DE LA NATURE DU LOUAGE DE CHOSES

4. — Pour connaître la nature du louage de choses, nous avons à étudier, d'abord, ses caractères généraux; puis, la naluredu droit que le louage confère au preneur. De là la division de notre chapitre en deux paragraphes :

§ I. — Caractères généraux du louage.

§ II. — Nature du droit du preneur.

§1 Caractères généraux du contrat de louage.

5. — Le louage des choses est un contrat par lequel l'une des parties s'oblige à fournir à l'autre l'usage ou la jouissance d'une chose, moyennant un prix que celle-ci s'engage à lui payer. Le louage est donc un contrat synallagmatique, dans lequel l'obligation de fournir la jouissance de la chose promise a pour cause l'obligation de l'autre partie de payer un prix.

On appelle locateur celui qui s'engage à fournir la jouissance de la chose, et conducteur celui qui s'oblige à payer un prix: mais ces deux expressions, empruntées au droit

Romain, ne sont guère en usage, surtout la seconde, dans la pratique Française. Le nom de locateur y est remplacé par celui de bailleur^ et le nom de conducteur par celui de preneur : le locateur est appelé bailleur, du vieux mot a bailler », livrer, parce qu'il livre une chose à l'autre partie qui la reçoit pour en jouir. « Bailler, dit Perrière, « signifie fournir ; et bailleur est celui qui donne une mai- « son à loyer, ou un héritage à ferme. » *

On nomme preneur celui qui reçoit ainsi la chose louée ;

« Preneur à bail ou à ferme, dit encore Perrière, se dit « de celui qui loue une maison, un héritage. » '

A cette appellation générale de preneur on substitue celle de locataire, s'il s'agit du louage de maisons ; de fermier, s'il s'agit du louage de biens ruraux ; de colon, pour le louage de biens ruraux, lorsque les fruits doivent être partagés entre le bailleur et le preneur.

B. — Le contrat de louage exige pour sa validité, comme la vente, trois éléments : le consentement des parties, une chose dont l'usage ou la jouissance est abandonnée au preneur, et un prix qui doit être payé par celui-ci. Tous les auteurs font remarquer, à ce point de vue, une grande analogie entre le louage et la vente.

Mais, tandis que dans la vente la chose vendue devient la propriété de l'acquéreur, dans le louage, le bailleur reste propriétaire de l'objet loué, sur lequel le preneur n'acquiert qu'un droit temporaire de jouissance : de là plusieurs différences importantes entre ces deux contrats. En premier lieu, l'acquéreur prend la chose dans l'état où elle se trouve lors de la vente (art. 1614), tandis que dans le louage le bailleur doit la livrer en bon état (art. 1720.) En second lieu, le vendeur ne doit garantir à l'acquéreur que les vices de la chose qui existaient au moment de la vente (art. 1 641 ), tandis que le bailleur est tenu à garantie pour tous les

* Dictionn. de droit et de pratique^ v Bail.

* Ibid, V" Preneur.

défauts qui viendraieDl, pendant la durée du louage, diminuer la jouissance de la chose louée.

!• — Ces différences entre la vente et le louage, et il serait facile d'en indiquer d'autres en continuant le parallèle des deux contrats, montrent qu'il faut se garder de les confondre l'un avec l'autre : aussi s'accorde-t-on à critiquer la théorie de Pothier, d'après lequel le contrat de louage devrait s'analyser en une espèce de contrat de vente : « Le contrat de louage, dit-il, renferme en quelque façon « non la vente de la chose même qui est louée, mais la a vente de la jouissance et de l'usage de cette chose... « Par exemple, le bail à ferme d'une terre s'analyse en « une vente que le bailleur fait au fermier des fruits qui y <( seront à recueillir pendant le temps du bail. » *

Proudhon a très bien réfuté * cette théorie erronée de Pothier: le bail constitue, soit de la part du preneur, soit delà part du bailleur, l'acquisition d'un droit successif; pour l'un, le droit de jouir de la chose, pour l'autre, le droit parallèle de percevoir les loyers pendant la durée du bail. Au contraire, la vente produit un effet instantané de part et d'autre; le vendeur devient immédiatement créancier du prix total, sauf à ne le toucher qu'aux époques fixées par le contrat ; et la chose passe immédiatement aux risques de l'acquéreur, pour le compte duquel elle périra, sans qu'il soit pour cela dispensé de payer son prix.

Spécialement, dans la vente de fruits, Tacquéreur achète les fruits à naître considérés comme des corps certains : il devient immédiatement débiteur du prix, qu'il perçoive ou non des fruits, et il n'aura rien à payer pour les frais de culture et de semence. Au contraire, dans le bail, le preneur acquiert le droit de jouir de la chose et d'en percevoir les fruits ; il ne devra les loyers que s'il jouit de la chose conformément à sa destination, et les frais de culture et de

* Traité du Contrai de louage^ n* 4.

■ Traité des droits d^usufruity II, n* 993.

ARTICLI 1708. 45

semence seront à sa charge exclusive. Au point de vue fiscal, la vente de fruits donnera lieu au paiement du droit proportionnel de 2 fr. 0/0, tandis que le bail ne donne lieu qu'au droit de 0,20 c. 0/0.

8. — Il est, comme on le voit, très important de distinguer la vente de fruits du bail d'un immeuble frugifère, mais la distinction est parfois difficile, lorsque la cession de fruits est faite pour un certain nombre d'années. La question s'est présentée surtout pour les produits naturels de ia terre, les herbes, les bois, etc., pour lesquels il n'y a ni culture, ni semences : on manc^ue dès lors d'un signe important pour distinguer les deux contrats, le point de savoir si les frais de culture et de semences sont faits par le propriétaire ou par le cessionnaire.

La théorie qui a prévalu en jurisprudence, et avec raison selon nous, s'attache à cette circonstance : le droit de jouir de tous les prqduits du sol est-il transféré au cessionnaire? S'il lui est transféré, le contrat est un bail ; si, au contraire le cessionnaire n a acquis que le droit de percevoir chaque année une certaine catégorie de produits, des herbes, des bois, etc.. et que le propriétaire ait conservé le droit de jouir de tous les autres produits du sol, le contrat n'est qu'une vente de fruits : *

« Attendu, dit la Cour de Cassation dans son arrêt du « 5 mai 4875, qu'il résulte des clauses du bail quel'adjudi- « cataire n'avait aucun droit quelconque sur le sol, et que « ce qui lui appartenait uniquement, c'est le droit de « récolter pendant quelques mois de l'année un produit « particulier de la terre (l'alfa), dont la jouissance et l'usage « direct continueraient d'appartenir exclusivement aux « propriétaires : qu'une convention ainsi restreinte n'avait « pas le caractère de louage, qui, selon l'article 1709, a

' Cassation, 19 mars 1845, Dallez, 45, 1, 190; Cassation, 21 mal 1849, Dalloz, 49, 1, 146; Cassation, 23 mars 1870, Dallez, 70, V, 166; Cassation, 5 mai 1875, DaUoz, 75, 1, 368.

« essentiellement pour objet de transporter la jouissance « d'une chose pendant un certain temps, mais qu'elle cons- « tituait une vente mobilière. »

Nous trouvons les mêmes motifs dans uuarrêt du 25 janvier 1886, rendu dans une espèce où le propriétaire du sol « avait déclaré loiœr le produit de Técorce des chênes-liège « et la coupe des chênes zéens existant sur ses terres, « avec stipulation expresse que les propriétaires se réser- « vent la jouissance du sol, soit pour y habiter, soit pour le « cultiver ou y faire paître leurs troupeaux. »

La Cour de Cassation décide avec raison qu'une pareille convention n'est qu'une vente de meubles, malgré la qualification que les parties lui ont donnée :

«... Considérant que la Société des lièges n'avait aucun « droit quelconque sur le sol, et que ce qui lui appartenait a uniquement, c'était le droit de récolter, pendant un cer- « tain nombre d'années, un produit particulier de la terre, « dont la jouissance et l'usage direct continueraient d'ap- « partenir exclusivement aux propriétaires; qu'une con- « vention ainsi restreinte n'avait pas le caractère d'un « louage, qui, selon l'article 1709 du Code civil, a essen- « tiellement pour objet de transporter la jouissance d'une « chose pendant un certain temps, mais qu'elle constituait « une vente mobilière. » *

En effet, si le cessionnairejouitde tous les produits du sol pendant un certain nombre d'années, et moyennant un prix convenu, il n'y a aucune différence entre sa situation et celle d'un fermier : les avantages qui lui sont conférés sont ceux que le bail donne au fermier, jouir de la chose et en percevoir les produits, et ses charges sont les mêmes, payer une redevance, qui peut être payée en une fois sans pour cela changer de caractère. Au contraire, si le propriétaire continue à jouir d'une partie de la chose, si le contrat ne détache au profit du cessionnaire que le droit de

' 25 janvier 1886, Sirey^ 88, I, 226.

ARTICLE 1708. n

récolter chaque année une certaine quantité de fruits naturels, il n'y a vraiment qu'une vente de fruits non exclus, avec cette nuance qu'elle comprend les fruits de plusieurs années au lieu des fruits d'une seule récolte, comme c'est l'ordinaire pour les ventes de fruits.

Kous devons signaler, en sens contraire, un arrêt récent de la Cour de Nîmes,* qui juge que le droit exclusif d'extraire les truffes dans une forêt pendant plusieurs années, moyennant un prix annuel, constitue unbail^ et l'arrêt en déduit la conséquence très juste qu'on devra appliquer l'article 1769, si le concessionnaire est privé par cas fortuit de plus de la moitié d'une récolte.

