C. — Influence de cet aticien droit sur le Code civil

1044-1047. — Preuves tirées de la discussion de ce titre et qui établissent que l'on entendait mainteiûr le régime dotal tel qu'il existait dans les pays de droit écrit.

1048-1049. — Applications.

D* •— Caractères de la dot et du régime dotal sous le Code civil,

1050. — ■ Caractères de ce régime* 1050 bis. — Définitions. 1050 ter, -^ Divi^ondtt sujet.

99g. Dans son sens le plus général, le mot dot signifie « tout ce qui est donné à des fils ou filles de famille soit par leurs parents , soit par des tiers qui s'intéressent à eux , lors de leur établissement , et plus spécialement lors de leur établissement par mariage. » Ainsi , sous cette acception très-vaste , la dot représente wtous les apports de l'un ou de

l'autre des ëpoux, sous quelque régime qu^ils se marient.» On retrouve, dans les articles 1438, 1439 du Code civil, quelques traces de l'extrême généralité de cette notion. Cependant ce n'est point là le sens légal , mais c'est plutôt le sens i^ulgaire du mot dot.

997 . — Si l'on remonte en effet à l'origine du sens légal du mot dot , on lui trouve une acception plus restreinte , laquelle n'a pour objet que les apports ou donations faites à F épouse , « et nullement les apports ou biens que le futur mari se constitue, ou que ses parents lui donnent en le mariant. »

Toutefois même, sous ce sens restreint, la dénomination de dot désigne deux institutions très-diverses et qu'il importe de distinguer : la plus ancienne se présente exclusivement sous la forme d'une donation faite par le mari ; la plus récente et celle qui a prévalu sous le droit actuel , désigne un apport fiiit par la femme ou pour elle.

998. ' — ' I. Très-anciennement l'on entendait par dot (( ce que le mari donnait aux parents de \2i femme pour r épouser. » Elle représentait le prix de l'épouse, que le mari était censé acheter ; ancienne fiction dont le principe se retrouve dans les mariages per coemptionem de l'antique droit romain , et qui est nettement formulée dans la plupart des lois des peuples de l'Orient.

Les mariages de la Bible et ceux des anciens Égyptiens ont pour base, et comme condition de validité , une dot donnée par le mari aux parents de

k DU CONTRÂT DE MARUGE.

sa future. Et les Hëbreux conservèrent cet usage même après leur dispersion ^

Le Code Manou et les autres lois des Indiens consacrent expressément la coemption ou (( la dot donnée par les maris comme prix d'achat de leurs femmes*. »

On retrouve une notion pareille dans les anciennes lois des peuplades germaniques qui firent invasion en France. Le mundium ou puissance maritale ne passait au mari que par Tachât que ce dernier faisait de son épouse', et les lois ont donné différents noms à ce prix d'achat : les chartes l'appellent mund''; la loi burgonde l'appelle nuptiale pretium ; la loi salique, qui ne parle que du prix de la veuve, l'appelle reipus ; la loi saxonne fixait ce prix sans le qualifier : ce Uxorem ducturus ccc solidos det parentibus ejus^» D'après les formules, on voit que sous la loi salique les jeunes filles étaierft mariées solido et denario. On pourrait multiplier les preuves ^

999. — Cette attribution aux parents de la future de la dot donnée par son fiancé , subit dans

* Selden, Uxor hœbrea, chap. ix, x.

* Code Manou, liv. VIIT, IX, passim. ^- Cf. Ginouilhac, Histoire du régime dotal, p. 200, 201.

* MuTTERMAiER, Du droit privé germanique, 11* pSiTt,, 1838, II* vol., S 374.

* GnrouiLHAc, sup„ p. 183, note Z,fine,

" Lex burgund, , tit. xn et xiv. — Lex salica reformata , tit. xlvi. "^ Lex Saxonum , tit. vi.

* Formules 5 de Bighon , et 75 de LnmEifBROG. — Cf. Guroui- LBACy p. 184, note2.

les coutumes gennaniques une modification qu'il est essentiel de remarquer, parce qu'elle donna naissance à un nouveau système^ La femme, sous Finfluence des idées chrétiennes, ayant acquis plus de liberté , fut regardée comme partie au contrat de mariage; le consentement des parents n'y suffît plus pour la vendre à son époux : on y exigea le sien ; et dès lors elle eut aussi une part au mundy ou nuptiale pretiwn. Chez les Burgondes, cette part fut portée au tiers; et les femmes obtinrent bientôt la totalité de ce prix : les parents ne conservèrent leurs anciens droits sur le pretiwn nuptiale que lorsque leur consentement au mariage n'était pas demandé.

De là , toute une notion nouvelle : ce La dot est donnée par le mari, non plus aux parents de la

femme , mais à la femme elle-même » Et c'est

cette notion qui prévalut dans presque toutes les législations du nord de l'Europe*. C'est sous ce point de vue qu'il faut la considérer.

Cette forme s'était, du reste, présentée ailleurs; les lois de Lycurgue , celles des Thràces , parlaient aussi d'une dot donnée directement à la femme pat* son mari. A une époque plus récente, le Coran de

* M. GnrouiLHAC , dans son remarquable travail sur V Histoire du régime dotal , nous paraît avoir traité ce point avec une supériorité incontestable. Paris , in-8, 1842, p. 186 et suiv.

^ MiTTEBMAïEB , Droit privé germanique, éd. 1838, II* vol., § 392, lettre A. « La dot improprement nommée que l'on trouve dans l'ancien droit germanique, ne signifiait qu'un bien attribué par le mari à la femme , lors de la célébration du mariage , et se présente encore dans le moyen âge avec cette seule acception. »

6 DU COIÏXBAT IHS UàMlAW.

Mahomet faisait aux maris un devoir de doter leury femmes de leurs propres bieiis.

Enfin , Tacite {German,^ ch. xviii,) ne nous ditil pas j en parlant des anciens Germains : a Dotem non uxor marito t sed uxori maritus offert?»

1000, — Mais revenons au moyen âge et aux peuplades germaniques. A peine la dot est*elle con« stituée à la femme elle-même, qu'elle apparaît sous deux formes qu'il importe de distinguer-

En premier lieu est la dos légitima que le mari devait constituer avant le mariage ou lors de la célébration, par les modes solennek de transmissioa de propriété sanctionnés par les lois. La dot consti* tuait un patrimoine propre et séparé pour FépQuse^ même sous la puissance maritale. A sa mort , elle était transmise à ses enfants ou ses autres héritiers à l'exclusion de ceux du mari ; le mari survivant avait cependant le droit de retenir sur cette dot une part qu'un capitulaire de Govis fixe au tier^, et qu'un édit de Chilpéric porte à la moitié ^ .: JSn second lied se trouve la meta des Lombards, espèce de dot légitime donnée aussi à la femme en toute propriété, mais dont une loi de Luitprand avait fixé la limite à trois cents soYiàes^^ .

1001 .' — Outre la dot légitime, l'usage soumettait encore le mari à faire à son épouse deux espèces de donations quelquefois qualifiées dots, tuais dont les effets étaient tout autres : Tune est le morgengabe

* GnvoutLHAc, sup,,-p„ 190-195.

' GiNOUiLHAC, sup,, p. 186-'i95.

NOTIOIW MÉLttflKAIRES. V

du droit genaauique; r«Mre est le doof^ioan , impropreoseot noniiiié « k «bt du droit fitinc. »

Le /nor^eagabe <)u don du matiii ëlak^ dans ië piiocipe ^ uM donation volootaîre de la put idli mari qui «e faisait le leirdenuMa dn mam^. fi û était du à la S^mme qu'à cxMiditioD de survie^ et était ondinaîremeni coostitui^ en une certaine quotilé des biens que le mari iinserait à son décès $ Liuk^ prand défendit qu'il eKcéd&t le quart de (XA biens. La femme survivante ne possédait du reste le tooi^ gengabe qu'à titre d'usufruit : la pf^priété élilt réservée à ses enfants I et à leur déGeiut aux outras héritiers du mari^

Le doarium ou douaire ^ impropremetit nomtttë doSf était une donation de l'usulhiit d'une part db ses biena immeubles (ordinairement du tiers) que l'époux foi&àit à sa future en cas de survie de celle dernière. Le douaire dut aon développement aA droit canonique ; on le constituait le jour des fiâfti<^ cailles , à la porte de Té^isé , dos adostium tecdeiicÈ. La fenune avait , dès le mariage ^ uïi droit sur les biens qui formaient son douaire ^ en sorte que le mari ne les pouvait aliéner ; la veuve qui se remariait perdait son douaire*.

Telle était la première espèce d'institution qualifiée dot) celle qui est constituée par le mari lui-même.

* GnroincB^àQ^ M)»., p. SOB et suiv. «-^lABOtriAYÉ, Éist, de htprûi' priélé foncière Un Occident, p. 405*407. — Le morgengabe du droit al* lemaiid actuel est régi par de tout autres principes. — Mittsbmaixii» sup., % 398.

* lAAiAnxttfiUp,, p. 401, chaji. vi. — MnrBiuttAiXRy si^., % ^Oé,

s DU CONTRAT D€ MARIAGE.

1002. — II . La seconde espèce d'institution de la dot est celle qui comprend exclusivement sous cette appellation de dot « Fapport qu'une femme (ou ses parents en son nom) fait à son mari de certains biens pour supporter les charges du mariage. »

Il peut donc y avoir une dot sous tous les régimes, même sous celui de communauté. Et c'est aussi ce que rappeUent formellement les articles 1 392 et 1540 du Code civil (cf., art. 1439, 1440, 1443, 4531, 1532).

