IV
De la rectification des inscriptions irrégulières.
1212. — L'inscription peut être irrégulière par Tune ou par l'autre des deux causes suivantes : par l'irrégularité des bordereaux présentés par le requérant, c'est-à-dire par le fait de celui-ci, ou par le fait du conservateur, qui n'a pas exactement reproduit sur le registre des inscriptions les mentions des bordereaux qui lui ont été remis.
Dans les deux cas, l'inscription peut être rectifiée sans l'intervention de l'autorité judiciaire, soit par le conservateur agissant d'office, si l'erreur émane de lui et qu'il l'ait reconnue, soit sur la demande du créancier inscrit, que l'erreur provienne de ce dernier, ou qu'elle soit le fait du conservateur.
On s'était demandé, dans les premiers temps qui ont suivi la rédaction du Code, si cette intervention des tribunaux n'était pas nécessaire, mais un avis du Conseil d'Etat des 11-26 décembre 1810 décida avec raison « qu'il n'y a pas « lieu de recourir à une autorisation solennelle ni de faire « intervenir l'autorité judiciaire en chaque affaire où il « écherra de rectifier une inscription fautive ».
En effet, l'autorité judiciaire elle-même ne pourrait réparer pour le passé l'erreur commise dans l'inscription, et tous les droits acquis sur l'immeuble jusqu'à la rectification de cette inscription doivent être respectés : cela étant, et la rectification ne devant avoir d'effet que pour l'avenir, il est inutile de demander à la justice un ordre dont on n'a pas besoin, et l'inscription sera rectifiée de la même manière qu'elle a été prise, c'est-à-dire sans le concours de l'autorité judiciaire.
1213. —L'avis du Conseil d'Etat de 1810 que nous venons de citer indique comment il sera procédé à la rectification. Le conservateur, agissant soit d'office, comme
nous venons de le dire, soit à la requête de la partie, portera sur ses registres, à la date où elle est requise, une inscription nouvelle conforme aux droits du requérant, accompagnée d'une note relatantlanouvelleinscription qu'elle a pour but de rectifier ; et, pour l'avenir, il devra délivrer aux parties requérantes des extraits tant de la première que de la seconde inscription. De plus, comme nous l'avons indiqué, cette rectification n'aura d'effet que pour l'avenir.
SECTION IV
Des exceptions et des modifications au principe de la nécessité
de l'inscription.
1214. — Le principe que nous venons d'exposer, et d'après lequel les privilèges sur les immeubles et les hypothèques ne sont opposables aux tiers que s'ils ont été inscrits, reçoit une exception ou une modification dans les trois cas suivants : en ce qui concerne les privilèges généraux de l'article 2101, le privilège du vendeur, et l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées.
Nous laissons de côté en ce moment la modification relative à l'inscription du privilège du vendeur : nous nous en occuperons en effet dans la section Y, relative aux Règles spéciales concernant les privilèges soumis à la publicité. Nous allons donc traiter, d'abord, de la dispense d'inscription en ce qui touche les privilèges de l'article 2101, puis des règles relatives à l'inscription de l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées.
1215. — Les privilèges généraux de l'article 2101, lorsqu'ils s'exercent sur les immeubles, sont dispensés de la formalité de l'inscription par les termes exprès de l'article 2107. Cette exception, dont nous avons déjà parlé,1 est justifiée dans les termes suivants par M. Treilhard, dans son Exposé des motifs au Corps législatif: *
A Suprà, Tome II, n° 460.
2 Fenet, XV, p. 475.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITE' DE L'iNSCRIPTION. 155
« Faudra-t-il aussi une inscription pour la conservation « des privilèges sur les immeubles ? Nous avons distingué « dans les créances privilégiées celles pour frais de justice, « de dernière maladie, funéraires, gages de domestiques « et fournitures de subsistances, et nous n'avons pas cru « qu'il fût ni convenable, ni nécessaire de les soumettre à « la formalité de l'inscription : ces créances en général ne « sont pas considérables, et il n'est pas de vendeur qui ne « sache ou ne doive savoir si le bien qu'il achète est grevé « de cette espèce de charges. »
Si l'on ajoute que ces créances, déjà modiques par ellesmêmes, comme l'observait avec raison M. Treilhard, sont encore diminuées par l'épuisement de la masse mobilière sur laquelle elles ont dû se présenter d'abord, aux termes de l'article 2105, la distinction de l'article 2107 est suffisamment justifiée, au moins dans le système de la loi française, qui est loin d'admettre avec toutes ses conséquences logiques le régime de la publicité en matière hypothécaire.
12 l(î. — La dispense d'inscription, créée au profit des créanciers à privilège général par l'article 2107, est absolue en ce qui concerne l'exercice de leur droit de préférence, et ils pourront l'exercer toutes les fois qu'un ordre sera ouvert sur le prix des immeubles appartenant à leur débiteur.1
Mais elle n'existe pas en ce qui regarde le droit de suite, et, si les créanciers à privilège général veulent l'exercer, ils ne pourront le faire qu'à la condition d'avoir pris inscription avant la transcription de l'aliénation faite par leur débiteur. Cette solution, unanimement admise,9 paraît en
i Merlin, Répert., V° Transcription, § II, n° 5, 3° ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2107, n° 4 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 274 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1030 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 4, p. 300 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 288. — Voir toutefois Grenier, Des Hypothèques, II, n° 457 ; et Mourlon, Exam,. du Comment, de M. Troplong, II, n° 289.
■ Merlin, Répert., V° Transcription, § II, n° 5 ; Persil, Ré-
contradiction avec les termes absolus de l'article 2107 : « Sont exceptées de la formalité de l'inscription les créan- « ces énoncées en l'article 2101 . » Mais il faut, pour mesurer le portée de ce texte, bien se pénétrer de la manière dont les rédacteurs du Code ont distribué, dans notre Titre, les matières sur lesquelles devaient porter les règles qu'ils traçaient: dans l'article 2107 ils ne se sont occupés de la conservation des privilèges qu'au point de vue du droit de préférence, comme le prouvent la place que ce texte occupe et ces mots de l'article 2106 qui le précède, « Entre les « créanciers, les privilèges ne produisent d'effet, etc.. »
Ce n'est qu'au chapitre VI, intitulé De l'effet des privilèges et hypothèques contre les tiers détenteurs, qu'ils ont traité du droit de suite, et là l'article 2166 dispose, d'une façon absolue et à l'égard de tous les privilèges, que les créanciers ne peuvent suivre l'immeuble qu'à la condition d'avoir « privilège ou hypothèque inscrite ». Comme cette disposition n'a été modifiée, au point de vue qui nous occupe de la nécessité de l'inscription, ni par les articles 834 et 835 du Code de procédure, ni par la loi du 23 mars 1855, il faut en conclure que les créanciers à privilège général doivent prendre inscription pour conserver leur droit de suite, comme tout autre créancier privilégié ou hypothécaire.
1217. — L'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées est, comme nous l'avons déjà indiqué, soumise à des règles spéciales quant à l'inscription, règles qui peuvent se résumer ainsi : sous l'empire du Code civil, elle est absolument dispensée d'inscription, à toutes les époques, aussi bien après la cessation de la tu-
gime hypothécaire, I, article 2107 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 457 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, IV, n° 922, et De la Transcription, n° 283 ; Mourlon, De la Transcription, II, nos 289 et 382 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1028 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 5, p. 300-301 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1122 ; Martou, Des Privilèges et Hypothèques, III, n° 1245.
telle ou la dissolution du mariage que pendant leur durée ; et cette dispense d'inscription profite non seulement aux incapables eux-mêmes, mais à leurs représentants ou ayants-cause, notamment aux créanciers subrogés par la femme à son hypothèque. La loi du 23 mars 1855 a apporté un certain tempérament : la dispense d'inscription cesse à l'expiration de l'année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle. D'un autre côté, la dispense d'inscription ne profite plus aux créanciers subrogés à l'hypothèque de la femme : aux termes de l'article 9, ils ne sont saisis à l'égard des tiers que par l'inscription de l'hypothèque de celle-ci prise à leur profit, si elle n'a pas été requise par la femme, et, si elle l'a été, par la mention de leur subrogation en marge de l'inscription préexistante.
Nous nous sommes expliqué,1 et nous n'avons pas à y revenir, sur la valeur de ce système de la loi française : malgré les palliatifs, très insuffisants, à notre avis, de la loi du 23 mars 1855. ce système nous semble tout à fait défectueux, et nous appelons de tous nos vœux le moment où notre législation, s'inspirant des idées économiques dont la plupart des pays ont déjà réalisé ou vont réaliser l'application, supprimera les hypothèques générales et occultes, et appliquera aux hypothèques légales desincapables, comme à tous les privilèges et hypothèques, les deux règles essentielles de la spécialité et de la publicité.
1218. — Etudions la portée de la dispense d'inscription accordée au mineur, à l'interdit et à la femme mariée par le Code civil, puis nous dirons dans quelles limites ces règles ont été modifiées par la loi du 23 mars 1855.
Sous le Code civil on pourrait croire, en s'en tenant à la lettre des articles 2134 et 2135, que ces hypothèques ne sont dispensées d'inscription que par rapport au droit de préférence, mais que, relativement au droit de suite, il n'est permis de l'exercer que si l'hypothèque est inscrite.
1 Suprà, Tome I, nos 108-131 i.
Les articles 2134 et 2135 sont placés dans la Section IV, dont l'intitulé, Du rang que les hypothèques ont entre elles, paraît ne s'appliquer qu'aux rapports des créanciers les uns vis-à-vis des autres, c'est-à-dire au droit de préférence. De plus, l'article 2134 emploie la formule que nous avons nous-même interprétée en ce sens à propos des privilèges généraux de l'article 2101/ « Entre les créanciers, l'hypo- « thèque n'a de rang que du jour de l'inscription.... sauf « les exceptions portées en l'article suivant ; » d'où il semble résulter que. s'il ne s'agit plus des créanciersentre eux, mais des tiers acquéreurs, l'exception de l'article 2135 n'est plus applicable.
Mais l'interprétation contraire, unanimement admise, est commandée par l'article 2193 du Code civil et par i'ancien article 834 du Code de procédure : le premier de ces deux textes indique que les acquéreurs des biens des maris ou des tuteurs, sur lesquels il n'existe pas d'inscription, n'en sont pas moins obligés de remplir les formalités de la purge pour faire disparaître les hypothèques des femmes ou des mineurs et interdits ; et l'ancien article 834, qui obligeait les créanciers privilégiés ou hypothécaires à prendre inscription dans la quinzaine de la transcription de l'acte translatif de propriété, ne s'appliquait point à l'hypothèque légale des incapables dont s'occupe l'article 2135.
1219. — La dispense d'inscription, pour ces hypothèques, existe donc tant au point de vue du droit de suite que du droit de préférence, et de ce principe vont découler notamment les conséquences suivantes.
Si un ordre est ouvert pour la distribution du prix des immeubles du tuteur ou mari, le mineur, l'interdit, la femme mariée ou leurs représentants pourront faire valoir leur hypothèque légale non inscrite en formant en temps de droit une simple demande en collocation dans l'ordre : ainsi que l'a dit avec raison la Cour de cassation à ce propos, « la
1 Suprà, Tome III, n° 1205.
« production en temps utile d'un titre de créance conserve « au produisant les droits résultant de ce titre. »'
Au cas d'aliénation volontaire, si l'acquéreur accomplit les formalités de la purge, les créanciers à hypothèque légale non inscrite de l'article 2135 ont le droit de porter une surenchère. Il est vrai que les articles 2166 et 2185 ne parlent à ce propos que du créancier dont le privilège ou l'hypothèque sont « inscrits », mais ces textes ne peuvent se référer qu'au cas où il s'agit d'hypothèques non dispensées d'inscription. Il résulte en effet de l'article 2193 que les créanciers à hypothèque légale dispensée d'inscription et non inscrits ont le même droit de suite que le créancier inscrit.2
1220. — Une dernière conséquence, mais qui. cellelà, est discutée, résulte encore, selon nous, de la dispense absolue d'inscription accordée aux hypothèques légales de l'article 2135 : les créanciers ayant droit à ces hypothèques pourront poursuivre hypothécairement le tiers détenteur des immeubles grevés de leur créance, et cela sans avoir au préalable pris d'inscription.
