II. — De la capacité des parties dans le contrat de mariage

SECTION I

Du consentement dans le contrat de mariage.

281.— La première condition requise pour que les futurs époux consentent au contrat de mariage, c/est qu'ils y soient présents ou représentés par un mandataire. Nous croyons même qu'il est nécessaire, s'ils se font représenter par un mandataire, que la procuration soit authentique.

On a soutenu cependant que la procuration pouvait être sous seing privé, par le motif qu'aucun texte spécial n'en exige l'authenticité, comme le fait l'article 933 pour l'acceptation des donations. On ajoute que, du moment où la loi prend soin d'exiger l'authenticité de la procuration pour certains cas déterminés, c'est qu'en dehors de ces cas la procuration peut être donnée n'importe en quelle forme.1

Les motifs suivants nous paraissent décisifs en faveur de l'opinion contraire. Le but de la loi ne serait pas atteint si, après avoir exigé la solennité du contrat de mariage dans un intérêt de protection pour les futurs époux, elle leur permettait de constituer des mandataires par acte sous seing privé pour les y représenter : l'article 1394 deviendrait, dans ce système, une précaution bien inutile.

1 Bellot des Minières, Le contrat de mariage considéré en luimême, n° 364.

Ajoutons que la question se pose dans les mêmes termes pour la constitution de l'hypothèque, et il est maintenant reconnu que Je mandat pour conférer une hypothèque doit être donné en la forme authentique ; i et cependant aucun texte ne prescrit cette authenticité, pas plus que pour le contrat de mariage.

Il faut donc en conclure que, du moment où la loi a exigé la solennité d'un acte dans un intérêt de protection pour les parties, celles-ci ne peuvent donner leur consentement que dans une forme solennelle, soit dans l'acte luimême, soit dans la procuration consentie pour les y représenter.

282. — - Sous notre ancienne jurisprudence, dans les provinces de droit écrit, l'usage s'était introduit de faire des contrats de mariage où l'un des deux futurs époux, principalement la jeune fille, et quelquefois même les deux futurs époux n'étaient pas présents : un de leurs parents, le plus souvent le père, se portait fort pour eux.

Cet usage de certaines provinces du Midi, qui se rattachait à l'institution des fiançailles, devait y être bien invétéré, à en juger parle grand nombre d'arrêts qui ont dû intervenir pour le proscrire : mais aujourd'hui la question est résolue, et l'on s'accorde à reconnaître la nullité de tout contrat de mariage où les époux, ou l'un d'eux, ne seraient représentés que par une personne, fut-ce leur père, qui s'y serait porté fort pour eux.

Il y a de cette décision un double motif: le premier, que la solennité du contrat de mariage, exigée par l'article 1394,. deviendrait inutile si les époux pouvaient y être représentés par un tiers qui se porterait fort pour eux ; le second, que la loi, exigeant que le contrat de mariage soit

1 Cassation, 23 mai 1854, Sirey, 54, 1, 322; Cassation, 12 novembre 1855, Sirey, 56, I, 254; Cassation. 19 janvier 1864, Sirey, 64, I, 221. — Mourlon, De la transcription, II, no 1006; Paul P ont, Des privilèges et ht/potlièques, I, nos 470 et 667;Auhry et Rau, III, § 266^ texte et note 49, p. 274.

arrêté avant la célébration du mariage, il faut qu'on ait avant le mariage la preuve certaine et authentique de ce consentement.1

A plus forte raisen en serait-il ainsi si le représentant de l'époux au contrat, le père par exemple, ne s'était pas porté fort pour son enfant.2

Il importe peu, d'ailleurs, que le futur époux au nom duquel on s'est porté fort fût mineur au moment de la rédaction du contrat de mariage : même dans ce cas, c'est lui qui consent ses conventions matrimoniales, avec l'assistance des personnes qui doivent l'autoriser, d'après l'article 1398. Il faut donc qu'il stipule par lui-même ou par un fondé de pouvoirs authentique, et nul ne peut se porter fort pour lui.3

283. — Quel est le caractère de la nullité du contrat de mariage dans lequel on s'est porté fort pour l'un ou l'autre des futurs époux ? Cette nullité est-elle absolue ou relative ?

A notre avis, la nullité du contrat de mariage est absolue, par le motif que ce contrat manque d'un élément essentiel à son existence, le consentement de l'un des époux dans la forme solennelle exigée par le législateur. Cette nullité absolue devra, croyons-nous, entraîner les sept conséquences suivantes :

1 Nîmes, 9 mars 1846, Sirey, 49, 11,129, etDalloz,49, II, 83; Nîmes, 3 mai 1847, Sirey, 49, II, 129, et Dalloz, 49, II, 83; Montpellier, 3 juillet 1847, Sirey, 49, 11,129, et Dalloz, 47, II, 144; Nîmes, 8 janvier 1850, Sirey, 50, II, 91, et Dalloz, 50, II, 188; Toulouse,

5 mars et 25 juillet 1852, Sirey, 52, II, 257 et 451, et Dalloz, 53, II, 123 et 124 ; Pau, 1er mars 1853, Sirey, 54, II, 33, et Dalloz, 53, II, 122; Cassation, 11 juillet 1853, Dalloz, 53, I, 181; Cassation, 29 mai 1854, Sirey, 54, I, 437, et Dalloz, 54, I, 207 ; Cassation, 9 janvier 1855, Sirey, 55, I, 125, et Dalloz, 55, I, 28 ; Cassation,

6 avril 1858, Sirey, 59, I, 17, et Dalloz, 58, I, 224; Cassation, 10 avril 1866, Sirey, 66, 1, 190, et Dalloz, 66, I, 350. - Rodière et Pont, I, n° 146; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 2, p. 233.

2 Grenoble, 7 juin 1851, et Nîmes, 6 août 51, Sirey, 51, II, 613, et Dalloz, 53, 11,122.

3 Arrêtés précités de Nîmes, 9 mars 1846 et 3 mai 1847; de Grenoble, 7 juin 1851; et de Cassation, 29 mai 1854 et9 janvier 1855.

4° Toute personne intéressée pourra proposer cette nullité ;

2° Par suite de cette nullité de leur contrat, les époux sont réputés mariés sous le régime de la communauté ;

3° La nullité du contrai entraîne la nullité de toutes les clauses qui ne peuvent être valables qu'à la condition d'être contenues dans un contrat de mariage ;

4° Elle ne pourra être ratifiée avant le mariage, et, notamment elle ne sera pas couverte par le fait de la célébration du mariage ;

5° Elle ne pourra être ratifiée ni expressément, ni tacitement pendant le mariage ;

6° L'action en nullité durera trente ans. et non dix ans, pendant le mariage ;

7° Après la dissolution du mariage, la nullité ne changera pas de caractère ; elle ne pourra être ratifiée ni expressément, ni tacitement, et l'action en nullité durera trente ans. Mais rien ne s'oppose à ce que l'époux survivant, et les héritiers de l'époux prédécédé, prennent pour base de leurs règlements le contrat de mariage, malgré la nullité dont il en est entaché.

Ces diverses conséquences sont loin d'être toutes admises sans contestation, et nous allons examiner successivement chacune d'elles.

284. — La nullité, disons-nous, peut être proposée par toute personne intéressée, ce qui comprend trois classes de personnes : l'époux qui n'a pas figuré personnellement au contrat, les tiers qui ont traité avec les époux et qui ont intérêt à faire annuler le contrat,1 et enfin l'époux qui a figuré en personne au contrat.2

1 Nîmes, 8 janvier 1850, Sirey, 50, II, 91, et Dalloz, 50, II, 188; Cassation, 29 mai 1854, Sirey, 54, I, 437, et Dalloz, 54, I, 207.

2 Limoges, 21 mars 1846, Sirey, 49, II, J 29, et Dalloz, 47, II, 30; Nîmes, 3 mai 1847, Sirey, 49, II, 129, et Dalloz, 49, II, 83; Toulouse, 11 juin 1850, Sirey, 50, II, 505, et Dalloz, 52, II, 541 ; Grenoble^ 7 juin 1851, Sirey, 51, II, 613, et Dalloz, 53, II, 122; Toulouse, 20 juillet 1852, Sirey, 52, II, 450, et Dalloz, 53,11, 124; Pau,

Cette première conséquence est généralement admise, et nous tenons à le constater, car elle découle logiquement du caractère absolu de la nullité dont le contrat est atteint : si la nullité était relative, elle ne pourrait être proposée par l'époux qui a été présent au contrat.

285. — Par suite de la nullité du contrat, les époux sont réputés mariés sous le régime de la communauté légale, quel que soit le régime par eux adopté.

Cette conséquence est très grave, si l'on songe que la clause dont nous examinons les effets n'est usitée que dans certaines contrées du Midi, c'est-à-dire dans des pays de régime dotal ; mais elle résulte de la combinaison de la règle de l'article 1393 avec le caractère de nullité absolue du contrat ainsi fait. Un pareil contrat n'a aucune existence juridique, et les époux doivent être traités comme s'ils n'avaient pas fait de contrat.

Aussi cette conséquence est-elle maintenant universellement admise, malgré la perturbation qu'elle jette dans les pays de régime dotal. Il en résulte notamment que les valeurs mobilières, données en dot à la femme, tombent dans la communauté légale, et ne sauraient être réputées propres à la femme.1

28©. — La nullité du contrat entraîne, disons-nous, la nullité de toutes les conventions qui ne peuvent être valables qu'à la condition d'être contenues dans un contrat de mariage.

