CHAPITRE III

DE LA FORME, DE LA PUBLICITE; ET DU PAIEMENT DES FRAIS DU CONTRAT DE MARIAGE.

187. — L'étude do co chapitre se réfère à trois ordres d'idées, qui vont former l'objet de trois paragraphes distincts :

§ I. — De la forme du contrat de mariage ; § II. — De la publicité du contrat de mariage; § III. — Du paiement des frais.

De la forme du contrat de mariage.

A 88. — L'article 1394 porte que toutes conventions matrimoniales seront rédigées avant le mariage «par acte « devant notaire ». Cette disposition du Code constituait une innovation pour certaines provinces de l'ancienne France, notamment la Normandie, le Béarn, la Navarre, le Poitou et l'Alsace, où l'on admettait la validité des contrats de mariage rédigés par actes sous signature privée,

et le tribun Siméon, dans son discours au Corps législatif, justifiait ainsi la règle de notre texte :

« Les conventions matrimoniales devront être reçues par « des notaires antérieurement au mariage : l'usage con- « serve dans quelques contrées de les rédiger sous seing « privé est abrogé. Si l'on prive les familles de l'avantage « d'épargner des frais d'enregistrement, auxquels le fisc « avait pourtant autant de droits que sur les autres actes « dont la foi publique a la sauvegarde, elles en sont bien « dédommagées par le nombre des fraudes que Ton pré- « vient, par la meilleure garantie que l'on donne aux droits « et à la fortune des époux et de leurs enfants. »*

Les motifs donnés par le tribun Siméon manquent de précision : en réalité, l'article 1394 se justifie à un triple point de vue.

En premier lieu, le législateur a voulu assurer l'immutabilité des conventions matrimoniales, et avoir la preuve qu'elles étaient rédigées avant le mariage ; mais ce motif serait insuffisant, car, en exigeant que les conventions matrimoniales fussent enregistrées avant le mariage, on obtenait le même résultat.

Le second motif que l'on peut donner à l'appui de la solution de l'article 1394. c'est qu'il était utile, à raison de l'importance exceptionnelle que le contrat de mariage présente, pour la famille et pour les tiers, d'en assurer la conservation, et de le préserver soit des cas fortuits, soit des moyens frauduleux qui auraient pu en amener la destruction.

En troisième lieu, le choix d'un régime matrimonial n'est pas chose facile, et, si l'on abandonnait les parties à ellesmêmes, il serait à craindre qu'elles n'adoptassent un régime, ou tout au moins des clauses dont elles n'auraient pas bien vu la portée. Le notaire sera donc pour elles un conseiller fort utile, qui les éclairera sur leurs véritables intérêts dans la rédaction de leur contrat.

1 Fenet, XIII, p. 810.

Ajoutons, avec M. Colmet deSanterre,1 que les donations sont très fréquentes dans les contrats de mariage, en particulier les gains de survie, les donations soit de pleine propriété, soit surtout d'usufruit au profit du survivant, et que la forme authentique eût été dans tous les cas nécessaire pour ces libéralités.

C'est ainsi que dans notre ancien droit, sous l'empire des coutumes qui reconnaissaient la validité des contrats de mariage sous seing privé, on décidait en même temps que les donations entre vifs qu'ils renfermaient étaient nulles pour inobservation de l'ordonnance de 1*731, qui exigeait pour les donations la forme notariée.2

1 89. — La nécessité de la forme authentique s'applique à tout ce qui a le caractère de conventions relatives aux intérêts pécuniaires des époux, que ces conventions soient principales ou qu'elles portent sur des points accessoires. C'est ainsi qu'il faudrait considérer comme convention de mariage, nulle si elle n'est pas rédigée par devant notaires, la convention par laquelle l'un des futurs époux ou un tiers s'obligerait à payer les frais du contrat de mariage ; par suite, on ne pourrait pas déférer le serment litisdécisoire sur l'existence d'une pareille obligation, car l'engagement eût-il été pris, la convention est légalement non existante.3

Si, au contraire, il a été fait, au moment du contrat de mariage, des conventions étrangères aux droits des époux sur leurs biens, comme un bail, un partage, etc., ces conventions conservent leur nature propre, et elles peuvent être prouvées suivant les règles qui régissent l'espèce de contrats à laquelle elles appartiennent.4

1 VI, n° 11 bis III, p. 12.

* Merlin, Répert., V° Conventions matrimoniales, § 1.

5 Cassation, 21 juillet 1852, Sirey, 52, I, 690, et Dalloz, 52, 1, 194. — Aubry et Rau, V, § 503, texte et note, l,p. 247; Laurent, XXI, n°48.

* Cassation, 11 novembre 1828, Sirey, c. n., IX, l, 179.

190. — Le contrat de mariage rédigé par acte sous seing privé serait-il valable, s'il avait été déposé en l'étude d'un notaire avant le mariage par toutes les parties, et que l'acte de dépôt constatât que les parties ont à ce moment entendu la lecture des conventions qu'elles avaient arrêtées, et déclarer y persister ?

Il faut, pour discuter cette question controversée, faire disparaître une équivoque que critique avec raison M. Laurent : î si l'acte de dépôt relate les clauses de la convention sous seing privé, et la déclaration des parties qu'elles entendent y persister, la convention sera valable, car on peut vraiment dire qu'elle a été rédigée devant notaire. Il importe peu, en effet, que le notaire ait rédigé le premier le contrat de mariage, ou que, l'acte étant rédigé par d'autres, il ait été appelé à en donner lecture aux parties et à constater qu'elles y persistaient. Dans les deux cas, le notaire leur a donné son concours, les a éclairées sur la portée des conventions par elles arrêtées, et le contrat ainsi fait présente toutes les garanties qu'a voulues le législateur, au triple point de vue de l'immutabilité, delà conservation de l'acte et du concours du notaire.2

Mais le contrat sera-t-il valable, si les parties se bornent à en effectuer le dépôt avant le mariage chez un notaire, sans que l'acte de dépôt constate en aucune façon que les dispositions par elles arrêtées leur ont été relues, et qu'elles ont déclaré y persister ? Dans cette hypothèse nous croyons, avec M. Laurent, que ce contrat de mariage sera nul : ce que l'article 1394 exige, c'est que les conventions matrimoniales soient « rédigées par devant notaire ». Or, au point de vue du texte, un acte déposé devant un notaire n'est point un acte rédigé par lui : l'un est authentique, l'autre ne l'est pas.