Pour soutenir le contraire, voici comment on raisonne. Sans doute, dit-on, l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées existe, « à l'état inerte », indépendamment de l'inscription, mais elle n'est pas dispensée d'inscription lorsqu'il s'agit de lui faire sortir effet. S'il n'y a pas de texte formel qui proclame cette distinction, on doit l'induire de la combinaison des articles 2134, 2136, 2183 et 2185 du Code civil, et surtout de l'article 2183 : ce texte déclare en effet que le tiers acquéreur qui veut purger
1 Cassation, 14 décembre 1863, Sirey, 64, I, 36. — Sic Paris, 20 juillet 1833, Sirey, 33, II, 395. — Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 8, p. 301.
* Caen, 23 août 1839, Sirey, 40, II, 111. — Duranton, XX, n° 391 ; Carré et Chauveau, Lois de la Procéd., V, Quest. 2496 5° ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 9, p. 301 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1120.
doit faire les notifications aux créanciers « aux domiciles « par eux élus dans leurs inscriptions », ce qui implique de la part de tous les créanciers, ceux de l'article 2135 comme les autres, la nécessité d'une inscription.1
Cette opinion doit être rejetée, à notre avis. Nulle part la loi, lorsqu'elle s'occupe de l'hypothèque légale des incapables de l'article 2135. ne distingue entre l'hypothèque « à l'état inerte » et l'hypothèque mise en mouvement et à laquelle le créancier veut faire produire effet. Loin de là, les articles 2134 et 2135 décident d'une façon absolue que ces hypothèques existent indépendamment de toute inscription : ces textes, corroborés par l'article 2193, ne peuvent être mis en échec par l'article 2183, qui, en parlant des notifications à faire au domicile élu par le créancier dans l'inscription, doit naturellement se restreindre aux cas où il y a lieu pour le créancier de prendre inscription.*
1221. — Sous l'empire du Code civil, dont nous étudions le régime au point de vue des hypothèques légales, on devait tenir pour certain que la dispense d'inscription, accordée aux hypothèques de l'article 2135, s'appliquait aux biens acquis par le tuteur ou le mari après la tutelle ou le mariage comme aux biens acquis pendant leur durée.
M. Duranton avait soutenu l'opinion contraire. A ce moment, disait-il, il n'y a plus ni mariage ni tutelle ; il n'y a donc plus de femme ou de mineur à protéger d'une manière spéciale, et si un créancier prend inscription avant eux sur les biens acquis à cette époque, il devra passer le premier.3
1 Dijon, 14 décembre 1840, Sirey, 41, II, 128 ; Bourges, 23 mars 1841, Dalloz, Répert. alphab., V° Vente publique d'immeubles, n° 138 ; Nancy, 28 juillet 1853, Sirey, 53, II, 574 ; Bourges, 11 juin 1855, Sirey, 59, 1, 398. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, nu 778 quater.
2 Agen, 25 mars 1857, Sirey, 57, II, 432 ; Toulouse, 12 juin 1860, Sirey, 60, II, 545. — Persil, Régime hypothécaire, II, article 2166, n° 11 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 10, p. 301-302; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 1120.
3 XIX, n° 327.
Ce système a été repoussé et il devait l'être. Aux termes de l'article 2122, l'hypothèque légale s'étend sur tous les biens présents et à venir du débiteur, et, d'après l'article 2135, les hypothèques du mineur, de l'interdit et de la femme mariée sont dispensées d'inscription. Elles en sont dispensées sans aucune limite, elles en sont donc dispensées tant qu'elles durent et sur quelque bien qu'elles frappent, sans que Ton puisse distinguer entre les biens acquis pendant le mariage ou la tutelle et les biens acquis postérieurement.1
1222. — La dispense d'inscription existe pour toutes les créances que l'hypothèque légale des incapables garantit ; et spécialement, en ce qui concerne l'hypothèque de la femme, elle est dispensée d'inscription non seulement en ce qui concerne sa dot, mais aussi en ce qui concerne tous ses autres droits et créances contre son mari, de quelque nature qu'ils soient.
Pour soutenir que la dispense d'inscription doit être limitée à la dot et aux conventions matrimoniales, on s'est fondé sur les termes de l'article 2135, « l'hypothèque existe, indé- « pendamment de toute inscription... au profit des femmes, « pour raison de leur dot et conventions matrimoniales ». On ajoute que celle disposition constituant une dérogation au droit commun du régime hypothécaire, qui est la publicité des hypothèques, doit être entendue restrictivement ; et que cette limitation de la dispense d'inscription est rationnelle, car les tiers ne seraient avertis en aucune manière de l'existence de ces créances, que le contrat de mariage ne fait pas connaître.2
1223. — Cette argumentation doit être écartée, car elle attribue à l'article 2135 une portée qu'il n'a pas, et elle lui
1 Cassation, 17 juillet 1844, Sirey, 44, I, 641 ; Lyon, 25 novembre 1850, Sirey, 51, II, 87, et Dalloz, 51, II, 241. - Flandin, De la Transcription, II, nos 1532-1534 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 11, p. 302 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 509.
* Toulouse, 6 décembre 1824, Sirey, c. n., VII, II, 455. Guil. Privilèges, m. 11
donne un sens tout à fait contraire au but de la loi, lorsquelle a dispensé l'hypothèque légale de la femme d'inscription.
Au point de vue des textes, un premier principe se dégage de l'article 2124 : c'est que la femme mariée a hypothèque pour tous les droits qu'elle a contre son mari, et que l'énumération que fait l'article 2135 de quelques-uns de ses droits n'a rien de limitatif, ainsi que nous l'avons indiqué.1 L'article 21 35 vient ensuite, non paspour dire que cette hypothèque devra être divisée en deux catégories, l'une soumise à inscription, l'autre dispensée d'inscription, mais pour indiquer le rang que cette hypothèque non inscrite devra avoir, suivant les cas : c'est ce que prouve la rubrique de la section TV. Du rang que les hypothèques ont entre elles. Tl y a plus, l'article 2435 prévoit lui-même des créances de la femme qui ne proviennent pas du contrat de mariage, comme les donations à elle faites ou les successions par elle recueillies. Enfin l'article 24 40 vient compléter au besoin l'article 2435 en plaçant sur la même ligne, au point de vue de la restriction de l'hypothèque légale, « la dot de la femme, « ses reprises et conventions matrimoniales ».
D'ailleurs, au point de vue des principes, on ne comprendrait pas qu'il en fût autrement. Le législateur français a fait passer, à tort ou à raison, l'intérêt de la femme mariée avant celui des tiers qui traitent avec le mari, et il a voulu que les droits qu'elle a contre lui fussent protégés par une hypothèque générale et occulte. Comment pourrait-on distinguer, dans cet ordre d'idées, entre la dot et les reprises extradotales de la femme, et n'est-il pas certain que ces divers droits méritent la même protection? 2
I 224. — Si la femme mariée est dispensée dans tous les cas d'inscrire son hypothèque légale, quelles que soient les créances que cette hypothèque garantisse, elle ne jouit
1 Suprà, Tome II, nos 756 et suiv.
2 Riom, 20 février 1819, Sirey, c. N., VI, II, 26. — Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 12, p. 302.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITÉ DE i/lNSCRIPTION. 163
de cette dispense que pour son hypothèque légale ; et si, dans son contrat de mariage, un tiers a constitué une hypothèque pour sûreté de la dot à elle promise, cette hypothèque, qui n'est qu'une hypothèque conventionnelle, rentre dans la loi commune et doit être inscrite. Cette solution est imposée par le rapprochement des articles 2134 et 2135, le premier qui rend l'inscription obligatoire pour toutes les hypothèques, et le second qui n'en dispense que les hypothèques légales des incapables qu'il énumère.1
1225. — Le système du Code civil sur la dispense d'inscription accordée aux mineurs, aux interdits et aux femmes mariées avait été l'objet de vives critiques, notamment lors des projets de réforme hypothécaire de 1841 et de 1849 ; et la loi du 23 mars 1855 a donné satisfaction à une partie du moins decescritiquespar les deux limitations que nous avons indiquées et que nous devons maintenant signaler avec plus de détails : la dispense d'inscription ne dure qu'un an après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, et elle ne profite pas aux cessionnaires ou subrogés de la femme. Les articles 8 et 9 de cette loi sont ainsi conçus :
Article 8. — « Si la veuve, le mineur devenu majeur, l'in- « terdit relevé de l'interdiction, leurs héritiers ou ayants- « cause n'ont pas pris inscription dans l'année qui suit la « dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, leur « hypothèque ne date, à l'égard des tiers, que du jour des « inscriptions prises ultérieurement. »
Article 9. — « Dans le cas où les femmes peuvent céder « leur hypothèque légale ou y renoncer, cette cession ou « cette renonciation doit être faite par acte authentique, et « les cessionnaires n'en sont saisis à l'égard des tiers que « par l'inscription de cette hypothèque prise à leur profit, « ou par la mention de la subrogation en marge de l'ins- « cription préexistante. »
Nous n'avons pas à nous occuper en ce moment de la
1 Cassation, 23 août 1837, Sirey, 37, I, 873.
disposition de l'article 9, nous en parlerons en traitant de la transmission de l'hypothèque de la femme mariée ; et nous devons nous borner en ce moment à préciser la portée de l'article 8, d'après lequel la dispense d'inscription cesse à la fin de l'année qui suit la cessation du mariage ou de la tutelle.
1226. — La disposition de l'article 8 trouve sa première origine dans l'édit de Colbert, de mars 1673, dont nous avons parlé.1 Après avoir posé le principe que les hypothèques doivent être rendues publiques par l'enregistrement, l'édit apporte exception à ce principe dans les articles 57 et 60 pour les mineurs et les femmes mariées, dont les hypothèques seront, comme auparavant, dispensées d'enregistrement. Puis les articles 58 et 64 s'expriment ainsi :
Article 58. — « Les mineurs seront néanmoins tenus, « dans l'an après leur majorité, de former leur opposition « sur les biens de leurs tuteurs, pro-tuleurs ou curateurs « comptables, et de la faire enregistrer en la manière « ci-dessus, auquel cas ils seront conservés dans leurs hy- « pothèques du jour de l'acte de tutelle ; et si leur opposite tion n'est registrée qu'après l'année de leur majorité, « elle n'aura effet que du jour de l'enregistrement. »
Article 64. — « Les veuves seront aussi tenues de for- « mer et faire enregistrer leurs oppositions dans l'année du « jour du décès de leurs maris ; autrement, elles n'auront « hypothèque sur les biens que du jour qu'elles auront fait « registrer leur opposition. »
L'édit de 1673 ajoutait, dans l'article 63, que les femmes séparées de biens devaient aussi faire enregistrer les oppositions pour la conservation de leurs hypothèques « dans « les quatre mois de l'acte ou jugement de séparation». Mais le législateur de 1855 n'a pas reproduit cette dernière exception, sans doute parce qu'il a pensé que la femme séparée n'avait pas recouvré sa complète indépendance, et
1 Suprà, Tome I, n° 22.
que les motifs qui ont déterminé les rédacteurs du Code à la dispenser d'inscription existaient tant que le mariage n'était pas dissous.
1227. — Voici dans quels termes M. Suin justifie, dans Y Exposé des motifs au Corps législatif, la dérogation limitée que l'article 8 apporte au régime du Code civil. Il affirme d'abord, avec une assurance un peu excessive, que la nouvelle loi fera disparaître tout débat quant à l'existence de l'hypothèque légale de la femme et du mineur :
« L'existence de l'hypothèque légale, indépendamment « de toute inscription, a soulevé d'interminables débats : « nous ne voulons pas même donner le plus léger prétexte « de les renouveler. »
En cela l'honorable rapporteur s'est certainement fait de grandes illusions, et les adversaires de l'hypothèque légale, indépendamment de toute inscription de cette hypothèque, ne sont ni moins nombreux, ni moins ardents qu'avant la loi de 1855.