Cette conséquence est admise aussi, au moins en ce qui

1er mars 1853, Sirey, 54, II, 33, et Dalloz, 55, II, 112; Cassation, 29 mai 1854, Siroy, 54, I, 437, et Dalloz, 54, 1,207; Nimes, 30 août 1851, Sirey, 54, II, 641, et Dalloz, 50, II, 107; Cassation, 0 janvier 1855, Sirey, 55, 1,125, et Dalloz, 55, I, 28; Toulouse, 2 juin 1857, Sirey, 57, II, 513, et Dalloz, 58, II, 34; Montpellier, 24 décembre 1857, Sirey, 59, II, 524; Nîmes, 8 mars 1875, Sirey, 76, II, 181 ; Cassation, 16 juin 1879, Sirey, 80, I, 166.

* Arrêts précités de Toulouse, 20 juillet 1852 et 19 janvier 1853; de Pau, 1er mars 1853; de Cassation, 29 mai 1854 et 9 janvier 1855; et de Montpellier, 24 décembre 1857.

concerne les donations de biens à venir/ et les gains de survie.2 dont on reconnaît la nullité.

&8f. — Mais, en ce qui touche les donations de biens présents, la question de savoir à quelles conditions elles sont valables est controversée.

Une opinion enseigne qu'elles n'ont pas besoin d'être expressément acceptées, comme cela est nécessaire en droit commun, si le donateur ne les a pas faites en vue du régime adopté par le contrat annulé : en effet, dit-on, le contrat de mariage existe au moins en droit naturel, s'il est nul en droit civil, et cela suffit pour rendre applicable l'article 1087, qui dispense d'acceptation expresse les donations par contrat de mariage.3

Il faut, à notre avis, rejeter cette opinion : le contrat de mariage est nul en droit civil, et par suite on doit rejeter l'application de l'article 1087, sans avoir à examiner si le contrat est valable en droit naturel. Il est certain, en effet, que l'article 1087 n'est écrit que pour les donations faites dans un contrat valable en droit civil, et qu'il ne s'occupe pas de celles qui seraient insérées dans un contrat valable seulement en droit naturel.4

La même solution devait être adoptée, et la donation de biens présents annulée, si le contrat n'avait pas été fait en la présence réelle du notaire en second ou des témoins.

£88. — La donation de biens présents, non expressément acceptée, est néanmoins valable, si elle consiste en une somme d'argent qui a été versée immédiatement aux époux : elle doit être validée dans cette hypothèse, non pas

1 Nîmes., 8 janvier 1850, Dalloz, 50, 11/188.

2 Montpellier, 24 décembre 1857, Sirey, 59, II, 24.

3 Rodière et Pont, I, 148.

4 Nîmes, 8 janvier 1850, Sirey, 50, II, 91, et Dalloz, 50, II, 188; Toulouse, 20 juillet 1852, Sirey, 52, II, 450, et Dalloz, 53, II, 124; Cassation, 11 juillet 1853, Sirey, 54, I, 49, et Dalloz, 53, 1,281. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 5, p. 234; Laurent, XXI, n° 55.

comme donation par contrat de mariage, mais comme don manuel.1

Elle est encore valable si l'époux donataire l'accepte, postérieurement au contrat de mariage, par un acte authentique : les formalités exigées pour les donations de biens présents sont en effet remplies.

Mais il est impossible de dire que l'acceptation sera suffisante, si, en l'absence de la femme qui n'a pas figuré au contrat, elle est faite par le mari : la Cour de Nîmes a déclaré valable cette acceptation, par le motif que le mari est mandataire général de sa femme, et peut à ce titre accepter pour elle.2 Mais nous répondrons, avec M. Laurent,3 que le mandat du mari ne commencera qu'au jour de la célébration du mariage, et que jusque-là, il n'a nulle qualité pour accepter les donations faites à la future épouse.

«&8$. — En quatrième lieu, disons-nous, le contrat de mariage nul à raison de l'absence de l'un des époux ne peut être ratifié avant le mariage : les époux peuvent faire un nouveau contrat, clans la forme de l'article 1394, mais ils ne peuvent pas ratifier le premier.

Une opinion soutient cependant qu'il peut être ratifié avant le mariage, mais les partisans de cette opinion sont loin de s'entendre sur les conditions exigées pour cette ratification.

Les uns admettent que le contrat peut être valablement ratifié soit par une déclaration expresse de ratification, soit par une exécution volontaire antérieure au mariage, conformément à l'article 1338.4

Les autres, allant plus loin encore dans cette voie, enseignent que la ratification résultera du seul fait de la célébration du mariage : « Attendu, dit un arrêt de la Cour de

1 Toulouse, 5 mars 1852, Dalloz, 53, II, 123; Pau, Ier mars 1853, Sirey, 54, 11,33, et Dalloz, 53, II, 123. — Laurent, XXI, n° 55.

2 Nimes, 30 août 1854, Sirey, 54, II, 641, et Dalloz, 55, II, 107.

3 XXI, n° 55.

* Nîmes, 8 janvier 1850, Dalloz, 50, II, 188.

« Toulouse, que s'il faut reconnaître que la future épouse « était absente lors de la rédaction des conventions matri- « moniales entre elle et son fiancé, il résulte que plus tard « elle a ratifié par la célébration du mariage projeté l'en- « gagement pris pour elle ; que de cette solennité accom- « plie de son consentement, il résulte l'exécution des con- « vendons qui devaient régler la société conjugale, exécu- « lion qui, aux ternies de l'article 1338 du Code civil, est de « tous les modes de ratification le plus énergique et le « moins équivoque. »*

D'autres enfin n'admettent la ratification que dans la forme prescrite pour les contre-lettres par les articles 1396 et 1397: Je contrat de mariage, disent-ils, est un acte solennel, qui par suite n'est susceptible d'être ratifié que dans les formes auxquelles il est soumis.2

Ces divergences ne font que nous convaincre de plus en plus qu'aucune ratification n'est possible.

Nous écartons, d'abord, la ratification résultant du seul fait de la célébration du mariage, par le motif qu'il n'y a aucun lien nécessaire entre le mariage et les conventions matrimoniales qui ont été arrêtées auparavant. Dût-on admettre l'application de l'article 1338, il serait impossible de voir dans le fait du mariage l'exécution volontaire de telles ou telles conventions matrimoniales.

Quant à l'opinion qui admet l'application de l'article 1338, c'est-à-dire la ratification par acte formel ou par exécution volontaire, nous lui répondrons que le contrat de mariage est un acte solennel, qui ne peut se composer d'un acte authentique et d'une ratification sous signatures privées, ou même non écrite : sinon à quoi aurait-il servi d'exiger l'authenticité, et quelles garanties offrirait-elle ?

1 Toulouse, 15 juin 1844, Dalloz, 45, IV, 110. — Sic, Montpellier, 3 juillet 1847, Dalloz, 47, II, 144.

2 Toulouse, 11 juin 1850, Sirey, 50, II, 505, et Dalloz, 52, II, 541; Grenoble, 7 juin 1851, Sirey, 51, II, 613, et Dalloz, 53, II, 122. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 8, p. 235.

Reste l'opinion qui n'admet la ratification que dans la forme des articles 1398 et 1397 : voici la grave objection qu'elle soulève. Le législateur ne s'est occupé de la ratification que dans l'article 1 338, et cette opinion reconnaît que ce texte est inapplicable : quant aux articles 1396 et 1397, ils ne sont point écrits en vue de la ratification d'un contrat de mariage annulable, mais de modifications à un contrat de mariage valable ; et il n'y a aucune analogie entre ces deux situations.

Aussi croyons-nous qu'il est plus vrai de dire que le contrat de mariage, auquel l'un des époux n'a point figuré, doit être refait en la forme légale, si les deux époux sont d'accord pour le prendre comme base de leurs conventions matrimoniales. Nous ferons remarquer que cette solution n'entraîne pas plus de difficultés pratiques que celle qui exige, pour la ratification, l'accomplissement des formalités des articles 1396 et 1397 : puisqu'il faut toujours employer la forme authentique, et cela en la présence et du consentement simultané des parties, il n'est pas plus difficile de faire en entier le contrat de mariage que de ratifier celui déjà fait.1

&90. — Nous avons dit, en cinquième lieu, que la nullité du contrat de mariage, auquel l'un des époux n'a pas été présent, ne pouvait être ratifiée pendant le mariage : cette solution est généralement admise, mais nous tenons à indiquer les motifs, excellents selon nous, donnés à l'appui de cette solution par la Cour de Cassation, car ils nous serviront pour l'examen d'une autre question, celle de la ratification après le mariage :

« Attendu que l'absence de la future épouse au contrat « de mariage, contrairement aux dispositions des articles « 1387, 1388, 1389, 1394, 1395 et 1396 du Code Napoléon, « constitue une nullité radicale et d'ordre public, qui en- « lève au prétendu contrat de mariage son existence lé-

1 Sic, Laurent, XXI, n° 51.

« gale ; qu'il n'a jamais appartenu à la femme de valider. «. depuis son mariage, en vertu soit des dispositions de « l'article 1120, soit, des dispositions de l'article 1338. « même Code, un contrat qui n'avait jamais reçu un com- « mencement d'existence ; et que, sous ce point de vue. « les prétendues ratifications données depuis le mariage « soit par la femme, soit par son représentant, ne sont « d'aucune valeur. » !

