CHAPITRE IL SECTION IIL

bien d'occasions ne sera-t-elle pas d'une inunense ressource pour les époux , et ne leur donnera-t-elle pas les moyens de trouver de Fargent en cas de besoin momentané ; puis j en se libérant lorsque leurs afEsiires redeviennent prospères , d'éviter en définir tive Taliénation. £t quand il s'agit de la généralité de ceux qui se marient sous le régime dotal , qui sont capables , censés raisonnables et libres de leurs droits y comment peut-on justifier cet état de suspicion dans lequel on les place ^ et par suite duquel on refuse de renfermer l'hypothèque dans leur stipulation d'aliénation , uniquement parce que ^ diton 9 la faculté d'hypothèque serait en leurs mains un moyen de se ruiner? Certes, ce n'est pas avec ces restrictions que doivent être interprétées les conventions matrimoniales ; le législateur n'a pas entendu que ceux qui les contractent puissent en aucune occasion voir leur volonté amoindrie par aucun argument de suspicion , tel qu'est celui q^i sert de fondement à l'opinion des adversaires. Les articles 11 34 , 1 387 s'y opposent.

11 nous semble d'ailleurs que l'on va à fins contraires du but que l'on se propose , qui ,est la conservation de la dot; car si, lorsqu'on a stipulé la faculté d'aliéner l'immeuble dotal , on ne peut emprunter sur cet immeuble , on recourra de suite et à la moindre gène à son aliénation , et le vœu de la loi , comme l'intention des parties , se trouveront beaucoup ^us certainement méconnus.

Nous ne pouvons donc, en résumé, nous ranger à

2&6 DU CONTRAT DE MARIAGlS.

Tavis de ceux qui pensent que la faculté d*hypothéquer n'est pas donnée par la stipulation qui permet Taliénation.

En soi d'ailleurs 9 comme Tont professé tous les anciens jurisconsultes 9 T hypothèque est moins que Taliénation y en ce qu elle ne confère qu'un droit réel sur la chose : elle doit donc être renfermée dans l'aliénation , comme le moins est renferma élans le plus. Peut-on méconnaître enfin que son objet l'aliénation? N'y conduit-elle pas nécessairement, puisqu'elle ne s'exerce en définitive que sur le prix de l'immeuble exproprié ? Il est donc aussi difficile d'imaginer qu'en stipulant le droit d'aliéner, 1 parties n'ont pas entendu se réserver la faculté d'hy pothéquer , qu'il le serait d'imaginer qu'en stipu la faculté d'hypothéquer y elles n'ont pas entend se réserver le droit d'expropriation^ou d'aliénatioi forcée sur l'immeuble qui en est l'objet.

MMi Grenier et Tessier sont aussi à cette opi nîon ; ce dernier auteur 1- a soutenue avec une incontestable supériorité^.

1269. — Nous adoptons aussi avec M. Tessier une des conséquences de cette solution , savoir que

' ' Grbitier, Hypothèques , t. I", n<» 83. — Tessor, De la dot, U 1", p. 893 à 400, note ^97. -*. Paris, ii novembre 181:^ ( 3|UT, JJJlp 2, p. 34) ; Lyon , 17 juillet 1834, et 17 février 4835, réformai par les deux arrêts de Cassation du 22 juin i 836 ( cités note précédente ) ; id,, 8 juin 1838 (Sir.-Dev., XXXVIII, 2, p. 449, ennote). — tiaàQssî été jugé que la faculté accordée à la femme de donner aea» biens dotaux , emportait ctJÏQ de les hypothéquer, Rouen, 23 jiulq iB3$*(^i<^*'' Dev., XXXVI, 2, p. 93 ); Cassation , 1« avrU fS45{l*H.-Itey., XLV^l, p. 256).

C8AFITIK IL SfiCnOll III. 2A7

lonqiM la fiicultë d*aliëner Fimmeuble dotal a été stipol^ en iaveur de la femme , celle-ci a le droit ^ jusqu'au prorata de la valeur de cet immeuble^ « de renoncer au profit d'un tiers à la priante de son hypothèque légale ^ soit expressément , soit tacitement et par sa seule intervention , même non solidaire, dans Tacte d'aliënaiion des immeubles qui en étaient grevés ^ »

4 870. •«-- Lorsque la faculté d'aliénation a été stipulée fans condition d'emploi ou de caution, cet emploi, cette caution, ne peuvent être exigés ni vis^t-vis du mari, ni vis*à-^vis de Tacquéreur. Ce dernier se libérera donc valablement en payant le prix du fonds dotal au mari , quand même aucun emploi ne serait fait , qa'aucune sûreté ne serait donnée et que le mari serait devenu complètement insolvable. La séparation de biens ne change rien à cette position ^

Que si la faculté d'aliénation n'avait été stipulée qu'en fiiveur de la fennne , et que le mari n'eût paru' au contrat que pour l'autoriser, il n'est garant ni de l'éviction que le tiers acquéreur pourrait éprouver, ni du prix que cet acquéreur a payé , à moins toutefois que ce prix n'eut été versé en ses mains,

ou qu'il n'en eût profité '.

