I. — Restitution de l'apport des associés

IL — Remboursement des créances des associés.

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage, 11^ n"* 879etsuiv. GuiL. Société. 14

SECTION I

Restitution de rapport des associés.

152. — Pour savoir dans quelle mesure la société peut être tenue de la restitution de l'apport des associés, il faut distinguer deux hypothèses : celle où l'apport est un apport en propriété, l'associé transmettant à la société la pleine propriété des objets dont il doit faire l'apport, et l'hypothèse où l'apport n'est qu'un apport de jouissance, l'associé se réservant la propriété des choses dont il promet seulement de procurer la jouissance à la société.

153. — Examinons d'abord la première hypothèse: l'associé a promis d'apporter et a réellement apporté la propriété d'un bien, meuble ou immeuble, à la société.

Dans ce cas, l'associé qui a fait l'apport n'a rien à reprendre à la dissolution de la société : la société, devenue propriétaire de l'apport, le conserve pour qu'il soit réparti entre les divers associés, dans la mesure de leurs droits.*

Mais qu'arrivera-t-il si Tobjel, dont l'apport en propriété a été promis par l'un des associés, périt avant que l'apport n'ait été eilectué, et avant que l'associé débiteur de cet apport n'ait été mis en demeure de le réaliser ?

A ne consulter que les principes généraux des obligations, voici ce qui devrait se passer, aux termes des articles 1138

• Pont, Du Contrat de Société, n» 365 ; Laurent, XXVI, n» 267.

et 1302 : l'obligalion de livrer la chose est parfaite parle seul consentement des parties contractantes, et elle rend le créancier propriétaire et met la chose à ses risques dès l'instant où elle a dû être livrée ; et, si le corps certain vient à périr sans la faute du débiteur, et avant qu'il n'ait été mis en demeure de la livrer, l'obligation est éteinte. C'est l'application du brocard interitu rei certœ liheratur debitor,

Pothier appliquait ces principes dans l'hypothèse que nous examinons, celle du contrat de société :

« Il est évident, dit-il, que chacun des associés est débi- « leur à la société de tout ce qu'il a promis d'y apporter. « Mais, lorsque les choses qu'il a promis d'y apporter sont « des corps certains et déterminés, si ces choses viennent à « périr sans la faute de cet associé, et avant qu'il ait été « constitué en demeure par son associé de les apporter à « la société, il est quitte de son obligation, de même que « s'il les avait apportées.

« Cela est conforme aux principes de droit établis en « notre Traité des Obligations, suivant lesquels, dans touii tes les dettes de corps certain, la chose due est aux ris- « ques du créancier à qui elle est due, et le débiteur est li- « béré lorsqu'elle périt sans sa faute, et avant qu'il ait été « mis en demeure de la payer. » ^

Ces principes doivent-ilsencore être suivis aujourd'hui, ou n'y a-t-il pas été dérogé par l'article 1867 ? Ce texte prévoit deux hypothèses, celle où l'apport ne porte que sur la jouissance, puis l'hypothèse que nous examinons, celle où l'apport a pour but la transmission à la société de la propriété d'un bien ; et, pour cette dernière hypothèse, cet article s'exprime ainsi :

« Lorsqu'un des associés a promis de mettre en commun « la propriété d'une chose, la perte survenue avant que la « mise en soit effectuée opère la dissolution de la société « par rapport à tous les associés... Mais la société n'est

* Du Contrai de Société^ n» 110.

« pas rompue par la perte de la chose dont la propriété a « déjà été apportée à la société. .»

Quelle est la portée de ce texte ?

Suivant une opinion, il modifierait la règle suivie dans notre ancien droit :

« L'article 1867, 1" alinéa, dit M. Bugnet, contient une « décision contraire (à celle de Pothier) ; car, d'après cet « article, la société serait dissoute par rapport à tous les « associés ; donc les choses, corps certains, n'étaient point « encore aux risques de la société ; en effet, si la société « devait supporter celte perte, il n'y aurait aucune raison « d'en prononcer immédiatement la dissolution. »*

Malgré ce que la rédaction de l'article 1867 a d'incorrect, on s'accorde à reconnaître que ce texte ne déroge point aux principes généraux des articles 1138 et 1302, pas plus qu'aux traditions de notre ancien droit ; et c'est encore pour la société que périt le bien qu'un associé lui a apporté en propriété, bien que la livraison n'en ail pas été effectuée.