Cet arrêt renferme un principe exact, lorsqu'il décide « qu'il n'est pas absolument indispensable, pour constipe tuer un bail à ferme, que la terre louée ne produise des « fruits qu'à l'aide de la culture » ; nous croyons aussi qu'on peut donner à bail un soi qui ne procure que des fruits naturels, par exemple, des pacages dans les montagnes, comme l'indique l'arrêt. Mais sa solution nous paraît erronée, en ce que dans l'espèce de l'arrêt, tous les autres produits du sol, bois, herbes, etc., continuaient d'appartenir au bailleur: c'était donc en réalité celui-ci quijouissaitdu sol, et non le prétendu preneur, qui n'était, selon nous, que l'acheteur d'une certaine catégorie de fruits à naître.'

9. — Le contrat de louage ressemble, sous certains rapports, à l'usufruit: comme l'usufruitier, le preneur jouit de la chose louée, et en perçoit les fruits. Mais il y a entre le droit de l'usufruitier et celui du preneur des différences notables.

Le louage est toujours un contrat à titre onéreux, et s'il n'y avait pas de prix stipulé, le contrat dégénérerait en prêt

« Nîmes, 26 février 1883, DaUoz^83, II, 2U, et Sirey, 83, II, 225. — Compar, dans le même sens, Montpellier, 30 avril 1816^ Sirey, c. N., VI, I, 143.

• Compar. notre Traiié de la Vente, I, n»' 63-64.

GuiL. Louage^ i. 2

fr-^

à usage : au contraire, l'usufruit peut être constitué aussi ^: bien à titre gratuit qu à titre onéreux.

p^ L'usufruit donne à l'usufruitier un droit réel sur la chose

/ . soumise à son usufruit ; dans le louage, bien que la ques-

-■ ' tion soit controversée, Topinion, qu'on peut considérer

conarae ayant triomphé, affirme que le preneur n'a qu'un

droit personnel.

V L'usufruitier prend la chose dans l'état où elle se trouve, à l'ouverture de son droit (art. 600) : le preneur peut exi-

!,;/ ger qu'elle lui soit remise en bon état.

'fy, L'usufruitier n'a qu'une servitude sur le fonds, et il ne

peut demander de réparations pendant la durée de l'usu- ■^ fruit au nu-propriétaire ; tandis que le preneur a le droit

d'obliger le bailleur à maintenir la chose louée en état de

V servir à sa destination.

;" , L'usufruit s'éteint par la mort de l'usufruitier (art. 617) ;

le bail, au contraire, passe aux héritiers. Ces différences, que nous pourrions multiplier en analy- -' sant plus complètement le louage et l'usufruit, proviennent

de ce que l'usufruit est, d'abord, un droit essentiellement • viager, et, en second lieu, de ce qu il ne crée contre le nu-

^ propriétaire aucune obligation personnelle ; tandis que le

'v louage est fait pour un temps déterminé, qui peut dépasser

■ la vie du preneur, et qu'en outre le louage fait naître entre

: ■ le locateur et le preneur des obligations réciproques, qui

l sont aussi essentielles dans le contrat de louage qu'elles

W; sont étrangères à la notion de l'usufruit.

ï^ ' f O. — Faut-il distinguer, sous l'empire du Code civil, le

I bail de l'emphytéose, ou le contrat que les parties auraient

' ; " quaUfié d'emphytéose ne peut-il produire aujourd'hui que

tj les effets d un bail ? La question rentre dans l'étude des

V droits réels, et non dans celle du louage : aussi allons-nous

;"\ nous borner à indiquer les arguments principaux qui doi-

K vent, selon nous, conduire à décider que le contrat, que

?V les parties auraient désigné sous le nom d'emphytéose,

^. \ doit être régi par les règles du 1 ouage.

En droit romain, le contrai d'emphytéose, né du mode de tenure des fonds appartenant aux cités, et plus généralement aux universitates, faisait naître au profit du preneur un droit réel, protégé par une action in rem. et une possession défendue par des interdits. Le contrat était perpétuel, en ce sens que le fonds restait au preneur, à ses héritiers ou à ses ayants cause à titre particulier tant que la redevance était payée. De plus, Temphytéote ne pouvait exiger de réparation du propriétaire.* Maintenu dans notre ancien droit, qui reconnaissait à Temphytéote le domaine utile, le contrat d'emphytéose fut réduit à quatre-vingt-dix-neuf ans et au-dessous par la loi du 18 décembre 1790, qui ne changea pas du reste la nature du droit de Temphytéote. Mais la loi du 9 messidor an II, et celle du 1 1 brumaire an Vn, supprimèrent le domaine utile au profil de l'emphytéote, en lui laissant toutefois un droit réel susceptible d'hypothèque, comme à l'usufruitier.

Nous croyons que le Code civil est allé plus loin, et qu'il a supprimé à l'emphytéote non-seulement le domaine utile que lui reconnaissait l'ancien droit,* mais encore le droit réel immobilier que lui attribuaient le droit romain et les lois du 9 messidor an m et du 11 brumaire an VU, et que désormais l'emphytéote n'est qu'un preneur comme un autre, à moins qu'on ait inséré dans le bail des clauses étendant les limites de son droit, et lui donnant^ par exemple, un droit de superficie temporaire, ou une servitude personnelle.*

En eflet, les articles 526, 543 et 2118 énumèrent d'une manière limitative les immeubles incorporels et les droits réels susceptibles d'hypothèque, sans y faire figurer l'emphytéose.

* Accarias, Précis du Droit romain, I, n* 283, et II, n* 618.

* Sic Ord. du Cons. d'Etat du 5 août 1829, Sirey, 29^ II, 242.

* Valette, Des priv. et hyp,j I, p. 191 et suiv.; Rodière et Pont, Du contrat de mariage, I, n* 338; Demolombe, IX, n" 489 à 491 ; Aubry et Rau, II, § 224 bis, p. 446 à 456.

Ce silence des textes est d'autant plus significatif qu'on les rapproche de la loi du i 1 brumaire an VII, qui s'occupe de Temphytéose dans un texte auquel l'article 2118 est emprunté ; et des paroles de Tronchet. lors de la discussion de l'article 2118 : « Maintenant l'emphytéose n'aurait plus « d'objet ; il est donc inutile de s'en occuper. »*

Il faut donc conclure de là que l'emphytéose ne donne au preneur, dans le silence du contrat, qu'un droit personnel et mobilier, qui n'est pas susceptible d'hypothèque, et qui ne peut former l'objet d'une action possessoire.

Mais nous devons reconnaître que cette opinion, très controversée en doctrine,' n'a point prévalu en jurisprudence, et les arrêts décident que le droit du preneur emphytéotique est susceptible d'hypothèque,' et peut être l'objet d'une action possessoire.* C'est ainsi encore que l'on a jugé que le preneur a le domaine utile et direct sur les constructions qu'il a élevées sur le terrain concédé, de sorte que, en cas d'expropriation pour cause d'utilité publique, il a droit à l'indemnité spécialement aflTérente aux constructions.*

D'ailleurs cette thèse n aura plus, d'ici très peu de temps, qu'un intérêt historique, car le projet de Code rural que les Chambres discutent en ce moment, et dont une partie est déjà promulguée, va rétablir l'emphytéose.

f f . — Nous avons dit que l'existence d'obligations personnelles réciproques était une condition essentielle dans

* Fenet, XV, p. 360.

* Conirày Duranton, IV, n* 80 ; Troplong, Du louage, I, n' 50 ; Duvergîer, id.^ I, n»» 142 et suiv.; Marcadé^ article 526, III; Pépin le Hâlleur, Histoire de Vemphytéose, p. 328 et suiv.; Laurent, Xin, n- 340 et suiv.

» Paris, 10 mai 1831, Sirey, 31, II, 153 ; Cassation, 19 juillet 1832, Sirey^ 32^ I, 531 ; Douai, 15 décembre 1832, Sirey^ 33, 11^65 ; Cassation, 26 janvier 1864, Sirey, 64, I, 94 ; Alger, 8 avril 1878, Sirey, 78, II, 296.

* Cassation, 26 juin 1822, Sirey, C. N., VII, I, 99.

■ Cassation, 22 juin 1885, Gazette des Tribunaux, n* des 22-23 juin 1885 et Dalloz, 86, l, 268.

le contrat de louage : c'est ainsi qu'il ^ faudrait décider, comme nous le verrons plus loin, que la convention dans laquelle le propriétaire déclare qu'il ne sera obligé à aucune espèce de garantie serait nulle comme bail.

C'est par application du même principe qu'il n'y aurait pas bail, mais mandat de gestion d'immeubles dans l'hypothèse suivante : une personne prend à loyer une maison en s'obiigeant à remettre au propriétaire tous les revenus qu'elle en retirera, moins une retenue de trente pour cent. Ce n'est pas là un bail, car le prix est subordonné à la condition qu'il y aura des sous-locations. Il peut ne pas y avoir de prix du tout, s'il n'y a pas de sous-locations : or toute location suppose un prix, et une obligation personnelle du preneur d'acquitter ce prix.*

Mais il y a cession de bail, et non vente de meubles, dans l'hypothèse où le preneur à bail d'une propriété rurale, après avoir sous-loué à des colons partiaires une portion de cette propriété, cède son droit au bail à un tiers. Par cette convention, en eflfet, il cède, d'unepart, le droit aux sous-locations qu'il a consenties à des colons partiaires, et, de l'autre, le droit de jouissance qu'il a comme preneur et qu'il s'est réservé sur une partie du fonds ; et. sous ces deux aspects, la convention dont il cède le bénéfice est un bail.'