1 XXI, n° 45.

2 Rouen, 11 janvier 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 176. — Rodière et Pont, I, n° 140; Aubry et Rau,V, §503, texte et note 3,, p. 247-

De plus, les conventions matrimoniales ainsi faites n'atteignent pas le but que se propose l'article 1394, car les parties n'ont pas eu le concours du notaire pour la rédaction de cet acte compliqué et difficile : le notaire n'est plus, dans ce système, qu'un « garde-notes >>. alors que le législateur a voulu qu'il fût le conseil des parties, et qu'il les éclairât sur la portée de leurs engagements.

19t. — Le contrat de mariage doit non seulement être rédigé par devant notaire, mais il doit l'être en minute, et non en brevet. Les articles 20 et 68 de la loi du 25 ventôse de l'an XI énumèrent les actes qui peuvent être reçus en brevet, et parmi ces actes, qui sont peu importants, ne figurent pas les contrats de mariage. On comprend d'ailleurs facilement que les dangers et les fraudes, que l'article 1394 a voulu éviter, seraient aussi bien à craindre avec un acte notarié en brevet qu'avec un acte sous seing privé.1

Mais, du moment où l'acte a été rédigé en minute, il ne cessera pas d'être valable parce que le notaire aura eu le tort de se dessaisir de la minute : le notaire, en agissant ainsi, a commis une faute qui a engagé sa responsabilité personnelle, mais qui ne peut influer sur la validité de l'acte qui a été régulièrement dressé.2

192. — Le contrat de mariage doit être rédigé en la forme ordinaire des actes notariés : il doit notamment, comme tout autre acte notarié, être reçu par deux notaires, ou par un notaire assisté de deux témoins. On en avait douté,3 par le motif que l'article 1394 emploie le singulier: « Toutes conventions matrimoniales seront rédi- « gées.... par acte devant notaire ». Mais il était évident, et il est maintenant généralement reconnu que par celte expression l'article 1394 ne déroge point aux règles ordi-

1 Bastia, 26 décembre 1849, Sirey, 52, II, 165, et Dalloz, 50, II, 71. — Rodière et Pont, I, n° 141 ; Laurent, XXI, n° 44.

2 Cassation, 6 décembre 1852, Sirey, 53, I, 29, et Dalloz, 53, I,

5 Riom, 12 février 1818, Sirey, c. n., V, II, 352.

naires des actes notariés, et que si le texte ne rappelle pas la présence du notaire en second ou des témoins, il n'en a pas moins entendu s'en référer au droit commun.1

193. — Le contrat de mariage n'est point un des actes pour lesquels la loi du 21 juin 1843 exige la présence réelle du notaire en second ou des témoins, même s'il renferme des donations : les travaux préparatoires de cette loi. contre laquelle Marcadé a exercé toute sa verve.2 le démontrent d'une manière péremptoire.

Le projet contenait une disposition rangeant les contrats de mariage parmi les actes pour lesquels la présence réelle du notaire en second ou des témoins était nécessaire : « A « l'avenir, disait l'article 2 du projet, les actes notariés « contenant donations entre vifs... ainsi que les contrais « de mariage, seront à peine de nullité, reçus par deux « notaires conjointement, ou par un notaire en présence « de deux témoins ».

On en avait donné comme motif que les contrats de mariage, contenant le plus souvent des donations, devaient être régis par les mêmes règles. Mais M. Hébert présenta un amendement pour supprimer cette partie du projet, et les raisons qu'il fit valoir étaient vraiment décisives :

« Que les contrats de mariage, disait-il, comprennent « ou non des donations, leur nature, leurs conséquences, « leur solennité nécessaire et virtuelle subissent-elles quel- « ques changements ? La donation contenue dans le con- « trat de mariage sera-t-elle clandestine, quand le contrat « de mariage aura été fait à la face des deux familles, et « lorsque, huit jours après, il aura été suivi de la célébra- « tion du mariage ? Cette donation peut-elle être le fruit de

1 Riom, 20 novembre 1818, Sirey, c. n., V, IJ, 425; Riom, 28 mai 1824, Sirey, c. n., VII, II, 372 ; Riom, 22 juin 1844, Sirey, 44, II, 397. — Duranton, XIII, n° 47; Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 6, p. 248.

2 V, Article 1317, III, et article 1394, 1.

« Ja suggestion, de la captation ? Alors la suggestion et la « captation ne se seraient pas seulement exercées sur la « donation, mais sur le contrat de mariage lui-même, ce « qui ne peut se supposer. Il n'y a donc pas de motif sé- « rieux pour conserver la partie de l'article 2 dont j'ai de- « mandé le retranchement ».1