1005. — Mais ce qui distingue l'institution de la dot du régime dotal, qui seul est ici l'objet de notre examen, c'est, d'une part, l'absence de toute société de biens, de toute communauté entre les époux , la séparation complète de leur patrimoine ; c'est, d'autre part, l'ensemble des mesures qui tendent à assurer la conservation des biens apportés en dot par la femme , pendant toute la durée du mariage, et surtout l'obligation imposée au mari d'en restituer le capital à la dissolution du mariage et pas avant : ce qui implique l'inaliénabilité du fonds dotal comme une conséquence nécessaire.

1004. '-^ Les législations anciennes qui ont cpnsidéré la dot , l'apport de la femme , sous ce point de vue, sont d'abord celle d'Athènes, dont les traditions ont pu influer sur la jurisprudence romaine ; et celle de Rome , dont le système des dots sert encore de base au droit qui nous régit. Nous indiquerons leurs traits principaux , nous suivrons leur développement sous l'ancienne jurisprudence , et

NOTIONS PEÉUMINAIRES.

nous chercherons à apprécier comment ces anciennes doctrines sont encore le vrai supplément du Code civil.

A. — Z)u système des dots à Athènes et à Rome.

lOOS. • — V A Athènes, lorsqu'une femme se trouvait, à défaut de mâles, appelée à la succession de tous les biens de ses père et mère , elle était tenue d'épouser son plus proche parent, auquel elle apportait les biens héréditaires, qui passaient dans le domaine et la propriété de son mari par droit de parenté \ 11 n'y avait là aucune notion de dot. Mais les filles qui étaient mariées par leur père , ou par celui qui exerçait la puissance paternelle , ou par l'archonte à leur défaut , devaient être dotées par eux; que si ses proches n'étaient pas en position de le faire, les simples cognats, où parents parle sang, devaient y suppléer*. La constitution de dot était constatée par un acte solennel ; le mari ne pouvait la recevoir qu'en donnant un gage ou une hypothèque sur ses propres biens, pour en assurer la restitution. 11 en jouissait pendant le mariage , mais sans pouvoir l'aliéner. A la dissolution du mariage , la femme ou ses héritiers avaient droit à répéter le capital de la dot, et étaient préférés pour cette répétition à tous les créanciers du mari.

* DsPastobet, j/ûroire de la législation, p. 438-445, t. VI.

^ La quotité de la dot était à proportion du cens que payait le parent obligé de doter : elle était de 500 drachmes (plus tard de i 000 drachmes ) pour la première classe ; de 300 drachmes pour la seconde classe; et de 15Q pour la troisième, Th^sijiBaXf êup*, p. 418.

10 ou GONTEAX M HéMAQE.

On admettait seiilemeiit que ce dernier^ lorsque le ipariage était dissous par la mort dû la, femme » en conservait Tusufruit jusqu'à la majorité de ses en*fants.

1006. — Ces notions, que M. Ginouilhac a trèsclairement résumées, le portent à conclure que c^est au droit athénien que les Romains ont emprunté leur système des dots \ Le mot même de dot est giec, comme le dit Festus, v** Dos : « Dote « manifestum est ex graeco esse... » Les rapprochements historiques sont à l'appui : les Romains, comme nous le verrons ci-après, n'ayant adopté les bases du régime dotal que longtemps après la conquête de la Grèce, et dans le temps même où ils subissaient, sur tant d'autres points incontestés aujourd'hui, Finflùence des mœurs, des lois et de la littérature des Grecs.

1007. — -2® Venons au droit romam.

M. Carion Nisas^ dans son discours prononcé au Tribunal le 9 février 1 804, en faveur du régime dotal^ dit que ce fut u Numa qui établit la dot... et c^est là sans doute ce qui fit dire à Fingénieux paga* nisme qu'il avait été inspiré par une déesse. »

Les a^teurs sont au contraire d'accord que le

* GrNOUiLHAG, Histoire du réprime dotal, p. 81-87. Cet auteur savant et cOAaciencIeux cite une dissertation de Buirssir , JDe Jure fuéte^ ditario Jtheniensium , Gœttingue ^ 1813. •— On peut Voir aussi ce que dit M.:de Pastobbt^ dans son Histoire de la législation, t. YI, cité d-dessi|8.

* ^JOwkfUgidation de la France^ t. XIU, p. 403.

NOTIONS PlÉUMINAIRBS* 11

régime dotal et la dot du droit romain ne purent prendre naissance sous les deux premières période^ de rhistoire romaine ^ c'est-à-dire sous les rois et même sous la république.

1008. ---^ Cette notion^ en effet, est inconciliable avec la théorie des mariages solennels, seuls en usage alors. Par suite de ces mariages, la femme passait sous la manus de son mari, o'est-à<»dire sous une paissance que la loi avait assimilée à celle du père sur ses enfants, et qui, absorbant sa personnalité^ mettait sa personne et ses biens dans la propriété même du mari. Ainsi, les biens de la femme, aé^ quis de ses parents ou de tous autres, avant ou depuis le mariage, étaient confondus avec ceux du mari, et ne formaient tous ensemble qu'un seul patrimoine dont il avait la propriété exclusive et la libre disposition ; pendant le mariage la femme ne possédait rien et n'avait pas de droits propres*. A la dissolution du mariage arrivée par mort de là femme, le mari n'avait aucune restitution à faire. Si, au contraire, c'était le mari qui prédécédait, la femme n'avait pas d'autres droits (\0l une part d^eth fanty (( quasi fllia et agnata« » Si le mari répudiait sa femme sans juste cause, la loi attribuait à celle-ci la moitié de ses biens, du moins diaprés l'autotîté de Plutarque dans sa F'ie de Rotnulus. En aucifn cas, la part et les droits de la femme à la dissolution

• ÔAïtJs, Cùtkm, n, g 139, 82 ; Coihm, III. § 3. — CiciRôH , topiû.j cap. IV : « Quùm multêr' veto in manum conyenît, omnia qàm « mulieris fuerunt, yiri fiiuit. » Cf. Pro Flàcco, cap. xxxtv.

du mariage ne se réglaient sur ce qu'elle avait apporte à son mari, et ne s'imputaient sur lesdits apports. Sa part, en cas de mort, se prenait à titre d'hérédité sur tout le patrimoine de son mari , sans aucune distinction, suivant que les biens qui formaient ce patrimoine provinssent du chef du mari ou du chef de la femme.

1009. —On voit que le régime dotal, dans le sens que nous entendons aujourd'hui, ne peut absolument se rapporter au système des mariages solennels, ou mariages avec manus ; il faut donc chercher ailleurs son origine dans le droit romain.

Or, cette origine, on ne peut la trouver que dans les mariages sans manus , ou mariages non solennels, encore en se reportant à l'époque où ces mariages devinrent d'un usage commun dans les mœurs romaines. Dans ces mariages, en effet, la femme ne passait point sous le pouvoir paternel et rigoureux de soii mari; elle conservait ses biens 4ans sa propriété comme si elle n'eût pas été mariée. Cependant, comme elle devait contribuer aux charges du mariage, elle apporta en se mariant certains biens à son mari, et cet apport fut la dot ^

Dans le principe cependant la constitution de dot fut une vraie donation irrévocable au mari , un transport de propriété entier et définitif, sans au-

* AxBAN d'Hautuillb y Étudc historique sur le régime dotaly Revue de législation, 1838, t. VII, p. 311. — Labouiate, Histoire de ktpro^ priété foncière ,liy. IV, chap. vi, p. 181. *— Giirouii'H4C , Histoire du régime dotal, p. 65 et «uiv.

MOTIONS PRÊLDilNAIRBS. 15

cune charge de restitution^ sans aucune réserve pour l'avenir. On en cite pour preuve que les actions en restitution de dot demeurèrent inconnues jusqu'au \f siècle de Rome ( ainsi que nous l'apprend Aulu-Gelle); en sorte que, jusqu'à cette époque au moins, la dot resta irrévocablement confondue dans le patrimoine du mari \

1010. —-L'obligation de restituer la dot ne s'introduisit que peu à peu , soit par des clauses ou stipulations expresses, soit par la jurisprudence prétorienne. Le prêteur commença par consacrer la règle de la restitution de la dot pour le cas de divorce , puis pour le cas de prédécès du mari. Quant au cas de dissolution du mariage par le prédécès de la femme , Ulpien nous atteste que , de son temps encore, le principe de la restitution de la dot ne s'y appliquait que lorsqu'il y avait lieu au retour légal en faveur du père qui l'avait constituée, et lorsqu'il y avait un retour conventionnel stipulé par tout autre constituant. Saufces deux exceptions, le mari survivant gardait la dot % et ce gain éventuel ne fut aboli que par Justinien.

Toutefois, par l'introduction de l'action en restitution de dot , le régime dotal se trouva constitué ^ sur sa base fondamentale , (( savoir l'obligation imposée au mari de conserver la dot pour la rendre

• Aulu-Gblle, Noctes atticœ, IV, 3. — D'Hautuille, supra, — Laboulaye, supra, -p. 182. — Ginouilhac, supra, p. 62, 63.

• Ulpiavi Fragmenta, tit, vi, n®* 4, 5.

iU DU GOMTIAT DE BIAUAGV.

lors de la dissolution du mariage. » Reipublicœ in-ieresi mulieres dotes salsnis habere.

