L. XXV, { 10» ff. de aun», ai^ento, mundo, ornamentis, etc

(2) V. Pothier, n» 440.

M. ïoulUer en a fait la très^juste remarque, verba vident quantum }ianarU(i).

1695. De la formation du droit et de son ouverture. — En général, c'est au profit du survivant des époux, quel qu'il soit, que le préciput est stipulé. Uart. 1515 du Code civil l'indique virtuellement lorsqu'il dit : « La clause par laquelle l'époitx sunitant est autorisé à prélever. .. » Néanmoins , rien ne s'oppose à ce que le droit soit accordé à un seul des époux , soit au mari, soit à la femme.

990. Mais, dans tous les cas, le droit est personnel. Sous ce rapport, il participe de la nature de la clause dont il a été parlé au paragraphe précédent ; seulement, la loi s'est abstenue ici de poser le principe comme elle l'a fait relativement à la convention de reprise d'apport, à l'occasion de laquelle il a été dit expressément que « la faculté accordée à la femme ne s'étend point aux enfants (art. 1514-, § 3). » Toutefois, le principe n'est pas moins certain, quoiqu'il n'ait pas été littéralement reproduit, relativement aux préciputs de communauté. Par la nature même de la convention, ces préciputs sont des pactes personnels, puisqu'ils ne sont accordés qu'au survivant (2) ; c'est du moins l'hypothèse la plus ordinaire , la seule même dont la loi se soit expressément occupée.

Il s'ensuit qu'en principe le préciput qui aurait été stipulé en faveur de l'un des époux seulement, de la femme^ par exemple, deviendrait caduc par le prédécès de celle-ci ; ses héritiers ne pourraient donc prétendre à le prélever lors du partage de la communauté , en cas d'acceptation de leur part , avec le mari survivant.

«S*. Cependant, remarquons-le bien : rien ne s'opposerait, à ce qu'à l'égal de ce qui a lieu dans la clause de reprise d'apport en faveur de la femme , il fût stipulé qu'en cas de mort de l'un des époux ses héritiers pourraient prélever, à titre de préciput, une certaine somme sur la communauté. Il n'y aurait là qu'un simple retour aux principes suivant lesquels on est toujours censé stipuler pour soi et pour les siens , principes auxquels les dispositions de la loi sur le préciput dérogent virtuellement, mais auxquels ces dispositions n'interdisent pas de revenir,

si les parties le jugent convenable (3).

(1) V. t. XIII, no 408.

(2) Conf, M. Touiller y dans son Traité des obligationSf t. VI, n» 412.

(3) Conf. M. Bellot, t. III, p. 256-257.

t§9. Sous un autre rapport, il peut encore é(re ajouté è la disposition de la loi en matière de préciput de communauté. La loi, comme nous l'avons dit, s'occupe d'une manière toute particulière et même d'une manière exclusive , dans ses termes , du préciput accordé en cas de survie. Est-ce à dire que les parties ne puissent prévoir de dissolution autre que celle qui pourrait être produite par le prédécès de l'une d'elles? En aucune manière. Rien ne s'oppose à ce qu'elles stipulent le préciput nonseulement pour le cas de survie, mais encore, d'une manière générale, pour tous les cas de dissolution de communauté, et, par conséquent , pour le cas de séparation aussi bien que pour le cas de mort. La convention ne présente en soi rien d'illicite, rien qui soit contraire à la loi, rien , par conséquent, qui paisse l'empêcher de produire son effet. C'est ainsi que , dans une espèce où la clause de préciput avait été conçue de la manière la plus générale, la cour de cassation a jugé que la séparation de biens prononcée avait eu pour effet d'ouvrir le droit au préciput réservé par la femme, déclarant que si, en principe, la séparation de corps ou de biens, d'après l'art. 1452, ne donne pas ouverture aux droits de survie de la femme, cet article n'est ni limitatif ni restrictif, en ce sens que les conventions ne puissent pas en 'étendre la disposition (1).

fH9. Voilà dans quelle mesure peut être formé le droit au préciput; il importe de rechercher maintenant quand il y a ouverture à ce droit. On peut dire, en thèse générale, que le droit est ouvert par l'événement auquel l'exercice en a été subor-

(1) Req, rej., 26 janvier 1808 (aff. Daveluy). Quelques recueils donoent i cet arrêt la date du 6 janvier 1808. — La cour de cassation a même jugé dans une espèce où le contrat de mariage se bornait à établir un préciput en faveur du survivant, que les juges peuvent ordonner la délivrance du préciput dès le moment où la société est dissoute , encore que la dissolution ait eu lieu par le divorce. — Req, rej., 14 août 1811, Thouret c. de Lacoudraye. « Noos ne pensons pas qu'il soit possible d'aller jusque-là aujourd'hui, en ce ^ens que Ton puisse déclarer le droit au préciput ouvert par l'effet d'un jugement prononçant la séparation de corps, si la clause attribuait le préciput au survivant. Tout au plus pourrait-on donner cet effet au jugement de séparalion, s'il était dit, dans le contrat de mariage, que le préciput serait ouvert en cas de dissolution, Y. M. Duranton, n^ 182. Encore même cela ne serait-il pas sansdifSculté, parce qu'on pourrait dire que, faute de s'être exprimés d'une manière pi us générale, faute ù'e dire, par exemple, que le préciput est stipulé pour ^ous les cas de dissolution de la communauté, les époux sont présumés avoir €u en vue le cas le plus ordinaire, c'est-à-dire le cas de dissolution de la cornnmnauté par le prédécès de l'un d'eux.

donné. Ainsi, le préciputa-t-il été stipulé rfune manière générale pour tous les cas de dissolution ; le prédécès de l'un des époux, la séparation de corps sauf les réserves que nous ferons bientôt, et la séparation de biens, y donnent également ouverture : c'est ce qui résulte de Tarrêt cité au numéro précédent. Lepréciput a-t-il été stipulé en cas de survie seulement ; le droit ne s'ouvre que par la survie de Tépoux auquel il est accordé.

Mais on rencontre dans les détails des difficultés nombreuses et assez délicates.

1690. Disons d'abord qu'il y a un point commua au cas où le préciput est stipulé d'une manière générale et à celui où il est subordonné à la survie , lorsque c'est à la femme qu'il est accordé. Comme le préciput, dans l'économie de la loi, constitue un prélèvement sur la masse à partager, il s'ensuit que la femme doit nécessairement accepter la communauté pour qu'elle puisse exercer son droit , soit que ce droit ait été ouvert , d'après la convention, par la séparation de corps ou de biens, soit qu'il ait pris ouverture par le prédécès de son mari. La renonciation de la femme à la communauté emporterait extinction de son droit au préciput conventionnel (1) , puisqu' alors il n'y aurait pas de partage à faire, ni, par conséquent, de prélèvement à exercer.

