RÈGLES SPÉCIALES CONCERNANT LES PRIVILÈGES

les privilèges ne produisent effet qu'à la condition de l'inscription « entre créanciers », ces expressions ne s'appliquent pas seulement aux autres créanciers privilégiés ou aux créanciers hypothécaires ; mais les créanciers chirographaires eux-mêmes pourront se prévaloir du défaut d'inscription. Ils ne peuvent pas, il est vrai, invoquer la tardiveté de l'inscription, car le privilège tardivement inscrit dégénère en hypothèque, et les créanciers chirographaires sont primés aussi bien par les créanciers hypothécaires que par les créanciers privilégiés ; mais, s'il n'y a pas eu du tout d'inscription, les créanciers chirographaires peuvent s'en prévaloir et concourir au marc le franc avec les créanciers privilégiés non inscrits, sur la portion du prix des immeubles non absorbée par les créanciers inscrits. Les créanciers chirographaires sont des tiers, lorsqu'ils invoquent l'absence ou la nullité des formes prescrites par la loi en matière hypothécaire : ils ont pu, pour traiter avec le débiteur, consulter l'état des inscriptions, et il serait contraire à l'équité non moins qu'au droit qu'ils fussent primés par des créanciers dont rien ne leur révélait le privilège.1

1206. — Après avoir posé en principe que les privilèges ne sont opposables entre créanciers qu'à la condition de l'inscription, l'article 2106 ajoute : « sous les seules ex- « ceptions qui suivent. »

Ces exceptions sont de diverses sortes. Il y a des privilèges que la loi dispense complètement d'inscription, ceux de l'article 2101 ; il y en a un autre, celui du vendeur, pour lequel l'article 2108 n'exige que la transcription de l'acte de vente ; le privilège des copartageants et la séparation des patrimoines rétroagissent au jour de l'inscription, lorsqu'elle a lieu dans un certain délai. Enfin il y a des privilèges dont la conservation est soumise à des règles spéciales, comme celui des architectes et entrepreneurs, celui duTré-

1 Suprà, Tome III, n° 1043. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 268.

sor public, et les privilèges établis en matière de dessèchement de marais et de drainage.

1967. — Nous écartons immédiatement, pour n'y plus revenir, ce qui concerne les privilèges généraux de l'article 2101. D'après l'article 21 07, ils sont exceptés de la formalité de l'inscription, et nous avons déjà indiqué1 les motifs de cette exception qui leur donne une place toute de faveur parmi les privilèges : la modicité des créances auxquelles ces privilèges sont accordés, leur amoindrissement préalable par la discussion de la masse mobilière, l'intérêt qui s'attache à la nature de ces créances, telles sont les raisons qui, dans le système de publicité incomplète admis par les rédacteurs du Code, expliquent la dispense d'inscription accordée à ces privilèges.

1968. — Les exceptions apportées à l'article 2106, en outre de celle relative aux privilèges généraux dont nous venons de parler, peuvent être distribuées en sept catégories, que nous allons étudier successivement :

§ I. — Du privilège du vendeur ;

§ II. — Du privilège des copartageants ;

§ III. — Du privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers ;

§ IV. — Des privilèges du Trésor public ;

§ V. — Du privilège en matière de dessèchement de marais ;

§ VI. — Du privilège en matière de drainage ;

§ VII. — De la séparation des patrimoines.

Du privilège du vendeur.

1969. — L'article 2108, relatif à l'inscription du privilège du vendeur, porte que ce dernier conserve son privilège par la transcription du titre qui a transmis la pro-

1 Suprà, Tome III, n° 1215.

priété à l'acheteur et qui constate que le prix est dû en totalité ou en partie ; et, au moment de cette transcription, le conservateur est tenu, comme nous l'avons déjà vu, d'inscrire d'office ce privilège, tant en faveur du vendeur que des prêteurs qui lui sont subrogés.1

L'article 2108 suppose que la transcription a été faite par l'acquéreur, et c'est ce qui arrivera le plus fréquemment, l'acquéreur étant intéressé à faire transcrire son acte le plus tôt possible pour rendre son droit de propriété opposable aux tiers. Mais cette indication n'est donnée par le texte qu'à titre d'exemple : c'est le fait de la transcription qui conserve au vendeur son privilège, n'importe par qui cette formalité est requise, et si elle l'est par le vendeur lui-même, pour la garantie de ses droits, elle produira les mêmes effets que si elle l'était par l'acheteur.2

1270. — L'article 2108 porte que le privilège du vendeur est conservé par la transcription du titre « qui cons- « tate que la totalité ou partie du prix lui est due ». C'est, comme nous l'avons vu en traitant de la transcription en général, une condition substantielle de cette formalité : elle doit révéler aux tiers l'existence et la qualité de la créance qu'elle a pour but de conserver; et, si le contrat soumis à la transcription ne porte pas que le prix est dû, en tout ou en partie, aucune inscription valable ne peut être prise.

1271. — La transcription qui, d'après l'article 21 08, vaut inscription, est celle du contrat de vente primitif, de celui qui donne naissance à la créance du vendeur ; et la transcription de l'acte de revente, quand le titre primitif n'a pas été transcrit, ne produirait pas le même résultat, lors

1 Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 258 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1097 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 2, p. 355 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 264. — Voir, sur l'inscription du privilège du vendeur, l'étude de M. Jalouzet, Revue hypothécaire, 1898, art. 1943.

' Bruxelles, 17 mars 1806, Sirey, c. n., II, II, 125. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 267.

même que cet acte constaterait que le prix de la première vente n'a pas été payé. Au point de vue des textes, il y en a une raison péremptoire : les privilèges se conservent non par la transcription, mais par l'inscription ; et si l'article 21 08 apporte une exception à ce principe, il la limite au cas de transcription « du titre qui a transféré la propriété à « l'acquéreur », et cette exception ne peut être étendue. Puis, au point de vue des principes, le législateur de 1 804 a voulu, comme les rédacteurs de la loi du M Brumaire an VII, que le privilège du vendeur apparût aux tiers en même temps que leur était révélé l'acte qui transférait la propriété à l'acquéreur; et cette simultanéité, qui est la base même du système de notre loi, fait défaut lorsque l'acte de vente primitif n'est pas soumis à la transcription.1 1292. — La disposition de l'article 2108, d'après laquelle le privilège du vendeur se conserve par la transcription de l'acte de vente, constitue une exception de faveur pour le vendeur, un moyen plus simple de conserver son privilège. Mais la conservation de ce privilège n'en demeure pas moins soumise à la règle ordinaire de l'inscription, et, si l'acquéreur ne fait pas transcrire son contrat, le vendeur peut sauvegarder ses droits, son droit de préférence comme son droit de suite, en prenant une inscription dans la forme ordinaire de l'article 2148 : décider autrement, ce serait retourner contre le vendeur une exception créée pour lui. D'ailleurs, au point de vue des tiers dont la publicité des

1 Paris, 3 juillet 1815, et Cassation, 14 janvier 1818, Sirey, c. n., V, I, 401 ; Cassation, 29 avril 1845, Sirey, 45, 1, 535, et Dalloz, 45,

I, 300 ; Montpellier, 9 juin 1853, Sirey, 53, II, 406, et Dalloz, 54,

II, 173 ; Paris, 30 novembre 1860, Sirey, 61, II, 29, et Dalloz, 61, II, 75 ; Cassation, 7 mars 1865, Sirey, 65, I, 165, et Dalloz, 65, I, 121. — Grenier, Des Hypothèques, II, n° 377 ; Persil, Régime hypothécaire, I, article 2108, n° 2 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 284 ; Flandin, De la Transcription, II, nos 1098- 1099 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 3, p. 355 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 265 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 815.

privilèges a pour but de sauvegarder les droits, une inscription directe les renseigne sur tout ce qu'ils ont intérêt à connaître relativement à la créance du vendeur.1

1273. — La transcription de l'acte de vente ne vaut inscription, avons-nous dit, que si l'acte transcrit indique que le prix est dû en totalité ou en partie; mais, du moment où cet acte l'indique, cela suffit, et les lacunes ou les irrégularités de l'inscription que Je conservateur a prise ne peuvent nuire aux droits du vendeur. Le texte de l'article 2108 est précis, ce n'est pas l'inscription prise par le conservateur en vertu de la transcription qui assure le privilège du vendeur, c'est « la transcription du titre ».2

1274. — Du principe que nous venons de poser, que c'est la transcription du titre qui rend le privilège du vendeur opposable aux tiers, découlent encore deux conséquences importantes.

