ; et nous croyons qu'il pourra encore l'invoquer après la sommation de payer ou de délaisser à lui adressée, même après l'expiration des trente jours qui suivent cette sommation, et jusqu'à la dénonciation de la saisie de l'immeuble par lui acquis.

1665. — L'exception de discussion ne peut, aux termes de l'article 2171, être opposée ni au créancier privilé-

1 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2170, n° 7 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 801 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 22, p. 442 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n08 1164-1165.

2 Bordeaux, 6 août 1833, Sirey, 34, II, 51.

3 Toulouse, 30 avril 1836, Sirey, 37, II, 23.

* Voir, en sens divers, Bourges, 31 décembre 1830, Sirey, 31, II, 265 ; Toulouse, 30 avril 1836, Sirey, 37, II, 23 ; Bordeaux, 6 décembre 1839, Sirey, 40, II, 208 ; Bourges, 6 décembre 1839, Sirey, 40, II, 311. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 801 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 24, p. 442 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1165.

gié, ni au créancier à hypothèque spéciale. Pour le créancier à hypothèque spéciale, celte disposition se conçoit très bien : lorsque le créancier a stipulé un gage sur un bien déterminé, on ne peut porter atteinte à la convention qu'il a faite en le renvoyant au préalable discuter d'autres biens. Quant aux privilèges, ou il s'agit de privilèges spéciaux, comme ceux de l'article 2103, et alors la raison de décider est la même que pour les hypothèques conventionnelles ; ou il s'agit des privilèges généraux de l'article 2101, et la faveur que la loi attache à ces créances privilégiées modiques explique qu'elle n'ait pas voulu retarder l'action du créancier par le bénéfice de discussion.1

1666. — Cette disposition de l'article 21 71, qui rejette le bénéfice de discussion toutes les fois qu'il s'agit d'un créancier à hypothèque spéciale, doit être appliquée à tout créancier à hypothèque conventionnelle, car cette hypothèque est spéciale par son essence ; lors même qu'en fait elle s'étendrait à tous les biens du débiteur, il n'y a pas lieu à discussion, et la Cour de Grenoble en a très bien donné les raisons : même dans ce cas, l'hypothèque doit être spécialisée dans l'acte constitutif et dans le bordereau d'inscription, et. à ce point de vue, l'article 21 71 est applicable dans son texte ; d'un autre côté, elle puise dans la spécialisation quelque chose de plus énergique, qui ne permet pas d'entraver le droit du créancier.2

Il n'y a pas à distinguer non plus entre l'hypothèque conventionnelle ordinaire, et celle qui, à défaut de biens présents suffisants, a été constituée sur les biens à venir en conformité de l'article 2130. Cette hypothèque est encore spéciale, puisque, comme nous l'avons dit en étudiant l'article 2130, elle ne produit effet qu'à la condition d'une inscription spéciale prise sur chacun des biens que le débiteur acquiert, au fur et à mesure de leur acquisition.3

1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1161.

! Grenoble, 10 janvier 1870, Sirey, 72, II, 307.

J Persil, Régime hypothécaire, II, article 2171, n° 4 ; Duranton,

Enfin, si une hypothèque générale a été réduite volontairement par le créancier à certains biens déterminés, elle devient spéciale, et l'exception de discussion ne peut être invoquée par le tiers détenteur.1

1667. — En outre de l'exception dé discussion que l'article 2170 donne au tiers détenteur, il peut invoquer contre le créancier hypothécaire qui le poursuit l'exception de garantie ; c'est ce qui arrivera, par exemple, si le créancier est devenu l'héritier du vendeur. Cette exception n'est écrite nulle part d'une façon spéciale au profit du tiers détenteur, mais elle résulte des principes généraux du droit : celui qui doit garantie à quelqu'un ne peut pas l'évincer.8

1668. — Le tiers détenteur ne peut, à notre avis du moins, invoquer contre le créancier poursuivant le bénéfice de cession d'actions, et arrêter sa poursuite parce qu'il aurait renoncé aux sûretés garantissant la créance ou qu'il aurait négligé de les conserver. Nous avons examiné celte question, qui est discutée, en présentantl'explication del'article 2037, et notre conclusion a été que ce bénéfice, expressément accordé à la caution, ne pouvait être étendu au tiers délenteur auquel nulle disposition de la loi ne l'accorde.3

De même il n'aura pas le bénéfice de 'priorité d'hypothèque, que notre ancien droit lui accordait, et d'après lequel

XX, n° 250 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n°880 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 21, p. 442 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1161. — Contra, Merlin, Répert., V° Tiers détenteur, § VIII ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 326.