19. — Nous ne pouvons admettre, à ce point de vue, la Ihéorie d'un arrêt de Bordeaux,* qui a jugé qu'il y avait un bail dans la convention par laquelle le propriétaire d'un magasin le concédait pour un temps à un tiers, sous la condition que celui-ci lui donnerait la moitié du produit des droits de magasinage: comme dans l'hypothèse précédente, il peut ne pas y avoir de prix du tout, s'il n'est pas apporté de marchandises dans le magasin, et dans tous les cas, le prix ne sera pas une somme déboursée par le pré-

* Lyon, 2 décembre 1868, Dalloz, 71, II, 168.

• Cassadon, 30 mai 1888, Dalloz, 89, I, 92. »2 juUlet 1847, Sirey, 48, II, 247.

tendu preneur, naais la répartition de bénéfices faits au moyen de Tusage de la maison concédée parle propriétaire. Une pareille convention ressemble beaucoup plus à une association en participation qu'à un louage.

Au contraire, il y a bien un louage dans la convention par laquelle le propriétaire d'un édifice s'engage envers un tiers à recevoir des marchandises de celui-ci, dans des locaux déterminés, moyennant tant par mois et par quantité de marchandises.

« Attendu, dit très bien la Cour de cassation, que cette « convention ne constitue ni un contrat de dépôt salarié, « puisqu'elle ne contient pas pour les propriétaires de l'im- « meuble l'obligation de veiller à la garde de la chose et « de la restituer, ni un contrat de louage d'ouvrage ou de « services, puisqu'elle ne leur impose ni travail, ni soins, « comme condition de la redevance stipulée ;

« Qu'on y trouve, au contraire, tous les caractères du « louage prévu par l'article 1709 du Code civil, qui le défiât nit: un contrat par lequel une des parties s'oblige à faire a jouir l'autre d'une chose pendant un certain temps, et « moyennant un certain prix que celle-ci s'oblige de lui payer;

« Qu'il importe peu que (le propriétaire) se soit réservé m la jouissance des portions de l'immeuble qui seraient li- « bres, en dehors de l'emplacement occupé par les avoi- « nés (du preneur) ; qu'une telle stipulation, inutile dans « l'hypothèse d'un dépôt, n'a rien d'incompatible avec « l'existence du bail à loyer ;

« Qu'il n'y a pas lieu de s'arrêter davantage à cette cir- « constance que la clef du bâtiment est restée entre les « mains du propriétaire, puisqu'il n'est pas contesté qu'elle « s'y trouvait constamment à la disposition (du preneur). »*

f*i. — Quel est le caractère de la convention, assez fréquente, par laquelle on livre à une personne des marchandises, moyennant le paiement d'une somme annuelle,

* Cassation, 23 janvier 1884, Dalloz, 84, I, 254.

'^TK'

avec stipulation qu'elle en deviendra propriétaire après le paiement d'un certain nombre d'annuités.

Le contrat est complexe, dit-on, et il renferme à la fois une vente et une location : celui qui reçoit les marchandises en devient immédiatement locataire ; il est, en outre, acquéreur sous condition suspensive, sous la condition qu'il paiera les annuités convenues. Le prix annuel stipulé se divise en deux parties : Tune qui représente le montant de la location ; l'autre une fraction du prix de vente.

Nous croyons que cette analyse du contrat est erronée, et que le contrat est une vente, sans aucun mélange de louage ; et cela même si l'annuité pécuniaire avait été qualifiée de redevance ou de loyer. En effet, par le résultat de cette convention, le détenteur deviendra propriétaire des marchandises après le paiement des annuités stipulées ; et la seule différence qu'il y ait entre ce contrat et une vente ordinaire, c'est que le prix se paie par fractions annuelles, au lieu d'être payé en bloc. Mais cette différence dans le mode de paiement ne change pas la nature juridique du contrat : la convention est un contrat de vente, translatif de propriété, et non un bail.'

1*11. — La convention, par laquelle le propriétaire d'une source concède à un tiers le droit de prendre une certaine quantité d'eau à dériver de la source, pour un temps limité et moyennant une redevance annuelle, constitue un louage, et non une vente ou un marché de fournitures. Elle réunit, en effet, tous les caractères du louage de choses, puisqu'elle porte non pas sur la propriété de la source, mais sur la jouissance d'une partie des eaux, pour une période limitée et moyennant un prix annuel.*

* Amiens, 12 mars 1884, Dallez, 85, 11^ 220 ; Cassation, 16 juin 1885, Dalloz, 86, 1, 237 ; Bourges, 26 décembre 1887, Sirey, 88, II, 78. — Contra, Rouen, 22 avril 1886, et 19 novembre 1887, Recueil des arrêts de Rouen, 88, p. 36 ; Cassation, 22 février 1887, Sirey, 88, II, 87 ; Paris, 19 avril 1887, Pandectes Françaises,^! j II, 244. — Voir notre Traité de la Vente, I, n* 65.

• Montpellier, 21 décembre 1883, DalJoz, 86, 1, 198.

Ilesl vrai que ron considère comme un marché de fournitures la convention par laquelle une ville s'engage à fournira ses habitants une certaine quantité d'eau, moyennant une certaine somme par litre ; mais il y a une diflTérence entre cette hypothèse et celle que nous examinons, car la ville s'engage à fournirchaque année une certaine quantité d'eau aux habitants, tandis que le propriétaire de la source se borne à concéder la jouissance d'une partie des eaux de la source.*

1* m. — Il n'y a pas louage de choses, mais contrat innommé dans la convention passée entre le Ministre de la guerre et le propriétaire voisin d'un champ de tir, et réglant à forfait et moyennant une somme annuelle la réparation du préjudice causé à la propriété par les exercices à feu de la garnison : il n'y a aucun abandon par le propriétaire de la jouissance de son immeuble, mais seulement l'allocation d'une indemnité, destinée à compenser le dommage que lui cause la privation de la jouissance de sa propriété pendant la durée des exercices à feu.*

la. — Faut-il, pour qu'il y ait louage de choses, que le preneur soit obligé de conserver la substance de la chose et de la remettre, à la fin du bail, dans l'état où il Tai reçue î

La jurisprudence a décidé laffirmative par de très nombreux arrêts, dans l'hypothèse où le propriétaire concède à un tiers le droit de percevoir certains produits du sol, d'extraire du minerai, de la pierre ou de la tourbe ; et elle juge que ces conventions, sous quelque nom qu'on les désigne, constituent non des baux, mais des ventes d'objets mobiliers. La question est née à propos de la perception du droit d'enregistrement sur les actes qui constatent ces conventions, et comme conséquence du principe qu'ils adoptent, ces arrêts décident que le droit à percevoir sera

* Cassation, 22 novembre 1880, Dalloz, 81, 1, 169; Cassation, 31 juillet 1883, Dalloz, 84, 1, 245.

* Tribunal de Saint-Etienne, 3 novembre 1886, Pandecies Françaises^ ^,11^ b^.

de 2 pour 100, comme pour les cessions d'objets mobiliers, et non de 0,20 pour 100, comme pour les baux.*

Cette jurispradence repose principalement sur les deux motifs suivants. En premier lieu, le louage ne donne au preneur que le droit de jouir de la chose avec l'obligation de la restituer à la fin du bail. Dans la concession d'une carrière ou d'une mine, le concessionnaire enlève une partie de la substance de la chose, des pierres ou du minerai qui ne se reproduisent pas, et dont l'extraction, si elle est prolongée, amènera l'entier épuisement du sol : il est donc cessionnaire d'une partie de la chose. En second lieu, le prix de ces concessions est calculé non sur la valeur de la jouissance du sol, mais sur l'importance des matériaux que le concessionnaire pourra en extraire. Il n'est donc, en réalité, qu'un acheteur d'objets mobiliers.

14. — Cette jurisprudence est affirmée par de si nombreux arrêts, qu'il faut maintenant la considérer comme définitive.

Cependant elle soulève, à notre avis, des objections tellement graves que nous devons les formuler. Sans doute, il est vrai de dire qu'en principe le preneur n'a droit qu'aux fruits de la chose louée, et que les fruits se reconnaissent à leur caractère de périodicité, quod ex re nasci et renasci solet: mais on a dû assimiler aux fruits certains produits de la chose, dont la perception constitue le seul mode de jouissance de cette chose. Il est vrai qu'ils ne renaissent pas, mais la durée de leur perception est tellement longue qu'il n'y a pas, en pratique^ de grande diflérence entre ces

* Cassation, 17 janvier 1844, Dallez, Rép. alphab., v* Enregistrement, n* 2878 ; Cassation, 23 avril 1845, Dallez, 47, I, 80 ; B^ sançon, 28 février 1848^ Dallez, 48, Y, 153 ; Cassation, 5 mars 1855^ Dalloz, 55, 1, 123 ; Cassation, 6 mars 1855^ Dallez, 55, 1, 83 ; Cassation, 28 janvier 1857, Dalloz, 57, I, 391. — Solut. de Vadmin. de VEnreg,^ 1" décembre 1871, Dallez, 73, V, 206. — Laurent, XXV, n* 8. — Adde, Cassation, 4 août 1886, Sirey, 88, 1, 226, et Dalloz, 86, 1, 36.

produits, ou, pour parler plus exactement, ces parties de la chose louée, et de véritables fruits.

Nous trouvons la preuve de cette assimilation dans deux textes auxquels la jurisprudence ne nous paraît pas avoir répondu, les articles 598 et 1403, qui donnent droit à l'usufruitier ou à la communauté de percevoir les produits de la mine ou de la carrière : cependant l'usufruitier est obligé de conserver la substance de la chose (article 578), et il n'a droit qu'aux fruits de cette chose, comme la communauté.

On objecte, il est vrai, que l'usufruitier et la communauté ne pourront ouvrir ni mines ni carrières, pendant la durée de l'usufruit ou de la communauté. C'est vrai, mais qu'en résulte-t-il ? C'est que l'usufruitier et la communauté, qui doivent conserver le mode de jouissance établi au moment de l'ouverture de l'usufruit ou au moment du mariage, ne peuvent y apporter cette grave modification qui consisterait à ouvrir une mine ou une carrière.