C'est là ce qu'exprime l'art. 1515 du Code civil ; toutefois, cet article permet de réserver le droit à la femme, même en cas de renonciation. En effet, voici ce qu'on y lit : oc La clause par laquelle l'époux survivant est autorisé à prélever, avant tout partage , une certaine somme ou une certaine quantité d'effets mobiliers en nature, ne donne droit à ce prélèvement, au profit delà femme survivante, que lorsqu'elle accepte la communauté, à imins que le œntrcU de^ inariage ne lui ait reserté ce droit, mm en renonçant. » Mais , dans ce cas, la convention établit moins en

(1) Il a été fait, parla jurisprudence, une application remarquable de ce principe dans une espèce où le contrat de mariage , stipulant une communauté universelle de tous biens présents et k venir, portait, en outre, que les époux convenaient qu'en cas d'inexistence d'enfants , lors du décès de l'un d'eux, le survivant aurait , par préciput et hors part, les trois quarts en propriété, et l'autre quart en usufruit, des biens qui adviendraient aui béritiers du prédécédé. La cour de Colmar a jugé, par arrêt du 15 mai 1829, que dans un cas pareil la convention constituait un simple préciput conventionnel, et non pas une donation mutuelle ou institution contractuelle, et, par conséquept, que la femme survivante n'y avait plus aucun droit dès qu'elle renonçait à la communauté. Vainement on s'est pourvu en cassation contre cet arrêt; le pourvoi dont il a été l'objet a été rejeté par la cour suprême. — /{eg. rej,, 8 noreoibre 1830, Heilmann c. Reicbardt.

faveur de la femme un préciput proprement dit qu'une créance sur la succession du mari ; nous verrons plus bas quels ont Hé les effets de cette convention particulière.

991. Cela dit, venons aux difficultés relatives à l'ouverture du droit.

Lorsque la clause est conçue de telle manière que le droit est attribué au survivant des époux , ou seulement à Tun d'eux en cas de survie, le droit est acquis au survivant des époux ou bien à celui des deux en faveur duquel le préciput était stipulé si celui-ci a survécu. C'est donc le prédécès de l'un des deux époux qui donne ouverture au préciput.

99t. Si les deux époux ont péri dans le même accident , il faut pour que le préciput ait son effet, que les circonstances per» mettent d'établir lequel des deux époux a survécu à l'autre, si la convention est réciproque, ou bien, si elle est unilatérale, que celui-là a survécu en faveur duquel le préciput avait été stipulé. Hors de là, le préciput est caduc, car les présomptions de survie tirées, par les art. 720 , 721 et 722, de l'âge et du sexe , sont sans application ici ; ces dispositions exceptionnelles établies en matière de succession ne doivent pas être étendue» à d'antres cas: ici le droit commun doit conserver tout son empire. Or, d'après le droit commun , c'est à celui qui réclame un droit à son profit à prouver la réalisation de ce droit, et comme nous raisonnons dans la supposition où les héritiers respectifs de deux époux morts dans le même événement sont dans l'impossibilité (le prouver lequel des deux a péri le premier, il faudra nécessairement dire que l'un n'a pas survécu à l'autre : ^lent^r altrri ^upenixit (1. XXXII, $ 14, ff. De donat. irU. tir. et uxor.]. La conséquence qui s'en induit nécessairemenisur la difficulté dont il s'agit ici, c'est que le préciput demeure sans effet , puisqu'il n'en pouvait produire que dans le cas de survie de l'un des deux époux ou de celui auquel le droit avait été réservé (1).

998. D'après cela, on pourrait supposer que si le préciput s'ouvre par la mort naturelle de l'un des deux époux, il ne s'ouvre|^pas du moins par la mort civile ; car, quelque étendue que ion puisse donner à la fiction d'après laquelle la mort civile est limage de la mort naturelle, on doit toujours reconnaître combien il serait contraire à toutes les idées reçues de dire de l'un

(i) Conf, Pothier, n^ 444. V. aussi , dans ce sens , MM. Durantoo , t. XV, »" 192; Battur, t. II, n» 472 ; BeUot, U III, p. 367 ; Zachari®, t. III, p. 5&1,

«i Bugnet sur Polhicr, foc. cit.

des époux qu'il survit quand Fautre est encore vivant. Toutefois, il en est autrement ; Tart. 1517, faisant cesser une controverse qui s'était produite, sur ce point, dans l'ancienne jurisprudence (1) , dispose expressément que « la mort naturelle ou civile donne ouverture au préciput.» Quelques auteurs, s'élevant contre cette disposition , ont cherché à l'expliquer en l'envisageant comme ayant eu pour but d'accorder un dédomma{;ement pécuniaire à Tépoux dont le conjoint a encouru la mort civile, explication bien insuffisante (et on comprend que c'en est le moindre tort), puisqu'il peut arriver que l'époux frappé de mort civile soit précisément celui en faveur duquel un préciput avait été stipulé. La seule explication admissible de cette disposition se trouve dans l'art. 25 du Code civil : le législateur après avoir déclaré ouverte la succession du mort civilement, surtout après avoir dit que « son époux et ses héritiers peuvent exercer respectivement les droits et les actions auxquels sa mort naturelle donnerait ouverture »( G. civ., art. 25, § dernier), le législateur devait logiquement proclamer l'ouverture du préciput par la mort civile.

«04. Lorsque le mariage vient à se dissoudre par l'effet d'une sentence de séparation, il faut distinguer si le préciput a été stipulé pour tous les cas de dissolution de la communauté, ou bien si les parties ont entendu se l'accorder seulement en cas de survie.