M. Dufaure appuyé l'amendement de M. Hébert dans les termes suivants :

« Dans le contrat de mariage, toute donation est une « véritable convention ; il n'y a pas transmission unilaté- « raie, il y a engagement réciproque, mutuel. Ce n'est « pas la donation par laquelle une partie peut être dépouil- « lée au profit de l'autre. Dans une donation ordinaire, « on peut très bien comprendre ce qui est le résultat de la « captation ou de suggestions. Les témoins peuvent, par « devoir de conscience, y mettre obstacle au moment où « la donation se passe ; mais, quant au contrat de mariage, « quelle sera votre limite? Pourquoi ne permettriez-vous « pas de faire toute donation qu'on voudra? Et quel est le « témoin qui, en présence des deux époux, l'un profitant « d'une fortune considérable pour faire des avantages con- « sidérables à celui qui lie son sort au sien, qui pourra y « mettre obstacle et y voir une captation, et empêcher que « le contrat ne se passe, quand ce contrat a été préparé par « deux familles, quand elles l'ont accepté pour la loi de « leur avenir? »2

C'est à la suite de ces observations que le dernier paragraphe de l'article 2 fut retranché, et M. Franck-Carré, rapporteur de la commission à la Chambre des Pairs, put dire : « Il est donc certain que, dans la pensée du projet « de loi, comme dans la pensée de voire commission, les « contrats de mariage, soit qu'ils contiennent, soit qu'ils « ne contiennent pas donation, sont soumis à la règle gé-

1 Duvergier, Collection des Lois, 1843, p. 266. • Duvergier, Loc. citât., p. 267,

« nérale, c'est-à-dire qu'ils sont régis par les articles 1 et 3 « du projet de loi. »*

11 faut donc tenir pour certain que la présence réelle du notaire en second et des témoins n'est point requise, y eût-il donation dans le contrat.2

194. — Les autres conditions des actes notariés doivent être observées, notamment celles qui ont trait à la capacité des témoins : c'est ainsi que l'on ne pourrait prendre comme témoins des personnes parentes ou alliées au degré prohibé par les articles 8 et 10 de la loi du 25 ventôse an XI.3

Faut-il que le contrat de mariage soit rédigé en langue française ? L'affirmative est soutenue par MM. Aubry et Rau ; 4 mais nous croyons que cette formalité n'est pas indispensable, car si le décret du 2 thermidor an II et l'arrêté du 24 prairial an XI prescrivent, la rédaction des actes publics en langue française, ils n'attachent pas la peine de la nullité à l'inobservation de cette disposition ; et, lorsqu'il s'agit de règles concernant la forme extérieure des actes, les nullités doivent résulter d'un texte formel.5

195. — Une dernière question s'élève à propos de la forme du contrat de mariage, telle qu'elle est prescrite par

1 Duvergier, Loc. citât. , p. 240-241.

8 Bordeaux, 27 mai 1853, Sirey, 53, II, 85, et Dalloz, 54, II, 90 ; Lyon, 1er juin 1883, Sirey, 84, II, 153, et Dalloz, 84, II, 110.— Rodière et Pont, I, n° 142 ; Marcadé, V, article 1394, I ; Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 7, p. 248 ; Colmet de Santerre, VI, n° Xi;bi8 III.

3Colmar, 16 mars 1813. Sirey, c. n., IV, II, 276; Riom, 20 novembre 1818, Sirey, c. n., V, II, 425 ; Riom, 28 mai 1814, Sirey, c. n., VII, II, 372; Riom, 22 juin 1844, Sirey, 44, II, 397.— Rodière et Pont, I, n° 144 ; Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 5, p. 248. — Contra, Riom, 12 février 1818, Sirey, c. n., V, II, 352.

4 VIII, § 735, p. 204.

5 Bastia, 14 décembre 1874, Sirey, 75, II, 100; Bastia, 17 janvier 1876, Sirey, 76, II, 164, et Dalloz, 78, V, 379 ; Cassation, 22 janvier 1879, Sirey, 79, I, 170, et Dalloz, 79, I, 200.

l'article 1394 : cette forme solennelle doit-elle être suivie pour les contrats de mariage des Français à l'étranger, ou bien devra-t-on leur appliquer la règle locus régit actum, et les autoriser à rédiger leurs conventions matrimoniales n'importe dans quelle forme, pourvu que cette forme soit reçue dans le pays où ils se trouvent?

La question est controversée, et nous en ajournons l'examen jusqu'au chapitre VII, où nous traiterons du Régime matrimonial des Français à l'étranger : mais nous indiquons dès à présent que nous défendrons la théorie qui applique la règle locus régit actum au contrat de mariage fait à l'étranger.1

lOO. — Lorsque le contrat de mariage est rédigé en la forme prescrite par l'article 1 394. il constitue un titre exécutoire. Aussi est-ce avec raison que l'on a jugé que la veuve, créancière de ses reprises et qui a inscrit son hypothèque légale, pouvait, en vertu de son contrat, faire sommation au tiers détenteur d'un immeuble ayant appartenu à son mari de la payer, ou de délaisser l'immeuble par lui acquis.2

197. — Supposons maintenant que le contrat de mariage est irrégulier en la forme, soit parce qu'il est rédigé sous signatures privées, soit, ce qui arrivera plus fréquemment, parce que, tout en étant rédigé en la forme authentique, il manque de l'une des formalités prescrites par la loi du 25 ventôse an XI, par exemple de la signature de l'un des témoins.3 Le contrat de mariage est alors nul d'une nullité de non-existence, proposable par tous les intéressés.

