L'administrateur peut-il emprunter

La question ne naît, bien entendu, que dans l'hypothèse où nous l'examinons, celle où l'acte de société est muet sur ce point : s'il permet à l'administrateur de contracter des emprunts,^ ou. à l'inverse, s'il lui refuse ce droit, la question ne se présente pas, et l'on doit décider sans hésitation que l'emprunt est permis dans le premier cas et interdit dans le second à l'administrateur.

Mais lorsque l'acte de société est muet, une première

* Polhier, Du Contrat de Société^ n" G8.

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage^ IV, n» 1849.

* Troplon;^', Du Contrat de Société, 1^ n" 090 ; Pont^ Du Contrat de Société, n' 528 ; Laurent, XXVI, n' 310. — Contra, Pardessus, Cours de droit commercial, IV, n' 1014 ; Duvergier^ Du Contrat de Société, n« 320.

* Voir les auteurs cités h la note précédente.

^ Cassation, 18 juin 1872, Sirey, 73, 1, 19, et Dalloz, 72, I, 268.

opinion soutient que l'administrateur a le droit de faire des emprunts, pourvu qu'ils n'aient rien d'excessif. C'est, dit-on, faire un acte d'administration que de contracter des emprunts modérés, sans lesquels l'administration ne pourrait fonctionner. On ajoute que l'article 1852 fournil un argument décisif, en obligeant la société à indemniser l'associé des sommes qu'il a déboursées pour elle ; s'il en est ainsi des sommes qu'il a avancées de sa propre caisse, ne doit-il pas en être de même des sommes qu'il a empruntées d'un tiers ?^

Une autre opinion fait de la question une question de fait. Les tribunaux apprécieront la situation de la société, le moulant de la somme empruntée, la nature des dépenses à laquelle cette somme était destinée, et ils verront ainsi si le gérant a fait un acte nécessaire à la bonne administration de la société ; et dans le cas de raffîrmative, ils déclareront l'emprunt valable comme rentrant dansses pouvoirs.*

Pour nous, nous croyons que l'emprunt ne rentre jamais dans les pouvoirs généraux de l'associé administrateur, et que, si l'acte qui le nomme administrateur ne l'y autorise pas, on devra déclarer nul l'emprunt par lui fait.

Il faut tout d'abord écarter du débat l'article 1852. Ce texte qui s'applique à l'associé non administrateur comme à l'associé administrateur, ne signifie qu'une chose : lorsqu'une somme a été dépensée utilement pour la société, la société en doit récompense à l'associé qui l'a déboursée, dans la mesure où elle en a profité. Tout autre est la question que nous examinons : l'associé administrateur a-t-il capacité pour contracter des emprunts au nom de la société, que l'emprunt soit ou non utile ?

A ce point de vue, il imporle de remarquer que partout le législateur place sur la même ligne l'emprunt et l'aliénation : nous citerons notamment les articles 457. 483 et

» Troplong, Du Contrat de Société, II, n" G84. * Pont, Du Contrat de Société^ q° 524.

313. Cette assimilation est d'ailleurs exacte, car l'emprunt conduit à l'aliénation, et il n'y a aucun motif pour se départir de ce parallélisme dans l'hypothèse que nous examinons.

Ajoutons que le système de M. Troplong, dans lequel les juges devront examiner si l'emprunt est ou non excessif, et celui de M. Pont, qui leurdonne pour mission de rechercher si l'emprunt était nécessaire pour la bonne administration de la société, charge les tribunaux d'une mission très difficile, et qui n'a pas pu entrer dans les prévisions du législateur. De plus, il faut que les tiers sachent nettement, quand ils prêteront de l'argent à l'administrateur d'une société, si oui ou non il est capable d'emprunter.*

I!^6. — Puisque nous venons de décider que l'administrateur ne pouvait, dans le silence de l'acte qui le nomme, contracter d'emprunts, à plus forte raison allons-nous lui refuser le droit de conférer une hypothèque sur les immeubles de la société.

Il y a d'ailleurs une raison spéciale et décisive d'adopter cette solution, en ce qui concerne l'hypothèque : c'est que l'article 2124 décide que les hypothèques ne peuvent être consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles qu'ils y soumettent.^

Il n'en serait autrement, et l'hypothèque conférée par l'administrateur seul ne serait valable que si un acte authentique, acte de société ou acte postérieur, donnait spécialement ce pouvoir à l'administrateur.'

* Douai, 15 mai 1844, Sirey, 44, II, 403 ; Cassation, 22 août 1844, Sirey, 45, II, 209, et Dalioz, 45, I, 21 ; Alger, 18 mai 1803, Sirey, 63, II, 156, et Drjlloz, 03, V, 353. — Laurent, XXVI, n" 300. — Compar. Cassation, 18 juin 1872, Sirey, 73, I, 19, et Dalioz, 72, I, 268. — Contra, Paris, 20 juin 1841, Dnlloz, Répert. alphab., V Société, n" 1299.

* Cassation, 27 jnnvier 1808, Sirey, 08, I, 53, et Dalioz, 09, I, 410. — Troplong, Du Contrat de Société, II, n" 080; Pont, Du Contrat de Société, n" 520; Laurent, XXVI, n" 308.

"^ Cassation, 3 mai 1853, Sirey, 53, I, 017, et Dalioz, 53, I, 186;

D'ailleurs, s'il est nécessaire, dans l'intérêt des affaires sociales, de contracter un emprunt avec hypothèque, il sera facile d'arriver h ce résultat en faisant consentir l'hypothèque par tous les associés.*

t27 . — On discute Je point de savoir si l'associé administrateur peut donner à bail les immeubles de la société, ou prendre à bail, au nom de la société, des immeubles appartenant à des tiers. ^

La solution de cette question nous paraît assez simple.

En principe, le bail de neuf ans et au-dessous est un acte d'administration, tandis que le bail fait pour plus de neuf ans dépasse les pouvoirs de l'administrateur, ainsi que nous avons essayé de le démontrer.^ Il suit de là qu'en règle générale l'associé administrateur peut valablement prendre des immeubles à bail, et donner à bail, pour une durée de neuf années, les immeubles de la société.