995. Lorsque le préciput a été stipulé pour tous les cas de dissolution, et par conséquent pour le cas de séparation de corps ou de biens comme pour celui de mort, la dissolution de la communauté, par quelque cause qu'elle survienne, donne immédiatement ouverture au droit soit en faveur de l'époux qui a survécu, si la dissolution du^mariage a eu lieu par le prédécès de son conjoint ; soit en faveur de celui qui a obtenu la séparation de corps, si c'est par l'effet d'une sentence prononçant celte séparation que la communauté est venue à se dissoudre. Cela résulte des principes posés au n' 288, et les arrêts cités sous ce numéro sont conformes.

leoe. Mais le droit serait-il également ouvert en faveur de l'époux contre lequel la séparation aurait été prononcée , soit que le préciput eût été stipulé expressément au profit de cet époux, soit qu'il eût été stipulé en faveur des deux conjoints par une convention réciproque? L'affirmative ne saurait être contes-

(1) On peut voir cette controverse résumée par Pothier, qui de son côté n'admettait pas que la mort civile donnât ouverture au préciput. De la communauté, no 443.

tée dans le cas de dissolution de la communauté par TeiFet d'une sentence prononçant seulement la séparation de bien». La séparation de biens demandée par la femme contre le mari constate ou l'imprévoyance, ou Timpéritie de ce dernier relativement aux affaires; mais elle n'est pas la conséquence de faits coupables envers la personne de la femme : on ne saurait donc en faire sortir une cause d'indignité contre le mari.

Autre chose est-il de la séparation de corps. Cette mesure atteste les torts de la personne qui l'a rendue nécessaire ; elle établit une espèce d'indignité et ne permet pas qu'on le laisse jouir d'un avantage qu'il tiendrait de son époux, vis-à-vis duquel il s'est rendu coupable. Tel était, dans l'ancienne jurisprudence, l'effet que produisait la séparation de corps. « La femme, disait Bespeisses (1) , ne peut pas demander ses avantages nuptiaux lorsqu'elle a commis adultère, soit qu'à cause dudit adultère, par sentence du juge ecclésiastique, elle eût été séparée de son mari, ou bien qu'elle s'en soit séparée volontairement et sans sentence, et ici a lieu ce proverbe : Au mal coucher la femme perd son doimre. » Les auteurs, généralisant cette opinion, avaient admis que tout avantage porté par le contrat de mariage (et nous avons vu que relativement aux époux entre eux , le précîput constitue une disposition avantageuse) , cet avantage fût-il même réciproque, était perdu pour l'époux qui s'était mis dans le cas de rendre la séparation nécessaire ; il y avait à cet égard une telle unanimité dans la doctrine et dans la jurisprudence, que cette décision avait acquis, en quelque sorte, l'autorité de la loi (2). Or, il faut le reconnaître, la séparation de corps introduite dans le Code civil n'est pas une création nouvelle ; elle y est précisément ce qu'elle fut autrefois; il suffit, pour s'en convaincre, d'interroger la loi dans les éléments qui en ont préparé la rédaction. En effet, à toutes les phases de la discussion, la séparation de corps est signalée comme la restauration et le rétablissement d'un système que les lois révolutionnaires avaient supprimé , mais qui avait été exclusivement pratiqué pendant des siècles, qui était encore en vigueur dix années à peine avant la rédaction

(i) V. Ut. XV, Du mariage, sect. ?, n^ 23.

(2) V. Bourjon et les arrêts qu'il cite, Droit commun de la France, 6* partie, des donat,, ch. i, sect. i, n° 2 (t. II, p. 138); Duplessis, Traité desdonat, ^tre vifs, liv. II, chap. m, sect, n (t. I, p. 560); Montholon, Arrêts, article 140; Maynard, 1. IV, cb. ii, nomb. 2; Domat, Lois civiles, t I, p. 107, <dit. iD-folio; Denisart, v» Bév. de donat,, n»* 13 et suiv., et \^ Séparation de ^rps, n«76; Duparc-Poullain, Princ. du dr, franc., t. VU, p. 12.

dm G>ie cîtO, et nom pas çiymsi^ FêtïMiiseiiieat dToB systèine .Tinir par les rédaetevrs^ de la ki 1 . Doar la sépontioii a dû

ié^T dans le Cor!e irec les eïf^ts qTe fase^flBe légation hii arâi! attriboés, et a«>tiin!!î*^BL avetr <*>o eftrt le phis éqoUable, celai «finira ioer b réirocaûva des avanf :^es doat a»aît été l'objet cf-Ini des éf*>ctt ctmlre lei:joel eil«^ serait proBoacêe.

Duiiî^crs, ôQ peal im*?ax fcire ici que de se décider par inductîoo ; can bt-^n kMii rf'aToîr abri>»e ce principe de FaBdenoe jorfeprod^nce, les rêdacteir? da C»3de se le s»>tif approprié et l'ont formolé lor^^ailâ oui dlU dins Fart. i99« que « pour quelque cause que le divorce ail liea, hors le cas de couseBlement mn- IneK rép»>ax ci^^ntre lequel il aora été adulte p'a/»t« $om k< araniatf^ qne Paotre ép-oox lai aTait laits^ s«Mt par levr cmtrat de mariajje, soit depais le mariaf^e contracté. *

A la véfitê* on a soatenn qne fart i99 dn Code ciriK écrit ao chapitre da divorce* n est pas applicable à la séparatîoD de C'^rps; et telle a été pendant pins de trente ans la jorispnoidence same par la coar suprême 2 , malgré la résistance que lui opposait la majorité des cours royales. Maïs cette cour est récemment rerenne sur sa propre jarisprndence : après la discussion la plus approfondie dans laquelle on a tu For^iue du ministère pablic, M. le procureur général Dupin , déployer toutes les ressources

(t) V. dans M. Lofré U disnissioB sur le titre Pu rfirorof , et notammfBt ropinion émise par MM. Poitalîs, Savoie-RoUim GillcC, et Fciposé des motife de M. Treilhard.

(2, Cette cour avait déjà manifesté ses tendances dans deux arrêts des 10 août 1809 (air. Desmerandais; , et 4 déiembre 1810 {aff. Devers, qui en prcnoncant la révocation, se fondaient uniquement sur ce que les anciens principes étaient seuls applicables, donnant ainsi à entendre, ce qui d'ailleors était eif ressèment énoncé par M. Merlin, que la solution eût été diUérente si les procès avaient dû être jugés sdon les règles établies par le Code civil. Et en effet, c'est la solution qui prévalut dès que la question se présenta dans des espèces qui ne se rattachaient en aucune manière aux anciens principes. Emise d'abord sous l'empire de la loi du divorce, dans un arrèl du 13 juillçt 1813 (aff. Belc'i) , la doctrine que faisaient pr.>ssentir les arrêts de 1809 et de 1810 fut successivement reproduite dans sept autres arrêts, et il y araît cela de remarquable, qu'à mesure que la cour de cassation se conGrmait dans cette jurisprudence, elle ajoutait à chacun de ses arrêts une raison nouTelle de décider, en sorte que l'on pouvait dire, en empruntant une eipression de M. le procureur général Dupin, que la conviction allait toujours croissant. Au surplus* V. ces arrêts: 17 juin 1822 (aff. Scheppers'; 19 août 1823 (aff. Cbosnel); 30 mars 1824 (aff. Pluvinal); 13 février 1826 (aff. ^tarescbal); 30 mai 1836 (aff. Dauriac); 21 décembre 18 f2 (aff. Lefoulon); 21 noyembre 1843 (alT. Lcvarlet).