Les époux seront réputés mariés sous le régime de la communauté légale.4 Non seulement le régime qu'ils avaient adopté disparaît pour faire place à la communauté, mais

1 Infrà, Tome I, nos 333 et suiv.

2 Besançon, 12 décembre 1882, Dalloz, 83, II, 184.

3 Cassation, 26 avril 1869, Sirey, 69, 1, 297, et Dalloz, 69, 1, 246. ♦ Aubry et Rau, V, § 503, texte, p. 248 ; Laurent, XXI, n° 46.

les constitutions dotales, et, d'une manière générale, les dispositions faites en leur faveur par des tiers sont annulées.1

II est à peine besoin de dire, bien que la question ait été soulevée plusieurs fois, que le contrat de mariage nul comme acte authentique ne pourra valoir comme acte sous seing privé, par application de l'article 1318, au cas il remplirait les conditions de validité d'un acte sous signature privée : cet article n'est applicable en effet qu'aux actes qui peuvent être rédigés en la forme sous seing privé, et non à ceux pour lesquels la loi prescrit une forme solennelle, comme pour le contrat de mariage.2

198. — On admet encore en général, comme conséquence du principe que le contrat de mariage nul en la forme est nul d'une nullité de non-existence, que la célébration du mariage n'en couvre pas la nullité, et que, pendant la durée du mariage, les parties ne peuvent ratifier cette nullité.3

Mais une opinion soutient, au contraire, qu'une fois le mariage dissous par la mort de l'un ou de l'autre des époux, les héritiers peuvent ratifier le contrat de mariage nul en la forme, et que, par suite, l'action en nullité qui leur appartient se prescrira par dix ans à dater de la dissolution du mariage.4

Nous pensons, avec M. Laurent,3 que cette théorie doit être rejetée. En général, l'article 1304 et la théorie des nullités relatives n'est point faite pour les nullités de forme : lorsqu'un acte pour lequel la loi exige des conditions de solennité est nul en la forme, il faut lui appliquer

1 Pau, 18 juin 1836, Sirey, 36, II, 546.

2 Colmar, 16 mars 1813, Sirey, c. n., IV, II, 276; Gaen, 9 mai 1844, Sirey, 45, II, 76. — Laurent, XXI, n° 47.

3 Arrêt précité de Caen du 9 mai 1844.

4 Cassation, 31 janvier 1833, Sirey, 33, I, 471 ; Cassation, 26 avril 1869, Sirey, 69, 1, 297, et Dalloz, 69, I, 246. — Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 10, p. 249.

5 XXI, n° 46.

ce que dit l'article 1339 de la nullité de forme de la donation : « Nulle en la forme, il faut quelle soit refaite en la « forme légale ». Cette solution est d'ailleurs logique, car. si un consentement nouveau, libre et éclairé, peut faire disparaître les vices d'un consentement antérieur, la volonté des parties ne peut faire disparaître une nullité de forme.

Que l'on n'objecte pas l'article 1340, qui permet aux héritiers du donateur de confirmer une donation nulle en la forme : ce texte constitue une dérogation aux principes ordinaires, qui s'explique plutôt par la faveur qui s'attache à la confirmation d'une donation par les héritiers du gratifiant que par des principes juridiques. Il est donc impossible d'étendre ce texte à la confirmation du contrat de mariage, qui reste dès lors soumis au droit commun des nullités absolues.

De la publicité du contrat de mariage.

199. — Sous J'empire du Code civil, le contrat de mariage des personnes qui n'étaient pas commerçantes n'était soumis à aucune publicité : les parties faisaient leur contrat de mariage où elles voulaient, et, lorsqu'elles traitaient avec des tiers, elles pouvaient, par la déclaration mensongère qu'elles étaient mariées sans contrat, compromettre gravement les intérêts de ceux-ci ; comme si, par exemple, le tiers traitait avec les époux en vue des immeubles de la femme, qu'il croyait de libre disposition, tandis qu'ils étaient dotaux.

Sans doute, le tiers, trompé par ces manœuvres, pouvait avoir une action en dommages-intérêts contre le mari qui l'avait trompé, mais cette action était le plus souvent illu-

soire, de pareilles fraudes n'émanant habituellement que d'un homme insolvable. Parfois même le tiers avait le droit d'agir contre la dot, mais c'était dans l'hypothèse très exceptionnelle où la femme se serait rendue coupable d'un véritable quasi-délit. Le plus souvent donc, le tiers ne pouvait s'en prendre qu'à lui-même d'avoir été trop confiant.

Aussi la loi du 10 juillet 1850, due notamment à l'initiative d'un jurisconsulte éminent, M. Valette, a-t-elle réalisé un véritable progrès législatif, en fondant sur des bases solides le principe de la publicité des conventions matrimoniales.

La loi du 10 juillet 1850 modifie quatre articles du Code, les articles 75, 76, 1391 et 1394. Voici quelle est l'économie de ces textes. Si les futurs époux font un contrat de mariage, le notaire rédacteur du contrat doit, à peine de dix francs d'amende, leur donner lecture du dernier alinéa de l'article 1391, qui indique les conséquences de la nondéclaration du contrat dans l'acte de mariage. Il leur remet ensuite un certificat sur papier libre destiné à l'officier de l'état civil, et indiquant la date du contrat et les noms des parties et du notaire.

Puis, au moment du mariage devant l'officier de l'état civil, celui-ci doit interpeller les futurs époux, ainsi que les personnes qui autorisent le mariage, d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat de mariage, et. en cas d'affirmative, sa date et les noms et résidence du notaire qui l'a reçu : la réponse est consignée dans l'acte de mariage, à peine d'une amende qui ne peut excéder cent francs, contre l'officier de l'état civil.

Enfin le dernier alinéa de l'article 1391 indique quelle est, vis-à-vis des époux, la sanction de cette loi nouvelle de la publicité : « Si l'acte de célébration porte que les époux « se sont mariés sans contrat, la femme sera réputée, à « l'égard des tiers, capable de contracter dans les termes « du droit commun, à moins que, dans l'acte qui contien-

« dra son engagement, elle n'ait déclaré avoir fait un con- « trat de mariage. »

200. — Tl résulte du texte du dernier alinéa de l'article 1391 et des travaux préparatoires de cette loi, notamment du rapport de M. Valette, que les conséquences de l'inobservation de la loi de 1850 sont très limitées.

