Les créanciers peuvent faire déclarer soli

daire l'associé commanditaire qui a coopéré à la gestion.

259* . Est-il responsable de toutes les dettes de la société? — Distinction.

260. Le commanditaire rendu solidaire peut être poursuivi commercialement et doit subir toutes les conséquences de la qualité d'associé solidaire qu'il aurait assumée par son fait. — Réfutation de l'opinion de MM. Pardessus et Persil.

261. Cependant il n'est considéré comme solidaire qu'à l'égard des créanciers.

256. — Les associés commanditaires, ciété que jusqu'à concurrence de leur ainsi que nous l'avons enseigné, ne sont mise, toutes les fois qu'ils n'ont pas obligés au paiement des dettes de laso- violé les conditions que la loi impose à

(i) a55'. Persil, p. 319, résout«ainsi la question :« Il s'agit de savoir si le directeur gérant d'une société en commandite peut compter dans la formation de son cens électoral les contributions qui grèvent les immeubles par lui acquis pour la société : ou bien si ces contributions doivent, au contraire, être comptées à chacun des sociétaires, à raison de son droit de propriété ?

« En faveur du directeur , on peut dire que le directeur-gérant est la société eu commandite tout entière ; que les actionnaires n'y sont rien vis-à-vis des tiers ; ils ne font que prêter leur argent , et peuvent seulement devenir propriétaires des immeubles après 1 événement de la liquidation. Eu attendant ils n'en ont ni la jouissance , ni la possession légale, ni l'administration, ni la libre disposition, et n'en paient point l'impôt. C'est le directeur qui le paie; et , s'il a la charge de la propriété, il doit en avoir les avantages : ubi emolumentum , ibionus. «Cette doctrine doit être repoussée par les motifs •divans. D'abord il est un point certain, c'est que

pour la formation du cens électoral, la contribution foncière ne compte qu'au propriétaire ou à l'usufruitier des fonds sur lesquels elle est assise (lois des 5 février 1817 et 29 juin 1820). Eh bien! le directeurgérant est-il propriétaire exclusif des immeubles acquis par lui pour le compte de la société ? Non ; en est-il au moins l'usufruitier ? Non. Les immeubles appartiennent à la société, et le directeur n'est que son mandataire puisqu'il est responsable envers les commanditaires , et leur doit compte des revenus confiés à sa gestion.

« Puisqu'il n'est pas propriétaire absolu de ces immeubles, mais seulement co-propriétaire par indivis , la contribution foncière ne doit pas servir à lui seul , mais à chacun des sociétaires en raison de son droit de propriété.

« C'est ainsi que Ta jugé la cour de cassation. Eile rejeta un pourvoi formé contre un arrêt de la cour de Bourges qui avait adopté le système ci-dessus développé. » (Voir le Journal du Palais , i83o. tom 1 . p. 490-) (Éd. b.)

m TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II, Cil. II.

l'exercice de cette prérogative. Mais ils qui a divisé le conseil d'état et la cour ne sont pas seulement tenus envers la de cassation d'une part, et quelques société : ils peuvent être aussi ponrsui- cours royales d'autre part . est celle de vis directement par les tiers créanciers savoir si le commanditaire , en cas de de la société, s'ils ne justifient pas du perte , peut être forcé de rapporter les versement de la totalité de leur com- bénéfices qu'il a précédemment reçus, mandite , et jusqu'à concurrence de Lors de la discussion , au conseil d'état , leur mise. Pothier (1) pensait que les de l'art. 26 du code de commerce., on associés en commandite n'étaient pas demanda qu'il lût introduit une dispotenus des dettes de la société envers les sition expresse qui obligerait les comcréanciers qui avaient contracté avec manditaires à rapporter, en cas de perte, l'associé responsable ; qu'ils n'en étaient tous les bénéfices perçus par eux. Ou tenusqu'enversl'associéprincipal. qu'ils fondait cette demande, dit M. Locré(4), devaient indemniser jusqu'à concur- sur la justice due au gérant , qui pourrence des fonds qu'ils avaient mis dans rait porter tout le poids d'une année la société. La raison qu'il en donne , malheureuse . quoiqu'il n'eût eu qu'une c'est qu'un créancier n'a d'action que faible part aux bénéfices , peut-être concentre celui avec qui il a contracté , et sidérables , des années précédentes ; non contre ceux qui ont profité du con- sur la justice due aux. créanciers qui , trat ; mais cette opinion , contredite par ignorant la part qu'a le gérant de la so- Bornier , Jousse et Savary, combattue ciété, ont pu , trompés par les appareil par M. Merlin (2) . est proscrite aujour- ces , lui ouvrir un crédit supérieur à ses d'hui. L'article 26 du code de commerce moyens ; sur l'intérêt à favoriser les sodéclarant formellement que l'associé ciétés en commandite, auxquelles la commanditaire est passible des pertes disposition pourrait faire perdre tout jusqu'à concurrence des fonds qu'il a crédit. Mais on a répondu , que les bémis ou qu'il a dû mettre en société , il néfices passés sont réputés consommés ; est reconnu qu'il est obligé de la même qu'adopter la disposition, ce serait channianière que les associés solidaires, mais ger la condition du commanditaire , laseulement jusqu'à concurrence de sa quelle consiste à ne pouvoirperdre plus^ mise. L'associé principal contracte au que les fonds qu'il a mis en société; nom de tous les associés ; les engagerriens qu'on dégoûterait les capitalistes des soqu'il souscrit pour la société réfléchis- ciétés en commandite, parce qu'aucun sent sur les autres de la manière réglée d'eux ne voudrait s'exposer à rapporter, par la loi ; les commanditaires ne peu- peut-être après dix ans , le dividende vent donc se soustraire aux poursuites qui a servi à pourvoir à ses dépenses des créanciers qu'en fournissant la journalières et à ses besoins; que le preuve qu'ils ont versé dans la caisse so- système de l'article existait , et que ceciale le montant de leur commandite (3). pendant les sociétés en commandite ob- 2o7. — Une question importante, tenaient du crédit.