d'une dialectique puissante au secours d'une jurisprudence qu'a*» raient successivement défendue les chefs du parquet de la cour, et après une délibération à laquelle plusieurs séances ont été consacrées, un arrêt rendu en chambres réunies (1) a renversé cette jurisprudence imposante par le nombre des précédents qui l'avaient établie, et sanctionné la longue résistance que les cours royales lui avaient opposée. Ainsi, rien n'a manqué à l'arrêt des chambres réunies, de ces caractères extérieurs qui constituent l'autorité d'une décision judiciaire , ni la solennité du débat , ni la maturité dans la délibération , ni le concours des lumières.

Et, disons-le, l'arrêt a de plus l'autorité autrement im[)Osante de la raison. Dans la pensée du Code civil, la déchéance pro« noncée par l'art. 299 contre l'époux qui avait rendu le divorce nécessaire, avait pour cause soit l'ingratitude de cet époux, soit l'inexécution de sa part des conditions sous lesquelles le mariage avait été contracté. On a prétendu, il est vrai, que la disposition de l'art. 299 est fondée sur la dissolution du lien conjugal, et partant que la révocation prononcée par cet article ne doit pas être appliquée à la séparation de corps , qui loin de rompre le mariage, le laisse subsister. Mais le texte même de la loi résiste à cette interprétation. D'une part, en effet, la révocation des avantages résultant du contrat de mariage n'est prononcée , par l'art. 299, qu'à l'égard de l'époux contre lequel le divorce a été prononcé ; donc, si c'est l'époux avantagé qui a obtenu le divorce, il conserve son avantage. Et cependant la dissolution du lien conjugal atteint l'un et l'autre époux divorcésl Le divorce ne les rend-il pas désormais étrangers l'un à l'autre ? Ne leur permet-il pas de contracter une nouvelle union?.... On voit déjà, d'après cela, combien est défectueuse la cause assignée à la disposition de l'art. 299 dans l'interprétation que nous combattons. D'autre part, ce même article réserve le cas où le divorce avait lieu par consentement mutuel; les avantages faits à l'un ou à l'autre des époux n'étaient révoqués dans ce cas ni pour l'un ni pour l'autre. Et cependant le divorce par consentement mutuel avait pour effet , comme le divorce pour cause déterminée, de dissoudre le mariage 1 Que conclure de là, si ce n'est précisément que la loi n'avait pas égard à la dissolution du mail) Arrêt du 23 mai 1845 (aff. T.cfoulon). — Depuis cet arr^t, la chambre civile de la cour de cassation s'est prononcée dans le même sens. Civ, rcj., t7jttiQl84tf(aff. Duchesne).

riage lorsqu'elle proclamait, comme résultant du divorce, la révocation des avantages faits au conjoint condamné ? Il faut donc chercher ailleurs la raison inspiratrice de cet art. 299?....

Eh bien I cette raison est précisément, comme nous l'avons indiqué, l'ingratitude ou l'inexécution des conditions sous lesquelles le mariage a été contracté. On ne saurait contester que cette raison explique à la fois et la règle et l'exception contenues dans le texte de la loi; car, sauf le cas de divorce pour consentement mutuel , où l'accord des époux est exclusif de tout manquement coupable, on trouve, dans toutes les causes qui donnent lieu au divorce , soit l'ingratitude de l'époux avantagé contre lequel le divorce aurait été prononcé, soit l'inexécution de sa part des conditions du contrat. Ainsi, lorsque le divorce est prononcé pour cause d'adultère, d'excès, de sévices ou d'injures (art. 229, 230 et 231), l'époux qui a succombé est coupable vis-à-vis de son conjoint ; et lorsque le divorce a pour cause la condamnation à une peine infamante (art. 232), l'époux condamné n'est pas coupable, sans doute, comme dans les cas précédents ; mais il s'est mis par son fait dans la position de ne pouvoir remplir, vis-à-vis de son conjoint, les devoirs de cohabitation ou de protection qui sont les conditions du mariage. Voilà les motifs réels de la révocation prononcée par l'art. 299; et, encore une fois, on ne peut se le dissimuler, ils donnent bien plus exactement que ne le fait la prétendue cause de la dissolution du mariage , une explication satisfaisante et complète de la disposition complexe de la loi.

Cela étant, on pressent les conséquences qui doivent être déduites. Si la déchéance des avantages stipulés , soit par le contrat de mariage, soit depuis le mariage contracté, n'a pour cause que l'ingratitude ou l'inexécution des conditions de la part de l'époux qui a encouru le divorce , on ne comprendrait pas que cette déchéance ne dût pas aussi être appliquée à l'époux contre lequel la séparation de corps a été prononcée. L'époux qui donne lieu à la séparation aurait-il mieux remplt les conditions du contrat que celui contre lequel aurait été formée la demande en divorce î Aurait-il plus obéi aux devoirs de la reconnaissance? Et comment le prétendre? La demande en divorce et la demande en séparation sont fondées l'une et l'autre sur les mêmes causes, et dès lors un sentiment de morale et de justice concourt ici avec cette loi de logique et de raison, qui ne permet pas d'assigner à des causes identiques des effets différents.

Ces considérations, auxquelles nous en pourrions joindre d'au-

CHAP. Ily PART. II. — COMMUNAUTÉ CONVENTIONNELLE. 217

très (1), mènent à cette solution : lorsque le préciput a été stipulé pour tous les cas de dissolution de la communauté , la séparation de corps ne donne ouverture au droit qu*en faveur de Fépoux qui a obtenu le jugement , quand même le préciput eût été stipulé réciproque; en un mot, par application de Fart. 299 du Code civil, le droit s'éteint immédiatement en la personne de répoux contre qui la séparation a été prononcée (2) : cet époux, comme le disait M. Treilhard dans son exposé des motifs sur la loi du divorce, s'est placé au rang des ingrats ; il doit être traité comme eux : il a violé la première condition du contrat ; il ne doit plus être reçu à en réclamer les dispositions.