Passant ensuite à la justification directe de l'article 8, M. Suin ajoute :
« Cette grande faveur sera maintenue tant que sera main- « tenue sa raison d'être : tant que la femme est dans la dé- « pendance du mari, dont l'intérêt est contraire au sien ; tant « que le mineur est sous l'autorité d'un tuteur disposé à se « défendre contre toute inscription, si elle était nécessaire, « la loi supplée, par une protection peut-être exorbitante, à « la résistance du mari ou du tuteur. Mais, quand la capa- « cité d'action sera venue à l'un ou à l'autre, le besoin de la « publicité reprendra tous ses droits, et il ne peut plus être « question que d'accorder un délai pour remplir la forma- « lité prescrite par la loi commune. »
Tout insuffisante que nous paraisse la publicité que restitue à l'hypothèque légale des incapables l'article 8, nous y applaudissons comme à un retour, si limité qu'il soit, aux véritables principes, qui sont, d'après nous, la publicité et la spécialité de toutes les hypothèques.
8 228. — L'obligation de faire inscrire l'hypothèque, dans l'année de la dissolution du mariage ou de la cessation de la tutelle, ne paraît écrite dans l'article 8 que pour le cas où le mariage est dissous par la mort du mari, et où la tutelle a cessé par la majorité du mineur ou la main-levée de l'interdiction ; de telle sorte que le régime du Code civil demeurerait applicable au cas de dissolution du mariage par la mort de la femme, ou de cessation de la tutelle par la mort du mineur ou de l'interdit.
Mais cette interprétation restrictive doit être écartée, et l'article 8 appliqué dans tous les cas où cesse le mariage ou la tutelle, que ce soit par la mort du mari ou par celle de la femme, par la mort du mineur ou par sa majorité. Si les premiers mots de l'article 8, « la veuve, le mineur devenu « majeur, leurs héritiers, etc. . . », laissent subsister quelque doute, les expressions qui suivent le font disparaître : l'article 8 dit en effet que les personnes qu'il indique, la veuve, le mineur, leurs héritiers, doivent prendre inscription « dans l'année qui suit la dissolution du mariage ou la « cessation de la tutelle ». Là le texte emploie les expressions les plus générales, il ne distingue plus entre les diverses causes qui font cesser le mariage ou la tutelle.
Nous ajoutons que cette distinction ne reposerait sur aucun motif rationnel : du moment où le mariage n'existe plus, que ce soit parla mort de la femme ou par la mort du mari, du moment où la tutelle a cessé, que ce soit par la mort du mineur ou de l'interdit, ou par la majorité du mineur ou la main-levée de l'interdiction, la cause qui a fait accorder la dispense d'inscription cesse dans tous les cas: l'état de dépendance de l'incapable n'existe plus, l'influence du mari ou du tuteur n'est plus à craindre, la dispense d'inscription doit donc cesser.1
1 Grenoble, 29 avril 1858, Sirey, 59, II, 70 ; Bordeaux, 12 mars 1860, Sirey, 60, II, 524 ; Aix, 10 janvier 1861, Sirey, 61, II, 177, et Dalloz, 61, II, 67 ; Metz, 19 mars 1861, Sirey, 61, II, 179, et Dalloz, 61, II, 68 ; Riom, 3 août 1863, Sirey, 63, II, 171 ; Agen, 6 dé-
i 228 i. — La même solution doit être adoptée au cas de divorce, et le tribunal de Bordeaux en a très bien donné les motifs :
« Attendu que la loi dont s'agit (de 1855) a entendu sou- « mettre la femme à l'inscription de son hypothèque dans « le délai qu'elle détermine toutes les fois que, le mariage « s'étant dissous, la femme se trouve avoir reconquis l'in- « tégrité de sa capacité civile: que la dissolution du ma- « riage par le divorce est aussi complète etaussi définitive « que celle qui résulte du décès, puisque, aux termes de « l'article 259 Code civil, les époux divorcés qui voudraient « se réunir doivent procéder à une nouvelle célébration du « mariage;
« Qu'à aucune époque, les lois qui ont déterminé les « effets de la dissolution du mariage n'ont fait de distinc- « tion entre les deux cas, témoin notamment les articles « 227, 298, 1441 et 1467 du Code civil ; que si la femme « divorcée ne se trouve désignée spécialement, comme la « veuve, dans la loi du 23 mars 1855, c'est uniquement « parce que, à cette époque, le divorce n'existait plus et « n'avait pas encore été rétabli, mais que l'énumération « faite par l'article 8 de ladite loi est simplement énoncia- « tîve et qu'elle n'a jamais été considérée comme pouvant « avoir un caractère limitatif; que c'est ainsi que les héri- « tiers de la femme prédécédée sont regardés, par une « jurisprudence unanime, comme tenus des mêmes obli- « gâtions que les héritiers de la veuve, quoique cette der- « nière figure seule dans ladite énumération ; que l'inca- « pacité de la femme pendant le mariage étant le seul « motif de la dispense d'inscription, il est en effet facile de
cembre 1864, Sirey, 65, II, 138, et Dalloz, 65, II, 26. — Troplong, De la Transcription, n° 311 ; Mourlon, De la Transcription, II, nos 866-872 ; Ducruet, De la Transcription, n° 33 ; Flandin, Delà Transcription, II, nos 101G-1017, 1528 et 1627 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 16, p. 304 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 809.
« comprendre que, ce motif n'existant plus après la disso- « lution du mariage, la femme ou ses héritiers doivent être « tenus de faire inscrire leur hypothèque dans le délai fixé « par ladite loi, quelle que soit la cause de la dissolution. »'
1228 ii. — Faut-il faire un pas de plus, et dire que l'article 8 de la loi du 23 mars 1855 est applicable à la femme séparée de corps, depuis la loi du 6 février 1893?
Nous croyons, avec M. de Loynes,' qu'il faut répondre négativement.
D'après le texte de cette loi, comme d'après les travaux préparatoires, elle n'a eu qu'un but: dispenser la femme séparée de recourir à l'autorisation maritale et lui restituer sa pleine capacité civile, comme elle l'aurait au cas de divorce.
Voici d'abord le texte de cette loi :
« Elle (la séparation de corps) a en outre pour effet
« de rendre à la femme le plein exercice de sa capacité « civile, sans qu'elle ait besoin de recourir à l'autorisation « de son mari ou de justice. »
Les travaux préparatoires ne sont pas moins précis. C'est, d'abord, le Rapport de M. Arnault, déposé à la Chambre des députés le 23 novembre 1887 :
« De même restent en vigueur, entre époux sépa-
« rés, toutes les dispositions de la loi qui ne sont pas rela- « lives à la capacité. Nous avons déjà eu occasion de men- « tionner la survivance de l'inaliénabilité de la dot avec « toutes ses conséquences (article 1561) ; nous pouvons « ajouter les dispositions sur le droit de succéder, sur les « donations, la vente, la prescription entre époux, etc.. »
C'est ensuite le Rapport de M. Jullien, déposé à la Chambre des députés le 21 juin 1880 :
« De même restent en vigueur, entre époux séparés,
« toutes les dispositions de la loi qui ne sont pas relatives « à la capacité. »
1 Tribunal civil de Bordeaux, 15 janvier 1894, Sirey, 94, II, 256; Dalloz, 94, II, 577, et Pandectes françaises, 95, II, 95.
2 Note, Dalloz, 94, II, 577.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITE DE L'iNSCRIPTION. 169
Il résulte bien de ce texte de la loi de 1893 et de ces Rapports que la loi nouvelle n'a pas voulu établir une assimilation complète entre la femme divorcée et la femme séparée de corps, mais seulement leur donner une égale capacité civile.
Ajoutons que l'article 8 de la loi de 1855 constitue une exception aux règles générales sur l'hypothèque légale delà femme : en principe, cette hypothèque est dispensée d'inscription ; l'article 8 l'y soumet lorsque la femme est « veuve » , dans l'année qui suit « la dissolution du mariage ». Si ces expressions peuvent être étendues au cas de divorce, il paraît impossible d'admettre leur extension au cas de séparation de corps, alors que le mariage n'est pas dissous.
Il y a là peut-être une lacune dans la loi : puisque la femme séparée de corps reprend sa pleine capacité, on aurait compris que la loi Ht disparaître la protection qu'elle lui accorde en la dispensant d'incription à raison de son incapacité. La cause cessant, l'effet aurait pu cesser ; mais il n'appartient pas à l'interprète de combler cette lacune.
1229. — Par les mêmes raisons, on doit décider que si la femme prédécède, les créanciers subrogés à son hypothèque sont tenus, comme elle si elle avait survécu, de prendre inscription dans Tannée de la dissolution du mariage. Comme les héritiers dont nous parlions au numéro précédent, les créanciers subrogés à l'hypothèque de la femme n'ont aucune raison à invoquer pour être dispensés d'inscription, ils ont la complète liberté de veiller à leurs intérêts. Puis, au point de vue du texte, il y a « dissolution « du mariage », et l'article 8 oblige alors les ayants-cause de la femme, les créanciers par conséquent, à prendre inscription dans l'année.1
' Bourges, 20 août 1859, Sirey, 60, II, 241 ; Riom, 1er mai 1860, Sirey, 60, II, 523, et Dalloz, 60, II, 81 ; Metz, 19 mars 1861, Sirey, 61, II, 177, et Dalloz, 61, II, 135 ; Aix, 19 novembre 1863, Sirey, 64, II, 295. — Troplong, De la Transcription, nos 357-358 ; Ducruet, De la Transcription, n° 52 ; Aubry et Rau, III, § 269,
1 230. — Que faut-il décider si la tutelle du mineur finit non par sa mort ou par sa majorité, mais par son émancipation ?
Nous croyons que la dispense d'inscription ne cesse pas, et qu'elle ne prendra fin que postérieurement, par l'expiration de Tannée qui suivra la majorité du mineur émancipé. Un arrêt de la Cour d'Amiens, qui Ta décidé en ce sens,1 a donné de cette solution d'excellents motifs, que nous nous bornons à reproduire : l'article 8, emprunté à l'édit de 1 673, exprime nettement que c'est au « mineur devenu majeur » qu'il incombe de prendre inscription dans Tannée qui suit la cessation de la tutelle. Ces expressions démontrent que le délai accordé par la loi n'a d'autre point de départ que la majorité acquise, la cessation complète de l'état de subordination qui a fait accorder la dispense d'inscription. Il devait en être ainsi, car le mineur émancipé n'est affranchi que partiellement des incapacités attachées à son âge, et même conditionnellement, puisque l'émancipation peut lui être retirée ; enfin un curateur lui est donné, ce qui démontre qu'il n'a pas acquis la capacité complète à laquelle doit être attachée l'obligation d'inscrire l'hypothèque légale. La loi du 21 mai 1 858, modificative de l'article 692 du Code de procédure, prouve d'ailleurs que tel est bien le sens de la loi nouvelle, puisqu'il prescrit d'adresser la sommation de prendre communication du cahier des charges et d'inscrire l'hypothèque légale « au mineur devenu majeur » : ces termes, qui reproduisent ceux de la loi de 1855, montrent à quelle époque seulement le législateur a jugé que le mineur pouvait se protéger lui-même.
1231. — Si le tuteur vient à décéder avant la majorité
texte et note 15, p. 303 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 818 et suiv. — Contra, Paris, 8 janvier 1859, Sirey, 59, II, 65, et Dalloz, 59, II, 65.