(2) Recueil de Questions de Droit, \" Soc, $ 2.

(3j Les créanciers d'une société en commandite 11 ont pas d'action directe et personnelle contre les associés commanditaires à fin de paiement des dettes, jusqu'à concurrence de leurs commandites. — 24 août i833, C. de Paris. — Sirey, i833, 2,5io.

I 11 sens contraire.— Les créanciers d'une société co commandite ont après la dissolution de la société par la faillite, une action directe et personnelle contre les associés commanditaires à iui de paiement des dettes, jusqu'à concurrence de leurs

commandites. — 23 février i833, C. de Paris ; Sirey, i833, 2, 3o3.

Les jugemens et autres titres exécutoires contre une société en commandite , ne peuvent être misa exécution sur les biens de l'associe commanditaire qui a mis dans la société les fonds qu'il s'était obligé d'y mettre. — 25 mars 1826 , Bruxelles , jurisp. de la cour, 1826, 1" vol. , p. 3");.

(4) Esprit duCodede commerce, tom. 1e1, p. i3a, d'aprèslc procès-verbal de la séaucedu i4fév. 1807; nouvelle édit. , t. 1 , p. 82.

Dans l'affaire Cardon contre Godet tractée , comme dans l'espèce , pour

et Delépine, la cour de cassation , par une série d'opérations , et pour six an-

arrêt du 14 février 1810 , section civile, nées consécutives , les opérations , les

a réformé un arrêt de la cour royale de unes heureuses , les autres désavanta-

Rouen , confirmatif d'un jugement du geuses , se compensent mutuellement,

tribunal de commerce de la même ville, et ce n'est qu'en balançant les résultats

qui avait consacré l'opinion contraire, particuliers de chaque année, que l'on

Les motifs de la cour suprême étaient , trouve le résultat unique et véritable de

entre autres, ceux qui suivent : « Consi- toute la durée de l'association ; résultat

dérant que l'art. 8 de l'ordonnance de final qui seul apprend s'il y a effective-

1673 porte : Les associés commanditai- ment bénéfice ou perte, et d'après le-

res ne seront obligés que jusqu'à con- quel le commanditaire conserve ou rap-

currence de leur part; considérant que porte ce qu'il a retiré par anticipation

les mots leur part dont se sert l'ordon- delà caisse sociale; que les bénéfices

nance signifient leur mise , ainsi que le annoncés par les inventaires partiels ne

dit plus clairement le nouveau code de sont que des bénéfices présumés , repo-

commerce, art. 26 ; — Considérant qu'il santsur la supposition de la solidité et.

résulte de l'esprit bien connu du légis- fixité des valeurs qui constituent l'actif,

lateur, qu'un commanditaire qui a reçu valeurs qu'un accident peut , d'un in-

de bonne foi des bénéfices acquis , et stant à l'autre, altérer ou détruire ; que

qui peut les avoir consommés , ne doit ce serait aller contre la nature descho-

pas être soumis à en faire le rapport , et ses, que d'admettre que des sommes

que la seule ressource des créanciers touchées par anticipation sont des bé-

qui prétendraient ce rapport serait de néfices, quand l'ensemble des résultats

prouver qu'il n'existait pas de bénéfice démontre qu'il n'y a pas eu de béné-

à l'époque où on en aurait supposé pour fices ; qu'enfin si le commanditaire,

en faire le partage ; que , dans l'espèce , conformément à la règle stricte , atten-

cette preuve n'avait pas été laite, etc. » dait la dissolution de la société pour