En premier lieu, l'acte transcrit doit faire connaître aux tiers tout ce qu'ils ont intérêt à savoir quant à l'étendue des droits du vendeur, non seulement, comme nous venons de le dire, en ce qui concerne le prix de vente, mais aussi en

1 Cassation, 6 juillet 1807, Sirey, c. n., II, I, 407 ; Cassation, 7 mai (ou 7 mars) 1811, Sirey, c. n., III, I, 302 ; Rennes, 21 août 1811, Sirey, c. n., III, II, 560; Tribunal de Castel-Sarrazin, 22 juin 1850, Sirey, 50, II, 417. — Merlin, Répert., V° Privilège, sect. V, n° 12 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 386 ; Persil, Régime hypothécaire,!, article 2108, n° 3 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 285 bis ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1109 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 4, p. 355-356 ; Colmet de Santerre, IX, n° 69 bis VII ; Laurent, XXX, nos 76-77 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 304 ; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 813. — Voir toutefois Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 263.

■ Cassation, 12 juin 1855, Sirey, 56, I, 65, et Dalloz, 55, I, 314 ; Douai, 27 décembre 1892, Sirey, 94, II, 28. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 286, et De la Transcription, n° 280 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1102 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 5, p. 356 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n" 270 ; Colmet de Santerre, IX, n° 69 bis VI.

ce qui touche la désignation de l'immeuble vendu. La loi l'exige pour l'inscription, on doit l'exiger par les mêmes motifs pour la transcription de la vente, qui joue ici le rôle d'une inscription.1

1275. — En second lieu, si l'acte transcrit présente des lacunes, il n'appartient pas au conservateur de les combler dans l'inscription qu'il prend.

L'opinion contraire est soutenue. La loi impose au conservateur, dit-on, l'obligation de prendre inscription au nom du vendeur, et cette obligation lui est imposée non pas dans l'intérêt du vendeur, auquel la transcription du contrat suffit pour assurer son privilège, mais dans l'intérêt des tiers, pour leur faire mieux connaître ce privilège. En donnant ce rôle au conservateur, la loi a voulu faire quelque chose d'utile, elle a désiré que l'inscription prise fût régulière ; si le conservateur fait disparaître les irrégularités de la transcription dans l'inscription d'office, il obéit au vœu de la loi, et les tiers, qui ont été informés par l'inscription de tout ce qu'ils avaient intérêt à connaître, ne peuvent se plaindre.2

Nous croyons qu'il faut écarter ce système, qui laisse de côté les dispositions précises de l'article 21 08 pour donner au conservateur un rôle différent de celui que la loi lui assigne. D'après l'article 2108, c'est, comme nous l'avons dit, la transcription du titre, non l'inscription, qui conserve le privilège du vendeur, et l'inscription doit être prise par le conservateur « des créances résultant de l'acte translatif de « propriété » : l'inscription doit donc être le résumé de l'acte transcrit, mais elle ne doit rien contenir au-delà. Ajoutons que si, comme nous l'avons dit,3 le conservateur n'a pas qualité pour prendre d'office une inscription pour un

1 Pau, 30 novembre 1876, Sirey, 77, II, 247. — Mourlon, De la Transcription, II, n° 666 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I,n° 270.

2 Flandin, De la Transcription, II, n° 1110 ; Mourlon, De la Transcription, II, n" 690.

3 Suprà, Tome III, n° 1093.

créancier, il n'a pas plus qualité pour rectifier les éléments de l'inscription ; la loi lui impose de la prendre, mais avec les éléments fournis par l'acte translatif de propriété, qui est l'œuvre de la partie.1

1990. — Nous avons dit, avec l'article 2108, que le privilège du vendeur n'était conservé par la transcription du contrat que si le titre constate que la « totalité ou partie du « prix lui est due ». Si l'acte de vente porte quittance du prix, il importe peu que par un acte postérieur l'acquéreur ait reconnu que le prix a été non pas payé par lui en argent, mais réglé en billets, dont il doit le montant : c'est l'acte de vente seul, et non la contre-lettre postérieure qui est la base du privilège du vendeur.2

Si l'acte de vente porte que le prix est payé « en valeurs « à la satisfaction du vendeur », et que celui-ci donne, dans le même acte, quittance du prix, ces mentions suffisentelles pour que le conservateur soit dispensé de prendre inscription ? Nous ne le croyons pas : il est admis que le vendeur qui reçoit en paiement du prix de vente des billets de l'acquéreur ne les reçoit que sous la condition de l'encaissement ; que ce paiement n'opère pas novation dans sa créance, et que s'il n'est pas payé à l'échéance, il conserve son privilège et son action résolutoire sur l'immeuble qu'il a vendu, même s'il a donné quittance sans réserves.3 Du

1 Pau, Arrêt précité du 30 novembre 1876. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 270.

5 Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 270. — Nec obstat Cassation, 4 décembre 1823, Dalloz, Répert. alphab., V° Privilèges et Hypothèques, n° 647.

3 Cassation, 24 juillet 1828, Sirey, c. n., IX, I, 140; Toulouse, 22 février 1840, Sirey, 40, II, 126 ; Cassation, 22 juin 1841, Sirey, 41, 1, 473 ; Orléans, 6 septembre 1842, Sirey, 42, II, 391. - Merlin, Répert., V° Novation, § V ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 199 bis ; Larombière, Des Obligations, article 1273, n°8 ; Aubry et Rau, IV, § 324, texte et note 34, p. 218 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXVIII, n° 297. — Adde Cassation, 5 août 1878, Dalloz, 79, I, 71. — Voir toutefois Jalouzet, Op. citât., n° 5.

moment où le privilège est maintenu au profit du vendeur, le conservateur est obligé d'inscrire.1

1277. —Il faut même, à notre avis, aller plus loin dans la voie des obligations du conservateur, et on doit reconnaître qu'il est tenu d'inscrire le privilège du vendeur même si, après avoir reçu son paiement en billets, celui-ci a déclaré dans l'acte qu'il « dispensait » le conservateur de prendre inscription.

Sans doute si, par les termes de l'acte et par l'ensemble des stipulations qu'il contient, la volonté du vendeur doit être interprétée en ce sens qu'il a entendu renoncer à son privilège, le conservateur ne devra prendre aucune inscription : le privilège a été créé dans l'intérêt privé du vendeur, il est libre d'y renoncer comme bon lui semble, et le conservateur n'a pas à prendre inscription pour la garantie d'un privilège qui n'existe plus.

Mais s'il apparaît au contraire que le vendeur, tout en ayant l'intention de conserver son privilège, a voulu seulement dispenser le conservateur de l'inscrire, nous croyons que ce dernier n'aura pas à tenir compte de cette dispense, et qu'il devra, malgré cette clause, prendre l'inscription de l'article 2108 par les motifs suivants.

La publicité des privilèges et hypothèques est organisée dans l'intérêt des tiers, de manière que tous ceux qui ont intérêt à savoir si un immeuble est grevé puissent le savoir par l'état des inscriptions. Pour le privilège du vendeur, la loi n'a pas imposé à celui-ci de prendre une inscription, elle se contente de la transcription de l'acte de vente ; mais pour compléter cette publicité qu'il a jugée imparfaite, le législateur veut que l'inscription soit prise par le conservateur à la suite de la transcription. Il doit donc la prendre toutes les fois que le privilège existe, quelles qu'aient pu être les déclarations du vendeur; sans cela, comme l'a

' Tribunal de Sarlat, 14 juin 1872, Sirey, 72, II, 250, et Dalloz, 74, V, 139 ; Tribunal de Marennes, 18 mars 1873, Sirey, 73, II, 120, et Dalloz, 74, V, 139.

1res bien dit un jugement de Marennes que nous avons cité sur la question précédente,' les tiers, qui ont traité de bonne foi sur le vu d'un certificat négatif d'inscriptions, seraient exposés à voir leur gage disparaître par l'exercice des droits du vendeur.

1278. — Jusqu'à quel moment le privilège du vendeur peut-il être rendu public soit par la transcription de l'acte de vente, soit, dans la théorie que nous avons adoptée, par une inscription directe prise par le vendeur?

Sous l'empire du Code civil, où la transcription n'était pas nécessaire pour le transfert de la propriété même à l'égard des tiers, le privilège ne pouvait être rendu public que jusqu'à la revente de l'immeuble : après cette revente, il était trop tard, l'immeuble étant sorti du patrimoine du vendeur, et étant entré, ergà omnes, dans le patrimoine du sous-acquéreur.

L'article 834 du Code de procédure organisa, comme nous l'avons vu, un système nouveau de faveur pour les créanciers hypothécaires ou privilégiés du précédent propriétaire : ceux-ci, le vendeur comme les autres, purent prendre inscription non seulement jusqu'à la revente de l'immeuble, mais jusqu'à l'expiration de la quinzaine qui suivait la transcription de cette revente.

Aujourd'hui la loi du 23 mars 1855, dans son article 6, établit une règle générale, et crée, en ce qui concerne le vendeur, une exception dont nous devons préciser la portée. La transcription étant redevenue, d'après cette loi, comme sous la loi du 11 Brumaire an VII, obligatoire pour le transfert de la propriété à l'égard des tiers, l'article 6 pose en principe qu'il ne peut être pris utilement inscription sur le précédent propriétaire après la transcription de la revente ; néanmoins, ajoute ce texte, le vendeur, et nous verrons que le copartageant est placé sur la même ligne, peut utilement inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours

1 Jugement précité du 18 mars 1873.

Guil. Privilèges, ni. ii

de l'acte de vente, nonobstant toute inscription faite dans ce délai.