C'est sur cette base que s'est développé tout le système des dots du droit romain , depuis les premiers actes par lesquels Auguste commença à le régler par des lois, jusqu'aux dispositions de l'empereur Justinien.

ion .~ Je rappellerai ici quelques-uns des traits principaux de ce système, tel qu'il nous est pai^venu dans son dernier état ^

Les lois Julia et Pappia Poppœa (an 9 après J. C. ) imposèrent au père, et à l'aïeul paternel à son défaut , l'obligation de doter leur fille ou petitefille en proportion de leur fortune. D'après une constitution des empereurs Sévère et Antonin (an 206 après J. C. ), ils pouvaient y être contraints par l'autorité du magistrat , si la fille n'avait pas de biens propres. En cas d'urgente nécessité , Dioclétien décida que la mère pouvait même être subsidiairement obligée de doter (an 285 après J* C. ). Mais en dehors de ces cas , nul n'était tenu de donner une dot. De là la distinction de la dos necessaria , ainsi appelée par opposition à la dos yoluntaria^ qui dépendait de la volonté libre du constituant.

1012. *— La constitution d'une dot ne se présu-

* Cf. Dig., liv. XXIII, tit. m, IV, V. — Cod, Just,, liv. V, tit. ii à XVt. — UlPiawi Fragmenta, tit. vi. — Pauli Sententîœ , liv. II, tit. XXI bis, xxn. — * Faticana fragmenta, § 94-122, éd. Bethmann Holwegg, Bonn, 1833. — GaÏus ^passhn.

NOnONd PBÉLIinNÂllIBS. 15

mait point en droit romain ; il fallait un acte exprès, ou de promesse de dot , ou de dation de dot , pour que l'apport de la femme eût la qualité dotale. Les modes de constitution variaient du reste dans l'ancien droit : Dos aut datur, aut dicîtur, aut promit'titur, dit Ulpien *. La dictio dotis est la forme la plus ancienne; elle paraît avoir étë rëservëe pour les personnes qui étaient tenues de doter, et pour la femme qui se dotait de suo; il est assez probable qu'elle devait s'effectuer avant la célëbralion du mariage , avec des solennités religieuses , et qu'on devait déposer la dot entre les mains des auspices. Ce mode disparut sous le droit Justinien.

La datio et la promissio dotis s'appliquaient à la dot constituée par des tiers : on n'y exigeait pas d'autres formes que celles des donations ou des contrats; elle pouvait avoir lieu, non-seulement avant le mariage , mais pendant toute la durée du niariage *.

lOlSi — La dot était remise au mari h titre oriêreux > p'our supporter les charges du mariage , et sous condition d'en conserver le capital pour le restituer à la dissolution du mariage. En dehors de ces obligations, tous les fruits, profits et avantages que le mari pouvait bénéficier sur les biens dotaux

* Ulpiani fragmenta y tît. vi, n** 4.

• Ces deux modes , dans le dernier état du droit Justinien , s'étendirent à tous les cas ; toute promesse acceptée , pourvu que les choses ou objets donnés en dot fussent bien déterminés, suffit pour produire Faction de dot.

lui appartenaient en propre. Il jouissait même sui* la dot de droits d'administration et de revendication si étendus, que plusieurs anciens textes supposent que la propriété lui en est transférée.

Ce n'est pas ici le lieu d'aborder une question aussi controversée. Rappelons seulement que, dans le dernier état du droit romain, Justinien (1. XXX, Cod. De jure dotium, V, 1 2), traitant le système de la propriété du mari sur la dot , comme une pure subtilité de l'ancien droite déclara « que, dans la vérité juridique, la femme ne cessait point de conserver le domaine rmturel des choses dotales. » Cette décision ne termina pas les controverses , car il en résultait qu'il y avait deux domaines , deux propriétaires de la dot : le domaine quiritaire^ ou de droit strict, appartenant au mari; le domaine naturel, ou de droit civil, qui restait à la femme.

Faute de pouvoir concilier ce double domaine, les romanistes se divisent, les uns attribuant en entier la propriété de la dot au mari, les autres l'attribuant à la femme ; d'autres enfin , se bornant à reconnaître au mari sur la dot les droits d'un usufruitier. Nous y reviendrons ailleurs.

1014. — Arrivons aux lois qui eurent plus directement pour objet la garantie de la conservation de la dot et de sa restitution.

Dans ce double but, la loi Julia De adulteriis (rendue sous Auguste, l'an 737 de Rome, 17 avant J. C), déclara a que les immeubles dotaux qui étaient en Italie ne pourraient être aliénés sans

MOTIONS PBÊLIMIN AIRES. 17

le consentement de la femme. » Mais cette loi interdit rhypothèque des biens dotaux , même lorsque la femme y consentirait. Ce droit dura plus de cinq siècles. Justinien le rendit plus sévère : il défendit absolument l'aliénation comme l'hypothèque du fonds dotal j que la femme y consentît ou non ; et il étendit cette prohibition à toutes les provinces de Tempire*. Par la même constitution, Justinien accorda de plus à la femme , pour sûreté de sa dot, une hypothèque tacite et générale sur les biens de son mari^ Ces actes sont de Tan 530. En Fan 531 y par la fameuse \o\ Assiduis (L 12, C. Qui pot. in pign. vm, 18), le même empereur déclara que l'hypothèque, pour sûreté de la dot, primerait tous les créanciers du mari, même les créanciers antérieurs au mariage.

1015. — L'incapacité dans laquelle les édits d'Auguste et le sénatus-consulte Velléien , rendu sous l'empereur Claude % placèrent les femmes relativement aux intercessions ^ c'est-à-dire à toute

. obligation contractée par autrui, fut aussi d'une grande importance pour la conservation de la dot. Ces lois furent, sous ce rapport, pour la dot mobî-

. iière ce que les lois d'inaliénabilité furent pour la dot immobilière; dès lors, en effet, non-seulement la femme ne put contracter des dettes pour le compte

' L. unie, § 15, Cod., De reiuxoriœactîone, V, 13.

• L. unie. 9 § 1'% Cod.y eod,

* L. 2 , pr. ff., ad sénat, c. Vell., XVI , 1. — Cf. Cod., liv. IV, tit. XXIX.

18 DU GQ]STI(4'V W H4iaA6E.

de son ip^ri , Q^is elle ^ç put cautiouner ses obligations , ^ m^mç céder, a dç$ créaacîer^ du mari les pri\viléges ou \çs hypothèques de sa dot , ni renoncer en leur favevw ^ ses actions contre son inari^ ; çn sorte q^ aucup dc^ engagem&Qts de cette espèce ne purent Çtre çc(écutés ^ ^éme sur sa dot luobilière j bien que cetta dot ne fût pas comprise dans \^ prohibition d'aUéner'.

10|t^* — Le prijjiicipe feAxdamental dç la conservation de la dot peuQdapt le mariagQ était encore garanti, d'u^e p£^^t , par les lois qui défendaient au piari de restituer \a dot pjenidant le manage*, ce qui aurait çtç y^ W^yçn doané à la femme de la dissiper, de 1^ consumer avant répoqU(e de la dissolution. dUj mariage.; d'autre part , par Yexactio dotis que nous appelons séparation de biens.

Cettç derjçgière institution accuse surtout la soUiciljude du législateur pour la conservation des dots; elle a;ss,i;ii*sii.li à la femme , dont la dot était mise en p/éril par Vijcicopduite , la ruine ou la déportation du mari, 1^ droit d'en poijirsuivre fei restitution pendant le wajçiage \ Mais la fen^me n'acquérait pa& pour çe]À le. dcoit de dissiper ellc'-méme ses biens dotante : çe3 biens restaient comme par le passé af^

* D'Hauthuilis , sup,f p. 320.

* FF. 1. 73 , De jure dotîum ; L 20, ff., Solut, matrim*; leùo unica Cod.^ Si dos constante matrîmomo, — - D'HiiimnnixE , sup., p. 321 et 8uiv. — GurouiLUAC , sup., p. 93.

Ulp., 1. 24, îL Soluto matrimonio, XXIV^ 3. ~ Justin., Cod., 1 . 29, De jure dotium, V, 12. — Cf. Nov. 97, c. vi.

mfiwM mlLiiiiNAniEs. 19

fectés aw charge/i du. mariage ; eUe ayak le pouvoir de les administrei; dans ce but ;. elle n'avait point celiû de les aliéner avant la dissolution de Fanion conjugale.

iO>17.— -Quant aux personnes auxcjuelles,. après k dissolution du mariage^ la dot doit, élire resfckuée^ on suivait les termes de la stipulation , s'il ea avait été ùit à cet égard , lorsque la dot avait éjté con-» sti^e. Ainsi 9 la dot était alors restituée^ soit au. constituant, s'il avait stipulé le vetour en sa £a.veuir^ soit à toute autre personne au profit de laquelle le droit de retour avait été réservé.

A défaut de stipulation , le droit Justinien mit à néant toutes les distinctions e» feveur desquelles , dans Tancien droit, le mari survivant gagnait otr retenait la dot^.