Mais notre objection reste avec toute sa force : si la loi n'assimile pas à de véritables fruits les produits de la mine ou de la carrière, à quel titre peut-elle les attribuer à l'usufruitier ou à la communauté? Il y a une destination du père de famille, dit-on : mais cette destination ne peut pas modifier la nature des produits sur lesquels nous discutons ; et si le père de famille à pris, chaque année, une partie de la substance de la chose, il ne s'ensuit pas que l'usufruitier ait le droit d'en faire autant, si la loi ne voit pas dans ces parcelles du sol l'équivalent des fruits que le sol fournirait.

M. Dalloz fait d'ailleurs, à ce sujet, une remarque fort juste: « On ne songe pas, dit-il, qu'en dehors des mines il « y a des choses qui s'épuisent et prennent fin. Par exem- « pie les animaux s'usent; les prairies artificielles, les « vignes même s'épuisent, en ce sens qu'après l'expiration « d'un nombre plus ou moins considérable d'années, il n'en « reste rien que le sol. Direz-vous cependant que ces choses « ne peuvent pas faire Tobjet d'un louage, même jusqu'au

« terme de leur existence ? Non sans doute. Pourquoi en « serait-il autrement des mines ou des carrières î »*

Cette assimilation se Justifie aussi par la durée pendant laquelle ces produits pourront être perçus; et nous ne voyons pas comment ces produits, assimilés aux fruits pour l'usufruitier et la communauté, ne peuvent pas Têtre pour le bail.*

Ift. — Doit-on considérer comme un louage la concession du terrain nécessaire aux sépultures dans les cimetières, que cette concession soit temporaire ou perpétuelle ?

L'affirmative a été soutenue. Si les cimetières ne sont pas susceptibles d une appropriation privée, à raison de leur nature, il est certain cependant que la loi autorise les communes à en concéder quelques parties, à temps ou à perpétuité, pour les sépultures. Or ce genre de contrat présente toutes les conditions essentielles du louage, un prix à payer par le preneur, et la jouissance d'un terrain concédé par le bailleur. Il est vrai que cette jouissance a un caractère tout particulier, mais c'est le seul que comporte la nature de la chose louée.

Il est vrai aussi que le prix est payé en une fois et d'avance, mais c'est là une stipulation introduite par l'usage ou les convenances, et qui n'a rien de contraire à la nature du contrat de louage.

Une des conséquences de ce système, c'est que le concessionnaire devra payer un droit d'enregistrement de 4 pour 4 00 sur le prix du bail, si la concession est perpétuelle, comme pour les baux à durée illimitée, et un droit de 0,20 centimes pour 400, si la concession est temporaire ? '

* RÉP. ALPHAB., V Enregistrement^ n* 2880.

• Duvergier, I, n'404; Troplong, I,n*93; Favard de Langlade, RÉP., V* Louage^ sect. I, § I, n* 2 ; Rolland de Villargues, V* Louage, n* 108.

» Instruet. de VEnregistr., 30 juin 1846, Dalloz, 46, III, 127 ; Irib. d'Avranches, 1*' avril 1851, Journ. de UEnreg.y n* 15189 ; trib. de Lyon, 4 avril 1865^ et trib. de Clermont-Ferrand, 5 février 1867, DaUoz, 67, II, 63.

16.— Cette théorie ne nous paraît pas exacte. Sans doute il est très difficile de déterminer le caractère juridique du droit de concession dans les cimetières, car la nature spéciale de ce droit n'a d'analogie complète avec aucun contrat du droit civil. Mais, soit que Ton adopte la théorie qui y voit un véritable droit de propriété/ ou celle qui n'y voit qu'un droit réel immobilier d'usage et de jouissance,* nous croyons, dans tous les cas, qu'il faut y voir un contrat engendrant un droit réel au profit du concessionnaire, et que Ton doit par suite écarter l'idée du bail.*

Le but de la concession, c'est de donner pour le concessionnaire ou pour ses parents, un lieu de sépulture oii le repos soit assuré à leurs cendres : moyennant un prix payé lors du contrat, la commune abdique, sur le terrain de la concession, tous les droits privés qui lui appartenaient comme propriétaire, et elle ne conserve que les droits de haute police qui lui sont nécessaires, dans le triple intérêt du respect dû à la mémoire des morts, de la salubrité publique, et de la viabilité dans les cimetières. De plus, le droit que la concession fait naître est tellement bien un droit réel que, aux termes de l'article 5 de l'ordonnance du 6 décembre 1843, les concessionnaires ont le droit d'obtenir, en cas de translation d'un cimetière, un terrain égal dans le nouveau cimetière, et l'exhumation aura lieu aux frais de la commune. Enfin le concessionnaire ni ses héritiers n'acquièrentpersonnellement aucun droit de jouissance sur le terrain concédé : le concessionnaire stipule seulement que les corps inhumés ne seront pas déplacés.

Tous ces effets, qui s'attachent à la concession dans les

* Trib. de la Seine, 24 décembre 1856, Dalloz, 58, III, 53. — Ducrocq, Droit administratifs 5* édition, II, n* 1419.

* Cire, du Min. de Ulntérieur, 20 juillet 1841, Dalloz, 42^ III, 103, et 30 décembre 1843, Dalloz, Rép. alphab., v* Culte, n' 790; Lyon, 24 janvier 1866, Dalloz, 67, III, 45. — Cazalens, note, dans Dalloz, 77, II, 161. — Conf. Lyon, 4 février 1875, Dalloz, 77, IJ, 161.

' Rouen, 6 février 1882, Rec. de la cour de Rouen^ 1882, p. 163.

cimetières, sont incompatibles avec l'idée d'un louage de choses, et nous croyons qu'il faut repousser la théorie qui voudrait y voir un bail.

Nature du droit du preneur,

17. — Le contrat de louage donne au preneur le droit de jouir de la chose qui lui est louée; pour cela le bailleur doit lui délivrer la chose louée, et lui en assurer la jouissance paisible pendant la durée du bail (articles 1709 et 4719). De plus, aux termes de l'article 1743, le preneur, dont le bail est authentique ou à date certaine, conserve le droit de jouir de la chose louée, malgré la vente qui en est faite par le bailleur,

De ces textes résulte une première conséquence: c'est que le preneur a un droit personnel contre le bailleur, pour l'obliger à lui procurer la jouissance de la chose louée : cette conséquence ressort jusqu'à l'évidence de la définition que donne l'art. 1709 du contrat de bail, « par lequel, dit-il, « l'une des parties s oblige à faire jouir l'autre d'une chose, « pendant un certain temps. »

18. — Mais, d'après l'article 1743, le droit du preneur n'est pas opposable seulement au bailleur qui Ta concédé ou aux ayants cause de celui-ci, il est opposable au nouvel acquéreur, qui est, lui aussi, un tiers : ne faut-il pas en conclure que le contrat de louage donne au preneur, indépendamment d'un droit personnel contre le bailleur, un droit réel sur la chose louée ?

19. — La question ne présente pas seulement un intérêt théorique, mais elle offre à divers points de vue, un intérêt pratique très sérieux :

L Si le preneur a un droit réel, ce droit sera opposable non seulement au bailleur et à ses ayants cause, et au nou-

vel acquéreur, d'après le texte formel de Tart. 1743, mais à tous les tiers ayani eux-mêmes un droit réel sur la chose, créanciers, antichrésistes, etc..

*0. — IL La chose jugée contre le bailleur aura effet contre le preneur, s'il n'a qu'un droit personnel, s'il n'est que l'ayant cause du bailleur : au contraire, s'il est un tiers, investi d'un droit réel, la chose jugée contre le bailleur n'est pas jugée contre lui.

*1. — III. Le tribunal compétent, pour connaître des actions relatives au bail, sera le tribunal du domicile du défenseur, conformément à la règle générale de l'art. 59 du Code de procédure, si le droit du preneur est personnel. Par suite, on agira tantôt devant le tribunal du domicile du preneur, tantôt du domicile du bailleur, suivant que le bailleur aura une demande à former contre le preneur, ou réciproquement.

Au contraire, si le preneur a sur la chose louée un droit réel, en même temps qu'un droit personnel contre le bailleur, l'action qui naîtra du contrat de louage aura un caractère mixte, et pourra être portée, soit devant le tribunal du domicile du défendeur, soit devant le tribunal de la situation de l'immeuble loué.

**. — IV. Si le preneur a un droit réel, il aura une action pour défendre son droit contre ceux qui en troubleraient l'exercice : si, au contraire, il n'a qu'un droit personnel, il pourra seulement, s'il est troublé, s'adresser à son bailleur et lui demander de le défendre, et de lui assurer la paisible jouissance de la chose louée.

*3. — V. Si le droit du preneur est réel, la priorité entre deux preneurs successifs se réglera très simplement par la date de leurs contrats, pourvu que les baux soient enregistrés, et qu'ils soient transcrits, s'ils dépassent une durée de dix-huit années, conformément à la loi du 23 mars 1855.

Si le droit du preneur est personnel, le conflit entre deux preneurs successifs sera beaucoup plus difficile à régler.

ARTICLE 1709. 3i

Nous croyons, avec M. Coirael de Santerre.* qu'il faudra d'abord examiner si l'un des preneurs est en possession : dans ce cas, la préférence appartiendra à celui qui possède, quelle que soit la date de son bail. On a invoquée tort, pour justifier cette solution, l'art. 1141 : même dans la théorie qui voit daQS le droit du preneur un droit mobilier, théorie que nous croyons vraie, l'art. 1141 doit être écarté du débat, car il ne vise, comme l'art. 2279, que les meubles corporels. Mais le preneur, mis en possession, doit l'emporter par un autre motif: il sera défendeur à l'action dirigée contre lui par l'autre preneur, et celui-ci ne pourra pas prouver qu'il a des droits préférables aux siens, car ils sont l'un et l'autre des créanciers chirographaires du bailleur.