En premier lieu, cette inobservation est sans influence sur les rapports des époux entre eux, et les conventions matrimoniales n'en feront pas moins leur loi. C'est ce qui ressort du texte de l'article 1391, « la femme sera réputée « a V égard des tiers,... » ; et aussi du but même de la loi nouvelle, qui est uniquement de faire connaître aux tiers le régime sous lequel sont mariés les époux avec lesquels ils vont traiter.

En second lieu, même vis-à-vis des tiers, la déclaration inexacte des époux, qu'ils n'ont pas fait de contrat, n'a pas pour résultat de faire réputer non avenues toutes les dispositions du contrat, mais seulement de rendre la femme capable de contracter, suivant les termes du droit commun.

Le texte de l'article 1391 est très précis: «La femme « sera réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter « dans les termes du droit commun » ; telle est l'unique sanction de la loi, et, comme il s'agit d'une pénalité, on ne peut l'étendre en dehors des termes de l'article qui l'édicté. D'ailleurs, s'il en était besoin en présence d'un texte aussi clair, les travaux préparatoires viennent démontrer que la loi du 10 juillet 1 850 n'a eu qu'un but, restituer les tiers contre les fraudes des femmes mariées sous le régime dotal, qui se seraient présentées à eux comme mariées sans contrat, et par conséquent capables d'engager leurs biens.

20 1 . — La portée de la loi étant ainsi précisée, voici les conséquences qui en découlent.

La femme qui, après avoir déclaré dans l'acte de mariage qu'elle s'est mariée sans contrat, s'est obligée vis-à-

vis des tiers, sera valablement obligée, même sur ses biens dotaux, et elle ne pourra pas opposer l'inaliénabilité de sa dot.

Mais les tiers ne pourront pas soutenir que cette déclaration inexacte de l'acte de mariage a pour effet de faire réputer les époux mariés sous le régime de la communauté légale; et. par exemple, si ces tiers sont des créanciers du mari, de leur donner le droit de saisir le mobilier de la femme comme s'il dépendait de cette communauté.1

Au premier abord, on est tenté de regretter que le législateur de 1850 ne soit pas allé plus loin, et n'ait pas dit aux époux : vous avez déclaré que vous étiez mariés sans contrat, je tiens votre déclaration pour vraie, et, au respect des tiers que vous avez trompés par cette déclaration, vous serez mariés sous le régime de la communauté légale, aussi bien en ce qui concerne la propriété des meubles de la femme qu'en ce qui touche l'inaliénabilité de sa dot.

Certes, ce système aurait pu être adopté, mais deux considérations expliquent pourquoi il ne l'a pas été : la première, que les rédacteurs de la loi du 10 juillet 1850 n'étaient préoccupés que d'un seul danger, celui qui peut résulter des déclarations inexactes de la femme dotale ; la seconde, que les tiers qui ne pourront pas saisir le mobilier de la femme, comme s'il dépendait d'une communauté légale, ne pourront s'en prendre qu'à eux. En effet, comme le remarque M. Colmet de Santerre,2 ils pouvaient exiger qu'elle s'engageât avec son mari, et à ce moyen ils avaient action sur ses biens propres comme sur les biens du mari.

A plus forte raison, la déclaration dans l'acte de mariage que les époux sont mariés sans contrat n'a aucune influence

1 Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 17, p. 251 ; Colmet de Santerre, VI, nos 11 bis VIII, IX et X.

2 VI, n° 11 bis X.

Guil. Mariage, i. 13

sur la consistance des apports de la femme, ni sur les donations faites aux époux par des tiers, ni sur celles faites par les époux l'un à l'autre.1

Ajoutons que la femme peut réparer l'inexactitude de la déclaration contenue dans l'acte de mariage par une déclaration postérieure, lorsqu'elle traite avec les tiers : « à « moins, dit l'article 1391, que, dans l'acte qui contiendra « son engagement, elle n'ait déclaré avoir fait un contrat « de mariage. »

202. — La loi du 10 juillet 1850 s'applique-t-elle aux contre-lettres, c'est-à-dire, comme nous le verrons avec les articles 1396 et 1397, aux conventions additionnelles par lesquelles les futurs époux auraient apporté des changements à leur contrat de mariage avant la célébration du mariage? La question est controversée, mais l'opinion qui paraît triompher en jurisprudence décide que la loi de 1850 est inapplicable aux contrc-lotlres.2

Nous adoptons sans hésiter celte solution, par les motifs suivants.

La loi du 10 juillet 1850 prononce une déchéance contre la femme et une peine contre le notaire, il faut donc l'entendre restrictivement : or les articles 75 et 1394 ne parlent que du contrat, c'est-à-dire du contrat de mariage, point des contre-lettres ; et l'article 1391 se sert de la même expression, lorsqu'il indique les conséquences pour la femme du défaut de déclaration.

Ajoutons que, dans le système du Code, du moment où le contrat de mariage est connu, la contre-lettre l'est également, puisqu'elle doit être rédigée à la suite de la minute du contrat de mariage. Il était donc inutile d'obliger les parties à déclarer spécialement l'existence de la contre-

1 Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 17, p. 251.

2 Caen, 2 décembre 1856, Sirey, 57, II, 112 ; Cassation, 18 mars 1857, Sirey, 57, I, 251, et Dalloz, 57, I, 210 ; Nimes,4 février 1858, Sirey, 58, II, 175, et Dalloz, 59, V, 99. — Contra, Paris, 12 janvier 1856, Sirey, 56, II, 106, et Dalloz, 56, II, 57.

lettre, puisqu'en prenant connaissance de l'un de ces actes les tiers connaîtront l'autre.