1 Amiens, 6 février 1864, Sirey, 64, II, 93, et Dalloz, 64, V, 209.— Sic Alger, 26 avril 1881, Sirey, 81, II, 264. — Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 16, p. 304 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 814.
du mineur, et qu'il soit remplacé par un autre tuteur, le délai d'une année de l'article 8 ne courra pas contre le mineur pour l'inscription à prendre sur les biens de son tuteur décédé. La raison est la même que celle que nous venons de donner pour le cas d'émancipation, et elle est même plus forte : le mineur, qui est toujours en tutelle, qui s'est borné à changer de représentant légal, n'a pas acquis la capacité à laquelle la loi attache l'obligation de veiller à ses intérêts et d'inscrire l'hypothèque légale. Ajoutons que l'article 8 ne prévoit nullement la mort du tuteur, de sorte que la règle de l'article 2135 doit continuer à recevoir son application.1
1232. — Si la femme ou l'ancien pupille laissent des héritiers mineurs ou interdits, le délai d'une année de l'article 8 est-il suspendu pendant leur minorité ou leur interdiction? Et, spécialement, si la femme meurt, laissant des enfants mineurs sous la tutelle de leur père, le délai d'une année est-il suspendu au profit de ceux-ci pendant qu'ils sont en tutelle?
Sur le premier point, la question générale de savoir si la minorité ou l'interdiction des héritiers du mineur, de l'interdit ou de la femme mariée, suspend le délai d'une année de l'article 8, on s'accorde à admettre la négative. L'article 2252, qui suspend le «cours de la prescription au cas de minorité ou d'interdiction, n'est point applicable aux courtes prescriptions, c'est-à-dire aux prescriptions de cinq années et au-dessous : c'est la disposition formelle de l'article 2278, qui ajoute seulement que les mineurs et les interdits pourront exercer un recours contre leurs tuteurs. Cette règle de l'article 2278 doit être appliquée a l'article 8 comme à toutes les courtes prescriptions.2
1233. — La seconde question, qui naît au cas où la
1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 814.
2 Bordeaux, 12 mars 1860, Sirey, 60, II, 524 ; Aix, 10 janvier 1861, Sirey, 61, II, 177, et Dalloz, 61, II, 67 ; Cassation, 2 juillet 1877, Sirey, 77, I, 415. — Troplong, De la Transcription, n° 311 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 18, p. 305.
femme laisse des enfants mineurs sous la tutelle de leur père, est au contraire très controversée.
Pour soutenir que la prescription est suspendue, voici les arguments que l'on présente. A l'état de dépendance dans lequel était la femme, vis-à-vis de son mari débiteur de la dot, succède un état de dépendance non moindre des enfaats vis-à-vis de leur père : ils méritent la même protection, et la meilleure preuve est dans la disposition de la loi qui les dispense de faire inscrire leur propre hypothèque contre leur tuteur. S'ils sont réputés incapables de prendre cette inscription, comment pourrait-on les déclarer capables de prendre l'inscription du chef de leur mère? Le père, débiteur de la dot comme il l'était du vivant de la femme qui la lui avait apportée, a, pour empêcher l'inscription de l'hypothèque légale de la femme, les mêmes raisons qu'il avait pendant la vie de celle-ci, et la loi doit, à peine d'inconséquence, traiter les enfants comme elle traite la femme ellemême. On ajoute que si le texte de la loi du 23 mars 1855 laisse subsister un doute sur le point de savoir si les enfants mineurs de la femme peuvent invoquer l'article 8, ce doute doit s'interpréter en faveur de ceux-ci : la loi de 1855, dans son article 8, déroge en effet aux règles du Code civil, elle prononce une déchéance, et il faudrait un texte clair et précis, qui n'existe pas dans cette loi, pour sacrifier l'intérêt des mineurs incapables de se défendre.1
1234. — L'opinion contraire doit, à notre avis, être adoptée.
Du moment où l'on admet, comme on le fait généralement, que les héritiers mineurs de la femme mariée ne peuvent invoquer l'article 8 pendant la durée de la minorité,
1 Riom, 3 août 1863, Sirey, 63, II, 171 ; Agen, 6 décembre 1864, Sirey, 65, II, 138, et Dalloz, 65, II, 26; La Martinique, 23 juillet 1866, Sirey, 67, II, 20, et Dalloz, 66, II, 173 ; Paris, 12 novembre 1894, Dalloz, 97, II, 169, et Pandectes françaises, 96, II, 121. — Troplong, De la Transcription, n° 311 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 809.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITÉ DE L'iNSCRlPTION. 173
soit, comme nous l'avons dit, parce qu'il s'agit d'une courte prescription dont la minorité ne suspend pas le cours, soit, comme l'indiquent certains auteurs, parce qu'il s'agit dans l'article 8 d'une déchéance à laquelle la suspension de prescription ne s'applique pas, cet article doit être écarté, que les enfants mineurs soient ou non sous la tutelle de leur père. L'article 8 ne comporte pas de distinction basée sur la personne du tuteur.
Cette protection donnée contre les tiers à des mineurs en tutelle, à raison de la négligence ou de la mauvaise foi de leur tuteur, serait en désaccord avec les principes ordinaires de la tutelle : la réparation du préjudice causé aux mineurs par des fautes de cette nature doit être poursuivie contre le tuteur, et elle est garantie par l'hypothèque légale qui protège toutes les créances du mineur contre le tuteur, mais il serait excessif et contraire au droit commun d'autoriser le mineur à s'en prévaloir contre les tiers. II en est ainsi, d'après l'article 942 du Code civil, dans le cas de défaut de transcription des donations faites au mineur ; d'après les articles 1070 et 1074, au cas de défaut de transcription, ou, d'une manière plus générale, d'inexécution des règles des substitutions permises ; et, d'après les articles 21 94 et 2195, au cas de non inscription de l'hypothèque des mineurs, lorsque l'acquéreur a opéré la purge.
Il en doit être de même dans l'hypothèse que nous examinons. L'hypothèque légale de la mère prédécédée devra être inscrite dans l'année du décès, conformément à l'article 8, et, si elle ne l'est pas, le mineur aura seulement un recours contre le père tuteur, recours garanti par l'hypothèque légale de l'article 2121, et expressément réservé, pour toutes les courtes prescriptions, par l'article 2278. l
1 Grenoble, 29 avril 1858, Sirey, 59, II, 70 ; Toulouse, 2 janvier 1863, Sirey, 63, II, 191 ; Grenoble, 26 février 1863, Sirey, 63, II, 75 ; Cassation, 2 mai 1866, Sirey, 66, I, 233, et Dalloz, 66, II, 241 ; Cassation, 22 août 1876, Sirey, 76, I, 471 ; Alger, 12 mai 1880, Sirey, 81, II, 37 ; Angers, 19 janvier 1892, sous Cassation, 15 no-
1235. — Quel est, au point de vue de l'article 8 de la loi de 1855 dont nous étudions la portée, l'effet de la faillite du tuteur ou du mari, ou de l'acceptation bénéficiaire de leur succession ?
Deux hypothèses doivent être envisagées : celle où soit la faillite, soit l'acceptation bénéficiaire de la succession, intervient dans l'année qui suit l'événement faisant cesser la dispense d'inscription, et celle où elle n'intervient qu'après l'expiration de l'année.
Dans le premier cas, nous croyons que ces deux événements n'ont aucune influence sur la durée du temps accordé au mineur ou à la femme mariée pour prendre inscription ; et cette inscription pourra être prise après le jugement déclaratif de faillite, ou après l'acceptation bénéficiaire de la succession du tuteur ou du mari. Lorsque l'article 448 du Code de commerce dit que les droits d'hypothèque et de privilège ne peuvent être inscrits que jusqu'au jour du jugement déclaratif de faillite, il ne s'occupe que des hypothèques et des privilèges sujets à inscription. Quant aux autres, notamment quant aux hypothèques légales dispensées d'inscription, c'est à la loi civile, qui a créé cette dispense, à dire où elle s'arrête, et la loi commerciale y reste absolument étrangère.1
1236. — Dans la seconde hypothèse, celle où, l'année fixée par l'article 8 étant expirée, la faillite du mari ou du tuteur survient, ou encore l'acceptation bénéficiaire de leur succession, nous croyons que la solution doit être différente, et que l'inscription ne peut plus être prise pour garantie des hypothèques légales de l'article 2121. L'article 8 a limité à
vembre 1892, Sirey, 93, 1, 145. — Flandin, De la Transcription, II, nos 1018-1022 ; Mourlon, De la Transcription, II, n° 871 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 19, p. 305.
1 Mourlon, De la Transcription, II, n° 873 ; Bravard-Veyrières et Démangeât, V, p. 288 ; Aubry et Rau, V, § 269, texte et note 22, p. 306 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 890 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, nos 288-
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITÉ DE i/lNSCRlPTION. 175
une année après la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle le temps pendant lequel ces hypothèques demeurent affranchies de lanécessité de l'inscription : une fois ce délai passé, elles rentrent dans le droit commun des privilèges et hypothèques et tombent sous l'application de l'article 2134, l'hypothèque n'a de rang que du jour de l'inscription prise par le créancier. Il suit de laque les obstacles apportés à l'inscription par la loi civile ou commerciale, par les articles 2146 du Code civil et 448 du Code de commerce, s'opposeront à leur inscription comme à toute autre.1
1237. — Mais, si l'on applique à ces hypothèques légales l'article 448 du Code de commerce dans la partie où il déclare que les inscriptions ne peuvent être prises que jusqu'au jour du jugement déclaratif de faillite, faut-il aller plus loin, et l'appliquer dans la seconde partie, où il prononce la nullité facultative des inscriptions prises depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent, lorsqu'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte constitutif et celle de l'inscription ?
La question est discutée.
Pour repousser l'application de cette partie de l'article 448, on donne les motifs suivants.
Jusqu'à la loi du 23 mars 1855, il est certain que l'article 448 du Code de commerce, modifié par la loi de 1838, était inapplicable aux hypothèques légales de l'article 2121 , puisqu'elles étaient dispensées d'inscription. La loi de 1855 survient : elle déclare qu'à partir d'une certaine époque i'hypothèque de la femme doit être inscrite, et on comprend que l'article 448 soit alors applicable, dans la partie où il décide qu'il ne peut plus être pris d'inscription avant le jugement déclaratif de faillite. Mais la loi de 1855 ne dit pas
1 Paris, 24 juin 1862, Sirey, 63, II, 37, et Dalloz, 63, II, 1 ; Cassation, 17 août 1868, Sirey, 68, I, 377. — Troplong, De la Transcription, n° 317 ; Mourlon, De la Transcription, II, n° 878 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 21, p. 306-307 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n08 890, 895 et 926.
qu'en outre l'hypothèque de la femme ou du mineur pourra être facultativement annulée, si l'inscription est prise à une époque suspecte, et un texte formel eût été nécessaire, s'agissant d'une disposition qui a en quelque sorte un caractère pénal. Puis les raisons de cette partie finale de l'article 448 n'existent pas lorsqu'il s'agit de l'hypothèque légale de la femme ou du mineur: l'article 448, in fine, a pour but de prévenir l'abus d'hypothèques qui, tenues secrètes jusqu'au jour de la cessation de paiements, apparaîtraient ensuite pour enlever le gage des créanciers chirographaires, trompés par une solvabilité apparente du débiteur ; mais ici le fait du mariage ou de la tutelle est notoire et peut être connu en dehors de toute inscription, et les créanciers ne peuvent se plaindre d'avoir été trompés.1
1238. — L'opinion contraire nous semble préférable.
A partir du moment où les hypothèques légales de l'article 2121 sont soumises à la loi générale de l'inscription, il nous semble que tous les obstacles que la loi a apportés à l'inscription l'atteignent, comme les hypothèques ordinaires dans la catégorie desquelles elles rentrent. On s'accorde à reconnaître qu'elles sont soumises au premier principe de l'article 448, à la nullité de droit si l'inscription est prise après le jugement déclaratif de faillite : il nous paraît impossible de distinguer entre les deux paragraphes de l'article 448, de les soumettre au premier et de déclarer que le second leur est inapplicable.