Mais ce principe général doit être tempéré par l'idée que nous avons exprimée, que les pouvoirs de l'administrateur sont limités par le but même de la société; et, s'il résulte de la nature des opérations de la société que les immeubles qui lui appartiennent ne sont pas destinés à être loués, mais bien à être exploités par la société, le bail consenti par l'administrateur, même pour une durée inférieure à neuf années, ne sera pas valable.

128. — Au point de vue de l'exercice des actions qui appartiennent à la société, on s'accorde à reconnaître que le gérant a le droit d'exercerles actions mobilières, mais qu'il ne peut exercer les actions immobilières, qui ne seront valablement exercées que par tous les associés réunis. Cette distinction est commandée par l'esprit général de notre légis-

Cassation, 3 décembre 1889, Dalloz, 90, I, 105. — Compar. Cassation, 8 novembre 1869, Sirey, 70, I, 23.

* Arrêt précité de Cassation, du 27 janvier 1868.

* Compar., en sens inverse : Cassation, 7 mars 1837, Sirey, 37, I^9i0; Cassation^ 19 novembre 1838, Sirey, 39, I, 307. — Pont, Du Contrat de Société, n" 522.

^ Voir notre Traité du Louage, Ij W 44 et suiv.

lation quant aux actions intéressant le patrinnoine mobilier et le patrimoine immobilier: c'est ainsi, notamment, que le mari administrateur des biens propres de la femme sous le régime de la communauté peut, aux termes de l'article 1 428. exercer les actions mobilières relatives à ces propres, mais qu'il ne peut intenter les actions immobilières. La même distinction devra être faite pour l'associé administrateur.*

129. — L'associé gérant peut-il faire des innovations sur les immeubles ou les meubles de la société? C'est ici surtout, à notre avis, qu'il faut se pénétrer de l'observation que nous avons faite quant au caractère relatif et concret des pouvoirs de l'administrateur d'une société : il doit, avant tout, administrer d'une manière conforme au but que la société poursuit.

Or, pour atteindre ce but, il faudra très souvent faire des innovations, modifier des constructions, remplacer un matériel usé ou qui n'est plus en harmonie avec les progrès de l'industrie, etc..

Voilà pourquoi nous ne pouvons prendre la formule de la plupart des auteurs, notamment de M. Duvergier : « L'ad- « ministraleur d'une société, dit-il, ne peut faire d'innova- « tiens sur les immeubles qui en dépendent, alors même « qu'elles seraient avantageuses à la société. »^

Au fond, nous ne sommes pas en désaccord avec ces auteurs, qui ajoutent que ces innovations seront valables, « si la société a pour but la modification même des im- « meubles qui lui appartiennent. »

Mais les innovations sont si souvent rendues nécessaires

* Cassation, 10 novembre 1838, Sirey, 39, I, 307. — Troplong, Du Contrai de Société, II, n" GOl ; Duvergier, Du Contrai de Société, n"' 310 318; Pont, Da Contrai de Société, n» 530 ; Laurent, XXVI, n^ 311.

^ Du Contrai de Société, n" 321. — Compar. Troplong, Du Contrat de Société, II, n"* G97-608 ; Pont, Du Contrai de Société, n-" 518-521. —A^ic/e, Toulouse, 30 mai 1828, Sirey, c. n., IX, 11,88; Cassation, 14 février 1853, Sirey, 53, I, 424, et Dalloz, 53, I, 45 ; Cassation, 17 avril 1855, Sirey, 55, I, 052, et Dalloz, 55, I, 213.

soit par le but de la société, soit par les exigences de son développement, que nous préférons ne pas prendre une formule qui fait de l'innovation l'exception . alors que souvent elle sera la règle.

Aussi dirons-nous que l'associé gérant peut faire, aux meubles ou aux immeubles de la sociéié, toutes les innovations nécessitées par le but ou par le fonctionnement de la société, mais qu'il ne peut pas en faire d'autres.

Quant à l'article 1859, 4% que l'on a quelquefois invoqué pour établir que l'associé gérant ne pouvait pas faire d'innovations, ce texte doit, à notre avis, être écarté du débat : il est en effet écrit pour l'hypothèse où, l'administration de la société n'ayant été confiée à personne, tous les associés sont administrateurs, et l'on conçoit qu'alors l'un d'eux ne puisse faire d'innovations sans le concours des autres ; mais ce texte est étranger à l'étendue des pouvoirs de l'associé nommé administrateur.

130. — Le pouvoir d'administrer, au lieu d'être donné à un seul des associés, peut être, comme nous l'avons dit, donné à plusieurs, et nous devons examiner cette seconde hypothèse.

Voici quelle était, dans notre ancien droit, l'étendue du pouvoir de ces administrateurs, d'après Polhier :

« On donne quelquefois, dit-il, par le contrat de société « à plusieurs des associés l'administration des affaires de « la société. Si cette administration a été partagée entre « eux, comme si l'un a été préposé pour faire les achats, <( l'autre pour vendre les marchandises, chacun d'eux ne « peut faire que les actes qui dépendent de la partie d'ad- (^ ministration qui lui a été confiée. Mais si l'administration « n'a pas été partagée entre eux, chacun d'eux peut séparé- « ment, et sans l'autre, faire valablement tous les actes « qui dépendent de l'administration de la société ; à « moins que la clause par laquelle ils ont été préposés ne

« portât qu'ils ne pourraient rien faire l'un sans l'autre

« Cette clause, que l'un des administrateurs ne pourra rien

« faire sans l'autre, doit être exécutée, même dans le cas « auquel il arriverait que l'un des associés serait empêché, « soit par maladie ou autrementjusqu'àcequeles associés « en aient disposé autrement. »*

Les règles indiquées par Pothier ont été reproduites par Jes articles 1857 et 1858 ; ces textes ne permettent pas aux administrateurs d'agir l'un sans l'autre, si la convention qui les nomme le prohibe, mais ils les autorisent à agir chacun séparément, dans le silence du contrat sur l'étendue de leurs pouvoirs respectifs.

131. — Ne doit-on pas apporter une exception à l'article '1858 dans le cas d'urgence, et permettre alors à l'associé présent de faire seul les actes nécessaires, sans le concours de l'administrateur absent ou malade ?