MM. Aubry et Rau, qui admettent aussi cette théorie, en donnent un autre motif: la ratification serait nulle, disentils, aux termes de l'article 1395, puisqu'elle tendrait à écarter ou à modifier le régime de la communauté légale, que les époux sont présumés avoir adopté.2

Comme conséquence de cette solution, il faut décider que l'action en nullité du contrat de mariage durera trente ans, et non dix ans. puisque la prescription de dix ans de l'article 1304 ne s'applique qu'aux nullités relatives.3

S9 1 . — Une fois le mariage dissous, nous disons que la situation reste la même que pendant le mariage ; que la ratification n'est pas possible, et, par voie de conséquence, que la prescription s'accomplira par trente ans, et non par dix ans.

Une opinion soutient que la ratification est possible, et que la prescription s'accomplira par dix ans; conformément aux articles 1338 et 1304: une fois le mariage dissous, dit-on, aucun motif ne s'oppose à ce que le survivant et les héritiers du conjoint préclécédé déclarent expressément ratifier le contrat primitif, ou le ratifient tacitement en faisant un acte qui révèle clairement leur intention de l'approuver.4

1 Cassation, 0 avril 1856, Sirey, 56, II, 18; Nîmes, 12 novembre 1863, Sirey, 64, II, 158.

2 V, § 502, texte et note 9, p. 235.

5 Cassation, 6avrill856, Sirey, 56, ,11, 18 ; Toulouse, 2 juin 1857, Sirey, 57, II, 513; Cassation, 6 avril 1858, Sirey, 59,1, 17, etDalloz, 58, I, 224.

* Nîmes, 6 août 1851, Sirey, 51, II, 613, et Dalloz, 53, II, 123;

Voici les raisons qui nous portent à admettre l'opinion contraire.

En premier lieu, si le contrat de mariage est nul d'une nullité absolue au moment où il est fait, et si cette nullité persiste avec le même caractère pendant le mariage, comment pourrait-elle devenir une nullité relative après la mort de l'un des époux? Si l'on reconnaît que la nullité est absolue pendant une certaine période, elle doit toujours conserver ce caractère.

En second lieu, si nous prenons le motif donné par MM. Aubry et Rau pour défendre la ratification pendant le mariage, la solution doit être la même dans notre hypothèse. Les époux sont présumés, disent-ils, avoir adopté le régime delà communauté légale : si telle est la présomption, comment l'époux survivant et les héritiers du prédécédé auraient-ils la faculté de substituer rétroactivement à ce régime, si cela leur plaisait, le régime adopté dans le contrat? Le contrat de mariage ne comporte pas de pareilles alternatives, et demande plus de stabilité.

En troisième lieu, il nous paraît impossible d'admettre qu'une fois le mariage dissous, on puisse ratifier le contrat de mariage, c'est-à-dire la loi qui n'avait d'autre but que de gouverner les intérêts pécuniaires des époux pendant le mariage.

M. Bertauld a très bien mis en relief la bizarrerie d'une telle ratification, en examinant une question que nous aurons bientôt à étudier, la théorie de la nullité du contrat de mariage du mineur :

« On demande si la loi, qui n'a pas eu de vie pendant la « période contemporaine du mariage, peut recevoir, quand « le mariage ne subsiste plus, cette vie qui lui -a manqué « dans le temps qu'elle devait régir. Bizarre loi, qui ne

Montpellier, 9 décembre 1853, Sirey, 54, II, 33, et Dalloz, 55, II, 112; Cassation, 10 avril 1866, Sirey., 66, I, 190, et Dalloz, 66, I, 350. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 10, p. 235.

« s'appliquera ni au présent, ni à l'avenir, et qui s'appli- « quera encore moins au passé, si on ne veut la charger « d'une rétroactivité impossible ! Une loi pour les époux « quand ils auront cessé de l'être ! Une loi pleine d'à-pro- « pos et d'opportunité qu'une loi posthume! »*

Ce qui a probablement fait naître l'opinion que nous combattons, c'est une idée exacte dont cette opinion exagère les conséquences. Il est certain qu'une fois le mariage dissous, rien n'empêche le conjoint survivant et les héritiers, maîtres de leurs droits, de prendre pour base des règlements à intervenir entre eux le contrat de mariage nul : il ne s'agit en effet, entre eux, que d'intérêts pécuniaires purement privés, qu'ils peuvent régler comme bon leur semble. Mais ce n'est pas là une ratification, c'est un acte nouveau, produisant ses effets à sa date, et avec sa force propre.

Cette différence a été indiquée, dans des termes très juridiques, par la Cour de Cassation : 2

« Attendu que si, après la dissolution du mariage, et « lorsque les motifs d'ordre public avaient cessé, il était « permis aux parties de régler par un nouvel acte leurs « intérêts civils, comme elles le jugeaient convenable, ce « n'était pas à la disposition spéciale de l'article 1338 « qu'elles devaient recourir; que cette disposition sup- « pose, en effet, l'existence d'un vice ou d'une nullité qu'il « s'agit de réparer ou de couvrir, et qu'elle ne reçoit pas « d'application au cas d'une nullité d'ordre public, et qui, « eu égard à sa nature et à son objet, n'aurait pu prendre « naissance même sous une forme d'ailleurs régulière à « l'époque de sa prétendue ratification. »

Nous croyons qu'on ne peut aller plus loin, et qu'en donnant effet à la convention nouvelle et formelle, que les parties sont toujours libres de faire pour le règlement de

1 Questions pratiques et doctrinales, Ve série, n° 609, p. 481 - Arrêt cité, in/rà, du 6 avril 1858.

leurs droits, on concilie le principe de la liberté des conventions avec cet autre principe que l'on ne peut ratifier un acte nul.1

Comme conséquence de cette théorie, la seule prescription qu'on pourra invoquer contre l'action en nullité sera celle de trente ans, applicable, dit très bien la Cour de Cassation « non en ce sens qu'elle donne force à ce qui n'a « pas existé, mais en ce sens que cette prescription met « obstacle à toute action tant réelle que personnelle. »2

292. — Nous venons d'étudier les effets de l'absence de l'un des futurs époux, lors de la rédaction du contrat de mariage : supposons que les deux futurs époux aient été présents, mais que le consentement de l'un d'eux ait été vicié, soit par suite de la violence, ce qui est assez difficile à supposer en fait, soit plutôt par suite du dol de son futur conjoint ; la nullité des conventions matrimoniales pourrat-elle être demandée par l'époux victime du dol ?

L'affirmative a été fort habilement défendue par notre honorable collègue, M. Vidal, professeur agrégé à la Faculté de Toulouse. 3 Son argumentation peut se résumer ainsi.

La loi a, il est vrai, exclu l'action en nullité pour cause de dol pour le mariage lui-même, mais elle a admis des causes d'annulabilité relatives au profit de l'un des époux, et n'a pas cru ainsi porter atteinte au principe supérieur de l'irrévocabilité du mariage. Pour le contrat de mariage, elle n'a rien dit : il faut en conclure que pour ce contrat, beaucoup plus semblable aux conventions ordinaires que

1 Toulouse, 2 juin 1857, Sirey, 57, II, 513, et Dalloz, 58, II, 34 ; Cassation, 6 avril 1858, Sirey, 59, I, 17, et Dalloz, 58, I, 224. —

2 Arrêt précité du 6 avril 1856.

3 Etude sur les moyens organisés par la loi et la jurisprudence pour protéger les fiancés contre leurs fraudes réciproques, Toulouse, 1884. — Voir en ce sens Tribunal de la Seine, 19 février 1869, sous Cassation, Dalloz, 73, I, 483.

le mariage, on appliquera les règles du droit commun sur les vices du consentement, notamment sur le dol.

Si l'on objecte que cette solution jette de l'incertitude sur le régime des époux, l'on répond que cette incertitude règne aussi bien dans les contrats de mariage soumis à une condition résolutoire ou suspensive, dont la validité est généralement reconnue.

On ajoute que cette solution est désirable, car il serait peu moral de laisser l'un des époux jouir des avantages d'un contrat, qu'il n'a obtenu qu'au moyen de manœuvres dolosives dirigées contre son conjoint.

Cette solution conduit à annuler, au cas de dol, les reconnaissances de dot ou d'apport, les donations, les avantages indirects résultant de l'adoption de la communauté conventionnelle, et même de la communauté légale.

Si l'annulation pour cause de dol porte sur la communauté légale, ou sur une communauté conventionnelle moins étendue que la communauté légale, les époux seront mariés sous le régime exclusif de communauté : mais si l'annulation porte sur une communauté conventionnelle plus étendue que la communauté légale, ils seront mariés sous le régime de la communauté légale, qui est le régime de droit commun.

L'action en nullité pour cause de dol est d'ailleurs soumise aux règles générales des actions fondées sur le dol : proposable seulement par l'époux victime du dol, celte action pourra être arrêtée par une ratification expresse ou tacite, même pendant la durée du mariage, et elle sera soumise à la prescription de dix ans de l'article 4 304. Toutefois cette prescription ne court pas pendant le mariage, à raison de la suspension de prescription édictée entre époux par l'article 2253.