It99. Mais le préciput éteint par la séparation, peut revivre dans le cas de réconciliation entre les époux; toutefois, Févénement de la réconciliation, ne suffit pas en lui-même pour faire renaître le préciput. En effet, Favantage résultant du contrat de mariage avait été complètement anéanti parla séparation de corps, au préjudice' de celui des époux contre lequel cette séparation avait été prononcée ; or, d'après les principes généraux, un acte anéanti doit demeurer sans effet tant qu'une manifestation nouvelle et expresse de volonté ne lui rend pas F existence; il faut donc qu'une disposition consentie entre les époux intervienne pour rétablir le droit au préciput. L'art. 111^51 du Code civil en fournit une preuve décisive : aux termes de cet article , la communauté dissoute par la séparation soit de corps et de biens, soit de biens seulement , peut être rétablie du consentement des deux parties; mais elle ne peut F être que par un acte passé devant notaire et avec minute, dont une expédition doit être affichée dans la forme de Fart, lli^ft.5. Donc, si pour faire revivre la communauté légale, c'est-à-dire ce qui est de droit commun, il faut un nouveau consentement des époux et un acte exprès

(1] Les auteurs de cet ouvrage ont tour à tour présenté, ailleurs, dans tous ses développements la doctrine à laquelle la cour suprême a fini par se ranger sur ce point. Y. Revue de législation et de jurisprudence ^ t. III, p. 237 et année 1845, t. III, p. 90 et suiv. Y. aussi Revue de droit français et étranger^ année 1844, p. 339 et suiv.

(2) Nous verroGS bientôt que cette déchéance est virtuellement établie par l'art. 15l8, dont la disposition est particulièrement relative au préciput stipulé seulement pour le cas de survie. Dans Thypolbèse où nous sommes maintenant placés, d'un préciput stipulé pour tous les cas de dissolution de la communauté, il importait surtout de démontrer que la déchéance résulte aussi des principes généraui, et notamment de la règle que le législateur a formulée dans l'art. 299 du Gode civil.

passé par-devant notaire, à plus forte raison doit-on décider que les époux qui, momentanément séparés, se réconcilient , ne peuvent rendre l'existence aux dispositions avantageuses de leur contrat de mariage, c'est-à-dire à ce qui est en dehors du droit commun, sans avoir recours aux moyens indiqués par Fart. 14S1 du Code civil. Mais l'acte prescrit par cet article étant une foi^ fait , les conventions matrimoniales sont rétablies et reprennent leur effet du jour du mariage. Les choses , dit la loi , sont remises au même état que s'il n'y avait point eu de séparation , sans préjudice toutefois de l'exécution des actes que la femme, ^ qui la séparation de corps avait rendu l'administration de ses biens, a pu consentir dans l'intervalle du jugement de séparation à la réconciliation.

1^99. Lorsque Je préciput a été stipulé en faveur de l'un ou de l'autre des époux pour le cas de survie seulement, il ne peut s'ouvrir, comme nous l'avons dit, que par la mort naturelle ou civile. Mais si, dans ce cas, il survient entre les époux un jugement de séparation qui, laissant toute sa force au lien conjugal, entraîne cependant la dissolution de la communauté, il y a des intérêts et des droits distincts à concilier. D'une part, la dissolution de la communauté en appelle le partage, et ce partage doit être égal entre les époux, puisque le droit au préciput n'est pas encore ouvert et qu'il peut même ne jamais s'ouvrir ; mais, d'une autre part, le préciput peut être iicquis, dans un avenir plus ou moins éloigné, si l'époux en faveur duquel il a été stipulé vient à survivre. Comment dès lors concilier la nécessité d'un partage égal au moment de la dissolution de la communauté avec le besoin d'assurer l'efficacité de la convention dans l'avenir? Le législateur s'est proposé de résoudre cette difficulté par la disposition de l'art. 1518. Aux termes de cet article : «Lorsque la dissolution de la communauté s'opère par le divorce ou par la séparation de corps , il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput; mais l'époux qui a obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps, conserve ses droits en cas de survie. Si c'est la femme, la somme ou la chose qui constitue le préciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge de donner caution. )»

•»». Il faut d'abord remarquer que cette disposition statue dans la prévision d'un préciput stipule en faveur de l'époux quia obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps. Celui-là seul conserve ses droits en cas de survie, dit l'art. 1518 ; et par là le législateur proclame virtuellement la déchéance de l'époux contre qui la séparation a été prononcée , et à qui le contrat

de mariage aurait réservé le préciput ; ou plutôt le législateur, sans proclamer cette déchéance, la suppose établie, et se réfère tacitement à la règle générale formulée dans Tart. 299 du Code civil. Lors donc que le préciput est stipulé en faveur de Tépoux contre lequel la séparation de corps est prononcée, il n'y a pas à se préoccuper du point de savoir si cet époux survivra ou non ; le droit éventuel conféré à cet époux est immédiatement éteint pour cause d'indignité : ce droit ne devra jamais être exercé , sauf lé cas prévu au n* 297, dont le contenu doit recevoir ici une entière application.

800. Plaçons-nous donc dans Thypothèse que prévoit Fart. 1518, celle où le droit au préciput doit être exercé un jour, en cas de survie, par Tépoux qui a obtenu la séparation de corps. Dans ce cas, il n*y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput ; mais répoux conserve ses droits en cas de survie. Telle est la disposition de la loi, et la pensée en a été empruntée à Pothier. Lorsque la dissolution de communauté, dit cet auteur (1) , est arrivée du vivant des deux conjoints, putà, par une séparation , le partage se fait sans préciput, auquel il n'y a pas encore ouverture ; mais il se fait à la charge que , lorsqu'il y aura ouverture par le prédécès de l'un d'eux, la succession du prédécédé fera raison de ce préciput au survivant.

C'est incontestablement cette doctrine de Pothier que les rédacteurs du Code ont voulu reproduire, et partant lorsqu'ils ont dit que la séparation de corps ne donne pas lieu à la délivrance actuelle du préciput, c'est comme s'ils avaient dit que la liquidation à laquelle la dissolution de la communauté par la séparation de corps donne lieu , se fait sam égard au préciput qui n'est pas encore ouvert , mais à la charge par les héritiers du prédécédé de faire raison de la moitié de ce préciput à l'époux survivant, dont le droit, jusque-là éventuel, est devenu fixe par la survie.

D'après cela il convient d'appliquer, sous l'empire du Code civil, les conséquences déduites par Pothier.