Une opinion enseigne que, malgré l'urgence et peut-être le péril qui résulterait du retard, l'administrateur ou les administrateurs présents ne peuvent pas agir seuls ; il faut l'unanimité, car l'article 1858 le déclare clairement, sans faire d'exception pour le cas d'urgence :

« Il ne paraît pas possible, dit M. Pont, d'admettre l'un « des administrateurs à substituer utilement son action « isolée à l'action collective, qui est la condition même du « contrat. Ce que les associés ont voulu, c'est que l'admi- « nistration fût l'œuvre commune de plusieurs gérants par « eux choisis; telle est la loi qu'ils se sont faite. Ce serait « donc violer ouvertement cette loi que d'autoriser ou de « valider tel ou tel acte d'administration qui émanerait « d'une seule personne, soit de l'un des administrateurs « désignés, soit de tout autre associé. Ce serait méconnaître « aussi les règles du mandat, en ce qu'accompli par une « seule [)ersonno, alors que le contrat exige le concours de « plusieurs, l'acte serait fait par un mandataire en réalité « sans pouvoirs. »^

* Du Contrai de Société, n" 72.

* Da Contrat de Société, n" 539. — Sic, Troplonp^, Du Contrat de Société, II, n' 707; Laurent, XXVI, n" 312.

Tel n'est pas notre avis.

Sans doute, pour les cas ordinaires. le raisonnement de l'opinion que nous allons combattre est exact, et les associés administrateurs n'ont qualité pour agir que s'ils sont tous réunis et d'accord. Mais, comme le dit très bien M. Duranton, cette clause doit être entendue « civiliter, c'est-à-dire « abstraction faite des cas extraordinaires. » Lorsque les associés ont stipulé que les administrateurs ne pourraient agir qu'ensemble, ils ont prévu les cas ordinaires, ceux dans lesquels on peut, sans péril pour les intérêts de la société, attendre le retour de l'associé absent ou la guérison de l'associé malade : mais cette clause ne peut vouloir dire que, dut la société en éprouver un grave préjudice, on devra attendre la réunion de tous.

Supposons, par exemple, qu'il s'agisse d'une société de mines : il y a trois administrateurs, deux sont en voyage, à l'étranger, un seul sur la mine ; on craint un éboulement, ou une inondation de la mine, et il faut prendre immédiatement des mesures peut-être coûteuses, mais nécessaires pour prévenir des accidents désastreux pour la vie des ouvriers et les intérêts de la société. Comment l'administrateur présent pourrait-il hésiter à ordonner ces travaux, et les tribunaux à proclamer la validité des ordres par lui donnés?

^'ous croyons donc que, dans les cas d'une urgence évidente et d'une nécessité absolue, il doit être apporté exception à la règle de l'article 1858, qui exige le concours de tous les administrateurs.'

t32. — L'administrateur ou les administrateurs, dont nous venons d'indiquer les pouvoirs, peuvent être nommés de deux manières différentes qu'il importe de distinguer.

Ils peuvent être nommés, et ce sera même le cas le plus fréquent, par l'acte même qui constitue la société : alors,

* Duranton, XVII, n» 138 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n» 303 ; Aubry et llau, IV, § 382, texte et noie 3, p. 3G2.

aux termes de Tarlicle 1 856, le pouvoir à eux donné ne peut être révoqué sans cause légitime, tant que la société dure.

Leur nomination, dans cette première hypothèse, doit émaner de l'unanimité des associés : c'est une des clauses essenliclles de l'acte de société, et elle ne peut exister, comme les diverses parties de cet acte, que par la volonté de tous les contractants/

Ils ne peuvent être révoqués sans cause légitime :

« Le pouvoir d'administrer, dit Pothier, qui est accordé « à l'un des associés par le contrat de société, étant une « des conditions de ce contrat, cet associé n'ayant consenti « à la société qu'à la charge qu'il en aurait l'administra- « tion, ce pouvoir n'est pas révocable tant que la société « dure. »^

Quant aux causes légitimes qui peuvent amener la révocation des administrateurs de la société, on peut dire, d'une manière générale, que ce sont les infractions aux lois du contrat de société; et la révocation est prononcée, non à raison de la volonté des parties, mais par application des principes généraux des contrats, qui permettent toujours de demander le retrait des droits conférés à une partie qui n'accomplit pas les charges en vue desquelles ces droits lui ont été accordés. Ainsi la mauvaise administration du gérant, son incapacité, à plus forte raison son infidélité, autoriseront les autres associés à demander et à faire prononcer sa révocation par les tribunaux.

133. — Si, au contraire, la nomination de l'administrateur a été faite dans un acte postérieur au contrat de société, la nature des fonctions de l'administrateur cliange, bien que leur étendue reste la même : en effet, l'acte qui le nomme ne fait pas partie intégrante du contrat de société et ne participe pas de son irrévocabilité. L'associé administrateur n'est plus qu'un mandataire de ses co-associés, et.

» Pont, Du Contrat de Société, n" 499; Laurent, XXVI, n« 302. * Du Contrat de Société^ n" 71.

aux termes de l'article 1856, qui ne fait en cela que reproduire les règles traditionnelles/ son pouvoir est révocable comme un simple mandat.

Toutefois cette différence entre la révocabilité des pouvoirs donnés à l'administrateur par le contrat de société^ et ceux donnés par un acte postérieur, n'existe que si les associés n'ont pas exprimé une volonté contraire ; et l'on s'accorde à reconnaître qu'ils peuvent déclarer révocables les fonctions de l'administrateur nommé par le contrat de société, et. à l'inverse, déclarer irrévocables les pouvoirs de l'administrateur nommé dans un acte postérieur. Dans le premier cas, la révocabilité de ses fonctions devient une des conditions du pacte social; et, dans le second, les associés ont voulu que la nomination de l'administrateur eût le même effet que si elle avait été faite dans le contrat même de société, ce qui n'a rien de contraire ni aux règles de la société ni à l'intérêt des tiers. Seulement cette nomination postérieure, pour être irrévocable, devra émaner de tous les associés.'

f 34. — Comment et à la requête de qui l'associé administrateur peut-il être révoqué? Il faut, pour répondre à cette question, distinguer la révocation pour cause légitime de l'administrateur nommé par les statuts, et la révocation de l'administrateur nommé dans un acte postérieur.