• Tbhbb, 1. 1*, p. 398-401.

\lfwnr, ▼** Remploi, § 8, n» 2. — Cassation, 41 avril 1842 (Sq.-Dey., XLII, 1, p. 315); Bordeaux, 19 janvi^ 1834(SrR.- Dkv., XXXïV, 5, p; 661).

* DuiASToir, t. XV, n« 483. — -Tessier, 1. 1", p. i04, 3".

2ft8 DU CONTRAT DE IIARIAGC

1271. — Mais si, dans le contrat dé mariage^ l'aliénation de Timmeuble dotal n'a été permise qi^à charge de remploi y la validité de la vente dépend daTexécution de cette condition qui grève aussi bien le tiers acquéreur que le mari vendeur pour sa femme.

Le tiers acqnéreur en effet a dû se faire représenter le contrat de mariage ^ il a su ou il a dû savoir que la charge d'emploi était la condition de la vente : il ne pourra donc se libérer en payant le prix, qu'après s'être assuré que cet emploi a été fait , et qu'il l'a été suivant le mode indiqué au contrat. Jusque-là 9 il est garant de ce remploi , sans lequel il ne pouvait valablement acquérir. Ainsi, tant que le remploi e'est pas fait, il ci^urt la double chance ou de se voir évincé , s'il plaît à la femme d'agir en révocation de la vente et en revendication de son immeuble; ou d'être condamné à payer* une seconde fois le prix , si le mari auquel il l'a payé une première fois vient à se trouver insohabh'^ (voyeace que nous avons dit supra , n"" 11 97).

1272. — Quant aux formes de ce remploi, ce sont celles qui ont été indiquées à propos de l'ar-

* Cassation, 9 novembre 1826 ( Sirbt, XXVII, 1, p. 14 ) ; 12 décembre 1833 (Sra.-DEV., XXXIV, 1 , p. 202) ; 23 décembre 1839 ( Sib.-Dev., XL, 1, p. 242 ) ; Paris, 9 juillet 1828 ( Sbrby, XXVUI, 2, p. 281 ) ; Aix , 20 juin 1834 ( Sirey, XXXIV, 2, p. 436 ) ; Ag^, 28 mars 1832 f Sibey, XXXII , 2 , 288 ) ; Toulouse , 21 août 1833 (SiRBY, XXXIII, 2, p. 649 ]. — RoussiLHÉ, additions, t. II, p, 354, 3SS. — DuRASTOjr, t. XV, n«" 485, 486. — .Tbssber , t. I*', p. 401.

GgàFITRB IL SECnOlff m. 2&9

ticle 4553.-^ Nous rappelons que, suivast nous, Inacceptation de la femme n'y est pas nécessaire Cvoy. supra y ■" 1194),

4 2 75. — Lorsque ces formes ont été accomplies, le nouvel immeuble est dotal, comme subrogé à rimmeuble primitivement constitué, et dont il prend la place (voy. art. 1553). Il sera donc delà ménoie condition que ce dernier, et pareillement aliénable h change de remploi; sans cela, les conventions matrimoniales seraient changées après le mariage ; le principe de leur immutabilité serait en efTet également violé , si Ton admettait qu'un immeuUe inaliénable put prendre pendant le mariage la placé de celui qui ne Tétait pas; si Ton admettait que cet immeuble est bien aliénable , mais que la condition de remploi ne le concerne plus ^

Ajoutons que lorsque Ton s'est borné à stipuler ^ emploi ovi le remploi y cela s'entend toujours d'un emploi en acquisition d'immeubles '.

Quelquefois , au lieu d'emploi , on exige pour condition de l'aliénation , ou qu'il soit donné caution pour le prix, ou que ce prix soit placé en bonnes hypothèques, etc.... Toutes ces conditions seront exécutées suivant le droit commun ; elles sont aussi essentielles à la validité de la vente que la condition d'emploi.

* Tbssdlr, De la dot, t. P% p. 407, T*". — DuBAirroir , uhï supra,

• Toulouse, 7 août 1833 (Sir.-Dkv., XXXIV, 2, p. 587) ; Paris, 26 février 1833 ( S». -Dey., XXXIU, 2, p. 230 ) ; Bordeaux, 30 avril m4(XLIV,2,p. §39).