Il n'y a pas de texte précis, dit-on, pour permettre d'appliquer aux hypothèques légales cette nullité facultative. Cela est vrai, mais il n'y en a pas non plus pour leur appliquer la nullité de droit du premier paragraphe de l'article 448 ; et le motif qui doit suffire pour leur faire appliquer les deux paragraphes est le même, elles sont soumises à la nécessité de l'inscription par la loi de 1855, et leur inscription
1 Colmar, 15 janvier 1862, Sirey, 62, II, 122, et Dalloz, 62, II, 101. — Troplong, De la Transcription, n° 317 ; Carette, Note, Sirey, 1863, I, 425.
sera exposée à toutes les entraves que la loi apporte à l'inscription.
On objecte encore que le mariage et la tutelle ont une publicité de fait, en dehors de toute inscription. Nous répondrons que cela n'a pas empêché la loi de 1 855 de soumettre l'hypothèque qui y est attachée à l'inscription, à partir d'un certain moment ; et, à dater de cette époque, on doit craindre, pour ces hypothèques comme pour les autres, un concert frauduleux entre le créancier et le débiteur pour en retarder l'inscription.1
I 239. — Lorsque l'hypothèque de la femme ou du mineur n'a pas été inscrite dans l'année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, l'inscription qui est prise ensuite n'est pas nulle, mais, d'après l'article 8, l'hypothèque ne date vis-à-vis des tiers que du jour de l'inscription.2
De plus, si elle n'est prise qu'après l'un des événements qui arrêtent le cours des inscriptions, la purge, l'expropriation forcée ou l'expropriation pour cause d'utilité publique, le mineur ou la femme mariée seront déchus non seulement du droit de suite attaché à leur hypothèque, mais du droit de préférence, et les créanciers chirographaires euxmêmes du tuteur ou du mari pourront se prévaloir de la perte de ce droit de préférence. Cette solution est la conséquence nécessaire de l'article 8 ; du moment où ces hypothèques légales deviennent soumises à inscription, il n'y a plus à distinguer entre elles et les autres hypothèques, et le cours des inscriptions est arrêté, pour les unes comme pour les autres, par les mêmes causes.
Ajoutons que les mêmes faits qui, pour les hypothèques
1 Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 21, p. 306-307. - Compar. Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 895.
2 Voir une application de ce principe, au cas où l'hypothèque garantit les redressements que l'ancien pupille peut demander au compte de tutelle, Poitiers, 31 juillet 1893, Dalloz, 95, II, 41, et Note de de Loynes.
Guil. Privilèges, m. 12
soumises à inscription, dispensent le créancier du renouvellement, parce que l'inscription a produit son effet légal, dispenseront le mineur ou la femme mariée de prendre inscription, lorsque ces faits arriveront dans Tannée fixée par l'article 8. Ces événements, naissant avant la fin de l'année accordée pour prendre inscription, se produisent alors que ces hypothèques sont encore dispensées d'inscription et ils n'ont par suite aucune influence sur elles ; et lorsque la dispense cesse par l'expiration de l'année, l'inscription est inutile, l'hypothèque ayant à ce moment produit son effet légal. Il nous suffit en ce moment de signaler ce point : nous verrons, dans la section VI, Du renouvellement et de la péremption des inscriptions, dans quels cas on peut dire qu'une inscription a produit son effet légal.
1240. — L'hypothèque légale du mineur, de l'interdit et de la femme mariée, dispensée en principe d'inscription jusqu'à l'expiration de l'année qui suit la cessation de la tutelle et la dissolution du mariage, devient, par exception, soumise à l'inscription non seulement pendant le cours de cette année, mais même pendant la durée de la tutelle ou du mariage, dans trois hypothèses : au cas de purge après aliénation volontaire, au cas d'expropriation forcée, et au cas d'expropriation pour cause d'utilité publique.
La première hypothèse, la purge après aliénation volontaire, est prévue par l'article 2195, dont nous aurons plus tard à étudier la portée, et dont nous nous bornons en ce moment à reproduire le premier alinéa:
« Si, dans le cours des deux mois de l'exposition du con- « trat. il n'a pas été fait d'inscription du chef des femmes, « mineurs ou interdits, sur les immeubles vendus, ils pas- « sent à Vacquéreur sans aucune charge, à raison des dot, « reprises et conventions matrimoniales de la femme, ou « de la gestion du tuteur, et sauf le recours, s'il y a lieu, « contre le mari et le tuteur. »
La seconde hypothèse, l'expropriation forcée, forme l'objet de l'article 717 du Code de procédure civile modifié par la
loi du 21 mai 1858, et dont le dernier paragraphe s'exprime ainsi :
« Le jugement d'adjudication dûment transcrit purge tou- « tes les hypothèques, et les créanciers n'ont plus d'action « que sur le prix. Les créanciers à hypothèques légales qui « n'ont pas fait inscrire leur hypothèque avant la transcrip- « tion du jugement d'adjudication ne conservent de droit de « préférence sur le prix qu'à la condition de produire avant « l'expiration du délai fixé par l'article 754, etc.. »
Enfin, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, l'article 17 de la loi du 3 mai 1841, après avoir posé en principe que les privilèges et les hypothèques, même légales, doivent être inscrits dans la quinzaine de la transcription du jugement d'expropriation, ajoute :
« À défaut d'inscription dans ce délai, l'immeuble expro- « prié sera affranchi de tous privilèges et hypothèques, de « quelque nature qu'ils soient, sans préjudice des droits « des femmes, mineurs et interdits sur le montant de l'in- « demnité, tant qu'elle n'a pas été payée, ou que l'ordre « n'a pas été réglé définitivement entre les créanciers. »
1241 . — Il importe de remarquer que si, dans les trois hypothèses que nous venons d'examiner, la loi impose au mineur, à l'interdit ou à la femme mariée l'obligation d'inscrire leur hypothèque légale même au cours du mariage, elle ne la leur impose que pour la conservation du droit de suite qui leur appartient, mais non pour le maintien du droit de préférence, qui subsiste à leur profit indépendamment de toute inscription, tant que le prix des immeubles n'est pas payé ou réparti définitivement entre les créanciers.
C'est ce que déclarent formellement, en matière de saisie immobilière et d'expropriation pour cause d'utilité publique, les textes que nous venons de citer, l'article 717 du Code de procédure et l'article 17 de la loi du 3 mai 1841.
Au cas de purge par suite d'aliénation volontaire, la Cour de cassation admettait, avant la loi du 21 mai 1858, que la purge éteignait le droit de préférence en même temps que
le droit de suite. Mais, en présence du texte nouveau de l'article 772 du Code de procédure, qui permet aux créanciers à hypothèque légale qui n'ont pas fait inscrire leur hypothèque dans le délai de l'article 2 195 d'exercer encore, à de certaines conditions, leur droit de préférence sur le prix, la Cour de cassation a adopté l'interprétation que nous indiquons, notamment dans l'arrêt de la chambre civile du 21 juillet 1863 :■
« Attendu que sous l'empire de l'article 2194 du Code « Napoléon la purge de l'hypothèque légale éteignait tout « à la fois le droit de suite et le droit de préférence ; que la « loi du 21 mai 1858, qui maintient le droit de préférence, « est introductive d'un droit nouveau.... »
1242. — Nous venons de voir comment, dans le système de notre loi française, et sauf le tempérament apporté par la loi du 23 mars 1855, l'hypothèque légale du mineur, de l'interdit et de la femme mariée est dispensée d'inscription.
Mais le législateur, tout en se croyant obligé de créer cette dispense pour protéger des personnes incapables de veiller à la conservation de leurs droits, a néanmoins essayé d'arriver, par des moyens indirects, à la publicité de ces hypothèques, dont le caractère occulte est si contraire au crédit immobilier.
Pour tenter d'atteindre ce but, la loi fait deux choses : elle oblige certaines personnes à inscrire ces hypothèques, sous des sanctions qu'elle détermine ; puis elle donne à d'autres personnes l'autorisation de prendre cette inscription, espérant qu'elles le feront à raison de leur affection présumée pour les incapables.
Nous allons nous occuper successivement de ces deux catégories de personnes.
1243. — Les personnes auxquelles la loi impose l'obli-
1 Sirey, 63, I, 489, et Dalloz, 63, I, 339. — Adde Nancy, 6 mars 1890, Pandectes françaises, 90, II, 147.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITE DE i/lNSCRIPTION. 181
galion d'inscrire les hypothèques légales de Particle 2135 sont les maris, les tuteurs et les subrogés tuteurs, et, dans la mesure que nous indiquerons, le procureur de la République.
Pour les maris et les tuteurs, le motif de la loi est le même : ils sont les débiteurs des créances garanties par l'hypothèque légale, et toujours pour le tuteur, le plus souvent pour le mari, ils sont les administrateurs de la fortune de l'incapable auquel l'hypothèque est accordée. Il est donc naturel que la loi fasse peser sur eux l'obligation de prendre une inscription que le mineur ne prendra pas, n'en comprenant point la portée, et que la femme n'osera pas prendre, en vît-elle l'utilité.
Pour le subrogé tuteur, la raison est différente: il n'administre pas le patrimoine du mineur ou de l'interdit, mais il doit surveilleret contrôler la gestion dututeur; et, comme il est à craindre que celui-ci ne prenne pas une inscription dont Pexistence peut ébranler son crédit, on conçoit que la loi ait chargé de ce soin le subrogé tuteur, puisqu'elle le charge, dans l'article 420, « d'agir pour les intérêts du mi- « neur, lorsqu'ils seront en opposition avec ceux du tuteur » .
Ce sont les seules personnes obligées de prendre inscription pour les hypothèques légales dont nous parlons. La femme mariée n'y est jamais tenue et ne saurait être rendue responsable du défaut d'inscription de son hypothèque, puisque la dispense d'inscription a précisément pour base l'impossibilité où elle est d'inscrire, à raison de l'influence que son mari peut exercer sur elle.1
1244. — L'obligation imposée par l'article 2136 aux maris etaux tuteurs était sanctionnée sous le Code civil d'une manière sérieuse : les maris et tuteurs qui y avaient manqué étaient, d'après ce texte, « réputés stellionataires ». Le stellionat, délit civil prévu par les articles 2059 et 2136, entraînaitcontre celui qui en étaitconvaincu la contrainte par corps,
1 Riom, 16 mars 1882, Dalloz, 83, II, 35.
aux termes des deux articles précités ; de plus, le stellionataire ne pouvait, d'après l'article 905 du Code de procédure, être admis au bénéfice de la cession de biens judiciaire ; enfin, suivant l'article 540 du Code de commerce, les faillis slellionataires ne pouvaient être déclarés excusables.
Mais la loi du 22 juillet 1867, en abolissant la contrainte par corps en matière commerciale et civile, a, on peut le dire, enlevé tout intérêt sérieux à cette sanction du stellionat: non seulement le stellionataire n'est plus exposé à la contrainte par corps, mais il n'y a pas à s'occuper non plus de l'incapacité qui le frappait de réclamer la cession judiciaire. Cette forme de la cession de biens n'avait d'autre but que d'éviter au cessionnaire la contrainte par corps, et son utilité a disparu avec cette institution.
Il reste donc uniquement, comme conséquence du stellionat, que les maris et tuteurs ne pourront, au cas de faillite, être déclarés excusables. Mais, là encore. le grand intérêt de la non excusabilité était la possibilité pour le failli d'être contraignable par corps, tandis que l'excusabilité l'affranchissait de la contrainte à l'égard des créanciers de la faillite ; et on en est à se demander si cette déclaration d'excusabilité présente encore aujourd'hui un intérêt, sauf dans l'hypothèse transitoire prévue par l'article 25 de la loi du 4 mars 1889.
Aussi allons-nous nous borner à dire quelques mots de l'article 2136, qui ne forme plus qu'une sanction théorique de l'obligation pour les tuteurs et maris d'inscrire l'hypothèque légale.
1945. — L'article 2136 déclare stellionataires les maris et les tuteurs qui, ayant manqué de requérir l'inscription des hypothèques légales, « auraient consenti ou laissé pren- « dre des privilèges ou des hypothèques sur leurs immeu- « blés, sans déclarer expressément que lesdits immeubles « étaient affectés à l'hypothèque légale des femmes et des « mineurs ».