Voici, en ce qui concerne le vendeur, la conséquence de ces dispositions de l'article 6. Il peut prendre inscription pour la conservation de son privilège à toute époque, tant que l'immeuble par lui vendu n'est pas sorti du patrimoine de l'acquéreur par la transcription de la revente ; il a le droit de s'inscrire même après dix ans de la vente par lui consentie, bien que ce délai de dix ans soit la durée maximum de l'existence d'une inscription hypothécaire, et même après trente ans depuis la date du contrat de vente, si la prescription de l'action personnelle a été interrompue. En un mot, tant que le vendeur originaire reste créancier de son prix et qu'aucun acte de revente n'a été transcrit, le privilège de ce vendeur peut être inscrit.

L'expiration du délai de quarante-cinq jours depuis l'acte de vente primitif ne fait aucun obstacle à cette inscription : ce délai est un délai de faveur pour le vendeur, pendant lequel il pourra prendre inscription malgré toute transcription d'acte de revente ultérieure. Mais ce délaine peut pas être retourné contre lui, ni faire obstacle à ce que, n'importe à quelle époque, il puisse inscrire son privilège, du moment où aucune transcription de revente n'est venue arrêter le cours de son inscription.1

1279. — Ce droit pour le vendeur de prendre inscription jusqu'à la transcription de l'acte de revente a donné lieu, devant la Cour de cassation, à un débat intéressant et

1 Cassation, 2 décembre 1863, Sirey, 64, I, 57, et Dalloz, 64, I, 105 ; Poitiers, 18 juillet 1864, Sirey, 64, II, 182, et Dalloz, 64, II, 201 ; Cassation, 14 février 1865, Sirey, 65, I, 190, et Dalloz, 65, I, 254 ; Cassation, 6 mai 1868, Sirey, 68, 1, 255, et Dalloz, 68, 1, 316; Alger, 24 juin 1870, Sirey, 71, II, 213, et Dalloz, 73, II, 23 ; Poitiers, 10 juillet 1889, Sirey, 91, II, 110; Nancy, 3 février 1891, Dalloz, 92, II, 161 ; Pau, 24 juin 1891, Dalloz, 92, II, 349 ; Douai, 4 avril 1895, Dalloz, 97, II, 57. — Troplong, De la Transcription, n° 279 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 6, p. 357 ; de Loynes, Note, Dalloz, 1897, II, 57.

a provoqué une solution très juridique, à notre avis. L'acquéreur avait revendu une portion indivise de l'immeuble par lui acheté, cette revente avait été transcrite, et, postérieurement à la transcription, le vendeur avait inscrit son privilège. Puis, ultérieurement, une licilation étant intervenue, le sous-acquéreur de la portion indivise s'était rendu acquéreur sur licilation de la totalité de l'immeuble. La question s'élevait alors de savoir si l'inscription du privilège du vendeur ne devait pas être déclarée tardive, par application de l'article 883.

La Cour de la Martinique et après elle la Cour de cassation ont jugé, à bon droit selon nous, que le privilège du vendeur avait été inscrit en temps utile et qu'il grevait l'immeuble par lui aliéné. En effet, au moment où il avait pris inscription, cet immeuble n'était pas encore sorti du patrimoine de l'acquéreur ; sans doute, il était intervenu une revente partielle régulièrement transcrite, mais, cette reventen'étantque partielle et le sort de l'immeuble tout entier étant subordonné aux résultats du partage ou de la licitation à intervenir, on ne peut pas dire que l'immeuble fût sorti du patrimoine de l'acquéreur au moment de l'inscription prise par le vendeur. Cette inscription frappait donc bien l'immeuble, et lorsque plus tard la licilation est intervenue, l'effet rétroactif de l'article 883 n'a pas pu s'exercer au préjudice du droit acquis au vendeur par son inscription.1

1280. — Lorsque l'immeuble a été l'objet non d'une vente volontaire, mais d'une expropriation pour cause d'utilité publique, le conservateur ne devra pas prendre l'inscription d'office à la suite de la transcription du jugement d'expropriation. Les textes de la loi du 3 mai 1841 conduisent à cette solution non moins que les principes sur lesquels cette loi repose.

Au point de vue des textes, si l'article 16 de cette loi ordonne la transcription du jugement d'expropriation pour

1 La Martinique, 12 août 1862, et Cassation, 29 mai 1866, Sirey, 66, I, 393. - Sic Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 7, p. 357.

conserver les droits des tiers et purger l'immeuble exproprié des privilèges et hypothèques dont il pourrait être grevé, ce texte ne renvoie nullement à l'article 2108 et ne rappelle pas l'obligation pour le conservateur de prendre inscription.

Cette omission de la loi spéciale sur l'expropriation est évidemment intentionnelle. D'abord, cette inscription est inutile, puisque, d'après l'article 53 de la même loi. le vendeur peut exiger le paiement ou la consignation du prix avant la prise de possession. Puis, comme le dit très bien la Cour de cassation , « exiger l'inscription d'office pour chacune « des parcelles de terrain comprises dans une expro- « priation, ce serait multiplier les formalités et donner lieu « à des frais considérables, contrairement au système de « simplification et d'économie que la loi de 1841 a eu pour « objet dans son ensemble. »1

1281. — La faillite de l'acquéreur exerce, sur l'inscription du privilège du vendeur, et par suite sur la conservation de son action résolutoire, une influence grave, dont il importe de marquer les limites.

Observons, tout d'abord, que cette influence n'existe que dans les rapports du vendeur avec les créanciers chirographaires du failli, point dans ses rapports avec les créanciers hypothécaires de celui-ci : vis-à-vis de ces derniers, la faillite, qui ne porte nulle atteinte à leur droit hypothécaire régulièrement acquis et conservé, ne peut leur profiter pas plus qu'elle ne leur nuit. Le vendeur pourra donc prendre inscription à leur respect après le jugement déclaratif de faillite : l'immeuble n'est pas sorti du patrimoine du débiteur, et cela suffit pour que le vendeur puisse pren-

1 Cassation, 13 janvier 1847, Sirey, 47, I, 139, et Dalloz, 47, I, 71 ; Dijon, 5 août 1853, Sirey, 53, II, 693, et Dalloz, 54, V, 357 ; Cassation, 5 avril 1854, Sirey, 54, I, 733, et Dalloz, 54, I, 311. — Aubry et Rau, III, § 268, texte et note 13, p. 291 ; Delalleau et Jousselin, De V Expropriation pour cause d'utilité publique, I, n° 289.

dre inscription, quel que soit le délai écoulé entre la vente et le moment où l'inscription est prise. Ce n'est pas pour eux, mais seulement dans l'intérêt de la masse des créanciers de la faillite, qu'est écrit l'article 448 du Code de commerce.1

1282. — Dans les rapports du vendeur avec les créanciers hypothécaires du failli, la situation est toute différente, l'article 448 doit être appliquent le privilège déclaré inopposable à la masse, si la transcription de l'acte de vente ou l'inscription du privilège du vendeur ont lieu postérieurement au jugement déclaratif de faillite.

On a élevé contre cette théorie, et pour soutenir que le droit du vendeur pouvait être rendu public après le jugement déclaratif de faillite, des objections de diverse nature. On a dit, d'abord, que le privilège du vendeur est rendu public par la transcription, et que l'article 448 du Code de commerce, qui est un texte d'exception, ne défend que Vinscription des privilèges, point la transcription. On a dit ensuite, en se plaçant à un autre point de vue, que la propriété n'est transférée que par la transcription ; et on ne peut pas scinder les effets de cette formalité, qui, en même temps qu'elle consolide la propriété sur la tête de l'acheteur, conserve au vendeur son privilège.*

Ces objections ont été écartées, et l'opinion à laquelle nous nous rallions a prévalu. [1 est vrai que l'article 448 du Code de commerce ne parle que des inscriptions : « Les « droits d'hypothèques etde privilèges valablement acquis, « dit-il, pourront être inscrits... » Mais comme l'article 2108 porte que la transcription « vaudra inscription » pour le vendeur, la logique veut que la transcription ne puisse pas « valoir inscription » à un moment où la loi défend les inscriptions. D'un autre côté, il n'est pas exact de dire que la propriété n'est transférée que par la transcription du con-

1 Toulouse, 8 mai 1888, Dalloz, 89, II, 208. ' Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 903 ; Laurin, Droit commercial, n° 990.

trat : c'est au contraire par le seul effet du contrat que, même aujourd'hui, la translation de propriété a lieu inter partes, et c'est seulement à l'égard des « tiers » visés dans l'article 3 de la loi du 23 mars 1855 que la transcription est nécessaire. On conçoit donc très bien que le vendeur, qui, lui, a cessé d'être propriétaire du jour de la vente soit soumis à la loi spéciale de la faillite, à l'article 448, lorsqu'il s'agit de déterminer l'époque après laquelle il ne pourra plus publier son privilège.1