Lorsque ni l'un ni l'autre des deux preneurs n'a été mis en possession, nous croyons qu'ils ont un droit égal à la chose louée, et que le premier en date ne pourra l'emporter sur l'autre. En effet, s'ils n'ont qu'un droit personnel contre le bailleur, ils ne sont que les créanciers chirographaires de ce dernier, et, entre créanciers chirographaires, la priorité de date de la créance ne constitue point une cause de préférence. Les deux preneurs ont donc un droit égal à la chose louée, et, comme ils ne peuvent en jouir simultanément, le droit au bail sera licite, et le prix à provenir de la licitation partagé également entre les deux preneurs.

*4. — VI. Si on admet que le droit du preneur est un droit réel^ il faut admettre, en même temps, qu'il constitue un droit immobilier, et de là découlent des conséquences très importantes. Voici les principales :

1°. — Si le preneur se marie sous le régime de la communauté légale, le droit au bail ne tombera pas dans la communauté, et, à la dissolution, ce droit restera propre à l'époux preneur ou à ses héritiers : tandis que si le droit était mobilier, il entrerait dans la masse active partageable

» VII, û* 198 bis XIX, 50.

de la communauté, et l'émolument appartiendrait soit au preneur, soit à son conjoint^ ou aux héritiers de celui-ci.

2^. — Si le preneur meurt, laissant un légataire pour les meubles^ un pour les immeubles, le droit au bail appartiendra à ce dernier.

3**. — Si le droit est immobilier, le tuteur du mineur ne pourra le céder sans l'autorisation du conseil de famille et l'autorisation du tribunal (art. 457 et 458), et il lui faudra, pour plaider, Tautorisation du conseil de famille (art. '464); le mineur émancipé ne pourra non plus ni céder seul le droit au bail, ni plaider à Toccasion de ce droit (art. 482 et 484).

Si, au contraire^ le droit du preneur est un droit personnel, la plupart des auteurs reconnnaissent qu'il a un caractère mobilier ; M. Colmet de Santerre est, à notre connaissance, le seul parmi les défenseurs de la personnalité du droit du preneur, qui soutienne que son droit est à la fois personnel et immobilier^ et voici les motifs qu'il invoque principalement à l'appui de sa thèse.

U n'est pas douteux, dit-il, qu'il y ait des créances immobilières, et l'art. 529 le prouve, en ne rangeant parmi les meubles que les obligations qui ont pour objet des meubles. U y a donc des obligations immobilières quanta leur objet; et, pour savoir si une obligation est mobilière ou immobilière, il faut voir à quoi elle tend: « Actio quœ « tendit ad mobile, mobilis est, actio quœ tendit ad immo- « bile, immobilis est, »

Or, à ce point de vue, le droit du preneur tend à obtenir la délivrance de l'immeuble qui lui est loué, et, si le bailleur s'y refuse, il y sera contraint manu militari. Les choses se passeront donc entre le bailleur et le preneur, comme elles se passent entre un vendeur et un acheteur, au point de vue delà délivrance: et, comme l'objet qu'il s'agit de délivrer est un immeuble, l'obligation du bailleur est immobilière.

S5. — Nous croyons que cette théorie de M. Colmet de

Sanlerre doit être repoussée, et que si le droit du preneur est personnel, il est mobilier. Il ne suffit pas, en effet, pour qu'un droit soit immobilier, qu'il porte d'une manière quelconque sur un immeuble ; il faut examiner en quoi il consiste et quels sont les avantages qu'il donne, si c'est un meuble ou un immeuble qu'il fait entrer dans le patrimoine du créancier. Or le droit du preneur sur l'immeuble qui lui est loué se borne à en percevoir les fruits, s'il est frugifêre, à en user conformément à sa destination, s'il n'est pas frugifère. Le preneur n'a pas dans son patrimoine un immeuble de plus, il est seulement investi du droit de profiter de certains avantages^ purement mobiliers, qui s'attachent à la jouissance d'un immeuble.

C'est ainsi que l'on reconnaît généralement que la vente d'une maison pour être démolie, d'arbres destinés à être abattus, ne confère à l'acquéreur qu'un droit mobilier, bien que l'objet même de la vente, la maison ou les arbres soient immeubles au moment de leur aliénation : mais l'acquéreur ne devra profiler de ces objets qu'en les détachant du sol et en les transformant d'abord en meubles.

Telle est la vraie portée de l'adage « actio ad mobile est « mohilis: » il faut examiner sous quel aspect est envisagé l'immeuble qui est l'objet du contrat, et si les parties n'y ont vu que les produits mobiliers qu'on peut en retirer, comme dans le bail, le droit conféré par ce contrat sera mobilier.*

Telles sont les conséquences, très différentes comme on le voit, qui s'attachent à l'un ou à l'autre des systèmes que l'on adopte sur le caractère du droit du preneur.

*6. — La théorie de la réalité du droit du preneur a été créée par M. Troplong : « Je sais, écrit-il, que je suis le 4( premier écrivain qui ait soutenu que le bail est, sous le 4t Code Napoléon, la source d'un droit réel. »* Il a été

* Demolombe^ IX, n*' 154-155. — Cassation, 24 novembre 1869, Dalloz, 1870^ I, 272.

• I, n" 6 à 14, et II, n** 473 à 501.

GuiL. Louage, i. S

fiepuis lors suivi par quelques auteurs ' et un certain nombre d'arrêts, notamment de la Cour de Paris.*

M. Troplong reconnaît qu'en droit romain le bail ne faisait naître au profit du preneur qu'un droit personnel : c'est d'ailleurs ce qui résulte de la célèbre loi Emptorem,* d'après laquelle l'acquéreur n'était pas obligé de supporter le bail. M. Troplong reconnaît encore que^ dans notre ancien droit, la théorie de la loi Romaine avait été admise, ainsi que le déclare formellement Pothier,* sauf pour les baux k long terme, qui constituaient, comme l'emphytéose, un véritable droit réel au profit du preneur. Il est certain, en eflfet, que le nouvel acquéreur pouvait expulser le fermier, même dans le cas oii, le bail étant notarié, l'immeuble loué se trouvait hypothéqué à l'obligation de faire jouir le fermier, et aux dommages-intérêts résultant de rinexécution du bail.

C'est dans la législation intermédiaire que se trouve, d'après M. Troplong, le germe de l'innovation que le Code civil aurait ensuite généralisée. La loi des 28 septembre- Ci ortobre 1791, dans ses articles 2 et 3, décide qu'en cas de vpote de la chose, le fermier d'un bien rural ne pourra ôlrc congédié par le nouvel acquéreur, si le bail est fait pour six années et au-dessous; et, si le bail est fait pour plus de six années, l'acquéreur ne pourra expulser le fermier qu'à la condition de cultiver lui-même sa propriété, de signifier un congé au moins une année d'avance, et de dcdoinmager le fermier des avantages que la continuation du bail lui aurait procurés. « Le bail à ferme, dit M. Trop-

* De Fréminville, De la Minorité, I, 528 ; Bélime, De la Pos^ session f n" 309; Jozon, Revue pratique^ 1865, p. 358; Rozy, Revu^ pratique, 1865^ p. 4S8.

' Rouen, 30 juillet 1855, Dalloz, 57, II, 33 ; Paris, 24 juin 1858, Sirey, 59, II, 146, et Dalloz, 59, II, 217 ; Paris, 29 mars 1860, Sirey, 60, II, 122 ; Paris, 8 juillet 1861, Sirey, 62, II, 274; Chambôry, 28 novembre 1862, Sirey, 63, II, 221 et Dalloz, 63, II, 67.

' L. 9, Cod., de locato (IV, LXV).

* Du louage, n' 285.

« long, venait de recevoir le cachet du droit réel, puisqu'il 4t militait désormais contre tous les acquéreurs et succes- « seurs à titre régulier. Un pas restait à faire pour étendre « à tous les baux d'immeubles cette heureuse idée. Il « était réservé au Code Napoléon d'accomplir cette améliore ration. >'

C'est l'article 1743 qui aurait réalisé ce changement, en décidant que l'acquéreur ne peut expulser le fermier ou le locataire qui a un bail authentique ou dont la date est certaine, à moins que ce droit n'ait été réservé par le contrat de bail. Pour éclairer la portée de ce texte, il faut, dit M. Troplong, en rapprocher les travaux préparatoires, et surtout la réponse faite aux critiques de la cour de Lyon contre l'article 1743: « Le propriétaire, en louant, a vendu « sa jouissance, disait-on. Cette jouissance est devenue « une propriété du locataire; la lui ôter, c'est attaquer le 41 droit de propriété. Quant au nouvel acquéreur, le locale taire ou le fermier ayant obtenu antérieurement la ces- « sion de la jouissance, doit être préféré au nouvel acqué- « reur, dont les droits sont postérieurs. »*

Quant à la discussion au conseil d'Etat, elle ne peut guère révéler le sens exact de l'article 1743 dans le système de H. Troplong: « Je l'ai lue et relue avec attention, dit-il, € et franchement je doute que les membres qui y ont pris « part aient bien su ce qu'ils allaient faire. »'

Mais M. Troplong invoque les paroles de Mouricault, dans son rapport au Tribunat: « Il repousse, dit-il, toutes « les objections tirées de la loi Romaine par ce grand prince cipe, qu'on ne peut transmettre à autrui plus de droits « qu'on en a soi-même... que résulte-t-il de tout cela? 4t C'est que tout le monde était d'accord pour vouloir que « le bail apportât une restriction au droit du propriétaire « sur la chose, qu'il fil impression sur Timmeuble, et que

* II. n* 487.