350 DP CONTBÀi: DU MARIàGI^

1274* «^-^ Ajoutoni^ , en terminant oe qui coneerod cette première exception , que Ton ne saurait appliquer aux biens dotaux qui ont ét^ d^laréa aliénables sous condition de remploi , ou dont Valàfnation n'aurait été permise que sous cette condition , ce que nous avons dit sur la faculté d'hypothéquer. Évidemment j quand la faculté d'aliéner a été iw* treinte par une clause de remploi , on a eu en vue les modes d'aliénation qui produise9t un prix sus^ ceptible d'emploi y et non tout autre mode d'alié*nation , tel que serait Thypothèque. Il y a un arrêt du tribunal civil de Genève dans ce sens ^

1275. — II. Deuxième exception. « La femme (( peut , avec Tautorisation de son mari , ou sur son (( refus y avec permission "^de justice , donner «es « biens dotaux pour rétablissement des enfants « qu'elle aurait eus d'un mariage antérieur; mais si « elle n'est autorisée que par justice^ elle doit ré*- « server la jouissance à son mari. » (Art, 4655. ) -*« « Elle peut aussi, avec l'autorisation de son mari, (c donner ses biens dotaux pour l'établissement de (c leurs enfants communs. » (Art. 1556,)

Il faut donc distinguer , d'après ces articles , suivant qu'il s'agit d'établir des enfants que la femme a eus d'un premier mariage, ?t suivant qu'il s'agit d'établir des enfants nés du mariage même,

1276. — r S'il s'agit de l'établissement d'enfants d'un premier lit , ou le mari consent , ou il re-

* Du 13 août i837 ( cause Nallet, Durand , Schérer ) , Reff. manus. — Cf. Tessier y 1. 1", p. 400, à la fin de la note#

CHAMTBE IL SECTION lU. 251

fuse son autorisation. Dans le premier ciss^'il est eensë *fenoncer à la part qu'il avait à prétendre 1 quant à Tusufruit des biens dotaux qui sont Tobjet de la donation : ces biens sont donc défères aux enfants du premier lit de la femme y sans aucune réserve en faveur du mari. — *Dans le second cas , c'est-k-dire lorsque le mari reftise , et que , sur ce reftis , la femme recourt à l'autorisation de la justice, Taliénation ne peut porter sur la part du mari : la 'femme doit donc lui réserver la jouissance des biens dotaux qu'elle donne. Ainsi, la femme ne peut donner, dans ce cas, pour l'établissement de ses enfants d'un premier lit , que la nue propriété de ses biens dotaux ou des paraphernaux.

1277. —2'* S'il s'agit de l'établissement des enfants nés du présent mariage , l'article 1 556 dit que lSs*i)îens dotaux peuvent aussi être donnés par la femme avec Faùtorisation de son mari; mais il ne 3)arle plus de l'autotisation de la justice. D'où l'on se demande si , dans le cas où le mari refuserait son autoHsation , les biens'dotaux pourraient être donnés sur la seule autorisation de justice, mais en rései^ant l'usufruit au mari, comme le prescrit l'article précédent ?

M. Toullier est à l'affirmative sans restriction * ; et cet avis a été adopté par la cour royale de Rouen, dans un arrêt du 24 décembre 1 841 '.

* TouLUEB , t. XIV, no 191 .

* Sib.-Dkv., XLIII,2, p. 77.

252 DU GONTBAT DE IIABUGE.

MM. Delvincourt et Bellot des Minières * sont au contraire à la négative , fondée principalement sur la précision de Tarticle 1556.

M. Duranton distingue * : suivant lui , Vautorisation du mari ne serait absolument requise que si Fenfant qu'il s'agit d'établir est mineur quant au mariage (c'est-à-dire âgé de moins de trente ans si c'est un garçon , et de moins dje vingt-cinq ans si c'est une fille); mais si l'enfant est à un âge où il n'ait plus même à demander à son jpère son consentement pour se marier y comme il n'est plus sous la puissance paterpelle pour aucun de ses actes , M. Duranton estime que la mère peut se passer aussi de ce consentement pour sa dotation en recourant à l'autorisation de justice , et sous réserve de l'usufruit à son mari. — Ces distinctions sont trèsjudicieuses en elles-mêmes, mais c'était au législateur à les faire ; ce n'est pas à la doctrine à Ws suppléer. Les articles 1 555 , 1 556 sont parfaitement clairs ; on ne peut prétendre que les rédacteurs du Code aient sans intention diQerencié les deux hypothèses qu'ils prévoient : il ne reste donc qu'à appliquer l'article 1 556 strictement. Qu'on ne perde^as de vue d'ailleurs que ces articles sont des exceptions au principe général de l'article 1554, et que toute exception doit être limitée auiç termes précis dans lesquels elle est conçue.

* Delvincourt, t. III, p. 107. — Bellot des MimàBESy t. IV^ p. ilOetsuiv.

• DuBAnToir , t. XV, n'* 497.