Il posa en principe que , de quelque manière que le mariage ftît dissous , la dot devait être restituée'^ ta femme ou à ses héritiers. Il a adknit à ce principe que deux exceptions : 1* la première avait lieu en cas de dissolution àwmmdi^e par mort de là femme, et à regard de la dot profectice , celle- qui avait été constituée par le père ou par Tascendant ayant Itf puissance paternelle ; cette dot était âloris restituéeau père ou à Faïeul qui Favait domiréfe'; T la seconde exception avait lieu en> cas de divorce:

* VoT. surtout /. unie, Cod*., De rei uxorù^ aottone, § 6*, 13^ (aioto S30). — Hugo DoinniLLUs , Commentarii de jure c'mli , liv. XtV, <*ap. VI, §§ 3, 6^et «uiv., éd. in-Si t. VHI , p» 198 et' suiy.

prononce contre la femme (^propter delictum. uxo^ ris); alors le mari gagnait la dot.

1018. — Tel était le système des dots sous le droit Justinien. Tous les biens de la femme qui n'avaient pas été constitués en dot, étaient para^ phernaux^\ la femme en conseiTait, non-seulement l'administration , mais encore la libre disposition. Le mari ne pouvait donc ni les aliéner, ni même les administrer sans son consentement ou sans sa procuration expresse ou tacite.

B. — - Ancienne jurisprudence sur la dot.

1019.— -On sait que, lors de l'invasion des Barbares, les lois romaines conservèrent leur autorité dans les provinces du midi delà France. Les rois visigoths et burgondes en firent compiler une rédaction au commencement du \f siècle, et y attachèrent l<Bur sanction : de là le Brei^iarium d'Alaric, et le Papien des Bourguignons. Les sources de ces deux Codes furent principalement le Code Théodosien et ses Novelles, et quelques écrits des jurisconsultes Gaïus, Paul, Ulpien et Papinien. — Le régime dotal est maintenu dans ces lois, à peu près tel qu'il existait dans le droit romain avant Justinien.

En dehors des Codes que nous venons de rappeler, on retrouve encore des preuves de la persistance de la dot romaine dans les formules de Bignon, a secundum legem romanam^ » et dans celles de

* God. Justin., liv. V, tit. xiv, De pactîs conventis et paraphernls, — FoHTAKBLLA , De poctis nuptialibus ^ clause 6, glose 2, part. VII.

Mabillon , « formulœ andigavenses ^ » qui datent du VI® siècle. — • M. Ginouilhac a réuni ces précieux documents *.

1020. — Vers le milieu du xi* siècle, on voit apparaître dans le midi de la France , outre les anciennes lois romaines sur la dot, plusieurs dispositions empruntées au nouveau droit de Justinien , principalement aux Novelles. C'est ce qui ressort surtout des Exceptiones Pétri legum romanarum , recueil systématique du droit romain , qui était en vigueur à cette époque dans le royaume des Bourguignons, et que M. de Savigny a remis en lumière *.

M. Ginouilhac a ajouté à ces autorités Tindication de plusieurs chartes, ou actes d'anciens contrats de mariage passés dans le Languedoc et la Provence depuis le xf siècle, et qui constatent la conservation des traditions romaines sur le régime dotal ^

1021 . —«Sous l'influence de ces anciennes traditions, mais aussi sous l'influence des idées féodales, d'usages locaux, et des nouveaux besoins du commerce et de la civilisation, il se forma, dans les provinces dites de droit écrit, un système propre de dotalité. Ce système était bien principalement fopdé sur le régime dotal romain tel que la législation, de Justinien l'avait établi, et tel que nous venons d'en retracer les éléments; mais l'on y apporta, suivant les provinces, certaines modifications qui y ajou-

* GurouzLHAO, Histoire du régime dotal, p. 117 et suiv.

* Histoire du droit romain au moyen âge , t« III, p. 297. . ' Giiioua.BAC , «M^rd, p. 137 à 133.

13 DU «NiTIULT mk MABUGS.

tèrent ou qui changèrent les points «coessoires^ sam toutefois toucher nu fond. Noiks itidiqueifoDs les principales de ces modifications. Mais i^ppdons auparavant quelles étaient les provinces qui avaient cons^^é le droit menue de dotalité.

1022.'-^ Ces provinces étaient la Guienne^ k Dauphinéy la Provence et le Languedoc ^ pays purement de droit écrit. ^-^ L'Alsace, qui était aussi pays de droit écrite avait, sur le régime des biens entre époux, un grand nombre de statuts locaux qui se rapportaient beaucoup plus au droit germanique (|u'au droit romain des dotâ^ Par contre, T Auvergne et le Lyonnais avaient exclusivement donsérvé le régime dotal du droit romain. Il en était de même du Forez , du Beaujolais et du Maçonnais.

Dans plusieurs localités de la Bourgogne et de la Franche-0>mté, comme dans le ressort du parlement de Metz et de celui de Pau^ le système romain des dots avait aussi prévalu.

On trouvait enfin, même dans des pays pure^ ment coutumiers , comme la Normandie et Reims, qui avaient rejeté la communauté, une espèce de l^gime dotal ^ lequel ne se conformait cependant au droit roniain que sur quelques points.

« * Les atiCiens édits civils de la république de Ge*> liève de 1569 avaient sanctionné > sous diverses

* Voy. Cojuultatian des àçûeàts au conèeU ^okpêrain dAUûCièi Colmar y 20 mai 1733 ; idéérée dans les preuves du TrûUé des gniks nuptiaux de BoucuEa d'Abgis, éd. 'ùi^ky Ly6&, 1798^ f, S6I «t sait.

IJfdtlbNS ^kÉUBOMÀIRES. 23

moidifieàtioûs , le rëgîiiie dotal dû dioit romain*; car^ bohobstabi; ses éâitSy Genève étâik réputée ftrpàyà de dtbil éicrît. »— Ce dk-oit y est resté en Tîglieur jùi(|ua là ^rbmulgâtidtl dû ICodë civU, ett 1 804.

lOSSr-^PàâlMhs aux ihbdificàtibns que la ju- Hsf^t*udehcé de!J prbVihbëS dfe droit écrit avait ap- ^bttéei» ali té^lkné dbtal de JUàtinieh.

\ • DÉlnS le JpàHëment de t^iovenee , on étendait rôblig^àlioii de dbtér hoh-âfeùlétnfeht àù père ou à i'àtëùl pàtérfaël et âilbisidiairemën't à la iiièrë , inais méthè aux frèt*eà ^[erhlaib^ bli consanguins \

1024. —- 2*" Dans les provirices de Lyonnais, Fbtiè^l^, Mâcbnhài^ ël Beaujolais, les besoins du cbminercè âVàlëiit depuis longtemps consacré la doctriiie tjuij d'iiidie part, ce reconnaissait à la femme là d càjiàbitë de s'bbllger avec raiilbrisation de son '(( înari; » et repolissait; en ce point le sénatas-coh^ JttfR? Fètteïeh; et dlli, d'autre part, étendait cette tliâpacitë de là fénimé jusqu'au « pouvoir d'obliger (( valablement ses biens rhême dotaux, » contrairement au principe de l'inaliénàlDilité de la dot. — Celle dbiililë jiiriâprudëhce tut consacrée, quant au Vëlleïeti, par l'édit de 1606, qui abrogeait ce sénatus-cbti^ùlte , ël qiie ces provinces s'étaient em-

* Vô^. ÉJtis ciçà, éd. i7Ô7, éd. 1718, éd. 1735, tit. xiv , Des mariages , dots et augment, £t révision de 1783, tit. xn.

* li^^ÉissÉs, in? là dot, sèct. I", n°» 7, 9. — De Bbzieux, Arrêts de Proçence, liv. V, chap, n , § 2. — ftoussuxi , De la dot, t. 1", nM2.

2U DU GONTBAT DE MARUGE.

pressées d'enregistrer; elle le fut, relativement à Faliénabilité de la dot, pai* un édit du mois d'avril 1 664, qui abrogeait pour ce pays les dispositions de la loi Julia. Cet ëdit de 1664 déclarait « que i( toutes les obligations passées par les femmes ma* « riées dans la ville de Lyon , pays de Lyonnais , (( Maçonnais, Forez et Beaujolais, soient bonnes et « valables ; et que par icelles les femmes puissent « obliger valablement, sans aucune distinction, (( tous et chacun leurs biens dotaux et parapher- « naux, mobiliers et immobiliers, sans avoir égard (c à la disposition de la susdite loi Julia , que nous (c avons abrogée et abrogeons, etc.... »

Bretonnier, qui a commenté Henrys (le régulateur du droit écrit) avec l'esprit du droit coutumier, a attribué. cette abrogation de la loi Julia, dans le Lyonnais , aux intrigues particulières d'un fermier de la généralité de Lyon ^ Mais ce n'était que l'expression des besoins , des vœux et des usages universellement et anciennement reconnus dans ces provinces, comme M. Seriziat le fait très-bien remarquer*. Nos anciens édits cmls de Genève^ rédigés sous l'empire des mêmes circonstances, des mêmes besoins commerciaux et des mêmes traditions que le Lyonnais , avaient consacré la même dérogation au droit romain. L'article 5, titre xrv, portait: « La dot, en quelque chose qu'elle consiste, par

* Bretoniobr sur Henbys , éd. in-fol., t. II , quest. 8 et 141 ; et Questions alphabétiques , y^ Dot, ' Serizut^ Régime dotal, introd.y p. 14.

« quelque personne qu'elle ait été constituée ^ est (( acquise à la femme comme son propre bien j

a pour en pouvoir disposer, etc » Mais, aux

termes de l'article 4 du titre xiii, elle ne pouvait en disposer entre-vifs, ni engager ou aliéner les biens qui la composaient, sans Tautorité de son mari*.