293. — Nous croyons qu'il est plus conforme aux principes du contrat de refuser toute action en nullité pour vices du consentement, en particulier pour dol.

Distinguons d'abord le dol, pour lequel nous refusons

toute action, et la simulation, qui peut, dans le contrat de mariage comme dans tout autre acte, être une cause de nullité de la convention simulée.

Ainsi la quittance simulée de la dot, donnée dans le contrat de mariage, alors que rien n'a été versé, la reconnaissance d'apports faite au profit de l'un des époux, qui en réalité n'a rien apporté, pourront être annulées comme simulées, soit sur la demande des tiers intéressés, soit sur la demande de l'époux au préjudice duquel la simulation a été faite.

Il n'y a, dans cette solution, aucune atteinte au principe de Tirrévocabilité des conventions matrimoniales : on ne les change pas, et on se borne à reconnaître ce qu'elles contenaient en réalité, au jour où elles ont été faites. D'un autre côté les tiers n'en peuvent éprouver de préjudice sérieux, car l'action en nullité pour cause de simulation laissera toujours intactes les conventions matrimoniales proprement dites, notamment le régime adopté, et ne pourra faire annuler que certaines clauses particulières, relatives spécialement à la dot ou aux apports.

A quelles conditions l'un des époux, ou les tiers, pourront-ils faire annuler comme simulées ces clauses du contrat de mariage ? C'est ce que nous examinerons au chapitre VI. De la force probante du contrat de mariage : bornons-nous en ce moment à constater que l'action en nullité pour cause de simulation existe, sans qu'il y ait d'atteinte portée au principe de l'irrévocabilité.1

Nous croyons, au contraire, que l'action en nullité pour cause de dol doit être refusée à l'époux victime du dol.

H Cassation, 5 janvier 1831, Sirey, 31, I, 8; Cassation, 31 juillet 1833, Sirey, 33, I, 840; Toulouse, 15 mars 1834, Sirey, 34, I, 537 ; Cassation, 2 mars 1852, Sirey, 52, I, 262, et Dalloz, 52, V, 208 ; Paris, 24 février 1865, Sirey, 66, II, 144; Poitiers, 18 août 1872, Dalloz, 73, V, 138; Cassation, 21 février 1882, Dalloz, 82, I, 127; Cassation, 22 août 1882, Sirey, 83, 1, 25, et Dalloz, 83,1, 296; Cassation, 7 mai 1884, Sirey, 85, I, 28, et Dalloz, 84, I, 285. — Voir suprà, Tome I, n° 247, et in/rà, Tome I, nos 326-328.

Guil. Mariage, i. 18

Remarquons, d'abord, que le mariage lui-même ne peut être attaqué pour cause de dol : « On dit communément, « écrivait Loisel, qu'en mariage il trompe qui peut. . . » ; et de Laurière, dans ses notes sur cette maxime, ajoute « Il « faut entendre cette règle à l'égard des biens, ... » ' Cette solution admise dans le droit nouveau comme elle l'était dans l'ancien droit,2 s'applique, il est vrai, au mariage, non aux conventions matrimoniales, mais n'oublions pas que ces conventions ne sont que l'accessoire du mariage, et si l'action pour cause de dol est refusée contre le lien principal, il est logique de la refuser contre la convention accessoire.

Abordons maintenant la question en elle-même. L'obstacle insurmontable à la nullité pour cause de dol des conventions matrimoniales nous paraît être l'irrévocabilité des conventions matrimoniales : la fixité absolue de ces conventions ne comporte pas l'admission de nullités relatives ; la partie en faveur de laquelle elles seraient introduites pourrait, à son gré, les invoquer ou ne pas les invoquer, les ratifier ou ne pas les ratifier, et pendant ce temps les tiers seraient dans l'incertitude sur le régime adopté par les époux.

Déjà nous avons rencontré cette thèse des nullités relatives dans les contrats de mariage, à propos de la forme du contrat, à propos des contre-lettres et de l'absence des futurs époux : partout nous l'avons combattue, et nous la combattrons encore une fois, lorsque nous la retrouverons à propos du contrat de mariage des mineurs, et plus généralement des incapables.

« Un contrat de mariage est valable ou nul ab inilio, dit « excellemment M. Valette, et ne peut, quant à son exis- « tence juridique, après le mariage (que nous supposons « valable) dépendre de la volonté des parties contractan-

1 Institutes coutumièi*es, Livre I, Titre II, Règle III.

2 Demolombe, III, n°255.

« tes ou de l'une d'elles. ... Ce système est inconciliable « avec la fixité essentielle des contrats de mariage, sur « lesquels la volonté ultérieure des parties ne doit avoir « aucune prise.

« S'il n'en était ainsi, on ne pourrait jamais savoir, au « moins pendant la durée du mariage, quel serait au juste « le régime matrimonial des conjoints, puisque les con- « vendons portées au contrat pourraient toujours, plus « tard, être annulées par suite de l'allégation du dol ou « d'un autre vice du consentement (violence, erreur, etc..) « qui aurait altéré ces conventions. »1

Les conséquences du système que nous combattons montrent d'ailleurs combien il se concilie peu avec les principes de la matière : ainsi on admet que la nullité pour cause de dol pourra être ratifiée pendant le mariage.2 malgré l'article 1395, qui défend tout changement pendant le mariage aux conventions matrimoniales. Ainsi encore on en arrive à permettre l'annulation, pour cause de dol, de la communauté légale sous laquelle sont mariés les époux qui n'ont pas fait de contrat ; c'est-à-dire que, suivant la formule ingénieuse donnée par un membre de l'Académie de législation de Toulouse,3 on arrive « à se « faire restituer contre l'absence d'un contrat, » ce qui est impossible. C'est ainsi encore que l'on admet, une fois la communauté légale annulée, que les époux seront mariés sous le régime exclusif de communauté,4 alors que la loi ne reconnaît d'autre régime, pour les époux mariés sans contrat, que le régime de la communauté légale.

Dans le système que nous défendons, on échappe à ces bizarreries ou à ces inconséquences : du moment où le contrat de mariage est régulier en la forme, et où les par-

1 Consultation en faveur de M. Otto Stem, Mélanges de droit

ET DE JURISPRUDENCE, TûITie II, p. 138-139.

2 Vidal, Op. citât., p. 101-103.

3 Vidal, Op. citât., p. 159-160.

4 Vidal, Op. citât., p. 108-109.

lies qui y ont figuré étaient capables, le contrat est inattaquable ; la fixité des conventions matrimoniales le veut ainsi. Il pourra y avoir, dans quelques cas particuliers et fort rares, des inconvénients à cette solution, mais ils seront beaucoup moindres que ceux qui résulteraient d'une atteinte portée au principe essentiel, et d'ordre public, de l'irrévocabilité des conventions matrimoniales.

294. — Observons, d'ailleurs, que dans aucun système l'action en nullité du contrat de mariage, qu'elle se prescrive par dix ans ou par trente ans, ne pourra se prescrire pendant le mariage, du moins entre les époux : c'est l'application pure et simple de. l'article 2253, qui suspend le cours de la prescription entre époux.1

1 Cassation, 13 juillet 1857, Dalloz, 57, I, 334.

SECTION II

De la capacité des parties dans le contrat de mariage.

295. — Pour que le contrat de mariage soit valable, il faut que les parties qui l'ont fait aient la capacité nécessaire pour se marier, puisque, comme nous l'avons vu, le contrat de mariage est caduc si le mariage ne s'ensuit pas.1 Mais ce n'est pas là une condition de capacité requise pour le contrat de mariage, c'est une question étrangère au contrat de mariage proprement dit, mais qui domine ce contrat, et en entraîne la nullité, comme la nullité de tout contrat principal entraîne la nullité du contrat accessoire qui s'y rattache.

296. — Examinons maintenant quelle est la capacité exigée des futurs époux, pour pouvoir arrêter leurs conventions matrimoniales.

Écartons d'abord une formule absolue et, à notre avis, inacceptable, donnée par M. Troplong. Le contrat de mariage et le mariage sont, dit-il, indivisibles, et il n'y a pas h se demander si les époux étaient capables de faire leur contrat de mariage, mais si, lorsqu'ils se sont ensuite mariés, ils étaient capables de se marier. De deux choses l'une : ou le mariage qui a suivi le contrat est valable, et alors on ne pourra pas demander la nullité du contrat pour

* Suprà, Tome I, nos 276-279.

incapacité de Tua des époux : ou le mariage est nul, et le contrat de mariage l'est aussi : « Le sort du contrat, dit le « savant auteur, se règle par le sort de l'union ; il en suit « les destinées, il en prend le caractère. »1

Cette thèse de l'indivisibilité du mariage et du contrat de mariage doit être repoussée : le contrat de mariage est une convention purement pécuniaire, complètement distincte du mariage. Cette convention sera nulle, si elle n'est pas suivie d'un mariage valable, car elle est destinée à régler les intérêts pécuniaires des époux, et il ne peut y avoir de loi matrimoniale sans mariage ; mais elle n'est pas nécessairement valable, parce que le mariage qui la suit est valable. Ainsi elle peut être nulle pour défaut de forme ; elle peut être nulle pour absence de l'un des futurs époux ; et nous ajoutons qu'elle peut être nulle pour incapacité, bien que le mariage contracté ensuite soit valable.