On doit se demander, d'abord, pourquoi le législateur dérogerait en cette matière aux règles générales qu'il a tracées dans les articles M 38 et 1302, à propos de la perte de la chose : elle périt pour celui qui en est propriétaire, et le débiteur de cette chose n'est pas responsable des cas fortuits qui l'atteignent avant la livraison ; cette règle doit, à priori, être appliquée dans la société comme dans les autres contrats.

Les travaux préparatoires viennent démontrer d'ailleurs que telle a bien été la pensée des rédacteurs du Code. Voici ce qu'on lit dans le procès-verbal de la séance du Tribunal du 29 pluviôse an XII :

« L'article 36 du projet porte : La chose que l'un des as- « sociés devait mettre dans la société et qui a péri opère la <i dissolution delà société.

* Sur Pothier, Du Contrat de Société, n" 110, Note 2.

« Lorsque la chose, dont l'un des associés a promis de « mettre en commun la propriété même, vient à périr avant « que la mise en commun en soit effectuée, la perte de « cette chose doit sans doute opérer la dissolution de la « société, cet associé se trouvant réduit à l'impossibilité de « réaliser sa mise.

« Si la chose dont la propriété même est mise en commun « ne vient à périr qu'après avoir été effectivement apportée « à la société, la perte en tombe alors sur la société qui « en est demeurée propriétaire....

« Pour mieux rendre ces idées, on est convenu de la ré- « daction suivante (devenue le texte définitif de l'article « 1867) »*

Il résulte clairement de ces observations que l'on a voulu distinguer deux cas, celui où la société est devenue propriétaire de l'apport avant qu'il ait péri, et celui où la société n'en est pas encore devenue propriétaire. Dans le premier cas, la perte a lieu pour le compte de la société, qui n'est pas dissoute ; et ce n'est que dans le second cas, lorsque l'apport n'a pas encore été effectué, que la société est dissoute, parce que l'associé ne peut pas effectuer son apport. Ainsi entendu, l'article 1867 n'est que l'application du droit commun.

Mais comment peut-il y ^\o\v promesse de mettre en commun la propriété d'une chose, sans que cette promesse entraîne la translation de propriété de la chose promise au profit de la société? Et ne résulte-t-il pas de l'article 1589 qu'il n'y a pas de différence entre une promesse synallagmatique et le contrat lui-même ?

Voici, à notre avis, l'explication que l'on doit donner de ce texte.

En principe, la promesse synallagmalique opère les mêmes effets que le contrat lui-même, et notamment produit, comme lui, la translation immédiate de la propriété de Tobjel promis, ainsi que nous l'avons établi en étudiant l'ar-

* Fenet, XIV, p. 383-381.

licle 1589.* Mais, si cette Iranslalion immédiate de propriété est reflet ordinaire des promesses synallagmatiques, comme elle est l'eftel ordinaire des contrats, elle n'est pas un eflet nécessaire, et il y a des cas dans lesquels la promesse ne transférera pas immédiatement la propriété, parce que le contrat lui-même ne produira pas ce résultat.

C'est ce qui arrivera dans plusieurs hypothèses : d'abord si les associés sont convenus de différer jusqu'à une certaine époque la translation de propriété de l'objet apporté par Tun deux ;^ si l'apport consiste dans un objet appartenant à un tiers, et que l'associé a promis d'apporter, h charge de faire ratifier cette promesse par le tiers propriétaire de l'objet promis ;^ si l'objet a été promis sous condition, et qu'il vienne à périr avant la résiliation de la condition ; si la société est contractée pour ne commencer qu'après un certain temps, ou à l'arrivée de tel événement, et que l'objet périsse avant l'arrivée de la condition ou du terme auquel la société est subordonnée.

Dans ces divers cas, la promesse d'apport ne transfère pas immédiatement à la société la propriété de l'apport qui lui a été promis, et l'article 1867 décide, d'une manière conforme aux principes généraux, que la société est dissoute parce que l'associé ne peut réaliser l'apport par lui promis.

Mais, en dehors de ces circonstances exceptionnelles, la promesse d'apport est translative de propriété du jour où elle est faite, et c'est pour le compte de la société que l'apport périra, sans que cette perte puisse entraîner la dissolution de la société.*

* Voir notre Traité de la Vente, I, n" 75-79.