L'affaire ayant été renvoyée à la cour avoir des répartitions , il n'en obtien-

royale de Paris , cette cour a pensé drait ni ne pourrait en obtenir , la so-

comuielacourdeRouen, et a condamné ciété étant en faillite ; qu'il répugne à la

le sieur Cardon à rapporter, avec inté- raison et à l'équité que sa position de-

rêts , les sommes par lui touchées pour vienne meilleure, et celle des créanciers

prétendus bénéfices, par arrêt du 11 fé- plus désastreuse , parce que, ne consul-

vrier 1811 , motivé ainsi qu'il suit : tant que son avantage personnel , il au-

« Considérant sur les bénéfices qu'aux rait anticipé des répartitions basées sur termes de l'art. 8 , titre 4 , de l'ordon- des bénéfices incertains. — Considérant nance de commerce de 1673 qui régis- que de ces principes professés par les sait la société , tout associé en comman- auteurs qui ont connu le véritable esprit dite est obligé au paiement des dettes de l'ordonnance de 1673, il suit que les de la société jusqu'à concurrence de sa prélèvemens faits à quelque titre que ce part ; que le mot part embrasse fonds et soit, pendant le cours et avant la disprofit, mise et bénéfice; que, partici- solution de la société, sont purement pant à tous les profils en raison de son provisionnels et nécessairement sujets intérêt dans la société, le commandi- à rapport en cas de perte constatée par taire doit en supporter toutes les pertes la liquidation , et singulièrement en cas à proportion ; qu'on n'estime profit réel de faillite notoire ; considérant que c'est de société que ce qui reste de gain, tou- dans ce sens qu'on licite les conventions tes pertes déduites , sur tous les profits entre associés pour se répartir bénédes diverses affaires ou opérations de fices et intérêts, qu'attacher le caracla société ; que dans une société con- tère d'irrévocabilité à ces sortes de ré-

partitions, quel que fût en définitive que ; que ces compagnies sans nom, qui

l'état de la société , ce serait autoriser sont nécessairement publiques , créées

les associés à épuiser par des prélève- et constituées avec l'autorisation et l'ap-

niens successifs et sous divers prétextes, probation du gouvernement, ont un

non seulement leur propre mise , mais régime propre, fondé sur la loi de leur

les autres fonds sociaux, de manière établissement, et que personne ne peut

qu'il ne resterait rien pour l'acquitte- ignorer; que le capital de ces sociétés

ment des dettes de la société, et que anonymes est divisé en actions et même

tout le profit serait pour les associés , en coupons d'actions produisant un in-

et toutes les pertes pour les créanciers ; térêt appelé dividende ; que ces actions

« Considérant que ces principes sont sont , pour l'ordinaire, payables au portellement incontestables et inbérens à teur , et qu'elles se négocient journell'essence des sociétés , qu'ils ne pour- lement ; que l'établissement venant à raient être méconnus sous l'empire du manquer , il ne serait pas possible d'ocode de commerce actuel, qui s'est bliger le porteur ou propriétaire au rapservi du mot mise au lieu de part , em- port de tous les dividendes touchés par ployé par l'ordonnance de 1673; qu'en ses prédécesseurs ; qu'en pareil cas, l'aceffet ces deux lois , s'accordant sur l'ob- tionnaire n'est ni ne doit être passible jet principal , ont également voulu que que de la perte de son action ; qu'il y a la mise tout entière ne cessât pas d'être donc une différence entre les sociétés le gage des créanciers; mais que cette privées de commerce et les sociétés puvolonté serait évidemment enfreinte, bliques de banque, et qu'en matière de si l'on adoptait le système des prélève- rapport surtout, il n'y a aucune consémens sans rapport , en cas de déficit ; quence des unes pour ou contre les auqu'au surplus , sous l'ordonnance de très.

1673, quiassujétissaitl'associécomman- « Considérant qu'en fait les préten-

ditaire au paiement des dettes jusqu'à dus bénéfices de l'an x, loin de s'être

concurrence de sa part, terme qui, dans réalisés, ontété reportés en perte sur les

sa généralité , comprend tout ce que cet registres et dans les comptes suivans,

associé a droit de retirer de la société, etque, depuis, lasociété Godet, Delépine

capital et accessoires quelconques , la et Compagnie a été forcée de faire une

question du rapport n'a jamais souffert faillite effrayante, etc. »

ni ne peut souffrir la moindre diffi- Nous avons rapporté les motifs prin-

culté. cipaux de ces divers arrêts , et princi-

(t Considérant que s'il v a faveur pour paiement ceux de l'arrêt de la cour les commanditaires qui doivent connaî- royale de Paris rédigés avec une contre la nature et l'étendue de leurs enga- fiance et un aplomb qui vont presque gemens . pour ces riches capitalistes ali- jusqu'à la passion. Pourquoi avoir voulu mentant le commerce , mais toujours faire une espèce d'arrêt réglementaire avec la perspective d'un gain illimité si formellement prohibé par l'art. 5 contre une perte bornée , la même fa- du code civil? Pourquoi, à l'occasion veur est due à plus juste titre à des d'une société contractée sous l'empire créanciers honnêtes et confians , qui de l'ordonnance de 1673 , avoir voulu souvent , pour une modique rétribution, préjuger les questions qui pourraient se ont donné à la société leurs fonds , leur présenter sous l'empire du code civil? marchandise , leur industrie et leur tra- Cet arrêt qui , dans sa partie finale , vail ; décide en fait , qu'il n'y avait pas eu de