Cette théorie de l'indivisibilité est très bien réfutée par un arrêt de la Cour de Cassation, rendu dans une hypothèse où des héritiers collatéraux, non-recevables à demander la nullité du mariage, attaquaient une donation de biens à venir contenue au contrat pour cause d'insanité d'esprit :

« Attendu que le mariage et le contrat de mariage, « quoique liés intimement l'un à l'autre, n'étant point des « actes du même ordre et de la même importance, ont « chacune leurs règles propres et particulières : que les « dispositions faites par contrat de mariage peuvent être « arguées de nullité, sans que pour cela le mariage, cou- « vert par la protection spéciale de la loi, soit susceptible « d'être attaqué par la même personne et dans les mêmes « délais ; qu'ainsi l'on ne saurait se prévaloir des fins de « non recevoir établies par le Code Napoléon contre l'ac- « tion des collatéraux pour soutenir que ces collatéraux,

« devenus héritiers de l'époux donateur, sont, par une « conséquence nécessaire, non-recevables à attaquer les « dispositions faites par lui dans son contrat de ma- « riage. » 1

Il faut donc rechercher quelles sont, en elles-mêmes, les conditions de capacité exigées des futurs époux pour arrêter leurs conventions matrimoniales.

29^. — D'après une opinion très accréditée, la capacité nécessaire pour faire un contrat de mariage est la même que celle qui est requise pour contracter mariage. C'est cette idée qu'expriment plusieurs anciens adages : « Ha- « bilis ad matrimonium, habilis ad matrimonii cotise- « quentias. Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuplia- « lia. » Dès lors, lorsqu'on veut savoir si des conventions matrimoniales sont valables ou nulles, à raison de la capacité des parties, il faut déplacer la question, et se demander si les futurs époux qui les ont arrêtées étaient capables de se marier.

La preuve que telle est bien la théorie du Code se trouve, dit-on, dans l'article 4 398, pour le contrat de mariage du mineur : pour ce contrat on n'applique pas les règles de la tutelle, c'est le mineur qui stipule lui-même, et les personnes qui l'assistent sont celles qui doivent consentir à son mariage. C'est le consécration, sous notre droit nouveau, de la règle Habilis ad nuptias.

On ajoute que cette solution est logique : les conventions matrimoniales, la détermination du régime que les futurs époux vont adopter se lient intimement au mariage, et si l'on donnait à une personne le droit de se marier, en lui refusant la faculté de régler ses conventions matrimoniales, on apporterait une sérieuse entrave à la liberté du mariage.

Toutefois, les partisans de cette théorie se divisent sur

1 Cassation^ 23 décembre 1856, Dalloz, 57, 1^17. — Sicy Laurent, XXI, nos 14-17.

l'étendue des conséquences qu'elle entraîne. Pour les uns, la règle Habilis ad nuptias est absolue, et celui qui est capable de se marier seul, comme le prodigue, par exemple, peut choisir librement le régime qu'il entend adopter, fût-ce la communauté universelle ; et, de plus, il peut faire à son futur conjoint toute espèce de donations par contrat, soit de biens à venir, soit même de biens présents.1 Toutefois d'autres auteurs, tout en permettant à l'incapable les libéralités par contrat de mariage, limitent cette faculté aux donations de biens à venir, et interdisent toute donation de biens présents.2

Pour les autres, la faculté de faire le contrat de mariage n'entraîne pas le droit de disposer de ses biens par ce contrat avec la liberté qui appartient au majeur. Autre chose, dit-on, est le droit d'arrêter ses conventions matrimoniales, ce qui est une faculté inséparable de la faculté de se marier, autre chose le droit de faire des libéralités que le contrat de mariage ne peut pas contenir. Pour faire de telles libéralités, il faudra que l'incapable remplisse les conditions exigées par son état juridique, et. notamment, s'il s'agit du prodigue, qu'il obtienne l'assistance de son conseil judiciaire, conformément à l'article 51 3. 3

Mais cette formule, qui permet à l'incapable d'arrêter ses conventions matrimoniales seul, en lui défendant toute libéralité, ne résout pas toute la question : dans quel cas devra-t-on dire qu'il y a libéralité? Ici, nouvelle division des partisans de la théorie que nous exposons : pour les uns, l'incapable peut adopter le régime de la communauté légale, ou tout autre régime qui n'emporte que dans une

1 Cassation, 24 décembre 1856, Sirey, 57, 1, 245, et Dalloz, 57, 1, 18. — Merlin, Répert., V°P/'oc%we,§5; Troplong, I,nos297 et 298.

2 Duranton, XIV, n° 15; Rodière et Pont, I, n° 48; Sébire et Carteret, Engyglop. du droit, V° Contrat de mariage, n° 95.

3 Bordeaux, 7 février 1855, Sirey, 56, II, 65, et Dalloz, 56, II, 249; Pau, 31 juillet 1855, Sirey, 56, II, 65, et Dalloz, 56, II, 249; Agen, 21 juillet 1857, Sirey, 57, II, 530, et Dalloz, 57, II, 168.

mesure plus restreinte aliénation des biens, mais il ne pourrait adopter un régime emportant aliénation dans une plus large mesure;1 pour d'autres, il ne peut même pas adopter le régime de la communauté légale, mais seulement celui de la communauté d'acquêts/ ou de la séparation de biens.3

298. — Nous croyons qu'il est plus conforme aux principes généraux du droit de repousser complètement l'application de la règle Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, sauf bien entendu pour le mineur, pour lequel nous avons un texte spécial ; et de décider que pour arrêter les conventions matrimoniales, il faudra avoir la capacité de contracter nécessaire pour le genre de conventions matrimoniales que l'on veut adopter.

Notre premier argument est celui-ci : la règle Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia. n'est écrite nulle part, et il faudrait un texte pour l'admettre, car elle constitue une exception aux principes sur la capacité des personnes, notamment, s'il s'agit du prodigue, une exception à l'article 51 3, qui lui défend d'aliéner sans l'assistance de son conseil.

Que l'on n'objecte pas l'article 1398, qui permet au mineur de consentir les conventions dont le contrat de mariage est susceptible, avec l'assistance de ceux qui doivent l'autoriser pour le mariage. Nous répondrons, en premier lieu, que ce texte n'est écrit que pour le mineur, et que l'on ne peut étendre aux autres incapables l'exception qu'il a créée: en second lieu, que ce texte ne laisse pas le mineur sans protection, puisqu'il substitue au pouvoir du tuteur l'assistance des personnes qui doivent consentir au mariage ; tandis que, en étendant ce texte aux autres incapables, notamment au prodigue, qui n'a besoin d'aucune autorisa-

1 Aubry et Rau, V, § 502, texte et notes 12 et 13, p. 226-239.

2 Demante, II, n° 285 bis.

5 Demolombe, III, n° 22, et VIII, nos 77 et suiv.

tion pour se marier, on lui permet de faire son contrat de mariage sans aucun contrôle et sans aucune protection.

Que Ton n'objecte pas non plus qu'apporter une restriction à la liberté d'arrêter les conventions matrimoniales, c'est apporter une entrave au mariage lui-même. Nous répondrons d'abord, avec M. Colmet de Santerre, que cette entrave nous paraît plus désirable qu'effrayante : « Pour- « rait-on reprocher au législateur, dit-il, d'avoir, tout en « respectant le principe de la liberté en matière de ma- « riage, subordonné les conventions pécuniaires à un con- « sentement étranger, pour faire obstacle aux spéculations « honteuses qui pourraient avoir pour base la passion ou « l'entraînement déraisonné d'un prodigue ou d'un faible « d'esprit ? Quand la nécessité de ce consentement du con- « seil arrêterait un certain nombre de ces mariages, fau- « drait-il s'en étonner et le regretter ? » !

Nous répondrons, en second lieu, que, dans l'opinion suivie par la majorité des partisans du système que nous combattons, l'entrave existe, puisqu'ils n'autorisent l'incapable qu'à adopter la communauté légale ou un régime comportant des aliénations moins étendues, et qu'ils lui défendent de faire seul aucune donation par contrat, ou d'adopter un régime plus étendu que la communauté légale : plus d'un mariage pourra être arrêté par ces restrictions.

Notre conclusion est donc celle-ci : le contrat de mariage est un contrat pécuniaire, et, s'il contient des aliénations directes ou indirectes, de la part d'un des futurs époux, ces aliénations ne seront valables que si l'époux qui les a consenties était capable de les faire, d'après sa condition civile.

Toutefois, nous croyons que cette règle reçoit une exception, dont nous allons avoir à indiquer l'étendue, par application de l'article 1393, qui décide que la communauté légale est en France le régime de droit commun.2

1 VI, n° J5 bis IX.

2 Colmet de Santerre, VI, nos 15 bis VII, et 15 bis XV; Laurent, XXI, nos 13-17.

299. — Pour étudier l'application des principes que nous venons de poser, nous allons examiner successivement les conventions matrimoniales des trois classes de personnes dont l'énumération suit :

§ I. — Le mineur ;

§ II. — La personne pourvue d'un conseil judiciaire ; § III. — La personne atteinte d'aliénation mentale, interdite ou non.

Du contrat de mariage du mineur.