* Voir notre Traité de la Vente, I, n" 180. ' Voir notre Traité de la Vente, l, n° 180.

* Duranton, XVII, n" 407 ; Troplong, Du Contrat de Société, II, n'* 925-035 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n"" 421-425 ; Aubry et Rau, IV, ^ 38i, texte et note 5, p. 5G8-5G9; Pont, Du Contrat de Société, n'\'j77-380; Laurent, XXVI^ n' 2G8.

154. — Si les'objets que l'associé s'est engagé à apporter en propriété dans la société ne sont pas des corps certains, mais des choses indéterminées, comme de l'argent, ou une certaine quantité de grains ou de denrées, les principes qu'il convient d'appliquer ne sont plus les mêmes :

« Lorsque. ditPothier, ce qu'un associé a promis d'ap- « porter à la société est une certaine somme d'argent, ou « une certaine quantité de blé, de vin, etc.... ou des corps « indéterminés, comme tant de vaches, sans déterminer « lesquelles ; il est évident qu'il ne peut y avoir lieu à ces « questions, ne pouvant pas y avoir d'extinction de ce qui « est indéterminé : Genus nunquam périt, »*

Ces observations de Pothier doivent encore être faites sous l'empire du Code civil.

Si l'apport de la somme d'argent ou des choses indéterminées a été fait à la société, il en sera de cet apport comme de l'apport d'un corps certain réalisé au profit de la société : la somme ou les choses livrées sont devenues par la livraison qui les a individualisées un bien social, et c'est pour la société qu'elles périront.

Mais, avant que l'apport en ait été fait, si l'associé est dépouillé de son argent, ou si les choses qu'il devait apporter périssent, la perte n'incombe qu'à lui seul : c'est l'application des principes généraux du droit.

<i II est évident, dit M. Demolombe, en commentant l'ar- « ticle 1302, que ce mode d'extinction est étranger aux oblige gâtions de donner, qui ont pour objet des quantités ou « des choses déterminées seulement dans leur espèce. Je « vous dois une somme de 10,000 francs, ou cinquante « mesures de blé, ou dix tonneaux de vin. Lesquels? Nous « ne le savons pas encore. Ces objets indéterminés de mon « obligation ne deviendront déterminés que lorsqu'ils se- « ront, au moment de la délivrance, comptés, pesés ou <i mesurés (article 1595). Voilà donc une obligation qui ne

' Du Contrat de Société, n" 112.

« saurait s'éteindre par la perte de la chose, car toutes les « choses comprises dans ce genre ne périront pas,... Ge- « nus nunijuam périt. »*

Ces principes sont applicables aux sociétés comme aux autres contrats, et, malgré les pertes qu'il a pu subir, l'associé demeure débiteur de son apport."^

155. — La deuxième hypothèse dans laquelle nous devons étudier les règles de la restitution de l'apport à l'associé est celle où il apporte, non pas la propriété d'un bien, mais la jouissance de ce bien.

Cette jouissance peut elle-même être conférée à la société de Tune ou de l'autre des deux manières suivantes : ou bien l'associé donne à la société un véritable droit réel d'usufruit sur le bien qu'il lui remet, ou il ne lui confère qu'un droit personnel de jouissance sur ce bien.

156. — La loi ne prévoit pas le cas où l'associé doit conférer à la société un droit d'usufruit sur les objets qu'il apporte, et l'obligation de restitution qui pèse alors sur la société doit se déterminer, d'une part, par les principes généraux en matière d'usufruit, et, de l'autre, par les règles qui gouvernent l'apport en propriété.

L'associé, en effet, ne contracte pas l'obligation défaire jouir la société d'un bien qu'il lui apporte, mais il crée à son profit un droit d'usufruit sur ces biens : une fois ce droit créé, ses obligations sont remplies, et les rapports de la société et de l'associé sont ceux d'un nu-propriétaire et d'un usufruitier.

Il suit de là que si l'objet apporté périt par cas fortuit avant la mise en possession réelle de la société, mais après l'acte constitutif de l'usufruit, qui sera habituellement l'acte de société lui-même, l'associé sera libéré de son apport, et

* Demolombe, Cours de Code ciDil, XXVIII, n" 752.