« Considérant qu'il ne faut pas assi- bénéfices , était par cela seul à l'abri

miler les sociétés ordinaires en nom col- d'une nouvelle cassation, et il n'a pas

lectif et^en commandite aux sociétés été déféré à cette cour, mais il est loin

extraordinaires ou compagnies de ban- de fixer la jurisprudence. Nous pensons

au contraire que le conseil d'état ayant suffisamment manifesté son intention que les commanditaires ne fussent jamais tenus de rapporter les bénéfices réels antérieurement perçus, comme il résulte du procès-verbal du 1-i février 1807 ci-dessus rapporté , et ayant , conformément à cette intention, substitué le mot mise au mot part qui existait dans l'ordonnance de 1673, les commanditaires d'une société créée sous le code civil , ne pourraient être tenus de rapporter les bénéfices antérieurs qu'autant qu'on établirait que le partage a été frauduleux , parce qu'il n'existait vraiment pas de bénéfices. Les créanciers ne doivent jamais compter que sur la solvabilité personnelle des commandités , et jamais sur celle des commanditaires qu'ils ne connaissent pas. Lorsque le capital versé existe, il est évident que les créanciers n'ont aucune réclamation à élever , et que s'il a été entamé par des opérations malheureuses , il suf-

fit de prouver que le capital a été livré aux créanciers , quelle que soit la date de leurs créances , pour que les commanditaires soient déchargés. Mais comme il n'y a jamais de bénéfices que lorsque les pertes ont été déduites , il est constant que toute répartition faite entre les commanditaires avant que le capital social, entamé par des pertes antérieures , eût été réintégré, serait frauduleuse et sujette à être rapportée. Nous pensons donc avec M. Pardessus (1) , que c'est d'après les circonstances , les clauses rendues publiques, la bonne foi des opérations , bien plus que par une règle absolue , que les tribunaux devront se décider dans une question aussi délicate ; mais qu'il serait difficile , dans l'état actuel de la jurisprudence , d'obliger des commanditaires qui auraient reçu leur part dans des dividendes antérieurs, réellement acquis , au rapport des sommes qu'ils auraient reçues de bonne foi (2).

(i) Cours de Droit comra., n. io35.

(2) Persil, au contraire, p. 107,11° 3, sur l'art. 26, se rangea l'opinion de la cour de Paris: «Cet arrêt, dit-il , comporte toutes les raisons que l'on peut donner pour le système du rapport des bénéfices. Ce système est le plus vrai , le plus conforme à l'esprit du législateur et à la justice. Je crois que l'opinion contraire viole le texte précis de la loi. Que dit l'article 26 ? il ne condamne le commanditaire que jusqu'à concurrence des fonds qu'il a mis ou dû mettre. Eh bien ! si on l'exempte du rapport des bénéfices prélevés , bien souvent il ne sera pas tenu jusqu'à concurrence de sa mise. En effet, je suppose que pendant six ans la société bénéficie considérablement, que tous les ans les associés s'enrichissent par le prélèvement de riches capitaux , mais que la septième année la société éprouve des revers supérieurs à tous ses succès passés , tels enfin qu'elle tombe en faillite. Les commanditaires qui n'ont mis que 10,000 fr. chacun dans le fonds social , ont retiré par les prélèvemens annuels 5o,ooo fr. de bénéfice ; d'après l'arrêt de la cour de cassation , ils ne perdront après la faillite de la société que les 10,000 fr. qu'ils ont apportés. Mais en ce cas, ils ne sont pas tenus des pertes jusqu'à concurrence de leurs mises ;car ils ont retiré leurs mises depuis long-temps par les énormes bénéfices qu'ils ont faits. L'article 26 se trouve évidemment violé, puisque les commanditaires ne contribuent pas aux pertes. Mais, me dira-t-on, il y a erreur dans votre calcul, les commanditaires sont passibles des pertes , ainsi que le veut le législateur dans l'article 2G, puisqu'ils ne

peuvent retirer les fonds qu'ils ont mis? Misérable subtilité , indigne delà haute justice du législateur ! ils ne retirent pas à mesure, il est vrai, les fonds qu'ils ont mis; mais n'ont-ils pas retiré depuis longtemps des valeurs bien supérieures? Ils gagnent... leur gain est proscrit par la loi quand la société est en faillite.... Quel a été le but du législateur en portant les dispositions de l'article 26 ? Je confesse que , pour favoriser les commanditaires dans l'intérêt du commerce , il a borné leurs chances de pertes ; mais il n'a pas voulu qu'ils fussent passibles d'aucune perte , puisque , au contraire , il a eu soin d'indiquer clairement les charges qu'ils devraient supporter. Comme les associés en nom collectif, les commanditaires courent des chances de gain ou de perte. Si la société est ruinée, ils doivent perdre comme les commandités. La seule différence qui existe entre les complimentaires et les commanditaires , c'est que les uns sont solidaires pour tous les engagemens de la société, tandis que les autres ne perdent que jusqu'à concurrence de leur mise. Eh bien ! si , dans l'espèce proposée, on décide que les commanditaires ne sont pas tenus au rapport des bénéfices prélevés par anticipation , on décide , ainsi que je l'ai démontré, contrairement à la loi , qu'ils n'ont aucune part dans les pertes. Il y a erreur manifeste dans l'arrêt de la cour de cassation , il y a violation de la lettre et de l'esprit de la loi. Le système des cours de Paris et de Rouen est plus rationnel , plus légal , plus juste : aussi nous empressons-nous de l'adopter.