• Fenet, t. IV, p. 203.

€ In mutalion de cet immeuble se fît avec le cortège du 4c bail qui l'affectait: on le voulait, dis-je, car l'invocation « du principe rappelé par M. Mouricault en est la preuve ^ manifeste. Ce principe n'aurait eu aucune application *( possible, si le bail n'eût engagé que la personne du loca- « tcurj comme dans le droit Romain et notre ancien droit t Français, et s'il n'eût pas engagé la chose. »

Il s'appuie aussi sur ces expressions de Jaubert, dans rExposédes motifs: « Pourquoi l'intérêt des tiers serait-il ^ lésé par la vente qui leur est étrangère? Pourquoi un « litre nouveau détruirait-il un litre préexistant? »* — t Certes, dit M. Troplong, ces paroles ont un grand sens a quand on prend son point de départ dans l'article 1743 ; ^ mais elles n'en auraient aucun si Ton se plaçait dans « le système de l'ancien droit. Le preneur qui, dans ce a système, n'avait pas la plus légère affectation sur la ^ cliose, n'était pas lésé quand cette chose lui échapft pait- »*

Ceci posé, voici comment conclut M. Troplong: tout droit absolu est un droit réel, et Tarticle 1743, complétant Tinnovation de la loi des 28 septembre-6 octobre 1791, a donné au droit du preneur un caractère absolu, puisque désormais son occupation accompagne l'immeuble, en quelfiue main qu'il passe. Sans doute, il n'est pas investi d'un démembrement de la propriété, mais il a une « cession de lu jouissance » absolue, que les tiers doivent respecter, et cela suffit pour montrer le caractère véritable de son droit.

En outre de l'article 1743, on invoque accessoirement deux textes qui viennent, dit-on, prouver que les anciens principes sont modifiés, les articles 595 du Code civil et 084 du Code de procédure.

L'arlicle 595 permet à l'usufruitier de faire des baux qui lient le nu propriétaire: dans l'ancien droit, au contraire.

' Fenet, XIV, p. 353.

* II, n* 490.

le bail finissait avec Tusufruit. L'article 595 procède, dit M. Troplong, de la même idée que l'article 1743 : le respect du bail est imposé au nu propriétaire comme il l'est au nouvel acquéreur, parce que le bail confère désormais un droit réel, que tout successeur particulier doit respecter.

L'article 684 du Code de procédure décide, en cas de saisie immobilière, que les baux pourront être annulés^ s'ils n'ont pas acquis date certaine avant le commandement qui sert de base à la poursuite de saisie : il suit de là que les baux qui ont acquis date certaine devront être respectés par les créanciers et l'adjudicataire. Nouvelle preuve, dit-on, de la réalité du droit du preneur, puisque ce droit pourra être'opposé par lui aux créanciers, qui sont vis-àvis de lui des tiers : l'article 691 investit le preneur d'un véritable droit de préférence, il le préfère aux autres créanciers du saisi, c'est donc une preuve nouvelle de la réalité de son droit.

« L'opinion contraire, dit en terminant M. Troplong, « toute respectable qu'elle est par l'unanimité de ses défen- « seurs, pourrait bien, après tout, n'être qu'un débris de « l'ancienne jurisprudence et un préjugé, dont probable- « ment la science finira tôt ou tard par se débarrasser. »*

*1. — Cette théorie absolue, qui voit dans le droit du preneur un droit réel, avait déjà été admise par quelques arrêts,* avant que M. Troplong fût venu, pour ainsi dire, la fonder, tant il a mis de talent et de verve pour la défendre : quoique cette théorie soit née avant Im', on peut dire qu'elle lui appartient et qu'elle est son œuvre.

La Cour de Paris a admis, dans plusieurs arrêts, une opinion éclectique: d'après cette jurisprudence, le droit du preneur a un caractère mixte ; il lui donne un droit réel sur la chose, droit opposable aux tiers acquéreurs, mais,

•Paris, 16 février 1808^ Sirey, c. n., II, II, 348; Bruxelles, 3 avril 1811, Sirey, c. n., III, II, 460; Dijon, 21 avril 1827, Sirey, c. N., VllI, II, 357.

en outre, il lui donne des droits personnels contre le bailleur et ses représentants.*

Delà deux conséquences: en premier lieu, comme le droit est mixte, Taction qui en naîtra aura le même caractère mixte, et pourra être portée, soit devant le tribunal du domicile du défendeur, soit devant le tribunal de la situation des lieux.

En second lieu, si le preneur est troublé dans sa jouissance par un tiers, il aura une action en dommages-intérêts contre l'auteur du trouble, et une action en garantie contre son bailleur.

*8. — Ni la théorie absolue du droit réel, ni la théorie éclectique du droit mixte n'ont réussi, et Topinion qui aJlîrme la personnalité du droit du preneur est finalement restée maîtresse du terrain qu'onavaitessayé de lui disputer, et c'est avec raison, selon nous, qu elle a triomphé.

La question se pose ainsi : les rédacteurs du Code civil ont-ils voulu changer et ont-ils réellement changé le caraclère traditionnel du bail, dans le droit romain et dans noire ancien droit? Y ont-ils vu autre chose que ce qu'on y vivait vu jusqu'à eux, un contrat par lequel le maître dune chose prend l'obligation d'en assurer la jouissance à un tiers? L'article 1709 répond, à notre avis, d'une façon péremptoire à cette question, en définissant le louage de choses « un contrat par lequel tune des parties s'oblige à <( faire jouir l'autre (Tune chose. »

C'est à peu près textuelleme^it^ la définition que Pothier donnait lui-même :

« On peut, disait-il, définir le louage un contrat par <t lequel l'un des deux contractants s'oblige de faire jouir « ou user l'autre d'une chose pendant le temps convenu, « et moyennant un certain prix que l'autre, de son côté, « s'oblige de lui payer. »'

' Paris, 24 juin 1858, Sirey, 59, II, 146; Paris, 29 mars 1860, Siiey, 60, II, 122; Paris, 8 juillet 1861, Sirey, 62, II, 274; Paris, 12 mars 1863, Sirey, 63, II, 221.

' Du Contrat de Louage^ n* 1.

N*est-il pas déjà bien vraisemblable que les rédacteurs du Code, en empruntant à Pothier sa définition, n'ont point voulu modifierd'une man ière essentielle le contrat de louage î

Cette vraisemblance se fortifie singulièrement si Ton rapproche de la définition du louage, que nous donne Tarticle 1709, la définition de l'usufruit, écrite dans l'article 578 : « l'usufruit est le droit de jouir des choses dont un « autre a la propriété. y> Nous avons bien ici la définition d'un droit absolu, d'un jws in re, tandis que l'article 1709 ne met en scène que deux personnes, le bailleur et le preneur, et limite entre elles les effets relatifs que le contrat doit produire.

De plus, si le bail faisait naître un droit réel en faveur du preneur, il constituerait un démembrement de la propriété au profit de celui-ci, puisqu'il détacherait de l'immeuble, pendant la durée du bail, le droit de jouissance et le droit de perception des fruits. Or, M. Troplong reconnaît luimême que le preneur « n'est propriétaire d'aucun démem- « brement de la chose, »' et il fallait bien admettre cette conséquence, en présence des textes qui permettent aux simples administrateurs de la fortune d'autrui de donner les immeubles à bail (art. 1718, 1429 et 1430). Quel serait donc ce singulier droit réel, qui donnerait à un tiers le droit absolu de jouir de la chose et d'en percevoir les fruits, sans cependant entamer la propriété même de cette chose, propriété qui resterait complète dans les mains du bailleur?

La réponse que M. Troplong fait à l'objection est plus originale que convaincante: « Je compare, dit-il, le bail à « un élément étranger qui s'incorpore à la chose pour en « faire sortir les produits, à peu près comme un réservoir € qu'on applique à une lampe pour lui fournir l'aliment « qui entretient la lumière. Donc, par cela même qu'il s'y « ajoute, il ne la démembre pas ; il la met en état de rap- « port au lieu de la fractionner ; il rend la propriété féconde « au lieu d'en retrancher aucune de ses parties utiles. »'

Rien ne nous paraît exact dans cette réponse; le bail n'ajoute rien à la propriété, il en détache, au contraire, dans la théorie de la réaHtè du droit du preneur, deux attributs innportants, le droit de jouir de la chose et d'en percevoir les fruits ; et quant à la redevance qui forme l'équivalent du droit concédé au preneur, elle peut exister tout aussi bien dans l'usufruit constitué à titre onéreux que dans le bail, sans que l'usufruit cesse d'être pour cela un démembrement de la propriété.

Les articles 1719, iliO et 1721 viennent mettre en relief les conséquences du caractère purement personnel des droits que fait naître le contrat de bail : le bailleur est obligé, pendant la durée du bail, d'entretenir la chose louée en bon état de réparations, et de garantir le preneur de tous les vices de la chose qui en empêcheraient l'usage. Si, au contraire, il s'agissait d'un droit réel, une fois ce droit constitué, le preneur en userait comme il pourrait, sans pouvoir demander à personne de le faire jouir de la chose louée, pas plus que l'usufruitier ne peut demander au constituant ou au nu propriétaire d'entretenir la chose soumise h son usufruit, ou de le garantir contre les vices de celte chose.

L'article 1727 fournit une nouvelle preuve de la personnalité du droit du preneur: d'après ce texte, le preneur recherché par un tiers en délaissement de la chose louée doit appeler le bailleur en garantie, tandis que s'il avait un droit réel il pourrait le défendre seul; et s'il l'exige, il doit être mis hors d'instance, alors que sa présence serait nécessaire jusqu'à la fin dudébat, s'il existait à son profit un droit réel, car ilauraitseulqualitépour le faire valoir en justice.