' DurantOD, XVII, n° 396; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 147-140; Pont, Du Contrat de Société^ n" 40340G ; Laurent, XXVI, u" 2GÎJ.

la perte de l'usufruit de l'objet péri sera pour le compte de la société ; de même que la perte d'un objet apporté en propriété lui incombe, conformément à l'interprétation que nous avons donnée de l'article 1867, à propos de l'apport en propriété.' Il n'en serait autrement, et la perte ne serait à la cliarge de l'associé que si l'usufruit n'était pas transféré à la société au moment où la perte s'est produite.

Si l'objet vient à périr par cas fortuit après que la société en a pris possession, la société perdra son droit d'usufruit, et l'associé son droit de nue propriété. C'est l'application de l'article 617, l'usufruit s'éteint par la perle totale delà chose sur laquelle l'usufruit est établi; et l'obligation de restituer l'objet de l'usufruit, qui incombe à l'usufruitier ou à ses représentants, s'éteint par la perte fortuite de la chose, comme toute obligation de restituer qui incombe au débiteur d'un corps certain. -

157. — Supposons maintenant que l'associé se soit engagé, non pas à constituer un usufruit sur certains biens au profit de la société, mais à procurera la société la jouissance de ces biens : c'est l'hypothèse qui se réalisera le plus fréquemment, et c'est celle que le législateur prévoit dans l'article 1851.

La règle pour ce cas est la suivante : la perte fortuite de la chose dont la jouissance a été apportée à la société incombe à l'associé qui a fait l'apport, et, aux termes du second paragraphe de l'article 1867, cette perte amène la dissolution de la société ; tandis que, si l'apport avait été fait en propriété, la perte fortuite de la chose apportée à la société ne serait pas une cause de dissolution, ainsi que nous l'avons vu avec les paragraphes premier et troisième de l'article 1867.

Les motifs de cette solution, à propos de la perte de la

* Suprà, n' 153.

* Pont, Du Contrat de Société, n" 381-384 ; Laurent, XXVI, n' 272.

chose apportée en jouissance, ont été bien donnés par M. BouUeville, dans son Rapport au Tribunal:

« Si ce n'est point la propriété même, mais seulement « la jouissance, l'usage ou les fruits de leur chose que les « associés ont mis en commun, il n'y a société que pour « cette jouissance, pour les fruits ; il n'est en ce cas nul « besoin d'observer et distinguer le moment où la chose « vient à périr. Qu'elle ait ou n'ait pas encore été alors ap- « portée, l'association n'ayant pour objet qu'une jouissance « ou des fruits, dès que la chose n'existe plus, qu'il n'y a « plus de jouissance possible, plus de fruits à recueillir, « conséquemment plus de mise en société de la part de « l'un des associés, il est évident que la chose périt pour « celui à qui elle appartenait, et que dans les deux cas il « n'existe plus de société. »*

Pothier donnait le même motif à l'appui de cette solution qui était celle de notre ancien droit :

« Etant de l'essence de la société, dit-il, que chacun des « associés y contribue, il ne peut plus y avoir de société, « lorsque l'un des associés n'a plus rien de quoi y contri- « buer. »'

158. — A la règle que les choses dont la jouissance seulement est apportée à la société périssent pour le comptede l'associé qui a fait l'apport, et que leur perte entraîne la dissolution de la société, trois exceptions sont apportées par l'article 1851.

En premier lieu, si les choses dont l'associé a fait l'apport sont des choses qui se consomment par l'usage, Tarlicle 1851 décide qu'elles sont aux risques de la société.

Le motif de cette exception est que la société, ne pouvant jouir de ces choses sans les consommer, en devient en réalité propriétaire, bien que la jouissance seule lui ait été

' Fenet, XIV, p. 415.

* Du Contrai de Société, n" 141.

apportée. Elle est dans la situation de l'usufruitier de choses consoraptibles, qui. aux termes de l'article 387, a le droit de s'en servir, à la charge d'en rendre de pareille quantité, qualité et valeur à la fin de l'usufruit ; ou encore de l'emprunteur dans le prêt de consommation, qui, d'après l'article 1893, devient le propriétaire de la chose prêtée, et ce texte ajoute, comme l'article 1851, pour la société, que c'est pour l'emprunteur que la chose périt, de quelque manière que la perte arrive.*

Dans cette hypothèse la société n'est pas dissoute, car Tassocié a accompli son obligation, quant à l'apport par lui promis ; et, à la dissolution de la société, cet associé sera créancier de son apport, comme si la perte n'avait pas eu lieu.