1 Cassation, 14 novembre 1881, Sirey, 82, I, 257, et Dalloz, 82, I, 168.

2 Persil, Régime hypothécaire, II, article 2170, n° 8 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 334 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 806 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 25, p. 443 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1167.

3 Voir notre Traité du Cautionnement, n° 247, et les autorités qui y sont citées. — Voir toutefois, pour le cas de fraude du créancier, Cassation, 22 avril 1856, Sirey, 58, 1, 392, et Dalloz, 56, I,

il pouvait arrêter la poursuite en établissant qu'il était luimême créancier hypothécaire sur l'immeuble par lui acquis, d'un rang préférable et à raison de sommes suffisantes pour en absorber le prix. Aucun texte ne reproduit cette exception, et l'article 2169, en donnant « à chaque créan- « cier hypothécaire» le droit de faire vendre l'immeuble, prouve que ce droit existe d'une façon absolue, indépendamment des résultats de la distribution du prix que cet immeuble atteindra.1 La solution serait la même si ce prix devait être absorbé non par le tiers détenteur, mais par d'autres créanciers hypothécaires préférables au poursuivant.*

1609. — Si c'est le tiers détenteur qui est créancier hypothécaire premier en rang, non seulement il devra subir la poursuite d'un créancier postérieur, comme nous venons de le dire, mais il ne pourra même pas exiger que ce créancier donne caution de porter l'immeuble à un prix assez élevé pour le désintéresser, lui, le tiers délenteur.

Tl est vrai que notre ancien droit lui accordait ce moyen contre le poursuivant, mais c'était une conséquence du bénéfice de priorité d'hypothèque :

« Si le défendeur avait lui-même, dit Pothier, lorsqu'il a « acquis l'héritage pour lequel l'action hypothécaire est « donnée, des hypothèques sur cet héritage (préférables à « celles du demandeur) qui absorbent la valeur de cet hé- « ritage, il a une exception contre la demande qui doit lui « en faire donner congé, si mieux ri aime le demandeur « donner caution de faire monter l'héritage à si haut prix « que le défendeur soit payé de ses créances. »3

1 Grenier, Des Hypothèques, II, n° 335 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 804 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 27, p. 443; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1143.

* Cassation, 10 février 1818, Sirey, c. n\, V, I, 419. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 804-805 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 29, p. 443 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nû 1143 ; Martou. Des Privilèges et Hypothèques, III, nos 1272.

• Introduct. à la Coût. d'Orléans, tit. XX, chap. I. § 3, n°40.

Aujourd'hui que le bénéfice de priorité d'hypothèque n'existe plus, comme nous venons de le dire, ce droit donné au tiers détenteur, qui n'en était que le corollaire, disparaît avec le bénéfice lui-même.1

16?0. — Le tiers détenteur qui a fait des impenses sur l'immeuble dont l'expropriation est poursuivie aura, comme nous l'avons vu avec l'article 2175, le droit de demander, sur l'ordre, distraction dumontant de l'indemnité à lui due :s mais a-t-il en outre, si l'on reconnaît à son profit un droit de rétention, le droit d'arrêter les poursuites du créancier hypothécaire jnsqu'auremboursement? Pour nous, la question ne naît pas, puisque nous avons pensé que le tiers détenteur n'a pas de droit de rétention, mais seulement le droit de distraction que lui accorde l'article 2175.'

Parmi ceux qui lui accordent le droit de rétention, les uns lui reconnaissent le droit de l'opposer à la poursuite du créancier hypothécaire ;* les autres, et ce sont les plus nombreux, le lui refusent.5

1671. — Enfin le tiers détenteur ne pourrait pas non plus arrêter la poursuite du créancier hypothécaire en invoquant les clauses particulières du contrat passé entre lui et son vendeur : cet acte, qui est pour les créanciers hypothécaires res inter alios acta, ne peut paralyser les droits qu'ils tiennent de leur titre.6

1 Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 28, p. 443 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1143. — Contra, Grenier, Des Hypothèques, II, n° 335 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 804.

5 Suprà, Tome III, n° 1635.

3 Voir notre Traité du Droit de Rétention, nos 92-95.

* Merlin, Répert., V° Privilège, sect. IV, n° 5 ; Glasson, Du Droit de Rétention, p. 140-141.