1025. — 2^ bis. Par contre, dans la plupart des autres pays de droit écrit , on étendait la règle de Tinaliénabilité aux meubles dotaux, bien que le droit romain l'eût restreinte au fonds dotal, c'est-àdire aux immeubles ^

1026. — 3® C'était une stipulation très-fréquente dans l'ancien droit , que celle par laquelle la fille dotée par ses père et mère déclarait renoncer à leur succession moyennant sa dot. Dans la jurisprudence du parlement de Paris et de la plus grande partie de la France , cette renonciation ne permettait pas à la fille de répéter le supplément de sa légitime dans la succession de l'ascendant qui l'avait dotée. — Cette disposition , introduite dans un esprit tout féodal, ne profitait qu'aux frères, et point aux sœurs, ni aux autres parents; — le plus souvent c'était l'ainé des frères qui était désigné dans le contrat de mariage j pour recueillir seul , et en accroissement

' Cf. cours manuscrits du professeur Jean Manassé Cramer , et du professeur Lefort , sur les édits de Genève.

* Voy. ce que nous dirons ci-après sur Tinaliénabilité de la dot mobilière , lorsque nous nous occuperons des droits du mari sur la dot, n«« 1233 et suiv.

20 DD GOMTMT DE MBtftU.

de sa part héréditaire , tout le bénéfice de la rmondation faite par la fille dotée ^

1027. — 4** L'on ne s'était pas tenu, dans pluisieurs parlements^ au principe que Juslinien avait formulé relativement à la restitution de la dot à ia femme. — Les statuts de Toulouse , de Bordeaux , d'Agen , de Montpellier, avaient consacré la jurisprudence antérieure à Justinien, en attribuatit la dot au mari lorsque 'la fettime mourait pendant le itiariage *;

Le pàrlétnetlt de Toulouse avait aus$i ététidu le retour logal de la dot ( que lé droit romain b'avait admis qU'eii fàvellr dû père bu aïeul patehiel qui avait doté ) à la mère , aux ascendants nlaternelis , et même aux frères , Sœurs , oncles et tantes*. Au pal'lement de Provence, le retbUt^ de la dot aVàît lieU en fâvéUr de la mère.

1028.-^ 5** Le paHemetit de Toulouse^ qUi avait j Sur les points qui précèdent , suivi jplutôt le droit ânté-Jùstihien , avait au contraire cbiisàferé la déK bière et là plus sévère disposition de Jdstiiiien relativement à rhypolhêtjiie légale de là femme , celle

* Rbijs8ii.Hi, Traité dfe là dot ^ chap. xxn^ n»* 668 ii 708.

* Voici deux de ces statuts que cite M. Gnrouzi.HAO ( sup,, p. d47 ) : Consuetudînes Tolosœ , tit. De dotib., 2. m Consuetudo est Tolosae sive « usuSy quod si uxor , vel alius uomine ejus, dédit dotem yiro suo ,

« quantacunque sit illa dos^ et uxor prsemoiiatur^ dictus maritus

« lucratur dotem... d — Montpellier, 118 : « Res immobiles quae ixi « dotem viro traduntur, si prœmoriatur uxor, vir deoet sibi retiuere « in tota vita sua, nisi pactum in contraiium reclamayerit. 2> ^ Roussimi , n<>f 730 et suiv. — BsHOix, De la dot, t. ÎI, u"* H,

de la loi ^sidms; on y â'dmiétlalt que là èréanèé en restitution de là dot avait priorité même $Ur iës créanciers atltérieurs a^ contrat de ndàHâgé*. Mais ce droit d'exttepUott rt'était tieçli iqlie dians tte iefesort.

1029. -^ €• Dans quelques pro^ibtW et ttotamment en Guiebne , on necotinaissait à la femme Uil droit à' instHance ou de rétention; en Vertu dé ce droit ) la femilie ^ après la dissolution du mariagt^ , retenait la possession des bietls de son niari jusqu'à l'entier payement de sa dot et autres reprises tha* trimoniaies. On ajoutait par là au bénéfice de l'hypothèque légAie , celui d'uti privilège dte nantissement*.

1030. — T* D'aptes le droit romain, la femme n'avait besoin d'aucune autorisation pour aliéner bu hypothéquer ses paraphernaux. Mais cette autorisation était exigée dans les pays de droit écHt du ressort du parlement de Paris ; elle ne l'était ^as daui; les autres provinces de droit écrit*.

1031. — ^ 8* Dàtis quelques provîntes, surtout dans le ressort dii parlement de BordeaùJSc , l'usage génét^al était d'ajouter à la dot Une stipulatibti de société d acquêts y laquelle était régie par diverses

^ AoussujiB , 1. 1«% n«» 301 et suiv.

• La FtalldibnE , Û'utoMrk Hu dh>ît ftûncûîs , 0* édit., t. I*', Jj. SÔl •^ RotmsiLBi^ , tt Uy n<* 564. — Tiséisb, f>e la Hot, t. II, p. Sëe «t «uiv.

* ÂRGOU, ihstilution du droîï français , éd. i787, t. II, p. 97. — Catblak, liv. V, chap. Lxvni. — Rovssilus, t. I*', n® 148.

règles empruntées aux coutumes de communauté. Nous en avons parlé dans le volume précédent , et nous y reviendrons a propos de Tarticle 1 581 du Code civil. Dans quelques parties du ressort du parlement de Bordeaux , notamment en Saintonge et à Saint-Jean d' Angély , il y avait une réserve coutumière des acquêts au profit des enfants nés du mariage 9 à l'exclusion des enfants nés de précédentes ou de subséquentes unions ^ Autant d'institutions qui altéraient profondément les effets du régime dotal.

1032. — 9** Enfin, dans les pays de droit écrit, une institution très-générale et très-importante est celle des gains de sun^îe , tels qu'augments , contre-augments et autres, sur lesquels nous devons insister avec plus de détails.

Parlons d'abord de Vaugment de dot.

Vaugment était un gain nuptial et de survie que la femme survivante pouvait répéter en augmentation et à proportion de sa dot , sur les biens de son mari prédécédé. I^a jurisprudence l'étendit au cas de séparation de corps ou de biens prononcé contre le mari. Seulement alors, la femme donnait caution pour la restitution de Faugment , au cas que ce ne fût pas elle qui survécût.

La plupart des anciens auteurs vont chercher l'origine de cette institution dans Xhypobolon des Grecs, et ils supposent que ce sont les croisés qui en

' Voy. Tessier , De la société tt acquêts , tit. ir , sect. i", n<*» 278 et suiy.

oûtrapporté Tusage de Constantinople. D'autres prétendent qu'il n'est qu'une modification de la donation /?/-o/?fer nuptias de Justinien^ M. Ginouilhac croit plutôt que Taugment tire son origine de la donation sponsalitia ou ante nuptias y qui était trèsaDciennement en vigueur dans les pays de droit écrit, et que les parlements ont modifiée en certains points en lui appliquant les lois de Justinien relatives à la donation propter nuptias. On peut voir, dans son excellente Histoire du régime dotal , les preuves à l'appui : la question n'a plus aujourd'hui qu'un intérêt de curiosité*.

1055. — Quoi qu'il en soit de l'origine de l'augment, on en distinguait deux espèces : l'augment légal et l'augment corwentionncL

L'augment légal (qu'on appelle aussi coutumier) était celui qui était fixé par la loi ou par la coutume, et qu'on n'avait pas besoin de stipuler ^ Sa quotité variait suivant les provinces. Dans la plupart des pays de droit écrite et notamment dans les provinces du Lyonnais, Forez, Beaujolais, Bugey, Valromey et Gex, l'augment légal était de la moitié àehi dot mobilière et du tiers de la dot constituée en immeubles : si la dot était partie mobilière , partie im-

* Toute cette controverse est longuement reproduite par Bouchsb D'AaGiSy Des gains nuptiaux, chap. n, éd. in-4, 1738, p. 14 à 26. Et additions, première observation, p. 277 et«uiv.

• GorouiLUAG, p. 152 , 153. — Cf. eod,, p. 97 , lOi , et p. 108 ,

' Boucher d'Abois, Des gains nuptiaux , chap. ii, n® 3, éd. in*4 , 1738, p. 28 et soir.

i^L DU CONWAl A» AiàRIAGB.

ixiojpilière 9 cm suivait la même propoition^ No» anciens Édiâs cwik de Genève (tit. xi\' , art. 10) avaient sanctionné les mêmes règles. — Toutefois , lorsque la dot consistait en créances actives y droits et^ actions y la plupart des parlements des pays de droit écrit accordaient Taugment de moitié'; sous^ la pdrat'ique des Edits civils de Genève , on réduisait oet augment au tiers , lequel était dû fc soit que le mari eût touché ou* pon le montant des créances , soît même qu'il les eût laissé perdre par sa faute \»

L'augment conventionnel (autrement dit préfix^ était celui qui avait été stipulé par les parties et <^ se réglait d'après leur contrat. Dans quelques provinces , et en particulier dans te ressort des par*lements de Grenoble et de Pau et dans^la province d' Auvergne 9 on ne reconnaissait d'autre augment cfoe le conventionnel''.

l!>034i. "^ La femme survivante ne gagnait Faug* »ânt eii|lio]jite' propriété que s'il n'y avait pas d'enfents du mariage; s'il» y avait des enfêmts^ la femme n'avait droit qu'à l' usufruit des bietis formant Faug-

' lien était dd. même en Savoie, Codex Pabrîanus , definîtio 3, 4, Qf^dpnafi anf^ nupiifis; eidefin. 23 , ^4» De jure doUum, — A-Bi»* deaux , la coutume locale portait Taugment ( mais seulement en premier m^f^ge) s^^,49^hle d(3 la dpt ( Coutume de Bordeaux, chap. iv y ^rt. 42 ). — Dai^ le c^ton de Vaud , l'augment légal est du quart de la dot (Cod. vaudois , art. 1079:).