159. — L'article 1851 place sur la même ligne que les choses qui se consomment par le premier usage celles qui se détériorent en les gardant ; et, comme dans l'hypothèse précédente, la perte fortuite de ces choses incombe à la société qui les a reçues, et qui, malgré la perte, n'en demeure pas moins tenue à restitution vis-à-vis de l'associé qui a fait l'apport.

Mais faut-il pousser l'assimilation plus loin, et, si les objets qui se détériorent en les gardant n'ont pas péri, la société peut-elle se libérer en les rendant à l'associé dans l'état où ils se trouvent à la dissolution de la société ? A ne consulter que les principes généraux, on devrait répondre aflirmativement : en effet, dans une situation analogue, pour l'usufruitier, l'article 589 déclare qu'il n'est obligé que de rendre ces choses, à la fin de l'usufruit, dans l'état où elles se trouvent, non détériorées par son dol ou par sa faute.

Mais l'article 1851 ne permet pas d'appliquer la règle de l'article 589 : du moment où la loi déclare que la perte des

* Pont, Du Contrat de Société, n" 390-391.

objets qui se détériorent en les gardant pèse sur la société, non sur l'associé qui a fait l'apport, c'est que la société devient propriétaire de ces objets, et ils ne peuvent être rendus en nature lors de sa dissolution.*

160. — A quelle époque doit-on se placer pour fixer la valeur estimative des cboses qui se détériorent en les gardant, valeur estimative dont la société sera débitrice vis-àvis de l'associé qui a fait l'apport ? Est-ce à l'époque où l'apport a été transféré à la société, ou au moment de la dissolution de cette société ?

D'après une opinion, c'est au moment de la dissolution de la société que l'apport doit être estimé.^ Mais nous croyons qu'il faut repousser cette opinion, et estimer l'apport au moment où il est entré dans la société. La solution que nous proposons était celle que donnait Potbier, qui suppose qu'une estimation a dû être faite lorsque l'apport a été constitué.^ Mais la raison de décider est la même, qu'il y ail eu ou non estimation de l'apport, et voici, à notre avis, cette raison : le législateur a vu dans l'apport à la société de choses qui se détériorent en les gardant une espèce de vente à la société, comme lorsqu'il s'agit de choses apportées avec estimation ; la société acquiert sur les choses qui lui sontainsi apportées un droit de disposition, et la valeur doit en être appréciée au moment où elle acquiert ce droit, c'est-à-dire lorsque l'apport est constitué.*

161 . — On s'est demandé si l'associé qui a fait l'apport de choses qui se détériorent en les gardant, et qui peut reprendre la valeur de ces choses calculée au jour de l'apport,

* Troplon^, Du Contrat de Société, II, n" 590; Duvergier, Du Contrai de Société, n" 180 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 393 ; Laurent, XXVI, n» 274. — Contra, Duranlon, XVII^ n" 409.

* Duvergier, Du Contrat de Société, n" 183. ■'Du Contrai de Société, n° 12G.

* Troplong, Du Contrat de Société, II, n° rj90 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 394; Laurent, XXVI, n" 274.

a le droit, si leur valeur a augmenté, de les reprendre en nature à la dissolution de la société ?

Pour soutenir l'aflirniative. on invoque le texte de l'article 1851 :

« Si l'associé désire reprendre la chose même au lieu de « sa valeur, dit M. Troplong, il en est le maître. Le dernier « paragraphe de l'article 1851 conduit à cette option ; car, « en forçant l'associé à se contenter de l'estimation quand « la chose a été estimée, il donne un argument à contrario « pour décider que, lorsqu'elle ne l'a pas été, il peut opter « pour la chose même ou pour sa valeur. »^

Nous ne partageons pas cette opinion. La théorie de Tarticle 1851, à propos des choses qui se détériorent en les gardant, repose sur cette idée que la société en est devenue propriétaire du jour de l'apport. C'est par cette raison que nous venons de décider que la valeur de l'apport devait être fixée au jour où il a été lait à la société ; c'est par la même raison que l'on doit refuser à l'associé, qui a fait l'apport, l'option entre la reprise en nature et la reprise en argent. Ajoutons que la solution que nous combattons serait peu équitable, puisque la société supporterait toutes les détériorations et ne profiterait jamais de l'augmentation de valeur des choses à elle apportées.^

f 6!2. — La troisième exception à la règle que la perte delà chose, apportée en jouissance seulement, incombe à l'associé, est relative aux choses destinées à être vendues, ou mises dans la société avec estimation : l'article 1851 déclare qu'elles sont aux risques de la société, d'où il suit que la société en devient propriétaire, et que l'associé qui a fait l'apport demeure seulement créancier du prix.