Ce texte, mal rédigé, ne dit pas ce qu'il veut dire : bien
qu'il parle des privilèges, il ne peut s'appliquer à eux, pas plus qu'il ne s'applique aux hypothèques légales ou judiciaires. Ce que la loi a voulu atteindre, c'est la réticence dolosive des maris ou tuteurs, qui, après avoir commis la première faute de ne pas inscrire l'hypothèque légale, consentiraient ensuite une hypothèque sans parler de l'hypothèque légale non inscrite qui la prime.
Il faut donc écarter l'application de l'article 2136 toutes les fois que les maris ou tuteurs ont « laissé prendre » sur leurs immeubles des privilèges ou des hypothèques légales ou judiciaires, ce qu'ils ne peuvent empêcher, et la restreindre au cas où ils ont « consenti» des hypothèques conventionnelles, ou des cessions de privilèges ou d'hypothèques primées par l'hypothèque légale non déclarée par eux.1
1 246. — Deux idées dominent, à notre avis, Pinterprétationdes dispositions de l'article2 136 relatives austellionat.
La première, c'est que, s'agissant d'un délit civil, il n'existe que s'il y a de la part des tuteurs ou maris mauvaise foi.2 Sans doute, ceux-ci ne pourront se soustraire à l'application de l'article 2136 en prétendant qu'ils ne connaissaient pas ses dispositions, car nul n'est censé ignorer la loi ; 3 mais ils n'y seront pas soumis s'ils établissent qu'ils avaient de bonnes raisons de croire que l'hypothèque légale n'existait pas sur leurs biens.4
La seconde idée, c'est que, s'agissant d'une disposition
1 Merlin, Répert., V° Inscription hypothécaire, § III, n° 14 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2136, n° 3 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 633 bis ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et notes 36 à 39 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 850.
2 Montpellier, 1er août 1840, sous Cassation, 26 juin 1844, Sirey, 45, I, 77.
3 Bordeaux, 15 mars 1833, Sirey, 33, II, 364 ; Paris, 27 novembre 1835, Sirey, 36, II, 164. — Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 42, p. 314.
4 Cassation, 21 février 1827, Sirey, c. n., VIII, I, 530. — Troplong, De la Contrainte par corps, nos 63-64 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 43, p. 314-315.
pénale, elle doit être entendue restrictivement, et ne s'appliquer que dans l'hypothèse même prévue par l'article 2136. C'est ainsi qu'on ne devra pas l'appliquer aux maris ou tuteurs qui se seront bornés à vendre des immeubles sans passer de déclaration relative à l'hypothèque légale, car ils n'ont pas « consenti » d'hypothèque sur leurs biens. Us seront, il est vrai, coupables de stellionat dans cette hypothèse, s'ils ont formellement déclaré que les immeubles par eux vendus sont libres d'hypothèques ; mais ce n'est plus en vertu de l'article 2136 qu'ils pourront être atteints, c'est en vertu de l'article 2059, qui déclare encore qu'il y a stellionat « lorsqu'on présente comme libres des biens « hypothéqués ».*
1947. —L'article 2136 cessera-t-il d'être applicable, malgré l'absence de déclaration des tuteurs ou maris relativement à l'hypothèque légale, si le tiers qui a traité avec eux avait connaissance de cette hypothèque d'une autre manière ? C'est une question controversée, mais, en ce qui nous concerne, nous croyons qu'en pareil cas il n'y a pas stellionat : la rigueur que le législateur de 1804 avait justement montrée contre les faits qui le constituent trouvait sa base dans la volonté de punir le préjudice causé aux tiers par une réticence malhonnête, et peut-être d'arriver à sa réparation dans la crainte qu'aurait le débiteur de l'emprisonnement. Or ici le tiers ne peut se plaindre qu'il éprouve un préjudice, puisqu'il a connu aliundé l'existence de l'hypothèque légale et que malgré cela il a traité.2
1 Cassation, 25 juin 1817, Sirey, c. n., V, I, 336 ; Cassation, 20 novembre 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 456. — Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 40, p. 314 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 849.
2 Voir, dans le sens de l'application de l'article 2136, PersiL Régime hypothécaire, I, article 2136, n° 3 ; Duranton, XX, n° 45 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n* 633 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 854. — Et, dans le sens de la non application de ce texte, Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 44, p. 315.
DES EXCEPTIONS A LA NECESSITE DE L'iNSCRIPTION. 185
1248. — Si la sanction établie par les rédacteurs du Code civil contre les tuteurs ou maris est maintenant dépourvue d'effet sérieux, il n'en est pas de même de celle qu'ils ont créée contre les subrogés tuteurs, et qui subsiste avec la même énergie qu'en 1804 : « Us seront tenus, dit l'article « 2137, sous leur responsabilité personnelle et sous peine de « tous dommages et intérêts, de veiller à ce que les inscrip- « tions soient prises, . . »
Cette responsabilité est créée dans un double intérêt et par conséquent au profit de deux classes de personnes.
Elle est créée d'abord dansl'intérêt del'incapable, mineur ou interdit : surveillant de la gestion du tuteur, et chargé par la loi, comme nous l'avons rappelé, d'agir au lieu et place du tuteur toutes les fois que les intérêts de celui-ci seront en opposition avec ceux de l'incapable, le subrogé tuteur doit inscrire l'hypothèque légale pour sauvegarder les intérêts de celui-ci. Il sera responsable vis-à-vis de lui s'il ne l'a pas fait, si. par exemple, le droit de suite de l'incapable se trouve perdu faute d'inscription de l'hypothèque au cours de la tutelle, en présence d'événements qui rendaient cette inscription nécessaire/
1249. — Le subrogé tuteur est responsable, en second lieu, vis-à-vis des tiers, par exemple des créanciers du tuteur, qui sont lésés par l'absence d'inscription. C'est qu'en effet la loi n'a pas obligé le subrogé tuteur à prendre inscription dans le seul intérêt de l'incapable, mais aussi, et nous dirions volontiers surtout, dans l'intérêt du crédit immobilier, et pour arriver, par ce moyen indirect, à une publicité dont nos législateurs reconnaissaient l'utilité, bien qu'ils n'aient pas cru devoir l'édicter.
Il sera donc responsable de tous dommages et intérêts soit vis-à vis des créanciers hypothécaires du tuteur, trompés par l'absence d'inscription de l'hypothèque légale sur l'éten-
1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 859. — Voir toutefois Persil, Régime hypothécaire, I, article 2137 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 633 ter.
due de leur gage.1 soit vis-à-vis des acquéreurs des immeubles de ceux-ci, qui ont payé sans recourir à la purge/ et sauf ce que nous dirons tout à l'heure quant à la quotité des dommages et intérêts qui peuvent êtredus àcesacquéreurs.3
Mais nous croyons qu'il n'encourra aucune responsabilité vis-à-vis des créanciers chirographaires du tuteur. Si ceuxci peuvent profiter, comme nous l'avons vu, del'inaccomplissementdes formalités imposées parla loiauxcréanciers privilégiés ou hypothécaires, ils ne sont pas pour cela des tiers en matière hypothécaire, dans le sens absolu du mot, et ce n'est pas pour eux que la loi organise la publicité. D'ailleurs, comme le fait remarquer avec raison M. Pont, le tuteur n'encourt pas vis-à-vis d'eux la peine du stellionat créée par l'article 2136, et on ne comprendrait pas que le subrogé tuteur encourût uneresponsabilité plus étendue que le tuteur, dont la faute personnelle est plus lourde.4
1 250. — La responsabilité que le subrogé tuteur peut encourir pour n'avoir pas inscrit l'hypothèque légale est soumise aux conditions ordinaires de la responsabilité de tout mandataire légal, l'existence d'une faute de sa part et d'un préjudice causé à la partie qui l'actionne.
La première condition est. disons-nous, une faute de sa part. La faute consiste sans doute à n'avoir pas inscrit l'hypothèque légale, mais à la condition qu'il connût l'existence d'immeubles appartenant au tuteur dans l'arrondissement où on lui reproche de n'avoir pas pris inscription ; et, s'il établit qu'il l'ignorait, il n'a commis aucune faute et par suite n'a encouru aucune responsabilité.5
1 Angers, 19 janvier 1892, Dalloz, 92, II, 212 ; Cassation, 15 novembre 1892, et Rapport de M. le conseiller George Lemaire, Sirey, 93, 1, 145, et Dalloz, 93, I, 37; Grenoble, 14 mai 1895, Sirey, 96, II, 111, et Dalloz, 95, II, 303.
8 Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 48, p. 316.
3 Infrà, Tome III, n* 1238.
4 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 860. — Sic Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 48, p. 316.
5 Paris, 30 avril 1894-, France judiciaire, 95, II, 111 ; Cassation,
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De plus, si la faute a été commune entre lui et le tiers qui se plaint d'avoir été lésé, le préjudice devra être supporté en partie par lui, en partie par le tiers, suivant une répartition à faire par les juges d'après les circonstances du fait.' C'est ce qui arrivera, par exemple, dans l'hypothèse que nous indiquions tout à l'heure,8 et où l'acquéreur d'immeubles du tuteur n'a pas purgé les hypothèques non inscrites. Il y a faute de la part du subrogé tuteur à n'avoir pas inscrit l'hypothèque légale, et faute de la part de l'acquéreur à n'avoir pas purgé.
Enfin nous ajoutons que le subrogé tuteur n'encourt une responsabilité que si l'omission qu'on lui impute a causé un préjudice : c'est là un principe essentiel en matière de responsabilité, consacré notamment par l'article 1149, et qui doit être appliqué au subrogé tuteur comme à tout mandataire auquel on reproche une faute.3
1251. — L'inscription que la loi oblige le subrogé tuteur à requérir doit être prise par lui « sans délai >>, suivant les expressions de l'article 2137.
Si l'hypothèque légale a été restreinte à certains immeubles du tuteur, le subrogé tuteur n'est obligé de l'inscrire que dans les limites où elle subsiste, comme l'article 2142 l'indique formellement pour le cas de restriction faite parle conseil de famille, lors de la nomination du tuteur.
De plus, comme l'article 2137 crée contre le subrogé tuteur unepénaiité civile, il doit être entendu restrictivement : et ce texte, combiné avec l'article 2135 dont il est le complément, n'impose au subrogé tuteur l'obligation d'inscrire que l'hypothèque qui existe « contre le tuteur, à raison de « sa gestion ». Il suit de là que le subrogé tuteur n'encourt
23 décembre 1895, Sirey, 96, 1, 181 ; Dalloz, 96, 1, 481 ; etPandect es françaises, 96, I, 158.
1 Nancy, 28 février 1880, Sirey, 82, II, 38, et Dalloz, 81, II, 221 ; Grenoble, 14 mai 1895, Sirey, 96, II, 111, et Dalloz, 95, II, 303.
2 Suprà, Tome III, n° 1237.
* Grenoble, Arrêt précité du 14 mai 1895.
aucune responsabilité pour n'avoir pas inscrit l'hypothèque légale qui appartient au mineur sur les biens de son tuteur, mais comme héritier de sa mère : ce n'est plus là l'hypothèque légale du mineur, mais celle de la femme mariée, et le subrogé tuteur n'est tenu d'inscrire que la première.1
1252.— Si les tiers, qui veulentrendre le subrogé tuteur responsable du préjudice qu'ils prétendent leur avoir été causé par le défaut d'inscription, connaissaient aliundé l'existence de l'hypothèque au moment où ils ont traité avec le tuteur, leur action en responsabilité devra-t-elle être repoussée ? Nous le croyons, par les motifs que nous avons donnés relativement à la responsabilité des tuteurs ou maris dans la même hypothèse : les tiers ne peuvent se plaindre d'un prétendu préjudice qu'ils ne souffrent que par leur faute.'