Que Ton n'objecte pas que le notaire peut négliger de transcrire la contre-lettre à la suite de l'expédition du contrat principal, et qu'alors les tiers seront lésés. La réponse est qu'en pareil cas l'article 1397 accorde une action aux tiers contre le notaire, mais il n'accorde que cela, et le système que nous combattons ferait rejaillir cette faute du notaire contre la femme, qui serait privée du régime de protection auquel elle a entendu se soumettre par son contrat.1

203. — La loi du 10 juillet 1850 s'applique à toutes personnes, non commerçantes ou commerçantes: le doute pourrait venir de ce qu'une publicité spéciale a été organisée par le Code de commerce pour le contrat de mariage des commerçants, comme nous allons le dire tout à l'heure. Mais le texte des paragraphes additionnels aux articles 74, 75, 1391 et 1394 ne distingue pas, et, comme tout ce qui concerne la forme des contrats de mariage est la loi commune des Français, quel que soit leur état, il faut appliquer ces dispositions aussi bien aux commerçants qu'aux noncommerçants.2

JVous allons voir, d'ailleurs, que cette publicité est loin d'être inutile à ceux qui traitent avec des époux commerçants, malgré les formalités prescrites par le Code de commerce.

204. — Lorsque l'un des époux ou les deux époux sont commerçants, il est nécessaire de faire connaître aux tiers sous quel régime les époux sont mariés, soit que ce régime restreigne la liberté que leur donne la communauté légale, soit qu'il l'augmente : dans le premier cas l'intérêt des tiers, dans le second, l'intérêt de l'époux commer-

1 De Folleville, Traité du contrat pécuniaire de mariage, I,

2 Circulaire du Ministre de la justice du 13 novembre 1850, Dallez, 50, III, 79. — Rodière et Pont, I, n° 167.

çant exigent que le régime sous lequel il est marié soit connu.

La nécessité de cette publicité a été reconnue bien avant que l'on s'occupât de la publicité du contrat de mariage des non-commerçants. En effet, l'Ordonnance de 1673 la prescrivait dans les termes suivants : « Dans les lieux où « la communauté de biens d'entre mari et femme est éta- « blie par la coutume ou par l'usage, la clause qui y déro- « géra dans les contrats de mariage des marchands... « sera publiée... »*

L'Ordonnance prononçait d'ailleurs la nullité de toute clause dérogeant à la communauté légale qui n'aurait pas été publiée : « La clause... sera publiée... à peine de rud- « lité; et la clause n'aura lieu que du jour qu'elle aura été « publiée et enregistrée. »*

Comme on le voit, l'Ordonnance ne prescrivait la publicité : 1° que dans les lieux où la communauté de biens était établie par la coutume ; 2° que pour les clauses qui dérogeaient à la communauté.

Les articles 67 à 70 du Code de commerce ont reproduit l'idée générale de l'Ordonnance de 1 673, la publicité du contrat de mariage des commerçants, tout en modifiant les dispositions de l'Ordonnance, ainsi que nous allons le dire.

Depuis la loi du 10 juillet 1850, cette publicité spéciale du Code de commerce est beaucoup moins utile, et nous

est maintenue comme une disposition spéciale à laquelle la loi générale n'a pas dérogé.3 205. — La publicité prescrite par le Code de commerce

1 Titre VIII, article 1.

2 Titre VIII, article 1.

3 Circulaire du Ministre de la justice, du 13 novembre 1850, Dalloz, 1850, III, 79. — Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, I, n° 239.

croyons qu'on pourrait la supprimer sans inconvénient. Mais, dans l'état de notre législation, il est certain qu'elle

consiste dans Paftiche d'un extrait du contrat de mariage, indiquant le régime sous lequel les époux sont mariés : on a reculé devant les frais qu'entraînerait la publication intégrale du contrat de mariage, et surtout devant les inconvénients qui naîtraient pour les familles de cette publicité, et devant l'entrave qu'elle pourrait apporter au mariage des commerçants.1

Cet extrait doit être affiché pendant un an. sur un tableau à ce destiné, dans l'auditoire des greffes du tribunal de commerce et du tribunal civil ; et, s'il n'y a pas de tribunal de commerce, dans la principale salle de la maison de commerce du domicile du mari ; enfin, le même extrait doit être affiché dans le tableau exposé dans les chambres d'avoués et de notaires. Ces diverses formalités de publicité sont prescrites par les articles 67 et 68 du Code de commerce et 872 du Code de procédure civile.

Le Code de commerce distingue, au point de vue des formalités à remplir et des personnes auxquelles elles sont imposées, deux hypothèses, que nous allons successivement examiner : celle où les futurs époux ou l'un d'eux sont commerçants au moment de la célébration du mariage, et celle où ils ne le deviennent que pendant la durée du mariage.

206. — Si les futurs époux (ou l'un d'eux) sont commerçants au moment de la célébration du mariage, ce n'est point aux époux ou à l'époux commerçant, mais au notaire, que l'article 68 impose l'obligation de remettre l'extrait du contrat aux greffes et chambres désignées par l'article 872 du Code de procédure civile.

Celte remise doit être effectuée dans le mois du contrat, aux termes de l'article 67 : le notaire ne doit point attendre la célébration du mariage.2

Cette remise d'un extrait est imposée à tout notaire qui

1 Lyon-Caen et Renault, I, n° 242.

2 Lyon-Caen et Renault, I, n° 243.

reçoit un contrat de mariage de commerçants, quel que soit le régime qu'ils adoptent: c'est là une différence importante avec l'Ordonnance de 1673, qui n'exigeait la publicité que si les époux dérogeaient au régime de la communauté.