Ainsi nous supposerons que le préciput stipulé en cas de survie soit d'une somme d'argent : à la dissolution de la communauté par la séparation de corps, les époux partageront comme si le préciput n'avait pas été stipulé ; ils prendront l'un comme l'autre la moitié de cette communauté ; et si plus tard l'époux qui avait obtenu la séparation vient à survivre de telle façon que le droit lui soit définitivement acquis, la succession du prédécédé

(1) De la communauté, n° 445.

ne se trouvera grevée que de la moitié du préciput, parce que le survivant a déjà confondu Fautre moitié dans la part qu'il a prise lors du partage.

Au lieu d'un préciput en une somme d'argent, les époux ontils stipulé un préciput en objets mobiliers : la communauté sera partagée également alors par portions égales ; seulement il devra être fait une estimation des choses sujettes au préciput, qui se trouveront dans la masse à partager, et chacun des époux prendra sur le pied de cette estimation l lors du partage , les choses comprises dans son préciput , de telle façon que le droit au préciput venant plus tard à se réaliser au profit de Tépoux qui avait obtenu la séparation, par le prédécès de son conjoint, les héritiers de ce dernier tiennent compte au survivant de la moitié de l'estimation (1).

sot. Telle est l'interprétation qu'il convient de donner à la disposition de l'art. 1518 du Code civil , et cette interprétation ne présenterait pas la moindre difficulté si la disposition de la loi se bornait à dire que (( lorsque la dissolution de la communauté s'opère par la séparation de corps, il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput, et, toutefois, que l'époux qui a obtenu la séparation de corps conserve ses droits en cas de survie, d Mais immédiatement après cette disposition, qui est, comme on l'a vu, la reproduction en d'autres termes du principe posé par Pothier, la loi ajoute que, (( si c'est la femme (qui a obtenu la séparation de corps , et qui par conséquent a conservé son droit] , la somme ou la chose qui constitue le préciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge de donner caution.» De là l'obscurité et le doute. £n efl^et, considéré dans son ensemble et pris à la lettre , l'art. 1518 ferait à la femme , dans le cas le plus favorable , la plus inique des positions. Ainsi, pour mettre cette position dans tout son jour , supposons qu'un préciput de iii-0,000 fr. ait été stipulé en faveur du survivant des époux, et que la communauté dissoute par l'efl^et d'une séparation prononcée contre le mari offre, d'après la liquidation , un actif à partager de 100,000 fr.; dans cette situation, si l'on prend à la lettre la disposition d'après laquelle la chose qui constitue le préciput reste toujours provisoi/rement au mari, à la charge de donner caution, voici ce qui va arriver : Le mari retiendra les 40,000 fr. formant le préciput auquel la femme seule cependant

(1) V. Pothier, De la communauté, n" 445. V. aussi M. Merlin, Rép. v» Préciput conventionnel, § 1, n® 1.

conserve son droit , en sorte que celle-ci, prenant seulement 30,000 fr. pour sa part dans les 60,000 fr. restants, se trouvera avoir dans le parta(][e 20,000 fr. de moins que s'il n'avait pas été stipulé de préciput , et qu'au contraire , le mari jouira pendant toute sa vie, moyennant caution, de 20,000 fr. en sus de sa part, dont il ne payera aucun intérêt à sa femme. Ce résultat, qui fait tourner, au préjudice de la femme, une clause qui, par l'événement de la séparation qu'elle a obtenue, se trouve stipulée exclusivement en sa faveur, présenterait de plus cette circonstance, qu'il détruirait complètement la pensée de Pothier, à laquelle cependant les rédacteurs du Code ont évidemment voulu s'attacher; car alors il ne serait plus exact de dire que le partage se fait sans aucun égard au préciput.

Par ce double motif , il a fallu rechercher la signification véritable de l'art. 1581, et on a dit que cet article , dans son ensemble, se référait aux deux hypothèses que prévoit l'art. 1515 : l'une, dans laquelle le préciput ne donne droit au prélèvement, en faveur de la femme survivante, que lorsqu'elle accepte la communauté ; l'autre, dans laquelle il est permis à la femme de se réserver l'exercice de ce droit, même en renonçant. Dans ce système, la première partie de l'art. 1518 dispose dans le cas d'acceptation de la communauté par la femme ; c'est dans ce cas que, suivant les traditions anciennes, la séparation donne lieu à un partage qui doit être fait, entre les époux, comme si le préciput n'avait pas été stipulé ; la seconde disposition de cet article se réfère au cas de renonciatioi) à la communauté par la femme, qui s'était réservé le droit au préciput, même en renonçant; c'est dans ce cas seulement que la somme ou la chose qui constitue le préciput reste toujours au mari, en attendant que l'avenir dise si le droit éventuellement conservé pour la femme s'ouvrira réellement à son profit, par le prédécès du mari. Cette doctrine, mise en avant par M. Delvincourt (1), a depuis été suivie par la majorité des auteurs ^2).

Nous partageons aussi cet avis : la disposition de l'art. 1518 doit être divisée , et si le mari reste détenteur de la somme entière ou de la chose qui constitue le préciput, c'est uniquement dans le cas où la femme qui a obtenu la séparation de corps

(1) V. t. IIÎ, p. 94, note 8, édit. de 4824.

(2) V. MM. Touiller, t. XÏII, n» 397; Duranton, t. XV, n» 194 ; Rolland de Vilhrgueg, y^ Préciput conventioimel , u^ 36; Zachari», 1. 111, p. 550; Taulier,!. V, p. 208.

conserve sod droit au préciput, malgré sa reooDciation à la coinmnnanté, parce qu'elle s'était réservé ce précipnt dans son contrat de mariage, même en renonçant. Toutefois, nous ferons remarquer que dans ce cas mcmcy la distribution des biens de la communauté à laquelle la séparation de corps obtenue par la femme donne lieu, suit encore le principe posé par Pothier; c'est-à-dire que , relativement à cette distribution , on procède conmie s'il n'y avait pas de préciput stipulé en faveur de la fenrnie renonçante. £n effet, lorsque la femme renonce, la communauté tout entière reste au mari ; or, la loi ne fait que se conformer à cette règle, lorsque, en présence d'un préciput stipulé par la femme même en renonçant, elle maintient la propriété au mari , et y comprend expressément la somme ou la chose, objet du préciput.