*< SEBilz^Ty Du régimé{ dotal, introduction, p. 2ô.

* Cours manuscrits sur les édits civils de Genève, du professeur

* Boucher d'âbgis, Gains nuptiaux, éd. in-4, ii7d9| pé 37U

ment, et elle devait donner caution pour la restitution du capital aux enfants ou à leurs héritiers. — • Dans plusieurs provinces, mais pas à Çenève, la femme pouvait toutefois prélever sur Faugment et en toute 'propviété uiïe par tiorn^ir île, c'est-à-dire «une , partie égale à la portion de F un des enfants dans la succession de son npiari prédëcédé^ »

105ÎÎ. — * L'on ne considérait point l'augment comme une donation (pourvu toutefois que s'il était />r^)^ il n'excédât point le coutumier). De là, entre autres conséquences , il n'était point imputé sur le legs que le mari pouvait avoir fait à sa femme, et il n'était pas réductible pour parfeire la légitime des enfants , quand même il eût absorbé tous les biens du mari*. On décidait cependant en France que l'augment était sujet au retranchement de la loi Hac Edictali et de Féditdes secondes noces, au profit des enfants d'tm premier mariage du père déftmt*. H en était autrement à Genève depuis une décision du petit conseil*, rendue en 1698, ecet qui avait déctaré sujets à réduction les donations ou legs faits à la veuve , à la réserve de Vaugment tanù seulement *. t056. — L'augment, quel qu'en fût l'espèce,

' RovssiifHéy t.'U,; n** 575. — Boucher d'Ahgis, si^,,p. ^,9f>^ chap. XXVI.

* SsRiziA¥> stqf,, p. 2S. — Boucher D^AnaiSy sup,, p. i^,

* RoussiLHi , t. II , n*» 578. — Boucher d^ârgis, sup,, p. 157 , cbap. XIX.

* Cours manuscriti du professeur Leport«

faisait partie de la dot , en ce sens qu'il était réputé constitué comme la dot elle-même, et que son payement était garanti par les mêmes actions , par la même hypothèque qui garantissaient la restitution des biens dotaux\ Cependant Thj^othèque de la dot était préférable à celle de Taugment : en sorte que lorsque les biens n'étaient pas suffisants pour payer la dot et Taugment , on prenait d'abord de quoi payer la dot et Ton n'attribuait à titre d'augoient et de préférence à tous autres créanciers, que ce qui pouvait rester desdits biens. Tel était le droit commun des pays de droit écrit*. Genève, de 1 568 à 1 793 , s'y était conformée ; mais le 24 novembre 1 793, les législateurs révolutionnaires trouvèrent bon de rendre une prétendueloi interprétative des édits civils, loi par laquelle ils déclarèrent «que l'article des édits qui assurait aux femmes un aug-' ment sur les biens de leurs maris , n'entendait par ce mot biens que ce qui restait après la déduction des dettes, c'est-à-dire les èi^/zj* effectifs et liquides du mari, et qu'ainsi l'augment ne pouvait être attribué qu'après toutes dettes payées.» Puis, à titre de loi interprétative, ils donnèrent à cette décision un effet rétroactif : en sorte que dans ce temps d'orages politiques où les faillites se multipliaient et où toutes les fortunes étaient ébranlées, les droits d'augment, qui étaient la dernière ressource des femmes^ furent généralement compromis. C'est un exemple

* Boucher d'Argis y Gains nuptiaux ^ chap. xxm, n^ 2.

^ BOUGHEB D'ArGtIS , SUp.

MOTIOIIS PRÊUIIINAIRES. 33

entre beaucoup d'autres^ du danger de cette fausse doctrine , malheureusement trop répandue , qui admet la rétroactivité des lois dites interprétatives. Mais revenons à notre objet.

1057.— Le contre-augment était une retenue accordée au mari, en cas de prédécès de sa femme, et qu'il exerçait sur les biens dotaux à restituer. On distinguait aussi le contre-augment légal ou coûtamierj établi sans stipulation, par la seule disposition du statut ou de la coutume ; et le contre-augment œrufentionnel.

Le contre-augment se réglait, non d'après l'apport du mari, mais comme Taugment, c'est-à-dire d'après la dot ou apport de la femme. — • Il n'y avait que trois provinces du droit écrit qui eussent des dispositions expresses sur le contre-augment : c'étaient la Guienne, le Languedoc et l'Auvergne. — Dans toutes les autres provinces, le conti*e-augment n'avait pas lieu sans stipulation des parties ; mais dans les pays avec lesquels Genève avait le plus de relations, le Lyonnais^ le Forez , le Beaujolais, l'usage en était général , surtout entre gens de la campagne ^

L'ancien édit civil de Genève (de 1 568) ne parlait pas du contre-augment. Il fut introduit dans la révision de redit, à l'occasion d'un arrêt du 5 octobre 1713, rendu contre un mari qui, après s'être ruiné en présents de noces et en frais d'établisse-

* R0U8SII.11É y De la dot ^ t. II , n°' 587 et suiv., p. 443 et suiv. — ' Boucher d'Ahgis » Des gains nuptiaux, chap. m.

3^ DU GONTKAT DE MABUGE.

ment^ perdit sa femme intestat i^exx après le mariage. De là Tarticle 1 2 dé la rédaction des ëdits de 1 71 3, qui porte : a II sera dû au mari , s'il n'a été autrece ment convenu j un contre-augment si sa femme (( décède sans enfants avant lui, lequel sera de (( moitié de Taugment que sadite femme aurait pré* (c levé sur ses biens. »

1038. — Les bagues et joyuux étaient une donation ou gain de survie, assez semblable au préciput en usage dans les pays coutumiers , et que le mari faisait à sa femme en proportion de sa dot , pour le cas où il prédécéderait.

En général, dans les pays de droit écrit, et notamment à Genève, les bagues et joyaux n'étaient dus qu'autant qu'ils avaient été stipulés dans le contrat de mariage ; et , dans ce cas , ils se réglaient , sauf la quotité, comme l'augment de dot\

Cependant, dans plusieurs ressorts, notamment dans le Lyonnais , le Forez et le Beaujolais , l'on reconnaissait des bagues et joyaux coutumiers, c'est-à-dire indépendants d^ toute stipulation. Us étaient fixés au dixième de la dot pour les personnes vivant noblement, et au \>ingtième pour les personnes d'une condition obscure*. — Il en était de même en Savoie, âauf dansla province de Genevois,

* Édits civils de Genève, tît. xiv, art. 17, iS. — Merlih, Jtéper» toire. Y® Bagues ût joycuup, — * BovciaER v!^ AsuGiA ^ Dei gains nuptiaux i chap. IV, p. 63 et suiv. — Roussilhé , De la dot, t. I"^, n°* 173 et suiv., p. â06 et suiv.

Seriziat, Ou régime dotal , introductioii , p. SQ.

OÙ les bagues et joyaux n'étaient dus que lorsqu'ils avaient étë stipules ^ Le nouveau Code sarde {\ 837) a abrogé celte notion, comme celle de Taugment et du contre-augment, et il les a remplacées i( par un (^ gain réciproque du tiers de la dot en faveur de (( répoux survivant; s'il y a des enfants, ce gain (( n'est que l'usufruit de ce tiers*. »

1039. —Dans quelques provinces, telles que la Provence, la Bresse et le Maçonnais, on ne reconnaissait ni augment, ni contre-augment, ni bagues et joyaux. On les remplaçait par une donation réciproque, stipulée par contrat de mariage, et qu'on appelait donation de sun>ie , laquelle n'avait aucun rapport avec l'augment, et ne se réglait point sur la dot \

1040. — On connaissait déplus dans les pays de droit écrit, le droit di habitation pour la veuve dans une maison de son mari prédécédé , ou une certaine somme à son choix. Elle perdait ce droit par le convoi, mais il fallait toujours, pour le lui assurer, une stipulation expresse*.

1041. — La femme survivante avait encore de plein droit , en pays de droit écrit, son deuil, tant

* CoT , Dictionnaire de la législation des États sardes, art. de M. le professeur Rkymottd, sur le mot Contrat de mariage, Chambérj', 4841, p. H27.

* Code civil sarde, art. 1529.

* Boucher d^Argis , Des gains nuptiaua , cliap. vi, éd. in-4, 1738,

p. 73et suiv.

* RoussiXHÉ, n*" 601 et suiv., t# I", p. ioA, — Boucher D'ARftfs, chap. V, p. 69 et suiv. Édits ehils de Genève, tit. xfv, atr. 19.

M\ DV CXHTTBAT DE MAIUGE.

iioiir l'Ili^ qiH? |>our ses domestiques; et ce qu'on ii|i|ii'l/Ml l/imHfff (le i'iduite\ qui consistait en une rrf hiiiir nomme , tant {>our les intérêts de sa dot MMiliiliri'it , qiH? [lonr les aliments qui lui étaient dus iHik iU\}tM\H dit la succession de son mari pendant Vwuu^v dit deuiP.