Dans le premier cas, la légitimité de la cause de révocation doit être appréciée par les tribunaux : il ne s'agit pas en effet, comme nous venons de le dire, de la révocation d'un mandataire par ses mandants, mais de la constatation à faire par la justice de l'inexécution des devoirs de l'administrateur, et il faut que celte inexécution soit assez grave pour entraîner légitimement sa révocation.

On discute le point de savoir si cette révocation peut être

* Pothier, Du Con&at de Société, n" 71.

' Troplong, Da Contrat de Société, I, n° 669; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 294 ; Pont^ Du Contrat de Société, n' 506.

GuiL. Société. 13

194 COxNTRAT DE SOCIÉTÉ.

provoquée par un seul associé, ou si au contraire elle ne peut être demandée que par la majorité des associés. Cependant nous croyons tout à fait que la demande peut être formée par un seul associé : le gérant a manqué aux obligations que ses fonctions lui imposaient, le droit à la révocation naît au profit de chacun des associés, et, s'il plaît h quelques-uns d'entre eux de ne pas invoquer ce droit, l'un d'eux peut en user. FI ne s'agit pas de prendre une délibération sur les affaires sociales, mais de demander à la justice de décider que le gérant est incapable ou infidèle, et il n'est pas besoin que les tribunaux soient saisis de cette question par la majorité des associés pour l'apprécier.*

135. — Si le gérant a été nommé par un acte postérieur au contrat de société, son pouvoir est « révocable « comme un simple mandat », suivant les expressions de l'article 1856.'

Il suit de là, d'abord, que l'intervention de la justice est inutile pour prononcer cette révocation : il n'y a pas à rechercher si la révocation a pour cause des motifs légitimes, elle peut n'en pas avoir, elle n'est que le résultat de la volonté de ceux qui ont constitué le mandat et qui peuvent le révoquer comme ils l'ont constitué, par une déclaration de volonté.

Mais faut-il, pour cette révocation, la volonté de la majorité des associés, ou suffit-il de la volonté d'un seul ?

D'après une première opinion, la volonté d'un seul des associés serait suffisante pour opérer révocation. Le pouvoir d'administrer donné par acte postérieur n'a pu naître, dit-on, ({ue par la volonté unanime des associés : chacun se dépouille, au profit de celui qui est choisi comme gérant, du pouvoir d'administrer qui, dans le silence du contrat de société, appartient à chacun des associés. Si plus tard, pen-

* Troplong, Du Contrat de Société^ I, n" 67G ; Pont, Du Contrat de Société, n" 508. — Contrày Duvergier, Du Contrat de Société^ u" 293.

* Voir toutefois, pour le cas où le mandat donne intéresserait des tiers, Cassation, G janvier 1873, Dailoz, 73, 1, 110.

dant la durée de la société. l'un des associés retire au gérant le pouvoir qu'il lui a donné, cela sullît pour entraîner la révocation du gérant, car il n'est plus le mandataire de tous les associés.'

Nous estimons au contraire que la révocation doit être faite par la majorité des associés. En effet, il ne s'agit pas de savoir, à notre avis du moins, quel serait, en thèse générale, l'effet de la révocation des pouvoirs du gérant par l'un des mandants ; l'opinion que nous combattons l'indique exactement. Mais un seul associé peut-il se départir de la décision prise par tous les associés, et révoquer le gérant que les autres ne veulent pas révoquer? Telle est la question, et nous croyons qu'il faut la résoudre négativement : il ne s'agit pas là d'un mandai ordinaire, où chacun des mandants conserve son indépendance, mais d'une société, où la majorité lie la minorité, pour les décisions à prendre dans l'intérêt commun. Il peut être nuisible aux intérêts de la société que le gérant en fonctions soit révoqué, et la majorité doit être juge de ce qu'exige l'intérêt de la société.^

136. — Devra-t-on assimiler le gérant étranger au gérant associé, el, s'il est nommé dans l'acte de société, fautil déclarer que ses pouvoirs sont irrévocables, sauf cause légitime, dans les termes de l'article 1856 ?

On enseigne l'affirmative, en se fondant sur ce que la clause qui nomme un administrateur, associé ou étranger, fait partie du pacte social, et participedeson irrévocabilité. ^

Nous préférons la négative, par les motifs suivants. En principe, tout mandat est révocable, aux termes de l'article 2003, et l'article 1856 n'apporte d'exception à cette règle que pour le cas où « un associé Qsi chargé de l'administra- « lion par une clause spéciale du contrat de société » ; celte

* Duranton, XVII, n" 434; Troplong, Du Contrat de Société, II, n° 680 ; Pont, Du Contrat de Société, n^ 511.

* Duvergier, Du Contrat de Société, n" 293 ; Aubry et Rau, IV, § 382, texte et note 1, p. 562 ; Laurent, XXVI, n" 306.

' Laurent, XXVI, n" 30i.

196 CONTRAT DE SOCléTÉ.

exception ne peut donc être étendue, d'après le texte, h l'associé étranger. Il y a d'ailleurs une raison de différence entre les deux hypothèses : l'étranger choisi comme gérant de la société n'est réellement qu'un mandataire ordinaire, et on ne comprendrait pas pourquoi ses pouvoirs seraient irrévocables ; au contraire, l'associé gérant n'a peut-être consenti à entrer dans la société que parce qu'il allait être nommé gérant, et son choix, qui est un des éléments du pacte social, ne peut être l'objet d'une révocation ultérieure.*

137. — Quels sont les effets de la révocation du gérant? Il faut, pour résoudre cette question, s'il s'agit d'un associé gérant, distinguer suivant qu'il a été nommé par l'acte de société ou par un acte postérieur ; quant au gérant étranger, nous n'avons pas à nous occuper d'une manière spéciale des effets de sa révocation, puisque, dans la théorie que nous venons d'adopter, on doit toujours l'assimiler à un mandataire ordinaire, et par suite à l'associé gérant nommé par un acte postérieur au contrat de société.

Si l'associé gérant a été nommé par l'acte de société, le choix qui a été fait de lui constitue, ainsi que nous l'avons dit, une des conditions du pacte social : sa révocation pour cause légitime entraîne donc la dissolution de la société, à moins que tous les associés d'accord ne s'entendent pour nommer un autre gérant.