«L'avis de M. Pardessus est encore préférable à

258. — Il arrive souvent que dans présentent l'industrie ou l'invention ; les sociétés divisées en actions , on crée c'est-a-dire qui sont données au créaune certaine quantité d'actions qui re- teur de l'industrie ou à l'inventeur de

«•(•lui de >IM. Delvinrourt et Locré. On y voit au Onjoini '-et efcprit de justice qui doit toujours guider le juge qui applique la loi. (i" L'arrêt de la cour de cassation se trouve dansSirey, t. i4, • , pag. io5. Celui de la cour de Paris se trouve dans le même arrêt iste , t. 12 , 2 , pag. 2.r>. Ce savant auteur proscrit la mauvaise foi des associés, le dol dont ils pourraient user envers les créanciers, puisqu'il veut qu'on décide la question d'après les circonstances « ( la bonne foi des parties.) »

Mais Frémery, qui partage l'avis de MM. Pardessus, Malepeyreet Jourdain résout ainsi la question : '■ Supposez que, sur les livres d'une société en commandite, le compte du capital du commanditaire soit crédité de sa mise, effectuée et montant à dix mille francs.

« Quelque temps après, un inventaire , régulièrement dressé, présente une part de bénéfices réalisés qui s'élève, pour le commanditaire , à deux mille francs.

« Le commanditaire en est crédité, et ce crédit est porté soit à son compte de capital , soit à un compte de bénéfices distinct du compte décapitai.

«Alors le commanditaire retire ces deux mil le francs de la caisse sociale , et son compte en est débité , en sorte qu'il ne reste plus à son crédit qu'une somme tle dix mille francs.

a Si, plus tard, la société éprouve des pertes, que son passif excède son actif, et qu'elle tombe en faillite , les créanciers de la société pourront-ils exiger que le commanditaire rapporte dans la niasse les deux mille francs qu'il a retirés?

« Oui, si celte somme appartenait à l'actif social ; non , si elle appartenait à l'associé commanditaire.

« Oui , si c'est un emprunt qu'il a faità la société ; non, si c'est une dette dont la société était tenue envers lui et qu'elle lui a payée.

« Les commentateurs du Digeste ont établi comme règle de droit civil que les bénéfices n'étaient qu'un accessoire du capital , et qu'ils étaient conséquent inent de la même nature, car l'accessoire est de même nature que le principal. '

«Sous l'influence de cette doctrine, le jurisconsulte Slracclia (a) au seizième siècle, déclare, sans hésitation ni discussion , que le commanditaire est tenu de laisser dans la société tous les bénéfices comme accessoire de son capital.

« Sans doute il faut attribuer à la même cause la disposition du statut des marchands de Sienne, qui déclare que l'associé qui voudra n'être tenu que de son capital et des fruits acquis, doit le déclarer au notaire (b).

« Mais il ne paraît pas que cette règle ait jamais été suivie par la coutume commerciale , quoiqu'elle

(a) De conlracl. mercat., n. 16, p 383.

(4) Slaluti délia mercanlia di Mené , eh. 143. C'est le notaire de l'officier «lu commerce ù qui la déclaration de la ■OcilU doit eire fnile dans le mois , ch. 142.

n'offre point de monumens qui attestent une décision contraire.

« Savary, dans les formules qu'il propose pour des actes de société en commandite, insère un article où les associés conviennent que chacun d'eux aura le droit de prendre annuellement une certaine somme sur le» bénéfices sociaux , si aucuns il y a (c) ; ce qui indique bien que , dans son opinion et suivant l'usage de son temps, le commanditaire pouvait retirer ses bénéfices sans crainte d'être obligé à les rapporter ; et que si l'acte de société apportait quelque restriction à ce droit, c'était pour faciliter l'administration sociale, et non dans l'intérêt des créanciers de la société.

« Il va lieu de croire que telle a toujours été la coutume du commerce. Comment supposer que les commanditaires n'ont pas retiré chaque année, du moins pour leurs dépenses, une partie des bénéfices produits par les opérations sociales? Or s'ils avaient pu être contraints à les rapporter à la masse en cas de faillite-, n'eu trouverait-on pas des traces dans les décisions des juridictions consulaires?

« Dans la discussion de l'article ?.6ducode de commerce, une voix s'éleva pour contester au commanditaire le droit de retirer ses bénéfices, et pour proposer de déclarer (^uûcontribuerail aux pertes dans la proportion des bénéfices acquis ; on allégua l'usage contraire, et la proposition, d'ailleurs fort peu claire, n'eut point de suite (d).

«La jurisprudence est restée incertaine, néanmoins, depuis le code de commerce. La cour de cassation a jugé que le commanditaire , n'étant tenu que de sa mise, pouvait retirer sa part dans les bénéfices réalisés (e);mais, dans la même affaire, la cour royale de Paris a déclaré qu'il n'y avait de bénéfices réelsqu'aumomentde la dissolution de la société (f).