10412* - -* Dans plusieui-s provinces de droit N!i il , lu l(i;nnne avait droit à la restitution de son //^i//i.»w///foii frorel). Et Ton entendait généralement hiu' IroiihHifiUJ (f les habits , linges, liardes, bijoux ti| HiihnH nippes n qu'elle avait apportés en se ma- I iiuil V on que son mari lui avait donnés, et dont ce ilurim-r Hvitit iiiil la reconnaissance. Le plus souvent lit Omts.uuin était estimé par le contrat de mariage fi nnti rortaine somme, qui ressortait nature de dot, iil« hoilo i\\\i* la fenune en pouvait poursuivre la resliiiiliou connue de bien dotaP.

1045. — Ajoutons enfin à tous ces gains de survit) dont la femme pouvait profiler, en sus de sa iImI, In droit de succession qui était accordé à Yrpouv litmvrv sur les biens du prédécédé % en ionciurenre avec les enfants et les autres pa-

I lIoïK.HKH n*AH<ii!( , clinp. M, Miy p. h)l ct suiv., 106 et suiv. — HdiiMiMii . I. Il, 11*' Hti rt Miiv., 02H et suiv., p. 161, 169.

-* HniiMiMiK , l. L'', n*'" 166 rt suîv. — - Boucher d^Abgis, Oes i^uitii ttiifniuu.i , fliHp. VII , p. Hl H siiliv. -- (^.OT , Dictionnaire de la lé^iihlioh Siinftft art. (\mtnif Je marirt^e ^ ilr M. Krïmoxd , p. 1425 i<l Mii\,

* HitiiMM<H hWHUlti, i^fi ^uÎHx HUfttituw . oliHp. Mtr, p. 113 et suiv. •-n |imi»ikiMiK ,1. Il, 11'*' (ti7 rt Hiiiv., p. 171 elsuiv. — Jvubx , Sto- «M«i i4« i*i«i>#iHri I, i*\ p. 471 et »uiir.

IfOXIONS PRÉLIMINAIRES. 37

rents. Les Novelles 53 et 74 de Justiuien, auxquelles il faut ajouter Tauthentique prœtereuy donnaient ouverture à ce droit lorsqu'il n'y avait pas de dot ou de gains nuptiaux , ou lorsque la dot et ces gains ne suffisaient pas pour l'entretien de l'époux survivant; sa quotité s'élevait au muiri de la succession lorsqu'il y avait trois enfants au moins 9 et à une part d'enfant lorsqu'il y en avait plus de trois. Ce droit avait fini par être reçu dans tous les pays de droit écrit. Nos anciens éclits civils le consacraient aussi; seulement, au lieu de la quarte de l'authentique prœtereuy ils se bornaient â assurer à l'époux pauvre une pension raisonnable qui était fixée par le magistrat en chaque cas particulier*.

Tel était le régime dotal des pays de droit écrit avant la promulgation du Code civil.

C. — Influence de cet ancien droit sur le régime dotal du Code civil,

1044. — De tout ce que nous venons de dire, il suit évidemment que le régime dotal en usage en France j lors de la rédaction du Code civil , était très* différent du régime consacré par le droit Justinien. C'est là un fait d'une immense importance pour l'interprétation du Code civil. Il en résulte, en effet , que dans tous les points sur lesquels les rédacteurs de ce Code n'ont pas statué, c'est au droit antérieur, c'est-à-dire au droit romain tel que la juris-

* Édits civils de Genève, tit. xxxii, art. 14.

prudence des pays de droit écrit Tavait appliqué el modifié j qu'ils sont censés s en être référés , soit pour suppléer à leur silence , soit pour interpréter les dispositions de l'ancien droit qu'ils ont consacrées : en tant du moins que cette référence soit conciliable avec les dispositions de la législation nou* velle.

Tel est, suivant nous, le principe dirigeant de toute interprétation rationnelle de ce chapitre du Code civil. Il ressort de la série des travaux préparatoires , et de toutes les discussions qui ont amené sa rédaction définitive, ainsi que nous allons en ju»* tifier.

1045. -—Le premier projet de thermidor an vin * se bornait en sept articles à énoncer les clauses de dot ou de paraphernaux , parmi les conventions exclusives de la communauté ; se rapportant pour tous les effets de ces clauses , aux notions établies par le droit et la jurisprudence alors en vigueur.

La section de législation qui remania ce premier projet , continua à ne considérer les stipulations dotales que comme conventions exclusives de communauté. Mais dans l'article 138, la section innovait gravement sur Tancien droit *. Cet article portait : (( Les immeubles constitués en dot ne sont (( point inaliénables. Toute convention contraire est

* Liv. m, tit. X, art. Ii8, 124. .

* Second projet présenté à la séance du conseil d'État , du 6 vendémiaire an xn, art. 132, 142. — Locrs , Législ. ch., t. XIII, p. 143, 144 ; cf. eod., p. 206, n* 35.

IfOTIOMS PRÉLmiNAlRES. S9

« DiiUe , eto » Prohibition qui eût sapé par sa base

le régime des dots.

Les ressortissants des pays de droit écrit , qui comprenaient quarante départements , réclamèrent avec énergie , par la voix de leurs représentants , contre cette mutilation du régime dotal ; ils se plaignirent de rinsufHsance des dispositions qui le concernaient. Ils voulaient qu'on l'organisât sur les anciens errements. Us allèrent même jusqu'à demander que ce régime fut le droit commun de la France plutôt que celui de la communauté ; et nous avons dit ailleurs après quelles discussions cette prétention fut repoussée dans sa généralité.

Seulement , par une sorte de transaction entre le Nord et le Midi, entre les pays de coutume et de droit écrit, les partisans de la communauté concédèrent deux choses : la première était la faculté d'opter pour le régime dotal (de là l'art. 1393); la seconde * était une organisation complète de ce régime que l'on rétablissait , et la consécration de l'ancien principe de l'inaliénabilité du fonds dotal.

Toutefois l'exécution se ressentit de la répugnance de la majorité des conseils. Ce ne fut qu'à regret, et pressé par le temps , que l'on accorda les quarante articles qui gouvernent aujourd'hui le régime dotal , et qui laissent encore tant de questions indécises. Ces nouvelles dispositions introduites dans le projet , dans l'intervalle des séances du 6 au 27 oc-

* LoCBB, sup»p p. 209 y deuxième alinéa. « Le cooseil adopte le principe de l'inaliénabilité de la dot. . . . (du régime dotal ). »

ZlO DU CONTRAT DE MARUGE*

tobre 1 803 , et après une conférence avec plusieut^s jurisconsultes des pays de droit écrit \ ne subirent du reste aucune discussion sérieuse , et furent acceptées d'emblée presque telles qu'elles ont passé dans le Code.

1046. — - Mais vit -on du moins percer dans toutes ces discussions, Tintention des législateurs de créer un nouveau système dotal , de rompre avec les traditions et la jurisprudence des pays de droit écrit ? bien au contraire : Ton y voit constamment rappeler cette ancienne jurisprudence ^ et partir de ridée qu'on ne fait que la sanctionner.

Le consul Cambacérès, entre autres*, n'apercevait pas même l'utilité des articles destinés à fixer le

système du droit écrit (celui de la dot )« Il suffit ,

disait-il , d'avoir établi un droit commun , et d'avoir laissé aux parties la liberté de se marier suivant les usages qu'elles préféreront. Elles pourront prendre le droit écrit pour règle de leur mariage. Il n'est pas besoin 9 pour qu'une telle stipulation ait tous ses effets y d'insérer les dispositions du droit écrit dans le Code civil; mais il ne faut pas non plus l'affaiblir en dénaturant le régime dotal y etc. »

Dans la discussion de la disposition qui est devenue l'article 1 558 , Portalis ' dit que « la section

* LocRÉ, Léffisl. cÎQ., t. XIII, n^ 235, troisième alinéa : « M. Treî- Ihard dit... »

' Séance du conseil d'État, du 13 vendémiaire an xn. — Logrk, t. XIII, p. 208, n° 35.

* Séance du conseil d'État , du 4 brumaire an xii. — ■ IjOCRiâ , t.Xin, p. 231, n« 13.

190TI0NS PRÉLUUNAIRES. tii

s'en est référée à la jurisprudence sur Tapplication de cet article.

Duveyrier ^^ dans son rapport au Tribunal , dit : (( L'intention du législateur n'avait jamais été d'enlever violemment au Midi un système de législation matrimoniale dont une longue habitude , et le cal« cul accoutumé des intérêts^ avaient fait un besoin, et presque un objet essentiel ))

Et ailleurs ^ : « Le mode et l'application du ré^ gime, également simples, n'ont besoin que d'un petit nombre de règles toutes extraites et traduites du droit romain , avec tant de fidélité que , si quel^ quefois notre projet de loi s'écarte de l'usage , c'est encore pour s'attacher plus fortement à la législation romaine, dont Tusage s'était écarté. »

Puis plus loin ' : « Les lois romaines avaient plusieurs autres règles sur la constitution dotale que le projet de loi passe sous silence ; les unes , comme inutiles à exprimer; les autres, comme incompatibles avec notre législation actuelle. Les unes seront toujours observées, parce qu'elles sont des conséquences évidentes et infaillibles du principe général. . . . Les autres doivent être oubliées , puisqu'elles ne peuvent plus se concilier avec notre système législatif; et, par exemple, tout ce qui était relatif aux dots profectices et au droit de réversion

* XjOgbôl y LégisL cîf,, t. XIII, p. 323.

• Sup,, p. 380, n« 80.

» Sup., p. 384, n* 61 .