La sanction du Code de commerce est bien différente aussi de celle que prononçait l'Ordonnance ; au lieu d'édicter la nullité du contrat de mariage qui n'a pas été publié, l'article 68 se borne à prononcer contre le notaire une amende de cent francs, réduite à vingt francs par l'article 40 de la loi du 16 juin 1824 ; l'article 68 ajoute que le notaire peut même encourir la destitution et la responsabilité envers les créanciers, mais seulement s'il y a eu collusion. Il est donc impossible de demander la nullité du contrat de mariage parce qu'il n'a pas été publié.1

Ajoutons, toutefois, avec MM. Lyon-Caen et Renault,2 qu'avant la loi du 10 juillet 1850, quia donné aux tiers un moyen de s'assurer si les époux avaient fait ou non un contrat de mariage, les tiers victimes d'une fraude concertée entre les époux et le notaire auraient pu, malgré le silence de l'article 68, avoir un recours contre les époux, en vertu du principe général écrit dans l'article 1382.

La remise de l'extrait doit être faite par le notaire dans le délai d'un mois à compter du jour de la rédaction du contrat. Ce délai est invariable, et l'amende est encourue par le notaire même si le dernier jour du mois était un jour férié.3

207. — Le notaire, pour savoir s'il doit faire les publications prescrites par les textes que nous venons d'analyser, ne doit s'atlaclier qu'à une seule considération : dans la réalité des faits, les deux époux dont il va dresser le contrat (ou l'un d'eux) ont-ils, à sa connaissance, la qua-

1 Cassation, 20 avril 1869, Sirey, 69, I, 359, et Dalloz, 70, I, 99.

2 Précis de droit commercial, n° 244.

3 Tribunal d'Yvetot, 15 août 1875, Dalloz, 77, 111, 7.

lité de commerçants ? Si oui. le notaire doit, à peine d'amende et de plus grandes peines en cas de collusion, publier l'extrait du contrat de mariage, bien que les époux y aient pris faussement la qualité de non commerçants ; sinon, bien que les époux aient déclaré inexactement qu'ils étaient commerçants, le notaire n'encourt aucune peine pour n'avoir pas déposé les extraits.1

Enfin, si la question de savoir si l'époux est ou non commerçant, d'après les principes du Code de commerce, est une question controversée, et si le notaire a pu croire de bonne foi qu'il n'avait pas la qualité de commerçant, le notaire n'encourt aucune amende : la loi punit la faute du notaire, elle ne punit pas un doute excusable.2

208. — La seconde hypothèse est celle où aucun des époux n'était commerçant au moment de la célébration du mariage, mais où l'un d'eux, ou les deux époux, le sont devenus pendant le mariage : c'est alors à l'époux commerçant et non au notaire, que la loi prescrit de donner de la publicité au contrat de mariage. L'article 69 est conçu dans les termes suivants : « L'époux séparé de biens ou marié « sous le régime dotal, qui embrasserait la profession de « commerçant postérieurement à son mariage, sera tenu « de faire pareille remise dans le mois du jour où il aura « ouvert son commerce : à défaut de cette remise, il pourra « être, en cas de faillite, condamné comme banqueroutier « simple. »

La première remarque que provoque le texte de l'article 69, c'est qu'il ne s'applique, dans ses termes, qu'à l'époux séparé de biens ou marié sous le régime dotal. Néanmoins MM. Lyon-Caen et Renault pensent que pour se conformer à l'esprit de la loi et au motif de l'article 69, qui est de faire connaître aux tiers le régime de l'époux commerçant,

• Tribunal de La Pointe-à-Pitre, 30 décembre 1852, Dalloz, 54, III, 22; Tribunal de Valence, 10 décembre 1802, Dalloz, 63, III, 32. 2 Tribunal de Villefranche, 26 août 1881, Sirey, 82, II, 229.

toutes les fois que ce régime est restrictif de la communauté légale, il faut exiger la publicité du contrat de mariage sous le régime sans communauté, ou même sous les régimes de communauté restrictifs de la communauté légale.1

Cette solution, qui serait excellente en législation, nous paraît inadmissible en présence du texte de l'article 69 : ce texte crée une pénalité et ne l'applique qu'à l'époux marié sous le régime dotal ou sous le régime de la séparation de biens, nous ne pouvons étendre cette pénalité par analogie à l'époux marié sous un autre régime.

209. — L'article 69 a fait naître une autre question : en outre de la peine facultative de la banqueroute simple, si l'époux dont le contrat de mariage n'a pas été publié tombe en faillite, cet époux n'encourt-il pas une responsabilité pécuniaire vis-à-vis des tiers qui ont été induits en erreur par le défaut de publicité ?

Non, d'après un premier système : 2 du moment où l'article 69 n'édicte que la peine de la banqueroute simple, on ne peut aller au-delà, et accorder aux tiers une action en indemnité que le législateur commercial a entendu refuser par son silence.

Cette théorie est généralement repoussée, et nous croyons que c'est avec raison. Sans doute l'article 68 du Code de commerce ne parle que de la banqueroute, mais les principes généraux du droit civil déclarent responsables ceux qui, par leur dol ou par l'inobservation des lois, ont trompé les tiers sur leur capacité : cela est vrai pour le mari, cela est vrai aussi pour la femme, même dotale, qui ne peut impunément tromper les tiers sur sa capacité, soit en employant des manœuvres dolosives, soit en n'observant pas la loi prescrivant la publicité de son contrat.3

1 Précis de droit commercial, n° 245.

2 Boistel, Précis de droit commercial, n° 245.

3 Bordeaux, 4 février 1858, Sirey, 59, II, 174 ; Cassation, 24 décembre 1860, Sirey, 61, 1, 983, et Dalloz, 61, I, 373 ; Chambéry,

Il faut décider, par analogie, que la femme commerçante qui, mariée à l'étranger, ne fait pas publier son contrat de mariage en France, ne peut opposer aux tiers la dotalité des biens qui lui appartiennent.1

§ III Du paiement des frais du contrat de mariage.

210. — Les systèmes les plus divers ont été proposés sur la question de savoir à qui incombent les frais du contrat de mariage, c'est-à-dire le coût du contrat, les honoraires du notaire, les droits de mutation et les droits de quittance que peuvent entraîner les constitutions dotales.