300. — L'article 1398 porte, comme nous l'avons déjà vu, que les conventions et donations faites par le mineur habile à contracter mariage sont valables, « pourvu qu'il « ait été assisté, dans le contrat, des personnes dont le « consentement est nécessaire pour la validité du maria- « ge. » En ce qui concerne les conventions matrimoniales, cette disposition se trouve déjà écrite dans l'article 1309 ; et, quant aux donations, l'article 1095 décide qu'avec le consentement et l'assistance de ceux dont le consentement est requis pour la validité de son mariage, le mineur « pourra « donner tout ce que la loi permet à l'époux majeur de « donner à l'autre conjoint ».

L'ensemble de ces dispositions apporte une triple dérogation au droit commun de la minorité. D'après ce droit commun, ce n'est pas le mineur qui contracte, c'est le tuteur, aux termes de l'article 450 ; ici, c'est le mineur qui stipule ou qui promet. En second lieu, pour le contrat de mariage, le mineur doit être assisté, non par son tuteur, mais par la personne qui doit consentir à son mariage. En troisième lieu, tandis que l'article 903 défend au mineur

toute donation, ici il pourra donner à son conjoint, d'une manière aussi étendue que le ferait un majeur.

Yoici comment le tribun Siméon justifiait ces dispositions, dans son rapport au Corps législatif :

« Comme il n'y a pas de minorité pour le mariage, il n'y « en a pas pour les conventions qui en sont l'accessoire. « Il serait étrange que celui qui dispose de sa personne ne « pût pas, dans cette occasion, disposer de ses biens. L'au- « torisation du tuteur ou des parents, qui consacre son « engagement, suffît à plus forte raison pour en affermir « les pactes, et exclure tout regret et toute restitution. »*

« Comme le mariage, contrat principal, dit M. Colmet de « Santerre, suppose nécessairement l'intervention person- « nelle du mineur, il a paru logique qu'il en fût de même <( du contrat de mariage, contrat accessoire, ce qui pou- « vait être admis sans danger, puisqu'on ne conférait pas « au mineur le droit d'agir sans assistance ni autorisa- « tion. »2

«SOI. — Nous admettons volontiers que, du moment où on donnait la faculté de se marier au mineur, on lui permît de figurer lui-même au contrat de mariage : mais nous éprouvons des doutes sur la valeur des deux autres dérogations apportées au droit commun, celle qui remplace le tuteur par la personne qui doit consentir au mariage, et celle qui permet au mineur toutes les dispositions dont le majeur serait capable.

En premier lieu, pourquoi ne pas demander au tuteur son consentement pour les conventions matrimoniales ? Ainsi le père est excusé, ou, ce qui est plus grave, destitué de la tutelle : c'est lui qui réglera le sort de la fortune du mineur dans le mariage qu'il va contracter, ce qui nous paraît peu logique. Quant à la connexité qui existe entre le mariage et les conventions matrimoniales, nous sommes

1 Fenet, XIII, p. 811.

2 VI, 15 bis I.

loin de la méconnaître, mais cependant ces deux conventions ont une portée toute différente, et, s'agissant de faire des conventions pécuniaires dans le contrat de mariage, il nous semblerait préférable d'en laisser l'examen au gardien de la fortune du mineur.

En second lieu, la liberté absolue donnée au mineur de disposer de ses biens par contrat de mariage nous paraît renfermer un danger.

Elle est contraire aux précédents historiques : dans notre ancien droit, plusieurs restrictions venaient la diminuer.

D'abord, lemineurnepouvaitameublirsesimmeubles propres que s'il n'avait pas de meubles, et encore cet ameublissement devait être réduit au tiers des propres : « Nous avons « cru, dit Lebrun, qu'il fallait aider par celte voie à l'étape blissementdes mineurs, et que cet ameublissement réduit « au tiers était une convention ordinaire, dont on est capa- « ble dès qu'on est en âge de se marier... Mais si l'ameu- « blissement est excessif, il y faut apporter les mêmes « formalités que pour les autres aliénations de biens de « mineur ».1

De plus, toute communauté universelle était prohibée : « Au surplus, continue Lebrun, une communauté de tous « biens, contractée par un mineur, est toujours illicite, parce « quelle ri est pas une convention ordinaire ».2

Enfin, même si le mineur avait adopté la communauté légale, les effets en étaient restreints, si sa fortune mobilière personnelle était considérable : « Ce qu'un mineur « qui se marie de suo, dit Pothier, a en biens meubles de « plus que le tiers de l'universalité de tous ses biens, n'en- « tre pas dans la communauté légale... ïl importe peu que « ce soit son père ou un autre tuteur qui le marie : son « père n'a pas plus de droit qu'un autre tuteur de disposer « du bien de son fils ».3

1 Traité de la communauté, Livre I, Chapitre V, nos 2-4.

2 Op. et loc. citât., n° 5.

3 Traité de la communauté, n° 103.

Aussi Dumoulin, en formulant la règle habilis ad nup tias, s'exprimait-il dans les termes suivants : « Habilis « ad nuptias, habilis videtur ad pacla omnia et renun- « tiationes quœ apponi in talibus soient ». ! Ce n'est donc pas toute convention qui était permise au mineur, mais seulement les conventions qui ne dépassaient pas la limite ordinaire, et qui n'appauvrissaient pas le mineur.

Pourquoi cette innovation des articles 1095 et 1398, et cette liberté absolue donnée au mineur ? L'intervention des personnes qui devront autoriser le mariage ne suffit pas pour la légitimer, car c'est alors cette personne qui dispose, comme le disait Pothier, et non le mineur, qui n'a pas assez d'expérience de la vie pour mesurer la portée des conventions irrévocables par lesquelles il va s'enchaîner. La faveur qui s'attache au mariage ne suffit pas non plus pour l'expliquer : « C'est, dit avec raison M. Laurent, « une étrange anomalie qu'un enfant, qui ne peut donner « un centime à un étranger ou à un proche parent, « puisse disposer de toute sa fortune au profit d'un con- « joint ».2

Mieux valaient, selon nous, les restrictions de l'ancien droit que la liberté absolue que nos textes donnent au mineur.

302. — L'article 1398 parle du « mineur » : il s'applique donc à tout mineur, émancipé ou non.

Mais il faut au moins, comme le dit le texte, qu'il soit « habile à contracter mariage » : s'il n'avait pas atteint ïàge nubile, le texte cesserait d'être applicable, et le mi-

1 Lebrun (Traité de la communauté. Livre 1, Chapitre V), et après lui Troplong (I, nos 265 et 269) citent ce passage de Dumoulin comme emprunté à ses notes sur l'article 161 De la coutume de Blois ; nous avons vainement cherché ce passage, qui est certainement mal indiqué. Il ne figure pas dans les notes sur la coutume de Blois, au moins dans l'édition que nous avons, celle de 1681, qui passe cependant pour la meilleure.

2 XXI, n°21.

neur redeviendrait incapable, d'après les règles du droit commun.

Si le mineur, qui n'a pas atteint l'âge nubile, avait obtenu des dispenses d'âge pour contracter mariage, il deviendrait par là même capable d'arrêter ses conventions matrimoniales, dans les termes de l'article 1398 : « La « dispense iYixge pour pouvoir contracter mariage, auto- « risée par l'article 145 du Code civil, dit exactement un « arrêt de la Cour de Bastia, a nécessairement pour effet « d'attribuer tous les devoirs et toutes les capacités que la « loi confère à l'âge requis pour le mariage ».î

Quant aux dispenses que le mineur n'obtiendrait qu'après la rédaction du contrat de mariage, elles ne pourraient valider ce contrat : c'est la solution unanimement admise,2 et nous ajoutons qu'elle se rattache au système général défendu par nous, et qui exclut les nullités relatives dans les contrats de mariage.

Par les mêmes motifs, la nullité du contrat de mariage passé par un mineur qui n'a pas l'âge légal, et qui n'a pas obtenu de dispense, ne serait pas couverte par la célébration du mariage contracté par les époux après avoir atteint l'âge requis. Nous développerons cette proposition en traitant, à la fin de ce paragraphe, 3 des effets de la célébration du mariage sur le contrat de mariage de l'incapable.

302. i. — L'article 1398 s'occupe du contrat de mariage du « mineur » : Mais est-il applicable à l'homme Agé de plus de vingt et un ans, mais de moins de vingtcinq ans, et qui, majeur pour les actes ordinaires de la vie civile, d'après l'article 488, doit, pour le mariage, obtenir le consentement de ses ascendants, conformément aux arti-

4 3 février 1836, Sirey, 36, II, 247. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 20, p. 242.

2 DurantonXIV, n° 14; Rodière et Pont, I, n° 40; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 21, p. 242.

3 Infrà, Tome I, nos 316-320.

des 1 48 et suivants? Doit-on le traiter comme un «majeur », et l'autoriser à arrêter seul les conventions matrimoniales qu'il lui plait, ainsi qu'à faire clés donations par contrat de mariage à son conjoint, ou faut-il le considérer comme « mineur quant au mariage », et. à ce titre, ne lui permettre d'arrêter ses conventions matrimoniales ou de faire des donations à son futur conjoint qu'avec l'assistance des personnes dont le consentement est requis pour la validité de son mariage ?

Nous n'hésitons pas à penser qu'il devra être traité comme un « majeur », et qu'il aura le droit de régler seul les conditions de son contrat, et de faire telles libéralités qu'il voudra à son futur conjoint.