^ m; oumAT m mabugl

vti* JM^HM^'b^H démenti ou modifie par Tordre légal

^ ^^ iH» )M>u> ait exprimer plus clairement que , y<^«r liAiH les points qui ne sont pas inconciliables ik\w it^• dispositions précises du Code civil , il était iuulUe de reproduire les règles de Tancien droit, u^v^ que ce droit était censé former encore le corn* pléuieut nécessaire du régime dotal , tel que le lé« gislateur le reconstituait.

1047. — *Que conclure de toutes ces citations, sinon que , dans Tintention formelle du législateur, les dispositions du Code civil sur le régime dotal doivent être, sauf dérogation expresse , appliquées, interprétées et suppléées d'après les traditions du droit romain et de Fancienne jurisprudence, ainsi que nous F avons posé en principe ?

C'est du reste ce qu'ont confirmé plusieurs arrêts. Je me bornerai à citer un considérant de Farrét de la cour de Cassation du 1 *' février 1 81 9 ( arrêt auquel on a fait le reproche, non de s'être référé à l'ancien droit , mais d'avoir mal interprété cet an* cien droit, quant à Finaliénabilité de la dot), ce Attendu, y est-il dit, qu'il résulte du procès-verbal de la discussion du Code civil que les auteurs du Code ont voulu maintenir le régime dotal tel qu'il existait dans les pays de droit écrit, sauf les modifications qu'ils ont formellement exprimées , etc. . . » Et il faut remarquer que cet arrêt fut rendu sur le rapport de Chabot de l'Allier , qui avait été luimême l'un des rédacteurs du Code civil; or, s'il a

iVOTIORS PRÊLIMIIIAIRES. 03

pu errer sur un point de Tancien droit ëcrit , Chabot de l'Allier n'en mérite pas moins toute cpëance, quand il atteste le principe dirigeant qui avait préside à la rédaction de notre titre.

1048. «--Que si maintenant nous faisons l'ap-* plicatiou de ces principes à plusieurs des modifications du régime dotal romain que l'ancienne jurisprudence avait consacrées , il nous semble que la solution est celle-ci : ces modifications ne peuvent plus avoir effet de plein droit sous le Code civil , puisqu'il ne les a pas reproduites ; mais il n'est point défendu de les stipuler ^ même sous le système du Code. Dans ce dernier cas, on leur donnera tout l'effet que ces clauses ou modifications avaient dans le pays de droit écrit où elles ont été stipulées , sous la seule restriction des nouveaux principes relatifs aux donations , aux conventions matrimoniales et aux successions.

Ce n'est pas toutefois ce qu'a décidé la cour de Cassation. Un arrêt de Grenoble , du 6 juin 1 829 * , avait jugé que les libéralités faites aux époux sous les dénominations à*augment, de bagues et joyaux, sont absolument nulles , parce qu'elles ne se retrouvent nulle part dans le droit actuel, que ce sont d'anciennes dénominations qui se rapportent à tout un système de lois qui sont abrogées , et auxquelles l'article 1 390 du Code civil a défendu expressément de se référer par aucune stipulation générale.-^Et,

' Cause Brmi(Si».-DBv., XXX, 2, p. 152).

64 IHJ GOJiiTBAT DB MABUGB.

par arrêt du 20 août 1 833 , la cour de Cassadcm a confirmé ce jugement.

1049. —-* Nous ne pouvons souscrire à cette décision. Il nous semble que dès qu'il rësidte des termes mêmes du contrat que les stipulations qualifiées augmenta contre-^augmenty bagues eljojuux, ont bien été entendues , comme on les entendait dans Tancien droit , et que leur quotité ou la somme qui en est Tobjet, ont été fixées, il y a véritable donation en mariage ; donations très-permises , et qu'on ne peut annuler sous le seul prétexte du nom suranné qu on leur a attribué *.

«Seulement , il est bien certain que y comme ces libéralités, si on leur appliquait les anciens usages des pays de droit écrit , seraient contraires à la disposition de Tarticle 1 390 , en ce quelles diangeraieut Tordre des successions, il en faut conclure qu elles devront être régies exclusivement par les dispositions des articles 1 091 et suivants, sur les donations entre époux. C'est ce que M. Benoit a suffisamment démontré \

Mais ces donations ressortent-elles nature de biens dotaux? Cest ce que nous examinerons ci-après.

* ŒSkujn»JL7asei2»«o4^(LoGftÊ,t.Xni,p.td9.ii«47). — DcTXTxnmy Mappori mm TrUmmmi (ù/., p. 3^, n* 79 ).

• TrmtéJeUJM, 1. 1*', n* 25. — Cf. Nîoms , 9iMrs iS31 (Su.- Dbt., JLXXJ, 2, p. 137 V

MOTIONS PRÊLIMINÂIBES. h5

D. — Caractères de la dot et du régime dotal sous le Code civil.

lOâO. — Le régime dotal , tel que le Code civil Ta formulé d'après le droit romain et la jurisprudence des pays de droit écrit , se caractérise par les points suivants :

1 ° Le régime dotal repose sur le principe de la séparation du patrimoine des deux époux , lesquels conservent leurs biens et droits distincts pendant toute l'association conjugale / et en disposent suivant les règles générales du droit public qui concernent les rapports des époux entre eux *. Ce principe reste entièrement applicable au mari, quelque forme que les stipulations des parties donnent au régime dotal. Sous ce régime ^ le mari ne fait de son chef aucun apport , il ne met rien dans la société conjugale, il ne prend aucun engagement relatif à ses propres biens. La dot ne peut procéder que de la femme; par quoi nous ne voulons point dire que pour qu'il y ait régime dotal , il faut qu'il y ait un apport qualifié dot de la part de la femme, car la dot n'est pas essentielle au régime dotal : mais seulement que lorsque , sous ce régime , il y a une dot , c'est la femme seule qui contribue à la former. Que si la femme ne se constitue point de dot , et en général pour tous les biens paraphernaux ou qui ne sont pas constitués en dot , le principe de la séparation reprend toute sa force : la femme en conserve donc

• DuvBYEtCB , Rapport au Tribunal. •— Loche, l. XIII, p. 378, n» 49.

66 DU GOnTKAT DE MA1IA6E.

la libre administration, comme si elle était contractuellement séparée de biens.

2** Ce qui distingue encore ce régime , c'est la destination donnée à l'apport de la femme qualifié dot. Cet apport est spécialement afFecté aux charges du maiîage ; il est transmis au mari à cette condition y en sorte qu'à son égard la possession de la dot est réputée former un titre onéreux. Sous cette condition , le mari devient maître pendant le mariage de la jouissance de la dot et de toutes les économies qu'il peut faire avec ses fruits. Mais le capital des biens dotaux reste la propriété de la femme; d'où suit qu'à la dissolution du mariage ou autre cas de séparation avenant, le mari doit restitution de ce capital à la femme ou à ses héritiers , en nature ou en équivalent. Pour assurer cette restitution, le Code civil a maintenu l'ancien principe w de Vinor liénabilité de la dot ; ^) quoique avec certaines restrictions et modifications qui seront exposées ciaprès.

Ce caractère de l'inaliénabilité est un des traits distinctifs du régime dotal ^, mais il n'est pas cependant de son essence , comme nous le verrons ailleurs.

3** Enfin , il ne suffit pas , pour établir le régime dotal , que la femme ait stipulé l'apport d*uhe dot, même en la déclarant inaliénable ; il ne suffit pas non plus (art. 1 392) que les futurs époux aient sim-

• Berlibh , Exposé des motifs ( Lochs , t. XIII, p. 394» n* 84 ). — DurEYRrEK , Rapport au Tribunat ( Locre , t. XIII, p. 386, n". Ô6).

NOTIONS PRÉLIMINAIRES. Ul

plement déclaré qu'ils se mariaient sans communauté y qu'ils excluaient la communauté ou qu'ilfli, seraient séparés de biens : il faut la déclaration expresse, faite dans le contrat de mariage, qu'ils n entendent se soumettre au régime dotal. »

lOSO bis.^^ En résumant ces différentes notions dans une double définition du régime dotal et de la dot , nous dirons :

(c Le régime dotal est celui auquel sont soumis les époux qui en ont fait la déclaration expresse dans leur contrat de mariage, soit qu'il y ait eu ou non constitution de dot.

(c La dot est le bien que la femme , qui a déclaré expressément se soumettre au régime dotal , apporte en jouissance à son mari à litre de constitution de dot , pour subvenir aux charges du mariage , et sous condition de restituer le capital lors de la dissolution de ce lien. » (Cf. Code civil , art. 4392, 1 540 , 1 541 , \ 574.)

1030 ter. — La femme , sous le régime dotal , peut avoir deux espèces de biens : ceux qu'elle a apportés en dot , ce sont les biens dotaux ; ceux qui ne lui sont pas constitués en dot , ce sont les biens hors de dot oxxparaphernauv.

Enfin , le régime dotal peut être modifié par la stipulation d'une société d'acquêts.

Ce que nous avons à dire sur ce régime sera donc réparti sous cinq chapitres.

Dans le premier chapitre , nous examinerons ce qui concerne la « constitution de dot. »

&8 DU GONTBAT DE MÂRUGE.

Nous vendons, dans le second chapitre, les règles sur « Tadministration de la dot /» et dans le troisième chapitre , celles sur « la restitution de la dot. »

Le quatrième chapitre sera consacré aux « biens paraphernaux;» et le cinquième chapitre à la «société d'acquêts. »)