Le motif de cette exception est le même que dans les deux hypothèses précédentes : la société ne peut user des

^ Du Contrat de Société, n' 591.

- Pont, Du Contrat de Société, W 395 ; Laurent, XXVI, n' 274.

choses destinées à être vendues qu'en en devenant propriétaire, et c'est en ce sens que la loi interprèle la volonté des parties ; et, quant aux choses apportées avec estimation, le soin que les parties ont pris de les estimer doit faire supposer qu'elles ont entendu les vendre à la société qui les reçoit sur estimation. Cet effet de l'estimation a dicté les articles 1551, 1564 et 1565, au point de vue des droits du mari de la femme dotale sur la dot estimée, et c'est aussi la raison déterminante de la disposition de l'article 1851 que nous étudions.

Mais, à la différence de ce qui a lieu à propos de la dot sous le régime dotal,* la loi ne distingue pas, lorsqu'il s'agit de la société, entre les meubles et les immeubles ; et, contrairement à la disposition de l'article 1552, la simple estimation des immeubles suffira pour en rendre la société propriétaire, sans qu'il y ait besoin de déclaration expresse. M. Laurent a donné, à notre avis, le motif vrai de cette différence :

« Les sociétés, dit-il, se forment dans un but de spécu- « lation, il importe donc de leur donnerun pouvoir étendu « sur l'apport des associés ; tandis que le régime dotal est « essentiellement conservateur, à ce point que les fonds « dotaux sont frappés d'inaliénabilité ; ce qui exclut l'in- « tention d'en transférer la propriété au mari. »^

163. — L'article 1851 porte que si les choses ont été mises dans la société « sur une estimation portéepar un in- « ventaire », elles sont aux risques de la société ; mais l'on s'accorde à reconnaître que ce texte n'est qu'énonciatif, et que l'estimation peut être portée ailleurs que dans un inventaire. Du moment où les choses apportées ont été estimées contradicloirement entre la société et l'associé qui fait l'apport, cela suffit pour transférer la propriété à l'associé,

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage, IV, n" 1767.

* XXVI, n' 276.

quelle que soil la nature de l'acte où cette estimation est contenue, acte de société, quittance de l'apport, etc..

Ajoutons que s'il s'agit d'immeubles, l'associé ne pourrait invoquer la rescision pour lésion de plus des sept douzièmes de l'article 1674, car le motif spécial de ce texte, la volonté de protéger le vendeur qui n'a aliéné que contraint par la nécessité/ n'existe pas ici, nul n'étant jamais forcé de s'associer. D'un autre côté, si on peut, dans une certaine mesure, comparer ici le rôle de la société à celui d'un acheteur, les deux contrats n'en demeurent pas moins profondément dissemblables, et ils doivent être régis chacun par leurs règles spéciales.*

* Voir notre Traité de la Vente, II, n" 682 et suiv. ^ TroploDg, Du Contrat de Société, II, n° 698 ; Duvergier, Du Contrat de Société, W 175 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 402.

SECTION II

Remboursement des créances des associés.

164. — L'article 18o2 indique trois sortes de créances que l'associé peut avoir contre la société: les somnaes qu'il a déboursées pour elle, les obligations qu'il a contractées pour ses affaires, et les risques inséparables de sa gestion.

Les dispositions de l'article 1852 ne sont pas nouvelles : elles sont empruntées à notre ancien droit, qui les avait lui-même empruntées au droit Romain.*

« Les associés, dit Domat, recouvrent sur le fonds com- « mun toutes les dépenses nécessaires, utiles et raisonna- « blés qui regardent la société, et qui sont employées pour « les affaires communes, comme sont les voyages, voiture res, ports de bardes, salaires d'ouvriers, réparations né- « cessaires, et les autres semblables. Et si l'associé qui a « fait ces dépenses en avait emprunté les deniers à intérêt, « ou que, les ayant fournis lui-même, son remboursement « fut retardé par les autres associés, il recouvrera aussi « les intérêts depuis le temps qu'il aura fait l'avance, quoi- « qu'il n'y en ail pas de demande en justice. Car ce n'est « pas un prêt, et c'est seulement une plus grande contri- « bulion dans le fonds commun. Mais les associés ne

* Voir notamment L. 38, § 1, L. 52, § 10, 12 el 15, et L. G7, D., Pro socio (XVII, II); L. 27, D., De negotiis gesiis (III, V); L. 18, §3, D., Farnil. ercisc, (X, II).