1283. — MM. Aubryet Rau, en admettant dans leur quatrième édition l'opinion que nous venons de proposer, y apportent une restriction. D'après eux, la transcription pourra encore être opérée après le jugement déclaratif de faillite, si le vendeur se trouve dans la période de quarantecinq jours après le contrat de vente fixée par l'article 6 de la loi du 23 mars 1855; c'est là, disent-ils, un tempérament qui rentre dans l'esprit de ce texte.8

Nous croyons, avec MM. Lyon-Caen et Renault,3 que ce tempérament est tout à fait inacceptable. L'article 6 a en vue un but très précis, au delà duquel on ne peut étendre ses dispositions ; le délai de quarante-cinq jours est accordé contre le sous-acquéreur et pour éviter une transcription hâtive du titre de celui-ci :

« Un acquéreur insolvable, disait M. Suin dans son « Rapport au Corps législatif, aurait cherché à revendre « immédiatement en se faisant payer le prix et en rassu-

1 Grenoble, 13 mars 1858, Dallez, 58, II, 177 ; Nancy, 6 août 1859, Sirey, 59, II, 594 ; Cassation, 24 mars 1891, Sirey, 91, 1, 209, et Dalloz, 91, I, 145 ; Bordeaux, 30 novembre 1891, Dalloz, 93, II, 207 ; Tribunal de Bourganeuf, 22 juin 1894, Dalloz, 95, II, 190 ; Paris, 18 juin 1897, France judiciaire , 97, II, 306.— Aubryet Rau, III, § 278, texte et note 8, p. 358 ; Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial, V, p. 295-296 ; Colmet de Santerre, IX, nos 120 bis X et XI ; Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, n° 295.

2 III, Op. et Loc. citât.

1 Traité de Droit commercial, Op. et Loc. citât.

« rant son acheteur sur la possibilité d'anéantir le privi- « lège du premier vendeur par une transcription rapide. » On ne peut étendre au cas de faillite de l'acheteur une disposition qui, dans son texte comme dans son esprit, n'est faite que pour le cas de revente de l'immeuble.

1984. — Comme conséquence du système que nous venons d'exposer sur l'impossibilité pour le vendeur de publier son privilège après le jugement déclaratif de faillite, on doit admettre, à notre avis, qu'il est déchu aussi, faute de faire cette publicité en temps utile, du droit d'exercer son action résolutoire, du moins lorsque l'hypothèque de l'article 490 du Code de commerce a été inscrite par les syndics.

Avant cette inscription, nous croyons que l'action résolutoire peut encore être exercée au regard de la masse des créanciers de la faillite, par la raison suivante. L'article 7 de la loi du 23 mars 1855 déclare que l'action résolutoire ne peut plus être exercée après l'extinction du privilège « au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'im- « meuble du chef de l'acquéreur et qui se sont conformés « aux lois pour les conserver ». Avant l'inscription de l'article 490, les créanciers chirographaires du failli n'ont aucun droit spécial sur les immeubles de celui-ci ; ils n'ont que le droit général accordé par l'article 2093 aux créanciers sur tous les biens du débiteur, et ce n'est pas ce droit que l'article 6 a pour but de protéger.1

1985. — Mais une fois cette inscription prise, nous croyons que l'article 7 peut être invoqué par les créanciers pour s'opposer à l'exercice de l'action résolutoire.

L'opinion contraire, admise par un grand nombre d'auteurs et qui a triomphé pendant un certain temps en jurisprudence, invoque les motifs suivants. On dit d'abord que la faillite n'entraîne pas « ïextinction » du privilège du vendeur, elle en paralyse seulement l'exercice dans une cer-

1 Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, n° 296.

taine mesure, puisque le droit quelle confère aux créanciers ne peut être invoqué que par la masse et cesse au cas de concordat simple : et, d'après l'article 7, le vendeur ne perd son action résolutoire qu'après « l'extinction » de son privilège. On ajoute que l'article 7 n'est point fait pour le cas de faillite, mais seulement pour le cas de revente, et dans l'intérêt des sous-acquéreurs et de leurs créanciers hypothécaires.1

Nous croyons que cette argumentation doit être repoussée.

L'article 448 déclare d'une façon absolue que les privilèges ne peuvent être inscrits que jusqu'au jour du jugement déclaratif de faillite ; tout privilège non inscrit avant cette date, le privilège du vendeur comme les autres, est donc inopposable à la masse, et par conséquent éteint vis-à-vis d'elle. Il importe peu que ce privilège puisse revivre au cas de concordat, que son extinction soit conditionnelle : tant que la condition duconcordat n'est pas accomplie, il n'existe plus, et le vendeur qui ne peut l'exercer doit être privé en même temps de son action résolutoire, à raison du parallélisme établi par la loi de 1855 entre ces deux droits.

D'un autre côté l'article 7 de la loi de 1855 déclare, d'une façon générale, que le vendeur dont le privilège est éteint ne peut plus exercer son aclion résolutoire « au préjudice « des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du chef « de l'acquéreur et qui se sont conformés aux lois pour les « conserver ». L'opinion que nous combattons reconnaît à Ja masse des créanciers de la faillite la qualité de tiers, après que l'inscription de l'article 490 a été prise; ils peuvent donc se prévaloir de l'article 7 au même titre que le

1 Bordeaux, 15 juillet 1857, Sirey, 57, II, 641 ; Cassation, 1er mai 1860, Sirey, 60, I, 602, et Dalloz, 60, I, 236 ; Grenoble, 24 mai 1860, Sirey, 60, II, 526 ; Dijon, 13 juin 1864, Sirey, 64, II, 644 ; Lyon, 6 avril 1865, Sirey, 66, II, 196, et Dalloz, 66, V, 487. — Mourlon, De la Transcription, II, nos 817 et suiv.; Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial, V, p. 297 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et notes 10 et il, p. 359-360 ; Colmet de Santerre, IX, n" 120 bis XIII et XIV.

sous-acquéreur ouïes créanciers hypothécaires de celui-ci. Lorsque la loi de 4855 a eu en vue uniquement le fait de la revente de l'immeuble, elle a employé d'autres expressions, comme elle le fait dans l'article 6 in fine}

1286. — Lorsqu'une succession est acceptée sous bénéfice d'inventaire, nous croyons que la publication du privilège du vendeur ne peut plus être faite après l'acceptation, mais, contrairement à ce que nous venons de décider en matière de faillite, nous pensons que l'action résolutoire pourra être exercée par lui, malgré la perte de son privilège.

L'exactitude de la première de ces deux propositions nous paraît établie par l'article 21 46 : « Les inscriptions, dit « ce texte, ne produisent aucun effet. . . entre les créanciers « d'une succession, si l'inscription n'a été faite par l'un « d'eux que depuis l'ouverture, et dans le cas où la succes- « sion n'est acceptée que par bénéfice d'inventaire. » Nous venons d'établir, à propos de la faillite, que la transcription en matière de vente, qui, d'après l'article 2108, « vaut ins- « cription pour le vendeur ». doit être régie par les mêmes règles que l'inscription, en tant qu'il s'agit de la conservation du privilège ; le vendeur ne peut plus inscrire son privilège après l'acceptation bénéficiaire de la succession de son acquéreur, il ne peut plus, par les mêmes motifs, rendre ce privilège public par la transcription du titre.2

1287. — Il nous semble au contraire que, après l'ac-

1 Riom, 1" juin 1859, Sirey, 59, II, 597 ; Cassation, 24 mars 1891, Sirey, 91, I, 209, et Dalloz, 91, 1, 145 ; Bordeaux, 30 novembre 1891, Dalloz, 93, II, 207. — Troplong, De la Transcription, nos 295-296 ; Flandin, De la Transcription, II, nos 1188-1199; Lyon- Caen, Note, Sirey, 1891, I, 209, et Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, n° 296.

2 Toulouse, 2 mars 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 202 ; Nîmes, 23 juin 1829, Sirey, c. n., IX, II, 288. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, III, n" 659 bis ; Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial, V, p. 294 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 12, p. 360. — Contra, Besançon, 14 décembre 1861, Sirey, 62, II, 129. — Grenier, Des Hypothèques, I, n° 125.

ceptation bénéficiaire et malgré la perte de son privilège, le vendeur peut exercer son action résolutoire ; et nous croyons que cette solution doit être acceptée, bien qu'en matière de faillite nous ayons adopté la solution contraire.