Si l'associé gérant a été nommé par un acte postérieur au contrat de société, la société n'est pas dissoute par sa révocation, et elle sera administrée soit par un autre gérant choisi par les associés, soit, dans les termes de l'article 1859, comme est administrée une société dans laquelle, au moment où elle a été constituée, il n'a pas été choisi de gérant.'

ttïH. — La révocation de l'associé administrateur constitue le moyen que les autres associés peuvent prendra pour

* Pont, Du Contrai de Société, n" 498.

« Pont, Du Contrat de Société, n"' 502, 510 et 5J1.

se débarrasser d'un adminisiraleur qui ne réalise pas les espérances qu'ils avaient mises en lui.

Celte révocation pourra même, comme nous l'avons dit. être obtenue contre l'associé nommé administrateur par l'acte de société, mais alors elle ne peut être demandée qu'en justice et prononcée pour cause légitime, c'est-à-dire pour des motifs graves et dûment justifiés.

Mais, en outre du droit de révocation ainsi exercé, les associés ont une autre arme contre l'administrateur qui commet des fautes lourdes dans l'exercice de sa gestion : ils peu vent obtenir contre lui des dommages et intérêts, dans la mesure du préjudice que ses fautes ont causé à la société. C'est l'application de l'article 1992, aux termes duquel le mandataire répond non seulement du dol, mais des fautes qu'il commet dans sa gestion, et de l'article 1850, spécial aux fautes commises par les associés.* Ajoutons que cette action en dommages et intérêts appartient à chaque associé dans la limite de son intérêt particulier, puisque chaque associé a donné mandat d'administrer la société dans la mesure de son intérêt social.'^

139. — Il importe de remarquer, en terminant l'examen des pouvoirs de l'administrateur ou des administrateurs de la société, que leur nomination leur donne le droit exclusif de gérer la société, sans que les associés non administrateurs puissent intervenir dans leur gestion et s'opposer à ce qu'ils fassent tel ou tel acte. C'est ce qui résulte de l'article 1856, qui porte que l'associé chargé de l'administration par les statuts peut faire, nonobstant lopposition des autres associés, tous les actes qui dépendent de son admimstralion ; l'article 1856 n'excepte que le cas de fraude, qui doit, en cette matière comme en toute autre, faire exception aux règles ordinaires du droit.

La situation est la même vis-à-vis de l'associé gérant

* Cassation, 28 mai 1889, Pandecies françaises, 00, I, 201. - Cassation, 9 juin 187i, Sirey, 74, \, 29G, et Dalloz, 76, I, 387.

nommé par un acte j)ostéricur aux statuts ou de l'associé étranger : les associés peuvent, pour l'empêcher de faire un acte qu'ils désapprouvent, le révoquer, mais, s'ils n'emploient pas ce moyen, le gérant est aussi indépendant dans son administration que le gérant nommé par les statuts.*

l-IO. — >ous devons maintenant étudier l'administration de la société dans une seconde hypothèse, celle où les associés n'ont rien stipulé quant au mode d'administration.

L'article 1859 règle pour ce cas, nous ne voulons pas dire organise, la manière dont la société devra être gérée. Cette hypothèse est rare dans la pratique, les associés se préoccupant le plus souvent de la gestion de la société ; et cela est très désirable, car c'est surtout l'article 1859 qui mérite les critiques adressées au Code en ce qui concerne l'administration de la société.

Ce texte, en effet, permet à chaque associé d'administrer la société, même pour la part des autres associés : mais il ajoute que les autres associés ou lun d'eux peuvent s'opposer à l'opération avant qu'elle soit conclue ! Ce n'est pas seulement l'anarchie dans l'administration de la société, c'est la lutte permanente, si les associés ne peuvent se mettre d'accord sur la manière de gérer la société.

Quoiqu'il en soit des inconvénients de ce système, c'est le système de la loi, et nous avons à en étudier la portée.

141 . — Le droit donné à chaque associé d'administrer séparément la société, à défaut de stipulation spéciale sur le mode d'administration, devait leur êlre donné dans ces termes.

Il n'y avait en effet que deux partis à prendre : ou bien exiger le concours de tous les associés pour chaque acte d'administration, ou bien permettre à chacun d'agir isolément : et nous n'avons pas à insister sur celte idée qu'il est pratiquement impossible de réunir lous les associés pour t(ms les actes d'administration. Ces actes sont nombreux, ils deviennent souvent nécessaires à l'improvislc et

» Laurent, XXVJ, n' 313.

avec un caractère d'urgence parfois impérieuse : il était donc sage de permettre à l'associé qui est Jà. sur place, de donner seul les ordres qui peuvent être nécessaires pour l'administration de la société.*

Observons toutefois que ce droit n'existe que pour les«ctes d' administration proprement dite ; et, si l'undes associés avait fait des actes dépassant la limite de l'administration, il n'obligerait pas les autres associés. L'article 1856 donne à chaque associé le pouvoir d'administrer, mais il ne lui donne pas d'autre droit que celui-là.^

Quels actes seront des actes d'administration ? Nous devons, sur ce point, renvoyer aux explications que nous avons présentées en traitant de l'administration de la société lorsqu'il y a un gérant nommé :^ on se préoccupera avant tout du but de la société, car ce qui est acte d'administration dans une société ne sera pas acte d'administration dans une autre, et nous trouvons un exemple frappant de cette idée dans un arrêt de la Cour de cassation qui valide l'aliénation d'un immeuble social par l'un des associés, parce que la société avait pour but l'achat et la revente des immeubles.*

Toutefois cette solution, que nous croyons exacte, rencontre ici une objection grave, dont il faut examiner la portée. L'article 1860 en effet porte que l'associé, qui n'est point administrateur, ne peut engager ni aliéner les choses même mobilières de la société : ne résulte-t-il pas de ce texte une dérogation aux règles sur les pouvoirs de l'associé administrateur, et ne doit-on pas dire que si l'associé administrateur peut aliéner, lorsque le but de la société l'exige, l'associé non administrateur ne le peut pas ?