Cela d'ailleurs est de toute justice : pour que la femme ait un droit certain, réalisé au préciput, il faut qu'elle survive au mari; or, au moment de la dissolution de la communauté opérée par la séparation de corps, on ignore encore si la femme survivra. Comment donc et sous quel prétexte aurait-on pu écarter les effets ordinaires.de la renonciation à la communauté, déposséder le mari et investir la femme renonçante?... Mais comme la femme peut survivre et gagner ainsi son préciput, il était aussi d'une justice parfaite qu'on lui assurât la réalisation de son droit : c'est à quoi le législateur a pourvu en soumettant le mari à l'obligation de fournir caution. Ainsi, en définitive, la dernière partie de l'art. 1518, qui se réfère exclusivement à Thypothèse où la femme qui a obtenu la séparation de corps s'était réservé le préciput en renonçant, la dernière partie de cet article a uniquement pour objet de conserver autant que possible le droit de la femme en cas de renonciation de sa part à la communauté.

80S. Par cela même, on s'explique assez mal que, tout en admettant dans l'art. 1518 l'existence de la distinction qui vient d'être indiquée, la majorité des auteurs ait cependant étendu de l'une à l'autre branche de cette distinction, la nécessité de fournir caution dont il n'est parlé que dans la dernière partie de l'article. Toutefois, si les auteurs s'accordent sur le principe de l'extension, ils^sont loin de s'entendre sur la mesure dans laquelle ce principe doit être appliqué. Pour les uns, la femme seule a droit à la caution, en sorte que, si elle a obtenu la séparation de corps, elle est autorisée à demander caution, même dans Je cas où il s'agit d'un préciput ordinaire, c'est-à-dire d'un préciput que la femme ne pourrait pas recueillir sans accepter la communauté, et, au contraire, que la caution ne .peut pas être denian-

CHAP. Il, PART. II. — C0MM0NAI3TÊ CONVENTIONNELLE. 223

dée par le mari, si c*est contre la femme que la séparation a été prononcée (1). D'autres admettent éfjaloment le principe que la femme seule est autorisée à demander caution ; mais pour res-* pecter le texte de la loi qui, en effet, ne parle que de la femme et en même temps éviter l'inégalité de position que consacre la solution précédente, ils enseignent que, si la séparation de corps a été prononcée contre la femme, le mari gardera la somme ou les objets qui composent le préciput auquel il a seul droit, à la charge de fournir caution pour restitution de la moitié , si son droit venait à ne pas se réaliser (2). 11 en est enfin qui, sans s'arrêter à la lettre de la loi , établissent une réciprocité parfaite : selon eux , la femme aussi doit caution dans le cas où la séparation, étant prononcée contre elle, elle accepte la communauté (3).

La variété même de ces doctrines est un indice certain que la loi ne fournit à aucune d'elles un appui bien solide. A notre avis, si l'on admet la distinction que la raison et la justice ont fait établir dans les dispositions complexes de l'art. 1518, on ne doit pas l'admettre à demi. Donc l'obligation de la caution étant prescrite seulement par la dernière disposition de l'article , on ne saurait l'étendre au cas prévu par la première. D'ailleurs , la lettre même de la loi confirme puissamment cette pensée. Cest à la femme seule qu'elle accorde le droit de demander caution. Cela s'explique très-bien en tant que la disposition s'applique exclusivement dans l'hypothèse d'un préciput stipulé en faveur de la femme , même au cas de renonciation , parce que cette stipulation ne pouvant être faite que par la femme , le législateur n'avait à se préoccuper que de la conservation du droit de t^tte dernière ; tandis que cela serait inexplicable, en tant que la disposition s'appliquerait aussi à l'hypothèse d'un préciput stipulé en faveur du survivant quel qu'il fût, d'un préciput ordinaire, et conséquemment que la femme ne pourrait recueillir qu'en acceptant la communauté. Dans ce cas, s'il eût été dans la pensée du législateur d'assurer, par une caution , la conservation du droit des parties, il aurait dû nécessairement protéger l'une et l'autre. Comment aurait-il pu refuser au mari qui aurait obtenu la séparation de corps une garantie qu'il au-

(0 V. M. Zacbari», t. III, p. 5I$0.

(2) V. MM. Duranlon, t. XV, n« 194, et Taulier, l. V, p. 205.

(3) V. M. Boileui , t. III , p. 148. — V. aussi M. Mourlon, Rép. écrites^ p. 93.

22ù TRAITÉ DU COmBAT DE MARIAGE,

rait accordée à la femme dans l'hypothèse inverse? Une telle différence, établie entre des positions parfaitement identiques, ne s'expliquerait par aucune considération. C'en est assez pour qu'on ne doive pas la supposer (1). ■

Nous concluons donc que la caution n'est due par te mari que dans le cas où la femme qui a obtenu la séparation de corps s'était réservé, même en renonçant, un préciput dont l'objet, par l'efTet de la renonciation de la femme, reste pour le tout dans les mains du mari. Ceci d'ailleurs est conforme aux traditions; car comment appréciait-on autrefois la convention par laquelle la future se réservait qu'en cas de renonciation à la communauté elle aurait son préciput? Pothicr s'en explique catégoriquement en disant : « l'esprit de cette convention est de rendre le mari et sa succession garants du préciput de la femme. » Le Code civil ne fait pas autre chose que proclamer de plus fort cette garantie et en assurer l'efficacité en accordant au créancier, par exception au droit commun, le droit d'exiger une caution de son débiteur. Ainsi entendu, l'art. i5I8 contient, dans toutes ses parties , la reproduction véritable des principes posés par Pothier, auquel on reconnaît, en général, que les rédacteurs du Code ont emprunté les dispositions de cet article.

SOS. Du reste, dans le cas où le mari doit fournir caution, l'impossibilité où il serait d'en présenter une ne l'obligerait pas à faire la délivrance immédiate du préciput. Le droit n'est pas ouvert en faveur de la femme ; peut-être même ne s'ouvrira-t-i! jamais , si le mari survit. La délivrance du préciput ne doit donc pas être exigée ; mais le mari peut suppléer au défaut de caution par une hypothèque, faute de quoi la femme est fondée à faire ordonner par justice le dépôt A la caisse des dépôts et consignations d'une somme égale à la valeur du préciput , à moins que les parties ne """vionnon» i (■■•n.iaKi^ «..= ™mi. c»^.no »__ placée, avec in té

(1) Aplui forte rt la cour de Bruxelles li lequel U femme qui geulemenl pour son ] gain de sun'ie de xai que dans un cas tau droit, même en renon cas de préciput, rni miri l'obligation de I à M femme.

CBAP. II, PART. II. — COHHDNAOTË CONVENTIONNELLE. 225 Il ul d'ailleurs bien entendu que le mari seul aurait le droit de percevoir les intérêts de cette somme tant que le préciput serait en suspens.