3 Bastia, 2 février 1846, Sirey, 48, II, 10. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 335 ; Duranton, XX, n° 272 ; Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 32, p. 445 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1322 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II n° 1208.

6 Cassation, 7 juin 1859, Sirey, 60, I, 277, et Dalloz, 60, I, 21.— Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 33, p. 415.

DU DÉLAISSEMENT. o43

Mais nous croyons que le détenteur peut, sur la poursuite dirigée contre lui, mettre en cause les détenteurs d'autres immeubles spécialement hypothéqués à la même dette. Tl est vrai qu'aucun texte ne lui donne ce droit ; mais, s'il paie la dette, il sera subrogé dans les droits du créancier qu'il rembourse contre les autres tiers détenteurs, en vertu de l'article 1 251 . La mise en cause de ceux-ci est donc le moyen le plus simple et le plus pratique dérégler leur contribution réciproque dans le paiement de la dette.1

§ m Du délaissement.

1672. — Le délaissement est un moyen donné au tiers acquéreur d'éviter que des poursuites en expropriation soient dirigées contre lui, en abandonnant l'immeuble grevé d'hypothèques qu'il a acquis.

Comme l'exception de discussion, et plus encore que cette exception le délaissement est l'objet de critiques très vives, et à notre avis justifiées. Il est étrange en effet de voir la loi donner à un contractant un moyen de se soustraire à l'exécution du contrat qu'il a librement consenti. Ces critiques ont été très bien formulées lors de la discussion du projet de reforme hypothécaire de 1849, notamment dans le Rapport de M. Persil, dans le passage suivant :

« Pour venir en aide au tiers détenteur, dit-il. il n'est pas « nécessaire de lui offrir un moyen aussi facile de se délier « de son acquisition. On doit tout à un acquéreur qui exé- « cute loyalement ses engagements, en payant ou offrant « de payer intégralement son prix ; on ne doit rien à celui « qui regarde son titre comme une lettre morte et qui ne « répond aux poursuites légitimes des créanciers qu'en leur

1 Douai, 27 mai 1840, Sirey, 40, II, 468 ; Angers, 10 mars 1841, Sirey, 41, II, 187. - Aubry et Rau, III, § 287, texte et note 34, p. 445.

« offrant la restitution de leur gage. Les créanciers, avec « leurs droits hypothécaires, ont tous les droits de leur « débiteur, et de même que le tiers détenteur ne pourrait « pas éviter les poursuites de celui-ci par la restitution de « l'immeuble, de même il ne peut pas empêcher celles des « créanciers par un délaissement qui, en définitive, n'est « pas autre chose qu'une résolution de contrat par la seule « volonté de la personne engagée. L'inexécution des con- « trats est sans doute une juste cause de résolution, mais « pour celui envers qui ils contiennent des engagements, « jamais pour ceux qui les ont pris. »

Aussi fut-on d'accord à cette date, à l'Assemblée législative comme au Conseil d'État, pour la suppression du délaissement ; mais, tandis que le projet de l'Assemblée obligeait le tiers détenteur qui n'use pas de la faculté de purger à payer « tous les intérêts et capitaux exigibles, à quelque « somme quils puissent monter, sans aucune réserve et sans « jamais pouvoir délaisser l'immeuble », le projet du Conseil d'État adoucissait la situation du tiers détenteur. On fit remarquer avec raison qu'il était trop dur d'imposer au tiers détenteur, parce qu'il aurait négligé de purger, de payer toutes les dettes inscrites, qui peuvent s'élever à deux ou trois fois la valeur de l'immeuble, et le nouvel article 2174, proposé par le Conseil d'État, était ainsi conçu :

« Si le tiers détenteur ne remplit pas les formalités qui « seront ci-après établies pour purger sa propriété, il est, « par l'effet seul des inscriptions, obligé, comme détenteur, « à toutes les dettes hypothécaires, et il jouit des termes et « délais accordés au débiteur originaire. II ne peut délais- « ser l'immeuble et reste tenu à l'exécution de son contrat. »

Toutefois on trouva équitable, aussi bien dans le projet du Gouvernement que dans celui du Conseil d'État, d'obliger en outre le détenteur personnellement envers les créanciers au paiement de la différence entre le prix de son acquisition et celui de la revente, soit volontaire, soit forcée, de l'immeuble.