Telle est l'opinion notamment de MM. Aubry et Rau et

' Pont, Du Contrat de Société , n° 5i7 ; Laurent, XXVI, n° 314.

* Cassation, 4 février 1852, Sirey, 52, I, 245, et Dallez, 52, I, 82. — Pont, Du Contrat de Société, n° 553.

' Suprày n°' 132 et suiv.

* Cassation, 10 mars 1818, Sirey, c. n., V, I, 4i8.

Laurent. Après avoir indiqué que celle différence était faite par Pothier, 31. Laurent continue ainsi :

« L'article 1860 consacre cette doctrine, car il reproduit « presque textuellement les paroles de Pothier. On deman- « dera quelle est la raison de celle distinction. Il y a des « choses destinées à être vendues : l'associé gérant peut « les vendre, tandis que l'associé qui administre dans le « cas prévu par l'article 1859 ne peut pas en disposer : il « faudra donc le concours de tous les associés pour con- « sommer l'aliénation. Y a-t-il une raison de cette différence ? « Oui. Quand il y a des choses destinées à être vendues et « que l'acte de société nomme un administrateur, le gérant « a le droit de les vendre, parce que telle est la volonté des « associés ; c'est pour la vente qu'ils délèguent leurs pou- « voirs à un gérant. S'ils ne nomment pas de gérant, ils « réservent à chacun d'eux le droit d'administrer : en ré- « sultera-t-il que chacun d'eux aura le droit d'aliéner? « Cela est impossible : comment plusieurs associés pour- « raient-ils vendre au même moment la même chose à des « personnes différentes ? Car c'est à cela qu'aboutirait le « droit de disposer si on l'accordait aux associés non gé- « rants. C'est dire que les associés non gérants ne peuvent « pas avoir chacun le droit d'aliéner : il faut qu'ils s'en- « tendent. »*

Ces objections sont graves, mais elles ne nous paraissent pas sans réplique.

Lorsque l'aliénation de certains objets est le but même que la société poursuit, il est impossible d'administrer cette société sans les aliéner : voilà pourquoi, bien que l'aliénation ne soit pas un acte d'administration, ces aliénations sont permises à l'associé gérant ; voilà pourquoi elles doivent être permises à chaque associé investi du pouvoir d'administrer la société, en l'absence de stipulations spéciales sur le mode d'administration.

« XXVI, n'' 327. — Sic, Rennes, 22 avril 1813, Dalioz, Répert. ALi'HAB., V" Société j n" 503. — Aubry el Rau, IV, § 382, texte et note 5, p. 503.

On objecte que chaque associé ne peut pas, au même moment, aliéner les mêmes objets. Cela est vrai, mais chaque associé ne peut pas non plus, au même moment, faire les mêmes actes d'administration, l'un prescrivant de les faire d'une façon, l'autre d'une autre façon : c'est la critique du système de l'article 1859, ce n'est pas une objection contre le droit que nous reconnaissons à l'associé, qui peut et doit administrer suivant le but de la société.

Reste l'objection tirée de l'article 1860 : puisque ce texte défend à l'associé d'ahéner les choses même mobilières qui dépendent de la société, comment peut-on lui reconnaître ce droit ?

Nous pourrions répondre d'abord, avec M. Boutte ville dans son Bapport au Tribunal, que l'article 1860 ne signifie qu'une chose : c'est que, « si la société a confié Tad- « ministration à quelques-uns de ses membres, l'associé « qui n'est pas de ce nombre ne peut ni engager, ni aliéner « les choses même mobilières appartenant à la société. »' Mais nous ne ferons pas cette réponse, car nous croyons que cette interprétation est une erreur, et que le législateur n'a pas pu vouloir dire une chose aussi naïve : lorsque l'administration de la société est confiée à un gérant, il est bien clair que l'associé non gérant ne peut pas aliéner, puisqu'il ne peut même pas administrer! D'ailleurs l'article 1860 est évidemment le complément de l'article 1859, qui s'occupe des pouvoirs des associés lorsqu'il n'y a pas de gérant.

Nous croyons que l'article 1860 a tout simplement édicté une règle, qui n'est que l'application à la matière de la société des principes du droit commun : l'associé, qui administre dans le silence des statuts, ne peut pas ahéner les choses de la société, car aliéner n'est pas administrer. Mais, si cette aliénation est conforme au but même de la société, il pourra aliéner aussi bien que l'associé gérant.^

* Fenet, XIV, p. 412-413.

* Duranlon, XVII, n" 435 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n' 369; Pont, Du Contrat de Société, n"' 582 et suiv.

142. — Nous donnerons à l'article 1859, k-"", la même interprétation que nous venons de donner à l'article 1860. Ce texte est ainsi conçu :

« L'un des associés ne peut faire d'innovation sur les « inmieubles dépendants de la société, même quand il les « soutiendrait avantageuses à cette société, si les autres « associés n'y consentent. »

La solution donnée par ce texte est empruntée au droit Romain et à notre ancien droit :

« In re comminii neminem dominorum jure facere quic- « fjua?n invito altero posse, »*

« Les associés, dit Domat, ne peuvent faire en la chose « commune que ce qui est de leur charge, ou agréé de tous. « Et si un associé veut entreprendre quelque changement, « chacun des autres peut l'en empêcher. Car entre person- « nés qui ont le même droit, ceux qui ne veulent pas souf- « frir une nouveauté sont mieux fondés pour l'empêcher « que ne le sont pour innover ceux qui l'entreprennent. « Mais si le changement qu'a fait un associé a été fait à la « vue des autres, et qu'ils l'aient souffert, ils ne pourront « s'en plaindre, quand même il leur serait désavantageux. »^

L'associé ne peut pas faire d'innovations, car innover, ce n'est pas administrer: mais, si les innovations que l'associé veut faire sont commandées par le but de la société, il pourra les faire, comme nous l'avons vu pour l'associé gérant.' De telles innovations ne sont en effet que des actes d'administration, et nous dirons à propos de l'article 1859, 4% ce que nous avons dit relativement à l'article 1860 : ce texte pose la règle, mais il faut la tempérer par l'exception relative aux actes d'administration permis h chaque associé.

Ajoutons qu'il ne faudrait pas considérer comme une innovation défendue par l'article 1859, 4", des aménage-

* L. 28, D., Coramuni dwldundo (X, IIIj.