« Il semble cependant que l'usage indiqué par Savary , et attesté par la discussion du conseil d'état, e~t tout-à-fait conforme au droit.

« Le commanditaire , en effet, n'est associé que dans la limite de sa mise ; cette quantité représente donc sa personne; c'est cette part qui doit les dettes, ce n'est pas lui. Hors cette mise , il n'est plus associé; donc, tout ce qui, dans la société , n'est pas sa mise , et cependant lui appartient, est une dette de la société envers lui. Conséquemment, quand les bénéfices réalisésexcèdent sa mise , il est créancier de cet excédant; non seulement il peut le retirer, mais, s'il le laisse dans la société, c'est un prêt qu'il lui fait et pour lequel il peut stipuler des intérêts. » Frémery, p. 3i, ch. S. (Ed. b.)

Quant aux sociétés anonymes on verra ci-après, nc 339, quelle est l'opinion de MM. Malepeyre et Jourdain.

[d) Locré, Esprit du code do crnnm., t. I, p. 143. («) 14 fèV. 1810, Sirev, 14-1-105.

(/) 11 d'v. 1811, Sirev, 12-2-25.

procédés nouveaux, suit à la charge de coopérer personnellement au développement ou à l'application des procédés ou de l'industrie, soit seulement à la charge de céder ses idées , son secret , ses procédés à la société. Ces actions reçoivent le nom d'industrielles. Ce mode de division et d'attribution d'une partie des actions pourrait être appliqué aux sociétés en commandite. Si l'inventeur, après avoir mi« la société en possession de sa découverte, et avoir reçu une partie de ses actions , restait étranger à son application et à la gestion de la société , il pourrait rester commanditaire, si cette qualité lui avait été attribuée par l'acte social. Sa mise consisterait alors dans l'estimation de sa découverte, représentée par les actions qui lui seraient remises, et nous avons vu (1) que l'apport d'un commanditaire pouvait consister dans un secret d'art ou de science qu'il communiquerait à la société, pourvu qu'il ne l'appliquât pas lui-même, et qu'il ne coopérât pas à son application, la faveur accordée par la loi aux commanditaires étant subordonnée à la condition qu'ils ne s'immisceront pas dans la gestion.

259. — Les créanciers sont toujours admis à prouver , même par témoins , que les prétendus commanditaires ont coopéré à la gestiou des affaires sociales, et à les faire déclarer solidairement responsables, avec les associés principaux, pour tous les engagemens de la société (2).

260. — Mais lorsque les créanciers sont parvenus à faire cette preuve, fautil en conclure que le commanditaire est obligé de ,1a même manière que l'associé principal, et que, lors même qu'il n'exercerait pas le commerce, qu'il peut être condamné, et par corps, au paiement des dettes; déclaré en faillite à défaut d'exécution des engagemens sociaux?

M . Pardessus (3), qui soulève cette question, la résout par la négative. Il reconnaît que les transactions faites par le commanditaire sont bien des actes de commerce , mais que ce ne sont que quelques faits isolés qui ne suffiraient pas pour le constituer commerçant. Ce point, ajoute-t-il, est d'une grande importance , car le commanditaire n'a probablement jamais songé à remplir les obligations spéciales qui sont imposées aux commerçans , telles que tenue de livres, publicité de son contrat de mariage (c. de comm., art. 8 et 67). Ses créanciers particuliers ni sa femme n'ont pas dû le considérer comme commerçant; ce serait tromper la foi publique que de leur faire subir l'application des dispositions spéciales aux créanciers des commerçans en faillite. Puis il termine ainsi : Les créanciers de la société n'y ont aucun intérêt, et la seule différence entre le cas où le commanditaire n'a point géré, et celui où il a géré, consiste en ce que, dans le premier, ils ne peuvent lui demander plus que sa mise, quelque considérables que soient les dettes ; que dans le second ils peuvent exiger la totalité des dettes quelque

(2) Voir ci-ciessus nn 240'.

(3) 259'. « On demande, dit Persil, p. ia3, sur l'article 28, si l'associé commanditaire qui, pour avoir fait un acte de gestion , est devenu associé pur et simple, doit satisfaire à toutes les dettes et engagemens de la société depuis le principe de l'association , ou seulement depuis le moment où il s'est immiscé à la gestion.

« Il faut distinguer : si les dettes antérieures à sa gestion sont payées , le commanditaire , devenu associé pur et simple , reste toujours étranger à leur paiement. Car , comme nous l'avons vu dans le § précédent, il ne devient associé pur et simple qu'à Traité des sociétés commerciales.

l'égard des créanciers de la société , et une fois qu'il sont désintéressés , il conserve toujours sa qualité de commanditaire relativement aux membres de l'association.

« Mais si les dettes antérieuresà l'administration du commanditaire, ne sont pas acquittées, alors il devient responsable pour elles comme pour celles qui auraient suivi la contravention à l'article 27. En effet , l'article 28 ne distingue pas ; il le déclare obligé solidairement , avec les associés eu nom collectif, pour toutes les dettes et engagemens de la société. » (Ed. b.)