Sous l'empire du Code civil et jusqu'à la loi du 23 mars 1855, l'action résolutoire n'était soumise à aucune publicité; de telle sorte que, malgré l'article 2146, le vendeur qui ne pouvait plus inscrire son privilège après l'acceptation bénéficiaire delasuccession del'acquéreur avaitnéanmoinsle droit d'exercer son action résolutoire au détriment des créanciers héréditaires. L'article 7 de la loi du 23 mars 1855 n'a point changé cette situation ; sans doute il réunit le privilège et l'action résolutoire du vendeur, et subordonne l'exercice de l'action à la conservation du privilège, mais seulement visà-vis d'une classe de personnes qu'il détermine avec précision, « les tiers qui ont ac^ms des dro^s sur l'immeuble, etqui « se sont conformés aux \o\spour les conserver». L'article 7 ne peut donc être invoqué que par ceux qui ont acquis et régulièrement conservé un droit sur l'immeuble vendu, et telle n'est pas la situation des créanciers de la succession bénéficiaire. L'acceptation sous bénéfice d'inventaire de la succession de leur débiteur ne leur donne aucun droit particulier sur les immeubles qui en font partie : créé dans l'intérêt de l'héritier, ce mode d'acceptation ne produit que les effets indiqués par l'article 802 du Code civil, il permet à l'héritier de ne payer les dettes qu'à concurrence de son émolument et de ne pas confondre ses biens avec ceux de la succession ; mais il ne donne aucun droit propre, aucun droit réel aux créanciers héréditaires. Ils sont donc restés dans la situation où ils étaient avant la loi de 1855, ils sont exposés à l'action résolutoire contre laquelle l'article 21 46 ne les protège pas.1

1 Montpellier, 6 avril 1859, Sirey, 59, II, 593; Cassation, 27 mars 1861, Sirey, 61, I, 758. — Bravard-Veyrières et Démangeât, Droit commercial, V, p. 294 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 13, p. 360. — Contra, Flandin, De la Transcription, II, nos 1200-1206.

1288. — Lorsque le privilège du vendeur a été rendu public d'une façon régulière et avant qu'il se soit accompli aucun événement mettant obstacle à cette publicité, il produit ses effets à la date à laquelle la vente a eu lieu, et non à la date de la transcription ou de l'inscription qui lui ont donné la publicité. C'est l'application d'un principe général, que nous avons déjà formulé en critiquant ces mots de l'article 2106. « les privilèges produisent effet à compter de la « date de Vinscription » : lorsqu'un privilège est inscrit en temps utile, il produit effet non à la date de l'inscription, ou de la transcription pour le vendeur, mais à la date à laquelle le droit du créancier a pris naissance. Il en sera ainsi pour le vendeur, dont le privilège primera tous les créanciers de l'acquéreur inscrits antérieurement, entre la vente et la transcription.1

Si l'inscription n'est prise ou la transcription opérée qu'après le délai de l'article 6, ou après les faits prévus par l'article 2146, ce n'est pas seulement le droit de suite, mais le droit de préférence attaché à sa créance que perd le vendeur : l'article 6 de la loi de 1855 le démontre, en déclarant que l'inscription ne peut être prise utilement en dehors des délais qu'il indique, de telle sorte qu'elle est inefficace aussi bien à l'égard des créanciers de l'acquéreur que du sousacquéreur lui-même.

1289. — L'article 2108, après avoir indiqué comment le privilège du vendeur se conserve par la transcription, ajoute que cette transcription vaudra aussi inscription pour

1 Rouen, 7 décembre 1809, Sirey, c. n., III, II, 157 ; Rennes, 21 août 1811, Sirey, c. n., III, II, 560 ; Nîmes, 12 décembre 1811, Sirey, c. n., III, II, 592 ; Cassation, 26 janvier 1813, Sirey, c. n., IV, I, 267 ; Toulouse, 19 février 1823, Sirey, c. n., VII, II, 176 ; Cassation, 7 mai 1868, Sirey, 68, I, 255, et Dallez, 68, I, 316. — Merlin, Répert., V° Privilèges, sect. V, n° 1 ; Grenier, Des Hypothèques, II, nos 376 ; Duranton, XIX, n° 209 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, nos 266 bis, 279 et 281 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 15, p. 361 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, nos 304-305.

le prêteur qui a fourni les deniers au vendeur et qui est subrogé dans ses droits.

Les règles que nous venons de tracer pour la conservation du privilège du vendeur sont donc applicables de tout point à la conservation des droits du prêteur subrogé à celuici. Ajoutons seulement que le prêteur a, comme le vendeur, deux moyens de conserver son privilège : la transcription, lorsque le contrat de vente constate le prêt, et une inscription directe, lorsque le prêt et la quittance ont été faits l'un et l'autre par acte authentique.1

Les expressions de l'article 2108 paraissent exiger une déclaration expresse de subrogation dans l'acte de vente : « le prêteur, dit ce texte, . . . qui sera subrogé aux droits « du vendeur par le même contrat. » Mais on s'accorde à reconnaître que ces expressions ne peuvent avoir cette portée, l'article 2108 n'ayant pas pour but de modifier les conditions de la subrogation, telles qu'elles sont indiquées dans l'article 1250 du Code civil. Il suffira donc, pour que le prêteur soit subrogé, qu'il ait été satisfait au vœu de ce dernier texte, c'est-à-dire que l'acte de vente ou de prêt soit reçu par acte authentique, ainsi que la quittance qui constatera l'origine des deniers.2

De plus, si le prêteur n'avait pas conservé son privilège, mais que le vendeur eût conservé le sien, le prêteur pourrait l'invoquer, en vertu même de la subrogation que la loi lui accorde.

1 Persil, Régime hypothécaire, I, article 2108, n00 3-5 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 395 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 17, p. 361.

2 Merlin, Répert., V° Privilèges, sect. IV, § 2 ; Mourlon, Des Subrogations, p. 200 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 18, p. 362 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques,!, n° 227.— Contra, Grenier, Des Hypothèques, II, n° 392.

Du privilège des copartageants.

1290. ~ Aux termes de l'article 2109, le copartageant conserve son privilège par l'inscription faite à sa diligence dans les soixante jours de l'acte de partage ou de l'adjudication sur licitation.

La loi du 23 mars 1855 porte, de son côté, que le copartageant peut inscrire son privilège dans les quarante-cinq jours de l'acte de partage, comme nous l'avons vu au paragraphe précédent pour le vendeur ; et la première question que fait naître le privilège des copartageants est de savoir dans quelle mesure la loi de 1855 a dérogé à l'article 2109. et si le délai de l'inscription est réduit aujourd'hui à quarante-cinq jours dans tous les cas, qu'il s'agisse du droit de suite ou du droit de préférence.

En ce qui concerne le droit de suite, on est d'accord pour reconnaître qu'il ne subsiste, au cas d'aliénation suivie de transcription, qu'à la condition que le privilège soit inscrit dans les quarante-cinq jours de l'acte de partage. La loi du 23 mars 1855 est en effet très précise en ce point : l'article 6, dans son premier alinéa, dispose, en règle générale, que les créanciers privilégiés ou hypothécaires ne peuvent prendre inscription après la transcription de l'acte de revente, et, par exception, le même texte décide, dans son second alinéa, que le copartageant, comme le vendeur, peut prendre inscription dans les quarante-cinq jours de l'acte constitutif de son droit. Donc, en ce qui concerne le droit de suite, une fois le délai de quarante-cinq jours après le partage écoulé. l'exception de l'article 6 ne peut plus être invoquée par les copartageants : ils rentrent dans la règle, et l'inscription qu'ils prendraient serait inefficace vis-à-vis du sous-acquéreur dont le titre a été transcrit, c'est-à-dire par rapport au droit de suite.

1201. — En doit-il être de même en ce qui concerne le droit de préférence ? La question est très discutée, et ne divise pas moins la jurisprudence que la doctrine.

Une opinion soutient qu'après quarante-cinq jours écoulés depuis le partage, les coparlageants ont perdu d'une façon complète leur privilège, aussi bien en ce qui concerne le droit de préférence qu'en ce qui concerne le droit de suite. Le privilège est de sa nature indivisible, dit-on, et, s'il n'est pas régulièrement conservé, il disparaît avec ses deux attributs, le droit de préférence comme le droit de suite. L'article 6 de la loi de 1855 rentre dans cet ordre d'idées : il déclare que le privilège du copartageant ne peut être utilement inscrit que dans les quarante-cinq jours du partage, sans distinction entre le droit de préférence et le droit de suite. D'ailleurs cette division entre les deux droits s'expliquedifFicilementil'immeublen'estplusdansles mains du débiteur, puisqu'il échappe au droit de suite ; comment pourrait-on encore prendre inscription sur cet immeuble, qui est dans le patrimoine d'un tiers, pour conserver le droit de préférence des créanciers du vendeur ? Enfin on ajoute qu'après ce délai de quarante-cinq jours de l'article 6 le privilège du vendeur est complètement éteint, pour le droit de préférence comme pour le droit de suite, et la loi de 1855 a évidemment voulu mettre ces deux privilèges sur la même ligne.1

1292. — L'opinion contraire nous semble préférable, et nous croyons que pendant soixante jours, et non pendant quarante-cinq jours comme pour le droit de suite, le droit de préférence des copartageants peut être conservé par l'inscription.