* Les Lois ciciles, Livre I, Titre VIII, Section IV, § 22. — Sf'Cy Pothier, Du Contrat de Société, n"" 87-88.

> Suprà, W 12ÎJ.

menls ou des changements de peu d'importance, qui ne seraient qu'une manière plus commode et plus utile de jouir des biens sociaux, et qui devraient être permis à chaque associé/

Quant aux pouvoirs de la majorité à propos de ces innovations, nous l'examinerons bientôt, en traitant, d'une façon générale, du rôle de la majorité des associés dans l'administration de la société.^

143. — Le droit d'administration qui appartient à chaque associé, à défaut de stipulations spéciales sur le mode d'administration, peut être entravé par l'opposition d'un seul des associés, ainsi que le déclare l'article 1839, h. C'était d'ailleurs la solution de la loi Romaine : « In re enim pari « potiorem esse causam prohibentis. »^

Cette opposition a pour effet, à notre avis, de rendre nul l'acte accompli au mépris de cette opposition, et cela soit dans les rapports des associés entre eux, soit dans leurs rapports avec les tiers qui ont connu ou pu connaître cette défense. Entre les associés, cette solution découle de l'article 1859, P, qui défend l'opération à laquelle il a été fait opposition, ce qui entraîne la nullité de l'opération prohibée ; et, vis-à-vis des tiers, la distinction que nous proposons n'est que l'application des principes généraux écrits en matière de mandat dans les articles 2005 et 2006.^

144. — Le vélo de l'associé qui s'est opposé à l'opération qu'un autre, ou plusieurs autres associés voulaient faire, est-il péremptoire? Ou bien les associés qui veulent faire l'opération peuvent-ils provoquer une délibération générale des associés, et agir ensuite, si la majorité le décide ainsi ?

La négative est enseignée par M. Laurent, qui invoque les motifs suivants.

* Pont, Du Contrat de Société, W 578 ; Laurent, XXVI, n" 325.

* In/rà, W 145.

^ L. 28. D., Communi divid. (X, III).

* Pont^ Du Contrat de Société, n" 557 ; Laurent, XXVI, n" 318.

L'article 1859, dit-il, donne aux associés le pouvoir réciproque d'administrer la société, dans le silence du contrai: ce pouvoir est absolu et ne peut pas être limité par la majorité, car ce serait déroger aux lois fondamentales de la société. Or voici en quoi consiste ce pouvoir : chaque associé peut agir, à moins qu'un autre ne s'y oppose, mais le droit d'opposition de chacun est aussi absolu que le droit d'action, et la majorité ne peut y porter atteinte. Il est vrai que ce système peut otTrir des inconvénients, en empêchant une mesure utile par l'opposition déraisonnable d'un seul, mais la loi ne statue que dans le silence des parties, et elle suppose que, du moment où la société aura un peu d'importance, les parties régleront les conditions de la gérance.*

L'opinion contraire, généralement admise, nous paraît préférable. Au point de vue du texte de l'article 1859, cet article se borne à mettre en présence l'associé qui veut agir et celui qui s'y oppose, et il déclare que l'opposition faite en temps utile arrêtera l'acte projeté ; mais ce texte ne dit pas ce qui arrivera après, lorsque tous les associés seront convoqués pour délibérer sur la mesure qu'il s'agit de prendre, et nous croyons qu'alors il faut en revenir à la règle de bon sens et de pratique, d'après laquelle on doit se conformera l'avis de la majorité.

« Si les associés sont plus de deux, dit très bien M. Par- « dessus, il ne serait pas moins difficile d'obtenir l'unani- « mité des opinions que déraisonnable de ne rien fiure, « parce que tous les intéressés ne seraient pas d'accord. »^

L'opinion contraire conduit à cette conséquence inadmissible que la minorité forait la loi à la majorité; conséquence aussi contraire aux intérêts de la société, dont la majorité est le meilleur juge, que peu raisonnable en ellemême.'

< Laurent, XXVI, n» 310.

* Cours do. droit commercial, IV, n° 079.

' Troplong, Du Contrat de Société, n" 720-721 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n*' 280-287 ; Aubry et Rau, IV, l 382, texte et noie 8, p. 503 ; Pont^ Du Contrai de Société, n° 505.

145. — Le pouvoir que nous venons de reconnaître à la majorité n'existe toutefois que dans la matière dont nous nous occupons, pour les actes d'administration proprement dits. S'il s'agit d'un acte dépassant cette limite, d'un changement à apporter dans l'organisation ou dans le fonctionnement de la société, l'opinion de la majorité ne suffît plus, il faut l'unanimité. C'est une application de la règle générale écrite dans l'article 1 134, d'après lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Le contrat de société a été formé par la volonté de toutes les parties dans de certaines conditions qui sont la loi de la société : cette loi ne peut être modifiée que par le concours de toutes les volontés qui se sont unies pour la former/

Il n'en serait différemment, et la majorité ne pourrait autoriser une opération dépassant le cercle des actes d'administration que si les statuts de la société lui en donnaient le droit. Il peut arriver en effet que l'acte de société, tout en réglant les conditions dans lesquelles la société devra fonctionner, porte que des changements pourront être apportés à ces conditions par une délibération de l'assemblée générale des associés. L'unanimité des contractants délègue alors ses pouvoirs à l'assemblée générale à intervenir, et celle-ci peut, à la majorité des voix, autoriser des opérations qui ne sont pas de simples actes d'administration, en vertu de la délégation qu'elle a reçue de l'unanimité des associés.^

* Cassation, 10 mars 1841, Sirey, 41, 1, 357 ; Douai, 15 mai 1844, Sirey, 44, II, 403 ; Cassalion, 22 août 1844, Sirey, 45, I, 209, et Dallez, 45, I, 21 ; Cassation, 14 février 1853, Sirey, 53, I^ 424, et Dallez, 53, I, 45; Orléans, 20 juillet 1853^ Sirey, 53, II, 485, et Dallez, 54, II, 30 ; Cassation^ 17 avril 1855^ Sirey^ 55, I, 652, et Dallez, 55, I, 213; Lyen, 9 janvier 1870, Dallez, 71, II, 111. — Aubry et Rau, IV^ § 382, texte et note 9, p. 563; Pont, Du Contrat de Société, n« 562 ; Laurent, XXVI, n" 320.