(4) Cours de Droit comm., n. 1037.

138 TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. TIT. II , Cil. II.

supérieures qu'elles soient à sa mise, si cet associé a couvert sa qualité d'as-

Or, pourrait-on dire, dans le premier socié solidaire du voile de la eomman-

cas, que si un commanditaire devant dite, s'il a participé à tous ou presque

encore à la société tout ou partie de sa lous les actes de la gestion, peut-on dou-

mise, se trouvait hors d'état delà payer, ter qu'il ne soit devenu un véritable

les créanciers pourraient le faire décla- commerçant, au moins par rapportaux

rer en faillite, sous prétexte que son créanciers de la société? Et puisque la

engagement est relatif à une société de loi s'est montrée rigoureuse, puisqu'elle

commerce? Cependant, quelle diffé- n'a accordé cette prérogative, ce privi-

rence y a-t-il entre l'un et l'autre cas , lége, au commanditaire que sous la

sinon que, dans le premier, l'obligation condition formelle qu'il n*e pourra faire

du commanditaire est limitée, et que, aucun acte de gestion ( c. de comm.,

dans le second, elle est indéfinie (1). art. 27.) , puisque, s'il y a contraven-

11 nous parait difficile d'admettre tion à cette prohibition, elle révoque

cette opinion , parce qu'elle nous sem- cette prérogative , le déclare déchu de

ble tout-à-fait contraire aux dispositions sa qualité de commanditaire, et par

de. la loi. Et d'abord remarquons que conséquent obligé solidairement avec

M. Pardessus se place dans les circon- les associés en nom collectif, et comme

stances les plus avantageuses, car il ne eux, au paiement des engagemens de la

suppose que quelques actes isolés, in- société, peut-on douter que cet associé,

suffisans, suivant lui , pour faire consi- désormais responsable comme dans les

dérer le commanditaire comme coin- sociétés en nom collectif, doive être

merçant , et cependant il décide la réputé commerçant, si la société dont il

question d'une manière générale. Mais est membre est commerciale ? C'est le

(i) Persil, qui professe la même opinion que M. Pardessus, s'exprime ainsi sur ce point, p. 119, sur l'article 28: «.le ne crois pas, avec M. Pardessus , que l'on puisse regarder comme commerçant le commanditaire qui aura usurpe les fonctions d'administrateur; je ne le crois pas , pour trois raisons.

« i° Le commanditaire, usurpant, contrairement au vœu delà loi, les fonctions de gérant, ne prend pas légalement la qualité de commerçant. Il a fait, il est vrai , quelques actes commerciaux que l'on soumettra aux tribunaux de commerce, si quelques difficultéss'élèventsurleur exécution. Mais ces actes de commerce ne sont pas suffisans pour constituer un individu commerçant : il faut plus que quelques actes pour posséder cette qualité aux yeux du législateur. En effet , que dit l'article 1" du code de commerce? «Sont commerçans ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » Ainsi quelques actes isolés ne donnent pas la qualité de commerçant ; il faut faire profession habituelle des actes de commerce. Un commanditaire, étranger à la profession de commerçant, pour avoir fait , en se mêlant de la gestion de la société, quelques actes commerciaux, ne sera pas, en dépit de son libre arbitre, érigé en commerçant. a° « Ce serait ajouter à la sévérité de la loi, que de déclarer commerçant le commanditaire qui a géré. Quelle peine lui inflige la loi pour avoir violé les dispositions qui lui interdisaient tout acte d'administration? L'article 28 I» déclare associe en nom collectif, et , comme tel , obligé solidairement pour les dettes et le» engagemens de la société. Nulle part on ne

voit une autre peine infligée, nulle part on n'aperçoit une disposition qui puisse faire soupçonner que le législateur ait eu l'intention de le déclarer commerçant. Eh bien ! donner au commanditaire gérant cette qualité avec tout le cortège de ses rigueurs, c'est arbitrairement le punir plus que la loi n'a voulu qu'il fût puni ; c'est, de plein gré, violer cet axiome des lois pénales: Pour qu'une peine soit prononcée, il faut que le code la prononce clairement : elle ne peut jamais être appliquée par induction.

«3° Enfin les tiers seraient frustrés, car les créanciers et les femmes n'ont pas du considérer les commanditaires comme commerçans. Si ceux-ci ne pouvaient pas payer les dettes sociales, et qu'ils fussent déclarés en faillite , alors les droits des premiers changeraient complètement; ils subiraient les dispositions de la loi commerciale applicables aux créanciers et aux femmes des commerçans faillis. Il y aurait souveraine injustice à les priver des garanties sur lesquelles ils devaient compter.