Le but de la loi de 1855 est la consolidation de la pro-

1 Orléans, 18 janvier 1879, Sirey, 79, II. 85, et Dalloz, 79, II, 243 ; Riom, 17 janvier 1889, Dalloz, 91, I, 313. — Bressolles, De la Transcription, n° 84 ; Flandin, De la Transcription, II, n0â 1142- 1149 ; Mourlon, De la Transcription, II, n° 702 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 313.

priété immobilière, etnon le règlement des droits de préférence entre les créanciers. C'est ce qui résulte de l'intitulé même de la loi, Loi sur la transcription hypothécaire, et de la définition que donne de la transcription M. Suin dans son Rapport au Corps législatif sur cette loi :

« La transcription, dit-il, est l'accomplissement d'une for- « malité destinée à procurer aux tiers, créanciers ou ac- « quéreurs, la publicité matérielle, durable et facile à cher- « cher, des mutations de la propriété immobilière et des « démembrements ou charges qui peuvent en atténuer la « valeur. »

Il n'entrait donc pas dans le dessein de la loi de modifier les dispositions du Codecivil relatives au droit de préférence, et, comme elle ne renferme aucune disposition précise abrogeant l'article 21 09, on est fondé à dire qu'il n'est abrogé que dans la partie où il est inconciliable avec l'article 6 de la loi de 1855. c'est-à-dire en tant qu'un copartageant voudrait faire résulter le droit de suite d'une inscription prise plus de quarante-cinq jours après l'acte de partage.1

1293. — Après avoir déterminé l'étendue d'application de l'article 2109 et de l'article 6 de la loi du 23 mars 1855 en ce qui touche le privilège du copartageant, nous avons maintenant à préciser les règles de la publicité de ce privilège.

Tout d'abord il faut remarquer que, à la différence du privilège du vendeur, qui est rendu public par une formalité différente de l'inscription, par la transcription, le privilège du copartageant rentre dans la règle générale sur la publicité des privilèges et hypothèques, et ne peut être rendu public que par l'inscription. C'est ce qui résulte des

1 Cassation, 23 juin 1890, Sirey, 93, I, 502 ; Dalloz, 91, I, 168 ; et Pandectes françaises, 91, I, 40 ; Pau, 15 décembre 1890, Dalloz, 92, II, 120 ; Agen, 11 juin 1894, Sirey, 94, II, 280 ; Dalloz, 94, II, 336 ; et Pandectes françaises, 95, II, 80. — Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 28, p. 364 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 318.

termes de l'article 2109 : « Le cohéritier ou copartageant « conserve son privilège... par V inscription faite à sa dili- « gence. »

Il y a même lieu de s'étonner, en présence d'un texte aussi précis, qu'une Cour d'appel ait pu juger qu'en outre de l'inscription, la transcription du jugement prononçant l'adjudication du bien indivis au profit de l'un des cohéritiers était nécessaire pour conserver le privilège au profit des autres cohéritiers. Ce jugement a été cassé1 et il devait l'être, non seulement parce qu'aucune loi, pas plus la loi de 1855 que le Code civil, n'exige la transcription de l'acte de partage ou du jugement d'adjudication, mais parce que, dans la théorie générale de la loi de 1855, on ne doit transcrire que les actes translatifs de propriété, et non le partage, qui est un acte déclaratif.

Observons toutefois que si le partage a été présenté par erreur à la transcription, et que le conservateur ait pris une inscription d'office, par exemple s'il s'agit d'une cession de droits successifs dans laquelle on a cru voir une vente, alors qu'elle n'est qu'un partage, cette inscription sera valable, et suffira pour la conservation du privilège du copartageant. Elle suffit en effet pour révéler aux tiers le droit conservé, et, comme nous l'avons vu,2 les inscriptions valent par elles-mêmes, et non par la qualification que les parties leur ont donnée.3

Ajoutons que l'inscription prise par quelques-uns des copartageants pour la totalité des charges du partage profite à tous : c'est en effet l'inscription de la garantie d'une créance solidaire, qui doit profiter à tous les titulaires de cette créance.*

1294. — Pour que l'inscription prise en vertu de l'article 2109 puisse donner le privilège du copartageant, il faut

1 Cassation, Arrêt précité du 23 juin 1890.

5 Suprà, Tome III, n° 1208 i.

3 Cassation, 26 novembre 1895, Dalloz, 96, I, 313.

k Caen, 26 novembre 1896, Recueil des Arrêts de Caen, 96, 148.

PRIVILEGE DES COPARTAGEANTS. ZZo

que l'acte invoqué par le requérant soit un acte de partage, ou une licitation au profit de l'un des copropriétaires indivis, un acte déclaratif, dans le sens et avec la portée qu'exige l'article 883. Nous n'avons pas à rechercher dans quels cas un acte présente ces caractères, cet examen rentre dans l'étude de l'article 883. '

Mais il importe d'observer que, pour que la licitation engendre le privilège du copartageant, il n'est pas nécessaire qu'elle fasse cesser l'indivision d'une façon absolue entre les copartageants : il suffît qu'elle la fasse cesser quant à l'immeuble licite, ce qui arrivera toutes les fois qu'elle aura lieu au profit d'un seul des copartageants. Alors, bien que ceux-ci restent dans l'indivision pour le surplus de leurs droits, Timmeuble licite sera néanmoins grevé du privilège de l'article 2109 pour le paiement du prix de la licitation. Cette solution résulte du texte formel de l'article 2109, qui, complétant l'article 2103, 3°, d'après lequel le privilège des copartageants existe pour la garantie des partages et des soulle ou retour de lots, ajoute qu'il existe aussi « pour le « prix de la licitation ».2

1995. — L'inscription du privilège de copartageant ne peut être prise avant le partage ou la licitation, car, à ce moment, il n'existe pas encore de créance à conserver.3 Il n'en sera autrement, et l'inscription prise avant le partage ne sera valable que si elle a pour but de protéger une créance née au profit de l'un des héritiers contre l'autre pendant les opérations du partage.4

Mais, du moment où le partage est fait, l'inscription peut être prise, quelle que soit la forme de l'acte de partage,

1 Voir Suprà, Tome II, nos 502-503.

2 Suprà, Tome II, n° 514 et les autorités qui y sont citées.

3 Cassation, 1er mai 1860, Sirey, 61, 1, 267, et Dalloz, 60, I, 510. — Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 289.

k Cassation, 15 janvier 1896, Sirey, 96, I, 497, et Dalloz, 96, I, 441. — Tissier, Note, Sirey, 96, I, 497, et de Loynes, Note, Dalloz, 96, I, 441.

GyiL. Privilèges, m. 15

qu'il s'agisse d'un acte sous-seing privé ou d'un acteauthentique. Ce privilège a pour cause non pas la forme du partage, mais le fait même du partage, et la faveur qui s'attache à la créance d'un copartageant contre l'autre ; et comme, aux termes de l'article 819 de Code civil, le partage peut être fait « dans la forme et par tel acte que les « parlies intéressées jugent convenable ». l'inscription pourra être prise en vertu de l'acte, quel qu'il soit, par lequel les parties auront fait cesser entre elles l'indivision.1

1296. — Puisque le privilègeducopartageant s'attache. au cas de licitation, non pas au partage définitif du patrimoine indivis, mais à la licitation elle-même, il en résulte que le délai accordé aux coparlageants pour prendre inscription par l'article 2109 et par l'article 6 de la loi de 1855 court à partir du jour de la licitation, et non pas seulement à partir du jour du partage définitif de la succession. Le copartageant ou les copartageants créanciers pouvaient inscrire leur privilège dès le moment où leur créance est née, et, en cas de licitation partielle, du jour de cette licitation : ils sont donc en faute à partir de ce moment s'ils ne J'ont pas fait, et le délai de faveur que la loi leur accorde doit courir à partir de cette date.8

Il en sera ainsi même au cas où la créance privilégiée existe au profit d'un colicitant mineur : les intérêts de celui-ci sont sauvegardés par l'organisation de la tutelle, et. pour lui comme pour le majeur, l'inscription doit être prise à partir du moment où la créance est née. c'est-à-dire à partir de la licitation.3

■ Persil. Régime hypothécaire, I. article 2109, n° 1 ; Grenier, Des Hypothèques, IL n° 402 : Troplong. Des Privilèges et Hypothèques, I. n° 292.

* Bordeaux. 15 juin 1831, Sirey. 31. II. 275: Lyon. 21 février 1832, Sirey. 32, II, 566 : Paris. 7 février 1833, Sirey, 33, IL 418. — Troplong. Des Privilèges et Hypothèques, L n° 318 bis : Flandin, De la Transcription, IL q" 1127-1129 : Aubry et Rau, III. § 2" texte et note 20. p. 362.