* Cassation, 7 mai 1844, Sirey, 45, I, 53; Cassation, 13 mars 1878, Sirey, 78, I, 401, et Dallez, 78, 1, 315.

206 CONTRAT DE SOCIETI^.

I40. — Comment se forme la majorité, dans l'hypothèse où elle peut délibérer sur les actes d'administration qu'il convient de faire ?

Plusieurs opinions sonten présence: pour les uns la majorité relative suflit. tandis que les autres exigent la majorité absolue.* Une opinion prétend que s'il se forme plus de deux avis, on devra en référer aux tribunaux qui trancheront la question.- tandis qu'une autre opinion soutient que les opinions dissidentes devront se réunir à l'une ou à l'autre des deux opinions ayant le plus grand nombre de voix/ Même désaccord pour le calcul des voix : d'après les uns, on tiendra compte de l'intérêt des associés dans la société,* tandis que. d'après les autres, on se bornera à calculer les voix, sans tenir compte du plus ou moins d'intérêt des votants/

Le silence des textes de notre section I rend assez difficile la solution de ces différentes controverses : nous croyons cependant que l'on doit, en s'en tenant aux principes généraux, arriver aux conclusions suivantes.

En premier lieu, il faut une majorité absolue, et s'il y a partage des voix, ou majorité simplement relative, l'assemblée générale n'aura pas manifesté d'opinion, et l'opposition faite par l'un des associés continuera de produire ses effets et d'empêcher l'acte contre lequel elle a été faite. C'est la règle ordinaire en matière d'assemblée de toute nature, qu'il n'y a de majorité que la majorité dite absolue, composée de la moitié des voix plus une. D'ailleurs, dans le sens exact des mots, il n'y a pas de majorité si elle n'est pas absolue, s'il n'y a pas une opinion plus forte à elle seule que toutes les autres, major,

* Voir Laurent, XXVI, n" 321.

* Voir Laurent, Op. et Lac. citai.

* Duvergier, Du Contrat de Société^ n« 289.

* Voir Pardessus, Cours de droit commercial y IV, n" 979.

' Troplong, Du Contrat de Société^ II, n" 722; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 288 ; Pont, Du Contrat de Société^ n" 566 ; Launnl, XXVI, n' 321-322.

Nous croyons, en second lieu, que s'il se forme plus de deux opinions, il n'y a lieu ni de recourir aux tribunaux, ni d'obliger les opinions dissidentes à se ranger à l'une ou à l'autre des deux plus fortes. Il n'y a pas lieu de recourir aux tribunaux, car c'est aux associés qu'il appartient d'administrer la société, et non aux tribunaux. Il n'y a pas lieu non plus d'obliger les opinions dissidentes à se rallier à l'une ou à l'autre des opinions les plus fortes, car. si l'article 171 du Code de procédure impose ce mode exceptionnel aux juges, c'est à cause de l'obligation imposée aux juges de juger, à peine de déni de justice, tandis que rien n'oblige les associés à prendre parti à propos d'un acte intéressant la société.

Enfin, quant à la computation de la majorité, nous croyons qu'elle doit se faire en tenant compte uniquement du nombre de voix, et non de l'intérêt des associés dans la société. Aux termes de l'article 1859, 1°, les associés sont censés s'être donnés réciproquement le pouvoir d'administrer : ils ont donc un droit égal à l'administration, sans que l'on ait à tenir compte de leurs intérêts dans la société, et par suite leurs voix doivent avoir la même importance, lorsqu'il s'agit de délibérer sur des questions relativesà cette administration, qui leur appartient à titre égal.

14^. — L'opposition faite par l'un des associés à une mesure que d'autres associés voulaient prendre peut-elle entraîner contre l'associé opposant la condamnation à des dommages et intérêts? Oui, dit-on : lorsque la société avait un intérêt évident h faire l'acte et qu'elle éprouve un préjudice parce qu'il n'a pas été fait en temps opportun, l'associé doit être responsable de son vélo, comme tout mandataire est responsable des fautes qu'il commet dans sa gestion, aux termes de l'article 1992. On ajoute que l'article 1850 établit que celte règle de l'article 1992 est applicable à la société, puisqu'il décide que chaque associé est tenu envers la société des dommages qu'il lui a causés par sa faute.'

* Duranton, XVII, n° 439 ; Aubry et Rau, IV, § 383, texte et note 10, p. 5G3-5G4.

Nous ne pouvons pas admellre celle opinion. L'associé qui s'oppose à un acle d'adminislralion use d'un droit que l'arlicle 1859, 1^, lui confère, el celui qui use de son droit n'encourt pas de dommages et intérêts. D'un autre côté il n'agit pas comme mandataire de ses associés, et on ne peut invoquer contre lui ni l'article 1992 ni l'article 1850 : il agit en vertu de son droit d'associé, et, à moins d'une mauvaise foi évidente dans l'exercice de ce droit, nous croyons qu'il n'est pas passible de dommages et intérêts.

148. — L'opposition persistante d'un associé à des actes que la majorité des associés juge utiles pourrait donner lieu à une demande de dissolution dans les sociétés à terme; l'article 1871 en effet donne, comme nous le verrons dans notre quatrième partie. Des différentes manières dont la société prend fin, une assez grande latitude aux juges pour apprécier les causes de dissolution de la société, et nous croyons que ce désaccord persistant est une cause suflisamment grave pour entraîner cette dissolution.*

149. — Le mandat réciproque des associés pour administrer la société, mandat dont nous venons de déterminer l'étendue, finit de plein droit par la dissolution delà société. C'est ce que la Cour de cassation a décidé en cassant un arrêt de la cour d'Angers, et en déclarant « que l'article 1859, « 1°, n'a de force que pendant la durée de la société ; »^ et on comprend difficilement que l'opinion contraire ait été soutenue, tant il est évident que l'administration doit cesser avec la chose même qu'il s'agissait d'administrer.

• Aubry el Uau, IV, § 382, p. 564.

* Cassation, 4 février 1852, Sirey, 52, I, 245^ et Dalloz, 52, I, 82.