« Je le déclare donc avec toute la conviction que prête toujours une cause juste, il ne peut y avoir de différence entre le commanditaire qui ne s'est pas niellé de la gestion et celui qui , malgré la loi , a voulu faire acte d'administrateur , que celle établie par l'article 28. En d'autres termes, pour le premier son obligation ne dépasse jamais les fonds qu'il a versés ou dû verser ; quant au second , le seul châtiment qu'on puisse lui infliger, est de le condamner solidairement avec les associés en nom collectif au paiement de tontes les dettes et engagemens de la société, n (Ed. h.)

cas d'appliquer cet adage: lex dura scd changement de qualité peut avoir des

lex. C'est unerreur dedirequelescréan- conséquences funestes pour leconmian-

ciers de la société n'y ont aucun inté- ditaire; mais elles sont la conséquence

rêt,carsi vous considérez le commandi- d'un fait volontaire qu'il était maître de

taire comme non commerçant, même ne pas accomplir. C'est la sanction pé-

vis-à-vis des créanciers de la société, nale des dispositions de l'art. 27.

nonobstant sa participation à la gestion 261. — Au surplus , ce n'est qu'à l'é-

des affaires de commerce exercées par gard des créanciers de la société que la

la société , vous leur enlevez la con- loi le considère comme associé en nom

trainte par corps et les privilèges réser- collectif, les conditions de l'acte de so-

vés aux créanciers des commerçans. ciété forment toujours la loi commune

Nous avons pensé que le commandi- entre lui et ses coassociés ; il ne doit ,

taire était tenu commercialement du par rapport à eux , supporter que sa part

paiement de sa mise non effectuée (1) , dans les pertes, et seulement jusqu'à

et nous avons ajouté que nous ne croyons concurrence de sa mise. Si donc, par

pas qu'il pût être déclaré en faillite, suite de l'action qu'auraitexercéedirec-

faute de pouvoir remplir ses engage- tement contre lui les créanciers de la

mens , parce que c'est un fait isolé de société , il avait été obligé de payer au-

commerce qui ne peut suffire pour le delà de sa mise , et que le capital de la

faire considérer comme commerçant , société eût été absorbé par les dettes , il

et qu'il ne cesse pas d'être consi- aurait de plein droit son recours contre

déré comme commanditaire. Mais nous les associés solidaires pour tout ce qu'il

croyons que l'associé en commandite aurait payé au-delà de sa mise, et pour-

qui transgresse la loi de son privilège , rait exercer ses droits dans les faillites

doit être réputé commerçant, de la même de ses associés comme tous créanciers

manière que s'il était associé en nom personnels de ces faillis , pourvu que

collectif dès le principe, puisqu'il de- ces dettesfussent étrangères à la société.

vient membre actif d'une société com- C'est l'opinion de M. Pardessus (2) que

merciale , et que la loi le déclare soli- nous adoptons avec confiance , parce

dairement obligé avec les autres associés que , cette fois , elle est conforme à l'é-

à toutes les dettes commerciales. Ce quité sans être en opposition avec la loi.

(i) Voy. n° aa4'-

(«) Cours de Droit comm. , n. i38. C'est aussi celle de Persil, p. 122, sur l'art. 28.

«Je suppose, dit-il, qu'une société çn commandi te ait été formée entre Paul, Pierre et Jacques; que les deux premiers soient associés en nom collectif, que le troisième soit commanditaire. Jacques a géré, il devient par ce seul fait associe pur et simple. Les créanciers le poursuivent: il paie toutes les dettes qui s'élèvent à 100,000 fr. Il avait apporté. if>,ooo fr. dans la société. On demande s'il pourra exercer son recours contre Paul et Pierre pour 85,ooo fr. ou seulement pour les deux tiers.

« Pour résoudre cette difficulté , il faut voir dans quel intérêt on a défendu au commanditaire de se mêler de la gestion, et on a porté la disposition de l'art. 28. 11 est de toute évidence que la défense laite au commanditaire d'administrer, que la peine portée contre celui qui ne tient pas compte de celte prohibition , sont dans l'intérêt des tiers. La sanction pénale existe pour punir la tentative qu'on présume avoir été faite de les tromper.

«Accordés pour l'avantage des créanciers, ces dommages-intérêts doivent profiter à eux seuls. Les ac-

corder aux co-associés qui n'ont pu être induits en erreur , qui bien souvent ont souscrit , du moins tacitement, à la gestion momentanée du commanditaire, c'est les faire jouir d'un bénéfice que raisonnablement le législateur n'a pas eu l'intention de leur concéder. Quand la société s'est formée , les sociétaires connaissaient l'étendue de leurs obligations respectives..., et lesobligations n'ont pu changer pour un fait qui ne leur cause aucun préjudice. Au contraire, ils trouvent dans le commanditaire, obligé indéfiniment vis-à-vis des créanciers, une caution solidaire qui débarrasse l'association de leurs poursuites. Mais la caution , ainsi que le remarque M. Pardessus , t. iv , p. l3a , doit être subrogée aux droits des créanciers , sauf aux co-associés à faire valoir les exceptions pour les comptes que le commanditaire avait à rendre de sa gestion , ou les torts causés par lui à la société.

«En résumé, je pense que le commanditaire qui a désintéressé tous tes créanciers a , dans l'espèce , un recours contre ses co-sociétaires pour 85,ooo fr. qu'ils ne peuvent se refuser à payer sans vouloir s'arroger un bénéfice qui n'a pas été créé en leur faveur. » (Éd. b.)

140 TRAITÉ DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES. T1T. II, Cil. III.