Mais il faut répondre à l'objection capitale du système que nous combattons: l'article 1743. Comment se fait-il que le droit du preneur soit maintenu vis-à-vis du tiers acquéreur, si ce droit n'a qu'un caractère personnel?

Nous croyons que Proudhon a donné la vraie réponse : « Si le bail, dit-il, n'est pas, aux termes du Code, résolu a comme il l'était anciennement par la vente du fonds, ce

« n'est pas que le preneur ait véritablement un droit réel « en vertu duquel il puisse suivre la chose comme sienne, « et la revendiquer entre les mains du tiers-acquéreur; « mais c'est seulement parce que les auteurs de cette dis- « position nouvelle ont voulu que l'aliénation du fonds af- « fermé ne fût consentie ou censée consentie que sous la « condition que le tiers acquéreur y stipulât, ou fût censé « avoir stipulé l'obligation personnelle d'entretenir le bail.»*

En examinant les diverses dispositions que les rédacteurs du Code civil ont consacrées au bail, on y trouve, selon nous, la preuve de l'exactitude des paroles deProudhon, et la véritable pensée du législateur nouveau sur le respect dû au bail. Les rédacteurs du Gode se sont préoccupés, non sans raison, de la perturbation et du préjudice que cause la rupture imprévue d'un bail : s'il s'agit d'un bail de maison, le preneur est obligé, tout d'un coup, au grand détriment de sa tranquillité et de ses intérêts, de chercher une installation nouvelle pour lui et les siens, pour son commerce ou pour son industrie ; s'il s'agit d un bail de biens ruraux, non-seulement le preneur expulsé éprouve les inconvénients que nous venons de signaler, mais en outre il perd le profit des engrais qu'il a mis dans le sol en vue des récoltes de l'avenir, et qui viendront enrichir le nouveau possesseur.

Aussi trois articles, qui sont les uns comme les autres contraires à la stricte application des principes, mais qui sont conformes à l'intérêt véritable de la société, sont-ils venus tracer des règles nouvelles pour le maintien des baux: ce sont les articles 595, 1673 et 1743. Nous insistons particulièrement sur l'article 1673, parce qu'il n'a pas été, à notre connaissance du moins, invoqué à propos de la thèse que nous discutons, et cependant ce texte montre bien clairement la préoccupation du législateur nouveau d'assurer la sécurité des preneurs : un acquéreur à pacte

* De VUsuJruiU I, n" 102.

de rachat consent un bail, pendant la durée du rénoiéré, puis le réméré est exercé; si on applique les principes ordinaires de la condition résolutoire, le bail va tomber avec le droit de celui qui Ta constitué. Au contraire, l'article 1673 déclare que le bail, fait sans fraude, sera maintenu et pourra être opposé au propriétaire qui reprend sa chose. Ici on ne peut invoquer, pour expliquer l'article 1673, la réalité du droit du preneur: plus le droit sera réel, plus il devra disparaître en présence du propriétaire qui, par Teffet rétroactif de la condition résolutoire, est réputé n'avoir jamais cessé d'être propriétaire.

De même dans l'article 59B, que nous voyons avec étonnement invoquer pour prouver la réalité du droit du preneur: en vertu de quels principes l'usufruitier, qui n'a qu'un droit temporaire, pourrait-il constituer un droit réel appelé à survivre au sien ?

Ces deux articles reposent sur la même idée, que voici : il est de l'intérêt de tous que tous les baux faits sans fraude soient maintenus pour toute leur durée, non-seulement de l'intérêt du preneur, mais aussi des propriétaires, du nu propriétaire comme du vendeur qui exerce le réméré, car leurs biens ne pourraient être loués si les preneurs n'avaient pas la sécurité du lendemain. De là la règle du maintien des baux, non par application des principes, mais par exception aux principes soit de la condition résolutoire, soit de l'usufruit.

On peut d'ailleurs appuyer cette exception sur l'idée d'un mandat donné à l'usufruitier ou à l'acquéreur à pacte de rachat par le nu propriétaire et le vendeur: comme il faut que la chose soit administrée, et qu'elle ne peut l'être que par celui qui la possède, on peut supposer que le nu propriétaire et le vendeur ont donné mandat de louer la chose qui leur appartient.

Telle est aussi l'explication, très simple et très naturelle, de l'article 1743: rigoureusement, l'acquéreur devrait pouvoir, comme en droit romain et cjans notre ancien droit.

expulser un preneur qu'il ne connail pas et avec lequel il n'a pas traité ; mais, dans l'intérêt de la propriété, dans l'intérêt de la bonne culture des terres, la loi nouvelle oblige l'acquéreur à respecter le bail en cours, et, comme le dit Proudhon, elle suppose qu'il a consenti, en achetant, à maintenir le bail, de même qu'elle suppose que le nu propriétaire et le vendeur h réméré ont donné mandat à Tusufruitier et à l'acquéreur pour passer un bail.

Les travaux préparatoires de l'article 1743, invoqués par M. Troplong, peuvent nous fournir è nous-mêmes un argument sérieux en faveur de notre thèse ; nulle part, en eflTet, l'innovation de l'article i743 n'a été présentée comme une règle d'une portée générale, devant modifier, sur un assez grand nombre de points, les effets traditionnels du louage, et les orateurs qui ont expliqué ou défendu ce texte ne paraissent y voir qu'un changement unique apporté aux règles anciennes, le respect du droit du preneur. C'est un motif bien grave pour limiter à cet effel la disposition dont nous examinons la portée.

Il est vrai que, pour justifier l'article 1743, MM. Jaubert et Mouricault ont employé quelques expressions qui conviennent mieux à un droit réel qu'à un droit personnel, mais ces paroles plus ou moins précises sont insufiisantes pour fonder toute une théorie. Nous ajouterons que la place même de l'article 1743, qui se trouve au milieu des textes qui traitent de la résolution du contrat de louage, montre bien que ce texte n'a pas pour but de modifier les caractères généraux du louage, mais seulement un de ses modes de résolution.

Quant à l'article 684 du Code de procédure, dans lequel on a voulu voir une nouvelle preuve de la réalité du droit du preneur, il sufiitde faire remarquer que la disposition qu'il consacre existait déjà dans notre ancien droit : « Lors- « que des créanciers ont saisi réellement l'héritage de leur « débiteur, ditPolhier, ... le commissaire établi à la sai- « sie ne devrait pas être tenu d'entretenir le bail de l'hé-

« ritage fait avant la saisie par le débiteur saisi. Néanmoins, « lorsqu'il a été fait sans fraude, sans deniers d'entrée con- « sidérables, et que la ferme ou loyer est en argent, le fer- « mier ou locataire est reçu à se conserver la jouissance de « l'héritage, en demandant la conversion de son bail en « bail judiciaire. »* Cette disposition est facile à justifier, car il est de l'intérêt des créanciers eux-mêmes de supporter le bail en cours, plutôt que de voir le preneur expulsé se faire allouer des dommages-intérêts, pour lesquels il viendrait concourir au marc le franc, avec les autres créanciers.

Terminons cette discussion en faisant remarquer, avec M. Colmetde Santerre, que la loi du 23 mars 1855 est venue donner un argument de plus en faveur de la personnalité du droit du preneur. En effet, l'article 2, 4^, assujettit les baux de plus de dix-huit années à la formalité de la transcription, et pour qu'on ne se méprît pas sur le caractère de cette disposition, le rapporteur de la loi au Corps législatif s'est exprimé en ces termes: « On a dû assujel- « tir à la transcription tous les actes qui, sans constituer « des droits réels, imposent cependant à la propriété des « charges qui sont de nature à en altérer sensiblement la « valeur ; tels sont les baux à long terme. »

Aussi le triomphe de la théorie que nous venons d'exposer nous paraît-il aujourd'hui définitif. *

« Du Louage, n" 304.

• Toullier, III, 388, et IV, 435; Duranton, IV, n* 73, et XVII, n* 139 ; Proudhon, De VUs^fruit, n" 102 ; Championnière et Rigaud, Des droits dEnregistremeniy IV, n* 3032 ; Duvergier, I, D- 28 et 279 ; Ferry, Revue étrangère, 1841, p. 609 et 649, et 1842, p. 123 ; Marcadé, art. 526, V ; Valette, Des Privilèges et Hypothèques, I, p. 195; Rodière et Pont, Du Contrat de Mariage, I, n* 337 ; Demolombe, IX, n»» 492 et 493 ; Flandin^ De la Transcription, I, n" 196 ; Aubry et Rau, 4* édiUon, IV, § 365, p. 471-472 ;

K Colmet de Santerre, VII, n- 198 et 198 bis ; Laurent, XXV, n" 9-30.

^^ ; — Grenoble, 21 janvier 1860, Sirey, 60, II, 122 ; Cassation, 6 mars

fe: 1861, Sirey, 61, I, 713, et Dalloz, 61, I, 417 ; Cassation, 13 décem-

^ bre 1887, Sirey, 89, I, 473.

sr

89. — Nous avons déjà, par avance, indiqué les conséquences de la personnalité du droit du preneur, et il ne nous reste plus qu'à les résumer :

1^ Le droit du preneur n'est, en principe, opposable qu'au bailleur ou à ses représentants, comme tout droit personnel: il l'est, par exception, à l'acquéreur (art. 1743), et aux créanciers saisissants (art. 684, Cod. de procéd. civ.)

2** La chose jugée contre le bailleur aura eflet contre le preneur (argument de l'article 1727).