M4. L'art. 1518 ne parle, comme on l'a vu, que du cas où la dÉliïrance du préciput stipulé en faveur du survivant est suspendue nonobstant la dissolution de la communauté résultant d' nue sentence de séparation de corps. Ce n'tst pas à dire que la dissolution de la communauté, provenant de la simple sépantion de biens, donne immédiatement ouverture au préciput stipulé pour le cas de survie. La délivrance du préciput n'est pas moins suspendue dans cette hypothèse par application du principe général posé dans l'art. H82 du Code civil. On appliquera donc ici ce que nous avons dit relativement à la dissolulion de la com'munauté par la séparation de corps, à l'exception toutefois de ce qui a trait à la déchéance qui est encourue par l'époni contre lequel la séparation de corps a été prononcée. £n principe, les causes qui motivent la séparation de biens n'impliquent pas l'ingratitude ni l'indignité que l'on trouve dans les causes susceptibles de faire prononcer une sépiiration de corps. Le mari contre lequel la séparation de biens est poursuivie n'en conserve donc pas moins son droit au préciput stipulé en sa fa- TCDf, encore que la demande dirigée contre lui ait obtenu plein succès.

«•». Mais la délivrance actuelle du préciput n'est pas suspendue en cas d'absence de l'un des époux, si le conjoint prélauté. En effet, résent le droit légaux ou conr les choses susî notre premier ce de la commuitions que nous

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rait accordée à la femme dans Thypothèse inverse? Une telle différence, établie entre des positions parfaitement identiques, ne s'expliquerait par aucune considération. C'en est assez pour qu'on ne doive pas la supposer (1).

Nous concluons donc que la caution n'est due par le mari que dans le cas où la femme qui a obtenu la séparation de corps s'était réservé, même en renonçant, un préciput dont l'objet, par l'effet de la renonciation de la femme, reste pour le tout dans les mains du mari. Ceci d'ailleurs est conforme aux traditions ; car comment appréciait- on autrefois la convention par laquelle la future se réservait qu'en cas de renonciation à la communauté elle aurait son préciput? Pothier s'en explique catégoriquement en disant : ce l'esprit de cette convention est de rendre le mari et sa succession garants du préciput de la femme. » Le Code civil ne fait pas autre chose que proclamer de plus fort cette garantie et en assurer l'efficacité en accordant au créancier, par exception au droit commun, le droit d'exiger une caution de son débiteur. Ainsi entendu, l'art. 1518 contient, dans toutes ses parties , la reproduction véritable des principes posés par Pothier, auquel on reconnaît, en général, que les rédacteurs du Code ont emprunté les dispositions de cet article.

808. Du reste, dans le cas où le mari doit fournir caution, l'impossibilité où il serait d'en présenter une ne l'obligerait pas à faire la délivrance immédiate du préciput. Le droit n'est pas ouvert en faveur de la femme ; peut-être même ne s'ouvrira-t-il jamais, si le mari survit. La délivrance du préciput ne doit donc pas être exigée ; mais le mari peut suppléer au défaut de caution par une hypothèque, faute de quoi la femme est fondée à faire ordonner par justice le dépôt à la caisse des dépôts et consignations d'une somme égale à la valeur du préciput , à moins que les parties ne conviennent, à l'amiable, que cette somme sera placée, avec intérêt et privilège , sur quelque bien immobilier.

(1) A plus forte raison, nous ne saurions admettre la doctrine consacrée par la cour de Bruxelles dans un arrêt du 20 nov. 1807 (aff. Biche c. Dispoel), d'après lequel la femme qui a obtenu le divorce aurait droit d'eiiger caution , nonseulement pour son préciput mobilier, mais aussi pour toute autre espèce de gain de survie de même iMiture. Si la caution prescrite par Tart. 1518 n'est due que dans un cas tout particulier de préciput, celui où la femme conserve son droit, même en renonçant a la communauté, et ne peut être eiigée dans tous les cas de préciput, encore moins peut-on, dans le silence de la loi, imposer au mari l'obligation de fournir caution pour tout autre avantage de survie réservé à sa femme.

Il est d'ailleurs bien entendu que le mari seul aurait le droit de percevoir les intérêts de cette somme tant que le préciput serait en suspens.

804. L'art. 1518 ne parle, comme on Ta vu, que du cas où la délivrance du préciput stipulé en faveur du survivant est suspendue nonobstant la dissolution de la communauté résultant d'une sentence de séparation de corps. Ce n'est pas à dire que la dissolution de la communauté, provenant de la simple séparation de biens, donne immédiatement ouverture au préciput stipulé pour le cas de survie. La délivrance du préciput n'est pas moins suspendue dans cette hypothèse par application du principe général posé dans l'art. 1452 du Code civil. On appliquera donc ici ce que nous avons dit relativement à la dissolution de la com'muuauté par la séparation de corps, à l'exception toutefois de ce qui a trait à la déchéance qui est encourue par l'époux contre lequel la séparation de corps a été prononcée. En principe, les causes qui motivent la séparation de biens n'impliquent pas l'ingratitude ni l'indignité que l'on trouve dans les causes susceptibles de faire prononcer une séparation de corps. Le mari contre lequel la séparation de biens est poursuivie n'en conserve donc pas moins son droit au préciput stipulé en sa faveur, encore que la demande dirigée contre lui ait obtenu plein succès.

80&. Mais la délivrance actuelle du préciput n'est pas suspendue en cas d'absence de l'un des époux, si le conjoint présent opte pour la dissolution de la communauté. En effet, l'art. 124 du Code civil donne au conjoint présent le droit d'exercer, dans ce cas, ses reprises et ses droits légaux ou conventionnels, à la charge de donner caution pour les choses susceptibles de restitution. Nous avons traité, dans notre premier volume, de l'influence de l'absence sur l'existence de la communauté; nous renvoyons le lecteur aux observations que nous avons présentées sur ce point

•OS. Exercice du droit, — Le préciput n'étant qu'un droit de communauté et ne pouvant de sa nature s'exercer, comme sa dénomination même l'annonce, que par voie de prélèvement, la masse à partager doit d'abord être établie avant qu'il y ait lieu à un prélèvement quelconque à titre de préciput.

On procède, pour la formation de la masse, d'après les règles établies pour la communauté légale.

Ainsi, on doit d'abord distraire toutes les récompenses, reprises, remplois et indemnités de chaque époux ou de leurs he-