1253. — Si les maris, tuteurs et subrogés tuteurs n'ont pas pris les inscriptions que la loi les charge de requérir, l'article 2138 confie cette mission au procureur de la République dans les termes suivants :
« Elles seront requises parle procureur de la République « près le tribunal de première instance du domicile des « maris et tuteurs, ou du lieu de la situation des biens. »
Au cas de saisie des immeubles des maris ou tuteurs, l'article 692 du Code de procédure civile modifié par la loi du 21 mai 1858 impose la même obligation au procureur de la République, mais dans des termes plus impératifs. Ce texte dit en effet ce qui suit, à propos de la sommation de prendre communication du cahier des charges :
« Copie en sera notifiée au procureur de la République « de l'arrondissement où les biens sont situés, lequel sera « tenu de requérir l'inscription des hypothèques légales « existantes du chef du saisi seulement sur les biens com- « pris dans la saisie. »
1 Douai, 18 mars 1840, Sirey, 40, II, 289 ; Nancy, 28 février 1880, Sirey, 82, II, 38, etDalloz, 81, II, 221. - Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 50, p. 317.
5 Suprà, Tome III, n° 1235. - Sic Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 49, p. 316.
DES EXCEPTIONS A LA NÉCESSITÉ DE L'iNSCRTPTION. 189
Quelle est la mesure de l'obligation imposée par ces textes au ministère public ? Il faut distinguer suivant qu'il s'agit de l'application de l'article 2138, ou du cas de saisie et de l'application de l'article 692.
Dans le premier cas, malgré la formule du texte, les inscriptions « seront requises » par le procureur de la République, il faut reconnaître qu'en fait elles ne sont plus requises. Après la promulgation du Code civil, des magistrats du parquet avaient conclu des termes de l'article 2138 que l'inscription d'hypothèque légale devait être requise par eux dans tous les cas, et une circulaire du Grand Juge du 15 septembre 1806 vint donner à. l'article 2138 une tout autre interprétation :
«... En chargeant le ministère public de requérir d'office « des inscriptions hypothécaires, la loi n'avait eu pour but « que de suppléer à la négligence ou à l'inaction de ceux « qui doivent ou qui peuvent prendre ces inscriptions. . . « l'intervention du ministère public est donc purement sub- « sidiaire, et subordonnée au plus ou moins de diligence « des parties, mais il importe surtout qu'il n'intervienne « qu'en parfaite connaissance de cause, et après s être assuré « qu'il y a lieude prendre inscription, afin de ne point expo- « ser les parties à des frais frustratoires, et les tiers qui « auraient légitimement contracté à de vaines difficultés et « à des lenteurs préjudiciables... »
Du moment où l'on subordonnait l'intervention du ministère public à un tel examen, il devait se produire ce qui s'est produit : le ministère public n'a plus pris du tout d'inscription d'hypothèque légale, et M. Pont a pu écrire « qu'il « y a peu de parquets, si même il en existe, où l'on songe « à exécuter cette disposition de la loi ».'
1254. — Le rôle du ministère public est différent dans le cas de saisie immobilière. D'abord le texte de la loi du 21 mai 1858, qui forme le nouvel article 692, est impératif,
1 Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 843.
comme nous l'avons fait remarquer : «... il sera tenu de « requérir l'inscription des hypothèques légales ». Puis les travaux préparatoires viennent corroborer ce sens apparent du texte ; lors de la discussion au Corps législatif, M. Emile Ollivier, préoccupé d'une phrase dans laquelle M. de Parieu, commissaire du Gouvernement, avait paru laisser le procureur impérial juge de l'utilité de l'inscription, provoqua de lui des explications. M. de Parieu les donna dans les termes suivants :
« En effet, il faudrait une preuve manifeste de la non « existence du droit pour que le procureur impérial pût se « dispenser d'agir; s'il y a le moindre indice du droit, ce « magistrat devra requérir l'inscription, sauf à ceux qui y « auraient intérêt à prouver plus tard que cette inscription « ne doit pas subsister. »
La circulaire du Ministre de la Justice du 2 mai 4859,1 publiée pour l'exécution de la loi du 21 mai 1858, n'est pas moins nette :
... « Enfin, et c'est là, monsieur le Procureur général, un « des points sur lesquels votre attention aura à se fixer le « plus sérieusement, l'article 692 complète ces garanties « en exigeant que copie de la sommation et de l'avertisse- « ment destinés aux créanciers à hypothèques légales soit « notifiée au procureur impérial de l'arrondissement où les « biens sont situés, et en créant pour ce magistrat, non plus « la faculté, mais le devoir de requérir sur les biens saisis « Vinscription des hypothèques légales existant du chef du « saisi.
« Lorsque la purge est opérée à la suite d'une aliénation « volontaire, conformément à l'article 2194 Cod. Nap., vos « substituts n'interviennent qu'exceptionnellement, et dans « une mesure que la circulaire du 15 septembre 1806 a pu « circonscrire sans danger. Dans le système qu'introduit « la loi nouvelle et que dirige le créancier poursuivant, la
1 Dalloz, 1859, III, 25 et suiv.
« sollicitude qui s'attache aux droits des femmes, des mi- « neurs et des interdits, exigeait que l'intervention du minis- « 1ère public devînt non plus l'exception, mais la règle. »
1 255 . — Le procureur de la République est le seul fonctionnaire chargé de requérir l'inscription de l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées ; et le conservateur lui-même ne peut prendre d'office cette inscription, comme nous l'avons vu en traitant de ses fonctions.1
Mais nous avons dit en même temps que si les tiers peuvent faire radier l'inscription par lui prise, parce qu'il n'avait pas qualité pour la prendre, cette inscription n'est pas frappée pour cela de nullité : tant qu'elle n'a pas été radiée, elle profite au créancier, et elle peut être l'objet d'un renouvellement utile de la part de celui-ci.*
1256. — Après avoir dit quelles personnes sont obligées de prendre l'inscription des hypothèques légales de l'article 2135, la loi indique, dans l'article 2139, quelles personnes sont autorisées à le faire, sans en avoir l'obligation : ce sont les parents du mari ou de la femme, les parents du mineur, ou, à défaut de parents, les amis de celui-ci, et enfin la femme et les mineurs eux-mêmes.
Il importe de remarquer que le pouvoir donné aux « amis » du mineur de prendre inscription n'est point donné aux « amis » de la femme. C'est ce qui résulte d abord de la forme très précise de rédaction de l'article 2 1 39 : « Pourront « les parents soit du mari, soit de la femme, et les parents « du mineur, ou, à défaut de parents, ses amis » ; il est évident que ces mots ne visent que les amis du mineur, point ceux de la femme. Cette rédaction est d'autant plus significative que, dans le projet communiqué au Tribunat, les mêmes personnes étaient autorisées à inscrire l'hypothèque de la femme et celle du mineur ; mais il parut à bon droit choquant que les « amis » d'une femme mariée fussent ap-
1 Suprà, Tome III, n0i 1057 et 1093.
8 Suprà, Tome III, Loc. citât.
pelés à concourir à la manifestation de ses droits contre son mari, et l'article 2139 reçut la rédaction qu'il a aujourd'hui et qui ne laisse aucun doute sur l'exclusion des amis de la femme.1
1257. — Lorsque l'inscription de l'hypothèque légale des mineurs, des interdits et des femmes mariées est prise par une personne ne rentrant pas dans les diverses catégories énumérées dans l'article 2139, la nullité peut en être prononcée sur la demande des parties intéressées, notamment des tiers acquéreurs des biens grevés par cette inscription.
Mais celte nullité peut-elle être demandée par le mari lui-même ? Son intérêt est évident, mais a-t-il qualité pour former cette demande ?
Ce qui fait la difficulté, c'est que le mari lui-même est obligé de requérir cette inscription, et que l'article 2136 le déclare stellionataire, suivant les circonstances, lorsqu'il ne l'a pas fait ; et alors ne peut-on pas dire, comme l'a fait la chambre des requêtes en 1858, « que le mari est non « recevable à demander la radiation, dont l'effet aurait été « de le faire profiter de l'infraction par lui commise à la « disposition de la loi qui lui faisait un devoir et une obli- « gation de faire faire ladite inscription. »2
Cependant nous inclinons à croire que le mari a qualité pour faire radier l'inscription prise par un tiers sans qualité. La loi a, dans l'intérêt de la dignité de la femme et de l'honneur du mariage, exclu du droit de requérir l'inscription les prétendus « amis » de la femme, dont l'intervention en sa faveur et contre le mari pourrait être une cause de scandale ; et il nous semble que, lorsque cette interven-
1 Caen, 8 mai 1839, Sirey, 39, II, 329 ; Cassation, 4 août 1874, Sirey, 74, I, 462, et Dalloz, 75, I, 163. —Merlin, Répert., V0/tîscription hypothécaire, § II, n° 17 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2139 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 32, p. 312 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 845.
2 Cassation, 2 juin 1858, Dalloz, 58, I, 249.
tion s'est produite, il appartient au mari, chef du ménage et gardien de l'honneur de son nom, de la faire déclarer illégale.
Il est vrai que le mari n'a pas rempli, quant à cette inscription, l'obligation que la loi lui impose ; mais il sera responsable de son inaccomplissement dans la mesure et de la manière dont la loi l'a voulu, et il n'y a pas là une raison suffisante pour arrêter son action fondée sur la violation de l'article 2139.1
La Cour de cassation, chambre civile, nous paraît maintenant favorable à cette solution ; elle a décidé en effet, par cassation d'un arrêt de la Cour de Caen, que Je mari était recevable. en principe, à demander des dommages et intérêts au tiers, non parent de la femme, qui a requis l'inscription de celle-ci.8 Cette décision nous semble impliquer le droit pour le mari de critiquer l'inscription elle-même, puisqu'il peut soutenir que les conséquences en ont été dommageables pour lui.
1258. — L'indication limitative que fait l'article 2139 des personnes qui peuvent requérir l'inscription de l'hypothèque légale a fait naître une question délicate : lorsque le conservateur des hypothèques a reçu des bordereaux portant une signature illisible pour prendre l'inscription de l'hypothèque d'une femme mariée et a pris cette inscription, les parties intéressées doivent-elles, pour en obtenir la radiation, prouver que le signataire des bordereaux était une personne sans qualité?
La Cour de Caen, et après elle la Cour de cassation ont jugé que la radiation ne doit être prononcée que si le demandeur établit le défaut de qualité du requérant : « Jusqu'à « preuve contraire, dit l'arrêt de la Cour de Caen contre le-
1 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 801.
2 Cassation, 4 août 1874, Sirey, 74, I, 462, et Dalloz, 75, I, 163. — Acide Cassation, 20 juin 1870, Sirey, 71, I, 29, et Dalloz, 71, I, 225, et Rapport de M. le conseiller Alméras-Latour.
Guil. Privilèges, m. 13
« quel le pourvoi a été rejeté, la présomption est que l'ins- « cription a été régulièrement opérée. »*
Malgré l'autorité qui s'attache aux arrêts de la Cour suprême, nous ne pouvons admettre cette solution, et nous croyons qu'en présence d'une réquisition faite par un inconnu, qui demeure inconnu, les intéressés ont qualité pour faire prononcer la nullité de l'inscription sans avoir aucune preuve à fournir.
M. le conseiller Alméras-Latour, rapporteur lors de l'arrêt du 29 juin 1870, et qui était d'un sentiment contraire à celui de l'arrêt, a donné d'excellents motifs à l'appui de la solution que nous proposons :
... « Lorsque le requérant, à proprement parler, n'existe « pas, qu'il reste inconnu, qu'il ne compose plus qu'un être « fictif dont on ne peut plus vérifier l'identité, l'illégalité de « la réquisition gît en elle-même, et le conservateur a le « droit et le devoir de ne pas y déférer. Est-ce sérieusement « que, en pareille occurrence, on prétend imposer au mari « l'obligation de fournir une preuve négative, et d'établir « qu'une réquisition d'inscription anonyme émane d'une « personne qui n'avait pas qualité pour la formuler ? Tci, la « proposition de l'arrêt attaqué doit être retournée, et il est « juste de dire que la présomption est que l'inscription a « été irrégulièrement effectuée, tant qu'il n'est pas démon- « tré qu'elle a été requise par la femme ou par une autre « personne ayant qualité. La règle fondamentale en cette « matière, comme en toute autre, c'est que l'acte doit porter « en lui-même la preuve de sa régularité. »
Ajoutons qu'admettre la thèse contraire, c'est aller à rencontre de l'article 2139 : le législateur pouvait permettre à tout le monde de requérir l'inscription des hypothèques légales, il ne l'a pas fait, et, spécialement en ce qui concerne la femme, il a voulu exclure et a exclu toute autre personne que ses parents. Avec l'interprétation que nous combattons,
1 Caen, 30 août 1869, et Cassation, 29 juin 1870, Sirey, 71, 1, 29, et Dalloz, 71,1,225.
tout le monde au contraire peut requérir cette inscription, les « amis » de la femme comme toute autre personne, à la condition de garder soigneusement l'anonyme.