« recouvrent pas les dépenses qu'ils font sans nécessité, « ou pour leur plaisir.

« Si un associé souffre quelque perle particulière en fai- « sant l'affaire de la société.... il sera dédommagé de ces « sortes de perles sur le fonds de la société, car c'est l'af- « faire commune qui les a attirées ; et rien de sa part n'y « a donné lieu. »^

Nous allons étudier successivement les trois classes de créances qui peuvent, d'après ces principes, appartenir aux associés contre la société.

165. — L'associé peut réclamer, disons-nous, les sommes qu'il a « déboursées pour la société », frais de voyages, d'envoi d'argent ou de marchandises, paiement de droits de douane ou d'oclroi, etc...^

Il a droit notamment, à ce titre, au remboursement des sommes qu'il aurait prêtées à la société, représentée soit par son gérant , lorsque le gérant est autorisé à contracter des emprunts, soit, s'il n'y a pas de stipulation quant à la gérance, par les autres associés. Du moment où la société est valablement représentée, l'associé est aussi capable d'acquérir des droits contre elle qu'un étranger. L'article 1852 prouve en effet qu'il l'oblige envers lui parles résultats de sa gestion : il doit en être de même, à plus forte raison, lorsqu'il intervient un contrat régulier entre les représentants de la société et l'un des associés, agissant en son propre nom.^

166. — L'associé n'a pas droit seulement au remboursement du principal des sommes qu'il a déboursées pour la société, il adroit aussi aux intérêts de ces sommes; et ces intérêts courent de plein droit du jour où les avances ont eu lieu, au moins dans l'hypothèse où la dépense a été faite par l'associé agissant en qualité d'administrateur, soit parce qu'il en a la fonction, soit parce que, dans le silence du

* Lois civiles, Livre I, Titre VIII, Section IV, n" 11 et 12. — Sic, Pothier, Du Contrat de Société, n"* 127-130. « Cassation, 17 février 1886, Dalloz, 86, I, 443. ' Cassation, 7 mai 1844, Sirey, 45, I, 53, et Dalioz, 51, V, 494.

contrat, chaque associé a un mandat réciproque d'administration, en vertu de l'article 1839.

Dans cette hypothèse en efTet, cette solution n'est que l'application de l'article 2001, aux termes duquel l'intérêt des avances faites par le mandataire court de plein droit, à dater du jour des avances contractées.

Si l'associé n'est pas administrateur, la solution devra-telle être la même ? En général, les auteurs ne distinguent pas,* et, si l'on doit donner comme motif de décider le motif donné par quelques jurisconsultes, et reproduit dans un arrêt récent de la Cour de cassation, il n'y a pas lieu en effet de distinguer :

« Attendu, dit cet arrêt, qu'aux termes de l'article 1153 « du Code civil, les intérêts ne sont dus que du jour de la « demande, excepté dans les cas où la loi les fait courir de « plein droit ;

« Attendu que l'une des exceptions à ce principe général « est prévue par l'article 184G du même Code, d'après le- « quel l'associé devient de plein droit, et sans demande, « débiteur des intérêts des sommes prises dans la caisse « sociale, du jour où il les en a tirées pour son profit; « que, par une juste réciprocité, la société doit, suivant la « même règle, les intérêts des sommes avancées pour son « compte par l'un des associés. »^

Mais ce motif de réciprocité nous paraît insuffisant : l'article 1 153 décide que les intérêts ne sont dus que du jour de la demande, à moins d'un texte qui les fasse courir de plein droit, et un argument de réciprocité n'équivaut pas à un texte précis.^

Aussi, croyons-nous que l'on doit traiter l'associé qui fait

* Duranton, XVII, n" 411 ; Troplong, Du Contrat de Société, II, n" 603 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n» 348 ; Aubry et Rau, IV, § 381, texte et note 5^ p. 558; Pont, Du Contrat de Société^ n' 413. — Cornjtar. L. 07, D., Pro socio (XVII, II).