Le législateur fixe d'une manière invariable l'époque de la majorité, pour tous les actes de la vie civile, dans l'article 488 : « La majorité est fixée à vingt et un ans acoom- « plis ; à cet âge, on est capable de tous les actes de la vie « civile, sauf la restriction portée au titre du mariage ». Il n'y a donc qu'une restriction à l'étendue des pouvoirs donnés au majeur de vingt et un ans, relativement au mariage ; mais il n'y en a aucune par rapport au contrat de mariage, au règlement des intérêts pécuniaires des époux.

Nous ajouterons que l'article 1398. en employant l'expression « le mineur », corrobore notre solution : l'homme âgé de plus de vingt-un ans est majeur, seulement il doit obtenir, pour le mariage, l'autorisation des personnes dénommées aux articles 148 et suivants ; et l'article 1398 ne lui est donc pas applicable, lorsqu'il exige l'assistance au contrat de mariage des personnes qui doivent consentir au mariage du mineur.

On peut, il est vrai, objecter contre notre solution la règle habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia, et dire qu'il existe un lien intime entre le mariage et les conventions qui en règlent les effets pécuniaires ; que souvent l'ascendant ne consentira au mariage qu'à raison du contint

de mariage adopté, et qu'il est illogique de permettre à celui qui ne peut se marier seul d'arrêter seul ses conventions matrimoniales.

Nous répondrons, ainsi que nous l'avons déjà dit à propos d'autres questions, l que la règle habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia. n'est écrite nulle part, pas plus que la prétendue règle de l'indivisibilité du mariage et des conventions matrimoniales ; et il faudrait un texte précis pour déroger à la règle que le majeur est capable de tous les actes de la vie civile.

Quant à l'ascendant, il a un moyen indirect de contraindre le fils à adopter un régime qui lui convienne, à lui ascendant, ou à ne faire que des libéralités qu'il approuve : c'est de ne consentir au mariage qu'à cette condition.2

303. — L'étude des conventions matrimoniales du mineur comporte l'examen de trois questions :

A. — Quelles conventions sont autorisées par ïarticle <1398 ;

B. — Quelles personnes doivent assister le mineur, et en quelle forme ; *

C. — Quels sont les effets de la nullité du contrat de mariage du mineur.

304. — A. Quelles convoitions sont autorisées par Varticle 1398. — Nous pouvons poser en principe que le mineur, habile à contracter mariage et dûment assisté, peut arrêter toutes les conventions et donations dont est susceptible un contrat de mariage, choix d'un régime, donations soit de biens présents, soit de biens à venir, etc..

Toutefois l'article 2140 défend à la femme mineure toute clause qui tendrait à réduire son hypothèque légale ; c'est ce qui résulte du texte de cet article : « Lorsque, dans le

1 Suprày Tome I, nos 296-298.

2 Sic Thiry, Du contrat dé mariage des mineurs, p. 8-9; Demolombe, Cours de Code civil, XXITI, n° 430.

Guil. Mariage, i. 19

« contrat de mariage, les parties majeures seront convenues « qu'il ne sera pris inscription que sur un ou certains « immeubles du mari, les immeubles qui ne seraient pas « indiqués pour l'inscription resteront libres et affranchis « de l'hypothèque de la femme... »* Nous sommes loin de blâmer cette restriction apportée aux pouvoirs de l'époux mineur, mais il nous semble qu'elle justifie nos critiques contre la liberté absolue donnée au mineur par l'article 1398, car elle prouve qu'aux yeux du législateur lui-même le mineur, assisté et autorisé, ne peut pas stipuler comme le ferait un majeur.

305. — Ce qui est permis au mineur, c'est comme le dit l'article 1398, « les conventions dont le contrat de « mariage est susceptible ». Cette formule exacte exclut toute convention qui serait étrangère, soit aux rapports pécuniaires des époux, soit aux libéralités qu'ils reçoivent ou qu'ils veulent se faire, et qui serait relative aux rapports d'intérêts des époux, ou de l'un d'eux, avec des tiers : ces dernières clauses, bien qu'insérées dans un contrat de mariage, ne sont pas des conventions matrimoniales, et le mineur devra êlre représenté d'après les règles du droit commun, pour y procéder valablement.

C'est ainsi qu'il ne faudrait pas considérer comme permises par l'article 1398 la cession que ferait l'époux mineur, par le contrat de mariage, de ses droits dans une succession ;2 ni une prétendue donation, qui ne serait en réalité que la reconnaissance d'un droit de propriété appartenant à l'un des futurs époux ; 3 ni la reddition d'un compte

1 Rodière et Pont, I, n,} 41; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 24, p. 243; Pont, Traité des hypothèques, I, n° 551; Troplong, Traité des hypothèques, II, n° 637 bis.

2 Grenoble, 5 août 1859, Sirey, 61, II, 21, et Dalloz, 62, II, 39; Limoges, 29 janvier 1862, Sirey, 62, II, 382, et Dalloz, 62, II, 39; Limoges, 29 janvier 1879, Sirey, 79, II, 232, et Dalloz, 80, II, 255.

5 Cassation, 11 décembre 1882, Sirey, 83, I, 411; Dalloz, 83, I, 132; et France judiciaire, 82-83, p. 270.

de tutelle, qui est toujours soumise aux formalités de l'article 472 ;* ni une clause qualifiée donation, mais renfermant en réalité plus de charges que d'avantages pour l'époux prétendu donataire.2

Dans tous ces cas, et autres semblables, où il ne s'agit ni de conventions matrimoniales entre les époux, ni de donations faites par l'un des deux à l'autre, ou à l'un d'eux par des tiers, mais bien, suivant l'expression exacte d'un arrêt de la Cour de Cassation, « de conventions étrangères « à la formation et au règlement de l'association conju- « gale. »3 l'article 1398 cesse d'être applicable.4

306. — La femme mineure peut-elle, en adoptant le régime dotal, stipuler que ses immeubles dotaux seront aliénables? La question avait été discutée dans les premiers temps qui ont suivi la promulgation du Code, mais on s'accorde maintenant à reconnaître que cette clause est valable : en effet, si, dans certaines provinces de droit écrit, l'inaliénabilité dotale pouvait dans notre ancien droit être considérée comme une disposition d'ordre public, à laquelle la volonté d'un incapable ne pouvait déroger, il en est tout différemment aujourd'hui. Le régime dotal n'a d'autre valeur que celle que lui donne la volonté des parties qui l'adoptent : elles peuvent ne pas l'adopter, à plus forte raison peuvent-elles en atténuer les effets en supprimant l'inaliénabilité dotale.5

1 Montpellier, 18 mars 1868, Sirey, 68, 11,119.

2 Riom,ll juillet 1864, Sirey, 64, II, 161, et Dalloz, 67, I, 475; Cassation, 10 décembre 1867, Sirey, 68, 1, 121, et Dalloz, 67, 1, 47.5.

3 Cassation, 23 février 1869, Sirey, 69, 1,193, et Dalloz, 69,1, 179.

4 Rodière et Pont, I, n° 41; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 29, p. 242; Laurent, XXI, n° 23; Larombière, Des obligations, IV, article 1309, II.

5 Nîmes, 6 janvier 1825, Sirey, c. n-^VIII, II, 15 ; Agen, 25 avril 1831 , Sirey, 31 , II, 154; Riom, 3 novembre 1840, Sirey, 41, II, 17. — Rodière et Pont, I, n° 41 ; Troplong, I, n° 273 ; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 25, p. 243. — Contra, Riom, 19 novembre 1809, Sirey, c. n., III, II, 147; Agen, 15 janvier 1824, Sirey, c. n., VII, 11,292.

La femme mineure, qui confère ainsi à son mari le pouvoir d'aliéner ses immeubles, peul-elle en même temps lui donner le droit de les aliéner sans observer les formalités de justice ? Peut-elle, notamment, lui donner le droit de faire le partage amiable et définitif d'une succession dont elle est héritière ?

La négative est soutenue : les formes protectrices qui entourent l'aliénation des biens de mineur sont, dit-on, d'ordre public, et l'article 6 du Code civil frappe de nullité toute renonciation à un droit d'ordre public. On ajoute que les formes prescrites pour l'aliénation des biens de mineur n'ont rien de commun avec les conventions matrimoniales, et que la liberté donnée par la loi au mineur ne s'applique qu'à ces conventions.1

L'affirmative nous paraît plus en harmonie avec les dispositions de l'article 1398. Il y aurait, comme le disent très bien MM. Aubry et Rau, une véritable inconséquence à donner à la femme le droit de consentir par le contrat de mariage toutes les conventions qu'elle aurait le droit de faire si elle était majeure, de lui conférer une majorité anticipée pour ces conventions, puis, lorsqu'il s'agirait de leur exécution, de la replacer en minorité.2

Mais, pour que le mari ait ce droit, il faut que la femme le lui ait formellement accordé par le contrat : si le contrat est muet sur les formes de l'aliénation qu'il permet, cette aliénation ne pourra avoir lieu que dans les formes prescrites pour les biens de mineur. En effet, la capacité que l'article 1398 accorde au mineur est limitée aux stipulations contenues dans le contrat de mariage : tout ce que la femme mineure n'a pas réglé par ce contrat ne peut plus

1 Bordeaux, 25 janvier et 1er février 1826, Sirey, c. n., VIII, II, 184. - Laurent, XXI, n° 28.

2 Cassation, 12 janvier 1847, Sirey, 47, I, 241, et Dalloz, 47, I, 225. — Troplong, I, n° 275 ; Rodière et Pont, I, n° 41; Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 26, p. 243.

l'être, après le mariage, que dans la forme prescrite pour les biens de mineur.1

30^. — La règle de l'article 1398 s'applique à toutes les conventions relatives au mariage que le contrat peut renfermer : ainsi, lorsque des parents font, dans le contrat de mariage d'un de leurs enfants, le partage de leurs biens entre ceux-ci, cette donation partage sera soumise à deux catégories de règles. Vis-à-vis des autres enfants, elle reste soumise aux règles ordinaires des donations partage ; mais, vis-à-vis de l'enfant dans le contrat de mariage duquel elle est contenue, elle est soumise aux règles spéciales de l'article 1398.