3 Cassation. 15 juin 1842, Sirey. 42. I. 63 1 ; Agen, 6 février 1852. Sirey. 52, II, 233, et Dalloz. 52. II. 118.

1297. — Si, au lieu d'une licitation, il est intervenu entre les communistes un partage d'immeubles en nature, qui sera suivi plus tard d'une liquidation générale de leurs droits, tant mobiliers qu'immobiliers, le même principe devra être appliqué; et le délai de l'inscription courra du jour du partage immobilier, et non du jour de la liquidation qui sera faite plus tard.

Cette solution a été motivée d'une façon remarquable dans un arrêt de la Cour de cassation du 23 juillet 1839 :*

«... Attendu que ce serait méconnaître le texte et l'esprit « de l'article 2109 que de réduire son application au cas « d'une division de tous les biens meubles et immeubles « d'une succession, et d'une liquidation définitive des droits « et reprises de tous les cohéritiers ; qu'il y a partage en « effet, dans le sens de la loi, lorsque l'indivision des im- « meubles susceptibles de privilège etd'hypothèque a cessé, « et que le tirage des lots a, comme dans l'espèce, attribué « à chaque copartageant une propriété définitive et dis- « tincte ;

« Qu'il y a d'autant moins de doute à cet égard que l'ad- « judication par licitation et l'acte de partage sont placés « sur la même ligne par l'article 2109. et que la licitation a « lieu ordinairement pour faciliter la liquidation d'une suc- « cession et arriver à son partage ; qu'on ne pourrait, sans « altérer le système de la publicité, base principale du ré- « gime hypothécaire, maintenir sans inscription un privi- « lège pendant tout le temps nécessaire pour l'apurement « définitif des prétentions et droits de nombreux héritiers ; « que le partage des immeubles d'une succession, sans « que la liquidation définitive ait encore eu lieu, ne saurait « d'ailleurs leur causer aucun préjudice, puisque, dans « les soixante jours, ils peuvent requérir une inscription « et conserver ainsi leur privilège. »

1 Sirey, 39, 1, 560. — Sic Lyon, 29 décembre 1835, Sirey, 36, II, 451. — Flandin, De la Transcription, II, n° 1130 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 22, p. 363.

1298. — Si le partage en nature des immeubles, intervenuenlre les héritiers, est sujet à homologation judiciaire, soit parce qu'il se trouve parmi les héritiers des incapables, mineurs ou interdits, soit à raison des difficultés survenues entre les copartageants, et qui ont nécessité une instance, nous croyons que Ja solution doit être la même que dans l'hypothèse précédente, et que le délai pour prendre inscription court du jour du partage, et non du jour de l'homologation judiciaire.

L'opinion contraire a trouvé des défenseurs. D'abord, s'il s'agit d'un partage intéressant des incapables, il ne devient définitif, dit-on, que par l'homologation du travail du notaire liquidateur : jusque là il n'est qu'un projet, et les copartageants ne sont pas tenus d'inscrire une créance qui disparaîtra peut-être lors de l'homologation.

On ajoute que la solution doit être la même pour un partage entre personnes capables, lorsque l'homologation est rendue nécessaire par les difficultés survenues entre elles. Là encore, le partage n'est jusqu'à l'homologation qu'un projet. Obliger les copartageants à prendre inscription pour une créance qui peut être anéantie par le jugement, c'est d'abord faire faire des frais inutiles, puis forcer le cohéritier grevé à un procès pour en avoir mainlevée. De plus, si celui-ci ignore l'existence de l'inscription, il n'en demandera pas main-levée, et, lorsqu'elle se révélera plus tard, elle créera un obstacle sérieux à la disposition de ses biens, à raison des difficultés que peut présenter la demande de main-levée et du temps nécessaire pour l'obtenir. Aussi, lors du projet de réforme de 1850, la commission de l'Assemblée législative avait-elle proposé, pour éviter toute controverse, de substituer au texte actuel de l'article 21 09 la rédaction suivante: « Si le partage est « sujet à homologation, les deux mois ne courent qu'à « dater du jugement. »!

1 Cassation, 17 février 1820, Sirey, c. n., VI, II, 184. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, nn 314 ter ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, l, n° 294.

1999. — Cette argumentation doit, dans l'état de notre législation, être repoussée, et il faut décider que le délai de l'inscription court dans tous les cas du jour du partage, bien que l'homologation soit nécessaire et quel que soit le motif qui la rende nécessaire, incapacité ou désaccord des parties.

Le texte de l'article 21 09 ne comporte pas en effet de distinctions : le privilège est conservé, dit ce texte, par l'inscription « faite dans soixante jours à dater de Vacte de par- « tage ». Ce point de départ est donc invariable, que le partage doive être soumis ou non à homologation.

D'ailleurs, en législation, cette solution peut se défendre par d'excellentes raisons. Lorsque le jugement d'homologation est rendu et qu'il ratifie l'acte de partage, il remonte rétroactivement au jour de l'acte : les tiers ont donc intérêt à être prévenus dès le moment de cet acte de l'existence du privilège qui les menace.

Puis il peut s'écouler un temps assez long entre le partage et le jugement d'homologation, et l'intérêt des tiers serait sacrifié si, pendant tout cet intervalle, le privilège pouvait rester occulte.1

Cette solution doit être admise, comme l'a jugé avec raison la Cour de cassation/ même dans le cas où l'acte de partage contiendrait une clause d'après laquelle le privilège ne devrait être inscrit que dans les soixante jours de l'ho-

1 Paris, 3 décembre 1836, Sirey, 37, II, 273 ; Cassation, 15 juin 1842, Sirey, 42, I, 631 ; Montpellier, 4 janvier 1845, Sirey, 45, II, 371 ; Cassation, 17 novembre 1851, Sirey, 52, I, 49, et Dalloz, 51,

I, 313 ; Agen, 6 février 1852, Sirey, 52, II, 233, et Dalloz, 52, II. 118 ; Lyon, 23 février 1866, Sirey, 66, II, 287, et Dalloz, 66, II, 228 ; Tribunal de Gien, 10 juillet 1878, sous Orléans, 18 janvier 1879, Sirey, 79, II, 85, et Dalloz, 79, II, 243 ; Lyon, 13 mars 1886, Pandectes françaises, 87, II, 16. — Flandin, De la Transcription,

II, nûs 1132-1135 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 23, p. 363; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 831.

5 Cassation, 19 juin 1849, Sirey, 49, I, 626, et Dalloz, 49, 1, 186.

mologation : les privilèges, dit très bien la Cour suprême, sont établis par la volonté de la loi, et les formalités imposées pour leur conservation intéressant les tiers, il ne dépend pas de la volonté des cohéritiers de reculer l'époque à laquelle ces formalités devront être remplies par eux.

1300. — Il importe de distinguer avec soin du partage soumis à homologation, qui est un partage définitif, sous la condition de l'homologation, le partage simplement provisionnel. Ce partage, prévu par les articles 466 et 840 du Code civil, est, à proprement parler, celui dans lequel figuraient des incapables, et où n'ont pas été observées les formes prescrites par la loi pour la protection des intérêts de ceux-ci.

Est encore provisionnel le partage fait par des parties capables, mais dans lequel elles n'ont voulu faire qu'un partage temporaire et de jouissance, réservant à plus tard le partage définitif.

Dans les deux cas nous croyons que le délai pour prendre inscription ne court que du jour du partage définitif, ou, s'il s'agit d'un partage où figurent des incapables, trente ans à partir du partage provisionnel, sauf la suspension légale de cette prescription de trente ans.

Pour le partage de jouissance, cette solution nous paraît certaine : les créances des copartageants les uns contre les autres qui sont prévues dans l'article 2109, éviction, paiement d'une soulte, prix de licitation, ne peuvent naître que d'une division de la propriété entre eux, point d'une division de la jouissance.

La solution doit être la même, croyons-nous, s'il s'agit d'un partage irrégulier où figurent des incapables. En qualifiant ce partage de provisionnel, le Code indique suffisamment qu'il ne confère aucun droit actuel, qu'il n'a rien de définitif, et dès lors, ne créant pas immédiatement de droit de créance, il ne peut donner lieu à une inscription.

1301. — La situation est différente, et, à notre avis, l'inscription peut et par conséquent doit être prise immé-

diatement après le partage, si, dans une succession où des incapables sont intéressés, un copartageant majeur et capable se porte fort pour eux et promet leur ratification. La convention de partage est alors annulable, mais l'engagement pris par le porte-fort peut être ratifié, et la ratification remontera au jour du contrat, sous la réserve des droits acquis aux tiers. Les parties ont voulu imprimer à cet acte non pas un caractère provisoire, mais un caractère définitif; il était immédiatement valable à l'égard des majeurs, et, à l'égard de l'incapable, lorsque la ratification est intervenue, elle n'a pas créé un titre nouveau, mais elle a fait disparaître les vices du titre ancien. L'acte devient donc valable, à l'égard de toutes les parties, à compter de sa date, et c'est aussi à compter de cette date que court le délai fixé par l'article 2109 pour l'inscription du privilège.1

1302. — S'il s'agit d'un partage d'ascendants, le point de départ du délai de l'article 2109 varie, suivant qu'il s'agit d'un partage fait par acte entre vifs ou d'un partage fait par testament.