8 259, — Les personnes que nous venons d'indiquer, et auxquelles la loi donne l'autorisation d'inscrire les hypothèques légales de l'article 2135 sans leur en faire une obligation, n'encourent aucune responsabilité pour n'avoir pas requis cette inscription. La sanction n'est possible, comme le dit exactement M. Pont, qu'à l'égard de ceux auxquels la loi impose l'obligation d'agir; et ici la formule de l'article 2139. «pourront les parents, etc.. », est exclusive de toute obligation. C'est une faculté, et rien de plus, que la loi leur accorde.1
Il en était différemment, sous l'empire de la loi du 1 1 Brumaire an VII, pour les parents et amis qui avaient concouru à la nomination du tuteur. L'article 41 de cette loi s'exprimait ainsi :
« A défaut du subrogé tuteur, les parents ou amis qui « auront concouru à la nomination du tuteur ou curateur, « chacun individuellement et sous leur responsabilité soli- « daire, seront tenus de requérir les mêmes inscriptions, « ou de veiller à ce qu'elles soient faites en temps utile, à « la diligence de l'un d'eux. »
1260. — L'inscription de l'hypothèque légale de la femme peut être faite par celle-ci, comme nous l'avons dit avec l'article 2139 ; il en est de même pour l'inscription de l'hypothèque du mineur, qui peut être requise par le mineur lui-même.
Observons, avec un arrêt de la Cour de Paris,2 que la femme peut prendre cette inscription sans autorisation de son mari ni de justice : il s'agit en effet d'un acte purement conservatoire et d'administration qui ne dépasse pas les pouvoirs que la loi laisse à la femme mariée.
1 Persil, Régime hypothécaire, I, article 2139 ; Aubry et Rau, III, § 269, texte et note 34, p. 312 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 847.
1 31 août 1810, Sirey, c. n., III, II, 347.
1261. — Pour que l'hypothèque légale puisse être inscrite, il faut que le droit de l'incapable qu'elle a pour but de garantir existe encore : s'il est certain que l'incapable ne peut plus avoir de créance, il n'y a pas lieu à inscription.
Ce principe certain fait naître une question délicate, en ce qui concerne la femme séparée de corps ou de biens : lorsque la liquidation de ses droits et reprises est faite, que le mari a payé les sommes dont elle était créancière, et qu'elle n'a aucun droit éventuel ni gain de survie à exercer d'après son contrat de mariage, peut-on néanmoins inscrire son hypothèque légale, pour garantie des créances qu'elle pourrait avoir ultérieurement à exercer contre son mari ?
Déjà nous avons examiné une des difficultés que cette situation fait naître : l'hypothèque légale de la femme existet-elle encore, alors qu'elle n'a aucun droit actuel ou éventuel à exercer? Nous avons répondu affirmativement ;' nous ajoutons que cette opinion a reçu la sanction formelle de la Cour de cassation, dans les termes suivants :
« Attendu que la séparation de corps ne peut anéantir « l'hypothèque légale accordée à la femme comme garan- « lie de ses droits nés ou à naître contre son mari ; que la « question ne peut être douteuse tant que dure la liquida- « tion, ou lorsqu'elle a révélé et qu'elle laisse subsister des « créances de la femme ; qu'il en est évidemment de même « pour sa garantie des gains de survie et autres avantages « éventuels résultant du contrat de mariage ; qu'enfin l'ar- « ticle 1450 prévoit des cas où, quoique la séparation des « époux persiste, le mari peut devenir garant de l'emploi « ou du remploi du prix des immeubles aliénés par la femme, « et que cette garantie aura pour sanction l'hypothèque « légale. »*
Alors naît la question que nous venons de poser : cette hypothèque peut-elle être inscrite?
1 Suprà, Tome II, n°860i.
5 Cassation, 20 mai 1878, Sirey, 79, I, 49, et Dalloz, Suppl., V° Privilèges et Hypothèques, n° 450.
La jurisprudence paraît se former dans le sens de la négative, par les raisons suivantes.
Si la séparation n'anéantit pas l'hypothèque de la femme, cette hypothèque ne peut être valablement inscrite qu'autant qu'elle a une cause certaine. Or la femme séparée dont les reprises sont liquidées et soldées, et qui n'a pas de gains de survie à exercer éventuellement, n'a point de cause à son hypothèque, et par conséquent ne peut l'inscrire.
D'ailleurs, si on consulte l'article 2135, on voit dans les différents points de départ qu'il assigne à l'hypothèque de la femme la preuve que la loi ne protège que des créances déjà nées et certaines.
Puis si l'acquéreur d'immeubles du mari voulait opérer la purge et ouvrir un ordre sur son prix, le juge-commissaire devrait, aux termes de l'article 759 du Code de procédure civile, ordonner la radiation de l'inscription de la femme, celle-ci n'ayant pas de créance, même éventuelle, et ne pouvant dès lors obtenir de collocation ; et la radiation, ainsi imposée dans l'ordre, doit pouvoir être obtenue par voie d'action principale.
Enfin on ajoute que le système contraire produirait, au point de vue économique, des résultats déplorables. Tous les immeubles du mari seraient frappés, en fait, d'une sorte d'inaliénabilité, puisque, une fois la vente faite, l'inscription de l'hypothèque de la femme empêcherait l'acquéreur de payer son prix. L'article 2144 serait le plus souvent inutile au mari, à raison des conditions qu'il met à la restriction de l'hypothèque de la femme ; et le mari se verrait, jusqu'à la dissolution du mariage, dans l'impossibilité de faire de sa fortune un emploi avantageux, ce qui n'a pu être dans l'intention des rédacteurs du Code.1
1262. — L'opinion contraire a été brillamment défendue par M. Lyon-Caen ;* sa lumineuse dissertation nous
1 Nancy, 22 mai 1869, Sirey, 69, II, 225, et Dalloz, 69, II, 201 ; Bordeaux, 22 juillet 1869, Sirey, 70, II, 80, et Dalloz, 71, II, 89. 1 Note, Sirey, 1879, I, 49-50.
a convaincu, et nous croyons avec lui que l'hypothèque légale de la femme séparée peut être inscrite.
En principe, toute hypothèque, par cela seul qu'elle existe, peut être inscrite : lorsque la loi a voulu par exception qu'il en fût autrement, elle l'a dit, comme pour l'hypothèque résultant d'un jugement pris avant l'échéance ou l'exigibilité d'une obligation.1 Mais elle n'a dit nulle part que l'inscription ne peut être prise que si l'hypothèque a une cause actuelle; et, en matière d'hypothèque légale, le contraire est certain, car, de l'aveu de tous, l'inscription de la femme mariée non séparée peut être prise au cours du mariage, bien qu'elle n'ait pas apporté de dot et qu'elle n'ait recueilli encore aucune succession. Il faut donc laisser de côté ce prétendu principe, que l'hypothèque légale ne peut être inscrite que si elle a une cause actuelle : on peut dire au contraire, comme formule générale, que toute hypothèque, l'hypothèque légale comme les autres, peut être inscrite par cela seul qu'elle existe, à moins d'exception apportée par la loi.
Il y a d'ailleurs pour la femme mariée, même séparée, intérêt à ce que son hypothèque soit inscrite immédiatement : les époux séparés peuvent rétablir entre eux la communauté dissoute, dans les termes de l'article 1451, et nous avons dit que la communauté ainsi rétablie produit un effet rétroactif du jour du mariage.2 Cette observation suffît pour justifier l'inscription, bien qu'il n'y ait aucune créance actuelle.
On objecte que l'hypothèque légale paralyse le droit pour le mari de faire subir à son patrimoine les transformations les plus utiles ; nous n'en disconvenons pas, mais le résultat est dû à l'institution de l'hypothèque légale ellemême. C'est au législateur qu'il appartient de la modifier, et non à l'interprète d'en restreindre arbitrairement la portée.
1 Suprà, Tome II, n° 909.
2 Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n° 1235.
SECTION V
Des règles spéciales concernant les privilèges soumis à la publicité.
1263. — L'article 2106, relatif à l'inscription des privilèges, s'exprime ainsi:
« Entre les créanciers, les privilèges ne produisent d'ef- « fet à l'égard des immeubles qu'autant qu'ils sont rendus « publics par inscription sur les registres du conservateur « des hypothèques, de la manière déterminée par la loi. « et à compter de la date de cette inscription, sous les « seules exceptions qui suivent. »
De la lecture de ce texte se dégagent diverses idées que nous devons mettre en relief.
En premier lieu, ce texte, comme les autres articles de la section IV, intitulée Comment se conservent les privilèges, ne s'occupe des privilèges qu'au point de vue de l'un de leurs effets, le droit de préférence, mais non au point de vue du droit de suite. C'est ce qui résulte de ces premiers mots de l'article 2 1 06, « entre les créanciers ». Nous n'étudierons donc le privilège, comme les hypothèques, au point de vue du droit de suite, que dans le chapitre II de cette partie de notre Traité, qui sera consacré aux Effets des privilèges sur les immeubles et des hypothèques.
1264. — L'article 2106 renferme, en second lieu, des expressions sur la portée desquelles on a beaucoup discuté :
les privilèges sur les immeubles ne produisent d'effet, y est-il dit, que s'ils sont rendus publics par l'inscription el « à compter de la date de celte inscription ». Que signifient ces expressions, et ne sont-elles pas en contradiction avec l'idée fondamentale en matière de privilèges exprimée par l'article 2096, « entre les créanciers privilégiés, la préfé- « rence se règle par les différentes qualités des privilèges » ?
Ces expressions obscures de l'article 2106 ne peuvent s'expliquer que si on rapproche ce texte des dispositions correspondantes de la loi du 1 1 Brumaire an VII, à laquelle le système du Code civil sur la publicité des privilèges a été emprunté. L'article 2 de cette loi, mieux rédigé, à notre avis, que l'article 2106, mais destiné à exprimer la même idée, était ainsi conçu :
« L'hypothèque ne prend rang et les privilèges sur les « immeubles n'ont d'effet que par leur inscription dans les « registres publics à ce destinés, sauf les exceptions auto- « risées par l'article 11.»
Voilà tout ce que l'article 2 1 06 a voulu dire, en y ajoutant, dans une formule malheureuse, une idée exacte sous le Code civil comme sous la loi de Brumaire : les privilèges sur les immeubles ne produisent effet, à l'égard des créanciers, qu'à la condition d'être rendus publics par l'inscription. Mais toute inscription ne suffit pas pour produire ce résultat : il faut encore qu'elle soit prise dans les délais fixés par la loi. C'est en ce sens qu'il est vrai de dire que la date a de l'influence sur les privilèges, car ils ne valent comme privilèges que s'ils sont inscrits dans la période indiquée par le Code : mais, une fois inscrits dans cette période, ils se classent d'après leur cause, et non d'après leur date, et sur ce point la rédaction de l'article 2106 est mauvaise.1
1265. — Lorsque la loi dit, dans l'article 2106, que
1 Compar. Valette, De l'Effet ordinaire de l'inscription en matière de privilèges sur les immeubles, p. 8 et suiv. ; Colmet de Santerre, IX, nos 66 bis m -66 bis vu.