Dans une première opinion soutenue par M. Troplong,8 les frais du contrat, et même les droits proportionnels de mutation, seraient à la charge de ceux qui ont constitué la dot, du père ou de la mère, par exemple, si la dot a été fournie par eux, ou de la femme, si c'est elle qui s'est constitué une dot. C'est, dit M. Troplong, l'application de Particle 1248, d'après lequel les frais de paiement sont à la charge du débiteur.

Cette théorie nous paraît erronée, car, vis-à-vis du constituant, la dot est toujours une libéralité : l'article 1248 est donc étranger à la question, car il n'y a pas un débiteur qui paie, il y a un donateur qui se dépouille ; à quel titre lui imposer les frais du contrat et les droits d'enregistrement ?

18 novembre 1868, Sirey, 69,11, 129; Cassation, 29 juillet 1869, Sirey, 70, I, 11, et Dalloz, 71, I, 237 ; Cassation, 27 février 1883, Sirey, 84, I, 185, et Dalloz, 84, l, 29. — Aubry et Rau, V, § 503, texte et note 15, p. 250 ; Lyon-Caen et Renault, Précis de droit commercial, 1, n° 246.

1 Arrêt précité de Cassation du 27 février 1883.

D'après MM. Rodière et Pont,1 il faut distinguer les frais du contrat proprement dits, frais d'actes, honoraires du notaire, et les droits proportionnels de mutation. Les droits proportionnels seront dus par l'époux donataire, soit le mari, soit la femme, puisque c'est le donataire qui profite de la libéralité. Quant aux frais du contrat proprement dits, ils constituent une charge du mariage qui doit à ce titre être payée par le mari seul, excepté dans le cas très exceptionnel où le contrat de mariage ne confère au mari aucun avantage, comme dans le régime de la séparation de biens pure et simple. Bien plus, même dans cette hypothèse du régime de la séparation de biens, MM. Rodière et Pont paraissent admettre que la femme sera déchargée de toute contribution aux frais, du moment où elle aura abandonné au mari le tiers de ses revenus, conformément aux articles 1537 et 1575.

Un troisième système enseigne que les frais du contrat sont une charge personnelle des époux, et non une charge du mariage ; mais qu'elle doit se répartir entre les époux proportionnellement aux apports de chacun d'eux, car c'est dans la mesure de ces apports qu'ils sont intéressés à la rédaction du contrat de mariage.2

Enfin un quatrième système, auquel nous nous rallions pleinement, distingue les droits de poursuite des créanciers pour frais de contrat, et la contribution réelle des époux au paiement de ces frais.

Sff. — S'agit-il du droit de poursuite des créanciers pour frais de contrat? Ils auront action contre les époux, suivant le régime adopté par ceux-ci, dans la mesure où tout autre créancier pour dette antérieure au mariage pourrait avoir action ; et, à ce point de vue du droit de poursuite, les frais de contrat constituent une dette ordinaire, antérieure au mariage, qui suit le sort de toutes les dettes

2 Dijon, 3 décembre 1869, Sirey, 70, II, 17, et Dalloz, 70, II, 161.

antérieures. Si le mari, par exemple, est. à raison du régime adopté, obligé de payer la part incombant à sa femme dans ces frais, il aura un recours contre elle ou ses héritiers à la dissolution du mariage.

SIS. — Reste la question vraiment importante, celle de la contribution des deux époux dans les frais de contrat : nous croyons que pour la résoudre, il faut distinguer deux catégories de frais, les droits de mutation dus à l'occasion des libéralités faites dans le contrat, et les frais de contrat proprement dits.

Les droits de mutation dus à l'occasion des constitutions dotales, ou des libéralités faites par le contrat de mariage, doivent être à la charge exclusive de l'époux doté ou donataire, car lui seul profite de la libéralité qui lui est faite ; et en cela le système que nous adoptons se confond, comme on le voit, avec celui de MM. Rodière et Pont.

Mais, en ce qui concerne les frais de contrat et les honoraires du notaire, nous croyons qu'ils constituent une dette personnelle à chacun des époux pour moitié, à moins de convention contraire. En effet, ils ont un égal intérêt à la rédaction de leurs conventions matrimoniales, quelle que soit l'importance de leur apport : le contrat de mariage est destiné à régir l'avenir comme le présent, et la proportion de leur fortune à venir peut être inverse de celle qu'ils apportent présentement. Il faut donc s'attacher à l'étendue des apports, et suivre le principe ordinaire des dettes conjointes, qui se divisent par moitié entre deux débiteurs conjoints.1

SI 3. — Les honoraires des notaires pour la rédaction des contrats de mariage ne sont réglés par aucune loi : c'est donc aux tribunaux qu'il appartient de les fixer, en

' Cassation, 21 juillet 1852, Sirey, 52, 1, 696, et Dalloz, 52, 1, 194 ; Cassation, 8 décembre 1874, Sirey, 75, I, 209, et Dalloz, 75, I, 33 ; Caen, 6 décembre 1877, Sirey, 78, II, 215, et Dalloz, 79, II, 134. - Aubry et Rau, V^ § 503, texte et notes 11, 12 et 13, p. 249 ; Laurent^ XXI, nos 112-113.

tenant compte de la difficulté de rédaction du contrat de mariage, et de la responsabilité que le notaire encourt. Cette solution est conforme à la règle d'équité posée par l'article 173 du tarif du 16 février 1807.1

Pour cette fixation, les tribunaux ne sont liés par aucun tarif, sauf à tenir compte, dans telle mesure qu'ils voudront, du tarif adopté par les notaires.5

1 Tribunal de Die, 9 août 1864, Dalloz, 65, III, 61.

2 Tribunal de Nîmes, 18 février 1880, Sirey, 81, II, 144.