C'est ainsi, notamment, qu'elle pourra être valablement acceptée par l'époux mineur lui-même, avec l'assistance de ses père et mère, et contrairement aux dispositions de l'article 935 , lorsqu'il s'agit de donations ordinaires.2

308. — B. Quelles personnes doivent assister le mineur et en quelle forme. — L'article 1398 dit que le mineur doit être assisté des « personnes dont le consentement est né- « cessaire pour la validité du mariage. » Il devra donc être assisté par le père ; à défaut du père, par la mère, même si elle est remariée et dépouillée de la tutelle.3 Nous avons dit, en effet, que le droit d'assistance accordé par l'article 1398 était donné uniquement aux représentants de la puissance paternelle, et non à ceux auxquels est confiée l'administration tutélaire.

Si l'époux mineur n'a plus ni père ni mère, il devra être assisté par ses ascendants, comme pour le mariage ; et,

1 Grenoble, 16 décembre 1848, Sirey, 49, II, 417, et Dalloz, 49, II, 189. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 27, p. 243-244; Laurent, XXI, n° 28.

2 Lyon, 30 décembre 1874, Dalloz, 77, II, 212.

5 Bastia, 3 février 1836, Sirey, 36, II, 247; Riom, 11 juillet 1864, Sirey, 64, II, 161, et Dalloz, 67, 1, 475. — Troplong, I, n° 281 ; Rodière et Pont, I, n° 42.

comme pour le mariage aussi, s'il y a dissentiment entre les deux lignes, le partage emportera consentement.

309. — L'ascendant pourrait-il assister le mineur, s'il existait une opposition d'intérêts entre eux à propos de quelque clause du contrat de mariage, comme si, par exemple, le contrat de mariage contenait ratification d'un partage antérieur annulable que l'ascendant a intérêt à voir ratifier ?

La question est controversée.

Pour soutenir que l'ascendant n'a plus, en pareil cas, qualité pour assister le mineur, on invoque des arguments dont nous ne méconnaissons pas la gravité. La règle que celui-là, qui est partie dans un contrat, ne peut pas autoriser l'autre contractant est, dit-on. une règle inséparable de l'idée de protection : l'opposition d'intérêts place celui qui doit autoriser entre ses intérêts personnels et son devoir de protecteur, et la loi ne veut pas, avec raison, de celte alternative ; l'autorisation ne peut émaner que d'une personne impartiale et désintéressée.

C'est ainsi que, dans le cas d'opposition d'intérêts avec l'jncapable, la loi n'admet ni l'exercice du pouvoir tutélaire, ni l'autorisation donnée par Je curateur du mineur émancipé ou le conseil judiciaire du prodigue, ni même l'acceptation d'une donation par un ascendant.1

La situation est la même lorsqu'il s'agit d'autoriser les conventions matrimoniales du mineur, et la solution doit être identique.2

310. — Malgré la gravité de cette argumentation, nous croyons plus conforme au texte de l'article 1398, et à la pensée de ce texte, de déclarer valable l'autorisation donnée par l'ascendant, même en cas d'opposition d'intérêts.

1 Lyon, 24 juin 1868, Sirey, 69, II, 41.

2 Riom, 11 juillet 1864, Sirey, 64, II, 61, et Dalloz, 67, I, 475. Labbé, Dissertation, Sirey, 69, I, 193.

Au texte d'abord: «Les conventions sont valables

« pourvu qu'il ait été assisté dans le contrat des personnes « dont le consentement est nécessaire pour la validité du

« mariage » Le texte ne distingue donc pas, suivant

que l'ascendant a intérêt ou non dans les conventions qu'il autorise.

A la pensée du texte : « La loi, dit un arrêt très bien mo- « tivé de la Cour de Cassation, en donnant exclusivement « à ceux dont le consentement est nécessaire pour la vali- « dite du mariage qualité pour assister le mineur dans son « contrat de mariage, et en réunissant indivisiblement « ces deux attributions dans la même personne, a pensé « avec raison que celui qui présentait des garanties suffi- « santés pour autoriser le mineur à faire l'acte le plus sa important de la vie, et qui engage au plus haut degré « ses intérêts de toute sorte, présentait au moins les « mêmes garanties pour l'habiliter à faire des conventions « matrimoniales, et qu'il n'aurait en vue que l'intérêt du « mineur, aussi bien pour l'assister dans les conventions « que le mariage rend nécessaire, que pour consentir à son « mariage. » l

Ajoutons que les inconvénients que signale l'opinion que nous combattons sont, à notre avis, moins graves qu'elle ne les représente : pour que l'autorisation donnée par l'ascendant soit valable, il faut qu'il s'agisse réellement de conventions matrimoniales, c'est-à-dire de conventions faites en vue du mariage, et dans l'intérêt des époux; mais s'il s'agit de conventions étrangères à la formation et au règlement de l'association conjugale, elles ne seront pas protégées par l'article 1398. 2 A ce moyen il n'y a pas à craindre que l'ascendant sacrifie les intérêts du futur époux aux siens propres, en supposant que l'affection paternelle ne suffise pas à empêcher un calcul aussi triste.3

1 Arrêt cité infrà, du 23 février 1869.

2 Voir les autorités citées suprà, Tome I, n° 189.

3 Cassation, 23 février 1869, Sirey, 69, I, 193, et Dalloz, 69, I, 179. — Aubry et Rau, V, § 502, texte et note 22, p. 242.

3ff. — Si l'époux mineur est un enfant naturel reconnu, et que le père et la mère qui l'ont reconnu soient décédés, il devra être assisté pour le mariage, et par suite pour la rédaction des conventions matrimoniales, par un tuteur ad hoc, conformément aux dispositions de l'article 159 : mais par qui ce tuteur devra-t-il être nommé ? Est-ce par le tribunal, ou par un conseil de famille composé d'amis ?

La question est discutée, mais comme elle rentre dans l'étude de l'article 159, et non dans celle du contrat de mariage, nous nous bornons à constater que, si quelques auteurs soutiennent que la nomination doit être faite par le tribunal,1 l'opinion la plus accréditée enseigne que cette nomination doit émaner d'un conseil de famille composé d'amis.2

312. — Si l'époux mineur n'a pas d'ascendants, l'autorisation doit lui être donnée pour le mariage, et par suite pour le contrat de mariage, par le conseil de famille, d'après l'article 160.

On a soutenu que la décision du conseil de famille, soit qu'elle autorise le contrat projeté, soit qu'elle le refuse, pouvait être déférée par les membres de la minorité au tribunal, conformément aux dispositions générales de l'article 883 du Code de procédure civile.3 Cette question sort aussi de notre domaine, car elle se rattache à l'examen de l'article 160. Aussi nous nous contentons de renvoyer à la dissertation dans laquelle M. Demolombe nous semble avoir démontré que la décision du conseil de famille était souveraine, qu'elle n'avait pas besoin d'être homologuée,

1 Ducaurroy, Bonnier et Roustain, Commentaire théorique et pratique du Code civil, I, p. 155; Laurent II, n° 345.

2 Demolombe, III, n°89; Aubry et Rau, V, § 462, texte et note 71, p. 80.

3 Valette, sur Proudhon, I, p. 499, note a; Rodière et Pont, I,

et que la minorité dissidente ne pouvait la déférer aux tribunaux.1

313. — En quelle forme le consentement des personnes qui assistent le mineur doit-il être donné ? L'article 1398 dit que le mineur doit être « assisté dans le contrat, des « personnes dont le consentement est nécessaire pour la « validité du mariage ».

Cette formule, dit une première opinion, implique la présence effective de ces personnes au moment de la rédaction du contrat : elles ne pouvaient donc donner leur consentement avant le contrat, même si elles le donnaient par acte authentique, et que cet acte indiquât toutes les clauses que devra plus tard contenir le contrat de mariage. En effet, dit-on, l'expression « assistance» de l'article 1398, les expressions « consentement et assistance » de l'article 1095 supposent un consentement donné au moment même de l'acte, par une personne qui y figure. On ajoute que cette exigence est fondée en raison : le notaire a pour mission d'éclairer les parties sur le sens et la portée des conventions qu'elles vont arrêter, et il faut que la partie qui assiste le mineur soit présente à cet examen contradictoire, qui seul peut lui permettre de donner son consentement en connaissance de cause.

D'où cette opinion conclut, d'abord, que le consentement de la personne qui doit assister le mineur ne peut être donné à l'avance, même par un acte authentique et détaillé ; et, en second lieu, que cette personne ne pourra se faire représenter par un mandataire ; solution qu'il faudra appliquer, même si le consentement doit émaner du conseil de famille, dont tous les membres devront être présents au contrat de mariage.2