Si le partage a été fait par acte entre vifs, c'est du jour même de l'acte que court le délai de l'inscription : de ce jour en effet la division des biens est faite et chaque copartageant approprié de son lot. Il est vrai que ce partage pourra être annulé au décès de l'ascendant pour atteinte à la réserve, ou par le résultat d'autres actions qui naîtraient à ce moment, comme l'action en rescision ou l'action en réduction ; mais ce ne sont là que des éventualités, qui n'empêchent nullement l'effet actuel et immédiat du partage fait en cette forme. Ces éventualités pourront faire annuler le partage, mais elles n'en suspendent pas les effets, pas plus que ne le ferait une condition résolutoire.2

1 Cassation, 4 mai 1858, Dalloz, 58, I, 254 ; Cassation, 10 novembre 1862, Sirey, 63, I, 129, et Dalloz, 62, I, 470. — Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 24, p. 363.

3 Montpellier, 19 février 1852, Sirey, 55, II, 669, et Dalloz, 55, II, 204. — Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 315 ;

f 303 . — Si le partage est fait par testament, il ne peut être question de la date de ce testament comme point de départ du délai de l'inscription, puisque le testament n'est qu'un projet tant que vit le testateur ; et la question ne se pose qu'entre deux dates, celle du décès du de cujus et celle où le copartageant a eu connaissance du testament qui sépare le patrimoine.

D'après MM. Aubry et Rau,1 c'est cette dernière date qu'il faudrait prendre: admettre la date du décès, quand le testament est ignoré des ayants-droit, c'est, disent-ils, la négation du privilège des copartageants dans cette hypothèse.

Nous croyons cependant que c'est à partir du décès du testateur que court le délai de l'article 2109. L'article 1014 dit en effet que tout legs pur et simple donne au légataire un droit à la chose léguée « du jour du décès du testateur »: c'est donc à partir de cette date que naît le droit de tout légataire, copartageantou autre, et l'inscription doit être prise dès que le droit du copartageant est né. Nous reconnaissons que le privilège de celui-ci pourra y périr, s'il est informé tardivement de l'existence du testament ; mais il faudrait un texte pour admettre, dans cette hypothèse, une exception au principe que l'inscription de l'article 21 09 doit être prise aussitôt après la naissance du droit qu'il s'agit de conserver.2

1304. — Si le copartageant débiteur tombe en faillite avant l'expiration du délai de l'article 2109, ou s'il meurt, et que sa succession soit acceptée sous bénéfice d'inventaire, le copartageant créancier pourra-t-il encore inscrire son privilège, malgré l'arrivée de l'un ou de l'autre de ces événements ?

La question est controversée.

Flandin, De la Transcription, II, n° 1136 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 25, p. 363 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 294.

1 III, § 278, texte et note 26, p. 363.

s Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 315 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1137 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, I, n°294.

Une opinion soutient que l'inscription peut être prise, malgré la faillite ou l'acceptation bénéficiaire, par les raisons suivantes. Le législateur a pensé que dans le partage il était impossible au copartageant de prendre de suite l'inscription pour son privilège, et, à raison de la faveur que mérite sa créance, il lui a accordé un délai pendant lequel il pourra inscrire. La faillite du débiteur, sa mort suivie de l'acceptation bénéficiaire de sa succession ne peuvent abréger, peut-être très notablement, un délai que le législateur a jugé nécessaire au copartageant.

L'injustice serait d'autant plus grande qu'aucune fraude n'est à craindre à propos d'un privilège de cette nature, et l'article 2146, comme l'article 448 du Code de commerce, a surtout pour but de prévenir les fraudes.1

1305. — Le système contraire nous paraît plus en harmonie avec le texte absolu des articles 2146 et 448 du Code de commerce : il ne peut pas être pris d'inscription après la déclaration de faillite ou l'acceptation bénéficiaire de la succession du débiteur, pas plus l'inscription du privilège de copartageant qu'une autre. On doit d'autant plus admettre cette solution que, suivant la remarque très exacte de MM. Lyon-Caen et Renault, si on peut supposer que le législateur a perdu de vue l'article 2109 lorsqu'il a écrit l'article 448 du Code de commerce, cette supposition est inadmissible pour l'article 2146; et si la loi de 1838 a modifié l'époque à laquelle l'inscription peut être prise en cas de faillite, le but de l'article 448 n'en est pas moins le même que celui de l'article 2146, et ces deux textes doivent s'interpréter l'un par l'autre.2

1306. — Les règles que nous venons d'exposer, quant

1 Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 27, p. 364 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, nos 899 et 927 ; Thézard, Du Nantissement, Des Privilèges et Hypothèques, n° 314.

2 Lyon-Caen et Renault, Traité de Droit commercial, VII, n° 294 ; Démangeât, sur Bravard-Veyrières, V, p. 294-295 ; Colmet de Santerre, IX, n° 120 bis VIII.

au point de départ du délai de soixante jours fixé par l'article 21 09 du Code civil, devront être appliquées au délai de quarante-cinq jours de l'article 6 delà loi du 23 mars 1855. C'est ce qui résulte de la similitude des expressions employées dans ces deux textes : l'article 2109 dit que le privilège du copartageant est conservé par « l'inscription faite « dans soixante jours à dater de l'acte départage », et l'article 6 de la loi de 1855, que le copartageant peut utilement inscrire son privilège « dans les quarante-cinq jours de lacté kk de partage ».1

Au cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, on appliquera, comme nous l'avons fait pour le vendeur, la règle spéciale à l'expropriation de l'article 17 de la loi du 3 mai 1841, et l'inscription pourra être prise dans la quinzaine de la transcription du jugement d'expropriation. De même, dans le cas de vente sur saisie immobilière, l'article 717 du Code de procédure civile formera la règle, et le copartageant ne pourra prendre inscription après la transcription du jugement d'adjudication.

1307. — Si l'inscription est prise dans le délai de quarante-cinq jours de»l'article 6 de la loi de 1 855, elle conserve au copartageant son privilège intégral, avec ses deux attributs du droit de suite et du droit de préférence.

Si elle est prise après le quarante-cinquième jour, mais avant le soixantième, elle est inefficace pour la conservation du droit de suite, mais, dans la théorie que nous avons adoptée,2 elle suffit pour conserver au copartageant le droit de préférence, si le prix est encore dû au débiteur.

Enfin, si l'inscription n'est faite qu'après le soixantième jour, le privilège du copartageant dégénère en une simple hypothèque, conformément à l'article 2113. Cette hypothèque ne vaudra que du jour de la date de l'inscription, de

1 Lyon, 23 décembre 1866, Sirey, 66, II, 287. — Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 29, p. 365.

2 Suprà, Tome III, n° 1279.

telle sorte que, entre plusieurs copartageants, le rang des créances sera fixé par la date des inscriptions.1

1308. — L'obligation d'inscrire le privilège de copartageant dans le délai de l'article 2109, à peine de le voir dégénérer en hypothèque, s'applique à toutes les hypothèses dans lesquelles ce privilège est donné, aussi bien lorsqu'il s'agit de l'éviction d'un copartageant que dans le cas de paiement d'une soulte ou d'un prix de licitation.

On a soutenu, il est vrai, que l'inscription de ce privilège n'était soumise à aucun délai dans le cas de garantie pour cause d'éviction, par le motif que l'article 2109, qui fixe ce délai de soixante jours, ne parle que du privilège « pour les « soulte et retour de lots, ou pour le prix de la licitation ».*

Mais cette opinion a été à bon droit repoussée. Il est certain en effet que l'article 2109 est le corollaire et le complément de l'article 2103, et qu'il a pour but d'indiquer quelle publicité doit recevoir le privilège des copartageants, dans toutes les hypothèses où l'article 2103 l'accorde. On ne comprendrait pas d'ailleurs une distinction basée sur les causes diverses de ce privilège, car, dans tous les cas où la loi Taccorde, éviction, paiement de la soulte ou du prix de licitation, il repose sur un motif unique, maintenir l'égalité entre les copartageants, et empêcher que l'un ne s'enrichisse au détriment de l'autre.3

1 Cassation, 24 décembre 1866, Sirey, 67, I, 122.

2 Liège, 9 mars 1818, Sirey, c. n., V, II, 563 ; Pau, 29 avril 1851, Sirey, 52, II, 343, et Dalloz, 51, II, 144.

3 Cassation, 12 juillet 1853, Sirey, 53, I, 742, et Dalloz, 53, I, 334. — Persil, Régime hypothécaire, I, article 2109, n° 4 ; Grenier, Des Hypothèques, II, n° 403 ; Troplong, Des Privilèges et Hypothèques, I, n° 291 ; Demolombe, Cours de Code civil, XVII, n° 368 ; Flandin, De la Transcription, II, n° 1125 ; Aubry et Rau, III, § 278, texte et note 32, p. 366-367 ; Pont, Des Privilèges et Hypothèques, II, n° 290.