3^ Le seul tribunal compétent pour connattre des actions relatives au bail sera le tribunal du défendeur, soit du bailleur, soit du preneur.*

Cette conséquence inévitable du système de la personnalité du droit du preneur présente, nous devons le reconnaître, de graves inconvénients pratiques: si le bailleur se refuse à faire un état de lieux, s'il ne veut pas faire les réparations nécessaires à l'immeuble loué, etc., le preneur devra l'assignera son domicile, et c'est le tribunal de la Seine, par exemple, qui statuera sur l'homologation d'une expertise faite dans les Pyrénées ou dans le Finistère. Aussi attribuons-nous surtout à ce côté de la question les adhésions données au système de M. Troplong.

4** Le preneur n'ayant qu'un droit personnel et mobilier n'aura, en sou nom personnel, aucune action, même possessoire, pour défendre son droit, et il devra, s'il est troublé, s'adresser au bailleur pour lui porter garantie (article 1727). Il pourrait seulement agir en réintégrande, s'il était dépouillé par voie de fait.'

S"" Entre deux preneurs successifs d'un même immeuble,

' Cassation, 14 novembre 1832,''Sirey, 33, I, 32; Caen, 24 janvier 1848, Sirey, 49, II, 533 ; Bourges, 27 février 1852, Sirey, 52, II, 638; Cassation, 21 février 1865, Sirey, 65, 1, 113; Cassation, 17 décembre 1867, Sirey, 68, 1, 26 ; Lyon, 1* juillet 1881, Sirey, 83, II, 212.— Contra, Rouen, 30 juillet 1855, Sirey, 66, II, 565; Paris, 12 mai 1858, Sirey, 58, II, 263.

' Aubry et Rau^ IV, 4' édition, § 365, texte et note 9, p. 472.

et lorsqu'il s'a^t de baux de moins de dix-huit années, qui ne sont pas soumis à la formalité de la transcription, la préférence appartiendra à celui qui a été mis en possession le premier :* et, s'ils n'ont été mis en possession ni l'un ni l'autre, aucun n'aura un droit préférable, et le droit au bail sera licite dans l'intérêt collectif des deux preneurs.*

6^ EnGn le droit au bail d'un immeuble sera un droit mobilier, ce qui est très important soit pour le faire tomber dans la communauté légale, soit pour l'attribuer au légataire des meubles, etc..

30. — Nous venons de dire que l'une des conséquences de la personnalité du droit du preneur était l'attribution de compétence, pour toutes les difficultés relatives au bail, au tribunal du domicile du défendeur, à l'exclusion du tribunal de la situation des lieux.

Mais il faut apporter à ce principe une première dérogation, toutes les fois qu'il y aura une mesure urgente à faire ordonner: en pareil cas, le demandeur pourra s'adresser au juge des Référés de la situation de l'immeuble loué, par exemple pour faire prescrire d'urgence les mesures de précaution nécessaires pour assurer la conservation de l'immeuble,' ou pour expulser de la maison louée les femmes de mauvaise vie que le locataire y aura introduites,* ou même pour expulser le locataire qui ouvrirait, àl'insudupropriétaire, une maison de tolérance dans l'immeuble loué.*

Dans tous ces cas, et autres analogues, le juge des Réféfés est compétent, non par application, mais par dérogation des règles ordinaires de la compétence, et par analogie de l'article 554 du Code de procédure civile, aux termes

« Douais 3 août 1870^ Sirey, 70, II, 273, et Dallez, 71, II, 115. — Contra, Rouen, 15 mars 1869, Dallez, 71, II, 78.

* Contra, Laurent, XXV, n" 129.

* Paris, 13 juin 1868, Sirey, 69, 11^ 16.

* Paris, 27 août 1878, Sirey, 79, II, 16.

* De Belleyme^ Ofdon, sur req. et r^/;, II, p. 160; Bazol, iVf., p. 259 ; Bertin, Ordon. sur référé, n' 790.

duquel, si les difficultés élevées sur Texéculion des jugements ou actes requièrent célérité, le tribunal du lieu y statuera provisoirement, et renverra la connaissance du fond au tribunal d'exécution. Cette dérogation peut être d'ailleurs commandée par la nécessité: il y a des réparations urgentes à faire, et le propriétaire demeure à cent ou cent cinquante lieues. Le juge des Référés est compétent pour statuer, d'après la règle générale de l'article 806 du Code de procédure, et l'analogie évidente de l'article 554 autorise à s'adresser au juge des Référés du lieu où les immeubles sont situés : sinon, l'abréviation des délais de procédure, résultant de l'emploi du référé, serait absolument inutile, s'il fallait aller trouver le propriétaire à son domicile.*

31 . — Nous croyons qu'il faut apporter à la règle de la compétence du tribunal du défendeur une seconde exception, dont les conséquences pratiques ne sont pas moins graves : lorsque le bailleur aura fait procéder à une saisiegagerie des meubles du preneur, le tribunal compétent pour connaître de la demande en validité de la saisie, et par suite de la demande en condamnation de loyers ou de fermages qui en est l'accessoire, sera le tribunal du lieu de la saisie, et non le tribunal du domicile du défendeur.

La thèse contraire a été très habilement défendue par notre honorable confrère, M. Le Gost, dans la Revue critique.*

Mais l'opinion que nous soutenons paraît avoir triomphé, en doctrine comme en jurisprudence.' En effet, en matière

* Chauveau sur Carré, Lois de la procéd.y n® 2764 bis ; Bioche, DiCT. DE PROCÉD.^ v« Référé^ û' 235 ; de Belleyme, Ord. sur req. et réf.^ I, p. 400. — Conf, Cassation, 10 novembre 1867, Sirey, 68, 1, 85.

* 1882, pages 621 et suiv. - Sic Trîb. de la Seine, 29 octobre 1875, Joum. des avoués^ tome CI, p. 42. — Adde, Glasson, note^ 87, II,

» Trib. d'Yvetot, 18 janvier 1867, Joum, des avoués, tome XCI, p. 346; Caen, 10 mars 1881, Recueil de Caen, 81, p. 25 ; trib. de

de saisie-exécution, il résulte des articles 584, 608 et 609 du Code de procédure que le tribunal compétent pour connaître des oppositions à poursuite, des demandes en nullité de la saisie et des revendications des tiers, est le tribunal du lieu de la saisie : or les règles de la saisie-exécution doivent être, à plus forte raison, appliquées à la saisiegagerie, qui n'a d'autre but que de créer des avantages exceptionnels en faveur du bailleur. De plus, l'article 825 du Code de procédure dispose qu'on observera, en matière de saisie-gagerie, toutes les règles prescrites par la saisieexécution, et cela suffit pour affirmer que les règles de compétence doivent être les mêmes.

Il y a dans cette solution, que nous croyons très juridique, un avantage sérieux pour le bailleur, qui ne sera pas obligé de suivre le preneur au lieu où il est domicilié, pour faire valider les poursuites dirigées contre lui.

31 I. — N'y a-t-il pas lieu d'apporter une troisième exception à la règle de compétence que nous étudions, pour le cas où il s'agit d'une demande en expulsion de lieux formée par le bailleur pour défaut de paiement du prix, spécialement dans le cas où le bail porte que la résiliation aura lieu de plein droit à défaut de paiement des loyers?

La Cour de Caen, dans l'arrêt que nous venons de citer du 28 mars 4887, juge que cette action est mixte, au moins lorsque le bail renferme la clause commissoire:

« Attendu, dit cet arrêt, que le bail consenti était résilié « de plein droit par l'efiTet d'une clause commissoire à « défaut de paiement des loyers ; que D..., agissant en vertu « de son droit de propriété, était fondé à réclamer l'expulse sion de toute personne occupant indûment les immeu- « blés lui appartenant; que la demande par lui formée

Caen, 21 décembre 1881^ Recueil de Caerty 81, p. 193; Caen^ 22 novembre 1882, Recueil de Caerij 83, p. 270 ; Caen, 28 mars 1887, Recueil de Caen, 87, p. 122; Dalioz, 87, II, 185; Sirey,90, H, 65; ' et France Judiciaire^ 87, II, 374. — Carré et Chauveau, VI, Quest. 2811 ; Rodière^ I, p. 107.

« dans ce but est une action réelle^ ou du moins une « action mixte... »

Nous croyons, avec M. Glasson, que cette action est au contraire purement personnelle :

« Le bailleur, dit l'éminent jurisconsulte, se borne à se « prétendre créancier de l'obligation de livrer qui incombe « au preneur lorsqu'il a encouru la résiliation du contrat. « Il n'y a pas lieu de distinguer entre le cas où la justice, « en l'absence de toute clause commissoire, prononce elle- « même la résiliation du bail pour inexécution des obliga- « tions du preneur, et le cas où elle est appelée à re- « connaître si la résiliation prononcée par une clause « commissoire formelle a été encourue ; dans les deux « circonstances, le bailleur prétend que le preneur est « obligé de lui rendre le bien ; mais on ne voit pas sous « quel rapport l'action pourrait être réelle, car il n'y a « eu, au moment du bail, aucun transport de droit réel^ et « il ne peut être question, à l'époque de la résiliation, « d'aucune résolution de droit réel. Le bailleur ne se pré- « tend pas propriétaire ; il n'y a aucune difficulté sur ce « point, car le preneur ne lui conteste pas ceUe qualité. Il a est même possible que le bailleur ne soit pas proprié- « taire ; il suiffit de supposer une sous-location. Dans tous « les cas, l'obligation est la même, restituer le bien, et elle a est garantie par une action purement personnelle. »^

Ces motifs nous paraissent décisifs: quelles que soient les clauses du bail qu'invoque le bailleur pour rentrer en possession du bien qu'il a loué, son action a toujours pour base l'obligation personnelle où est le preneur de lui remettre ce bien, et cette obligation ne peut avoir pour sanction qu'une action personnelle.

•iVdte,DaUoz, 87, 11^185.

GuiL. Louage, i»