* Cassation, 21 juillet 1884, Sirey, 80, I, 201.

' Corapar., Pont, Du Contrat de Société, n" 413.

des avances à la société alors qu'il n'est pas administrateur, ni en vertu des statuts ou d'un acte postérieur, ni en vertu du mandat réciproque donné par l'article 1839, comme on traite un gérant d'affaires, et lui accorder ou lui refuser les intérêts de plein droit, suivant qu'on les accorde ou qu'on les refuse au gérant d'affaires.

Cette question, de savoir si le gérant d'affaires a droit comme le mandataire aux intérêts de plein droit, est très controversée : nous n'avons pas à prendre parti dans cette controverse, qui rentre dans l'étude de la gestion d'affaires, et nous nous bornons à signaler l'influence qu'elle doit exercer, selon nous, sur la solution de la question que nous examinons.^

16S'. — L'associé n'a pas seulement droit aux intérêts des sommes qu'il a déboursées pour la société, dans la mesure que nous venons d'indiquer au numéro précédent ; il a droit aussi aux intérêts des intérêts de ces sommes, dans le cas où il a dû les payer au prêteur qui lui a fourni les fonds par lui avancés à la société.

Ce n'est pas là un anatocisme prohibé par l'article 1134, car l'associé ne retire aucun profit de ces intérêts des intérêts : il rentre seulement dans l'avance qu'il a faite au profit de la société, et l'arlicle 1832 s'applique aussi bien à ce déboursé qu'il a tait dans l'intérêt de la société qu'à l'avance d'un capital. Lo principe est toujours le même, la société doit le rendre indemne des dépenses qu'il a faites pour elle.'

* Voir, en faveur du système qui accorde les intérêts de plein droit au gérant d'affaires : Cassation, 7 novembre 1825, Sirey, c. N., VIII, I, 208; Lyon, 13 janvier 1849, Sirey, 49, II, 108, et Dailoz, 49, II, 218 ; Lyon, 29 janvier 1870, Sirey, 70, II, 152. — Larombière, Des Obligations, V, article 1375, n" 16; Colmet de Santerre, V, n" 354 bis, II ; Laurent, XX, n° 3;]0, et XXVIII, n«' 18 et suiv. — Contra, Cassation, 6 novembre 1865, Sirey, 66, I, 53, et Dailoz, 66, I, 252; Pau, 30 novembre 1869, Sirey, 70, II, 85; Rennes, 12 février 1880, Sirey, 81, II, 53, et Dalloz,'80, II, 221. — Duranton, XIII, n" 674 ; Aubry et Rau, IV, § 441, texte et note 12, p. 724; Pont, Des Petits Contrats, I, n"^ 1098.

* Cassation, 24 mars 1869, Sirey, 70, 1, 315, et Dailoz, 70, 1, 105.

168. — L'associé a aussi action contre la société, d'après Tarlicle 1852, « à raison des obligations qu'il a con- « tractées de bonne foi pour les affaires de la société. » Le motif du législateur est le même que dans la première hypothèse que nous venons d'examiner : il est juste que l'associé ne souffre aucun préjudice d'une opération qu'il a faite pour le compte de la société.

La loi Romaine, et après elle Pothier, nous fournit un exemple d'obligations de ce genre : un associé vend un immeuble appartenant à la société, et, en sa qualité de vendeur, il s'oblige à garantie vis-à-vis de l'acheteur. Il pourra demander aux autres associés de le garantir luimême contre les effets de celte obligation, et, s'il est condamné, de l'indemniser :

« Si iinus ex sociis rem communem vendiderit consensu « sociorum, pretium dividi débet ita, ut eicaveatur, indem- « nem eum futurum. Quod si jam damnum passus est.^ hoc « ei prœstabitur, »^

169. — L'associé peut encore recourir contre la société pour « les risques inséparables de sa gestion », suivant les expressions de l'article 1852.

Les jurisconsultes romains nous fournissent plusieurs exemples de ces risques : vol commis au préjudice de l'associé voyageant pour le compte de la société,* blessures h lui faites par des esclaves révoltés qu'il veut empêcher de s'enfuir, etc...^

On peut citer encore, à litre d'exemples plus modernes de ces risques, l'accident arrivé à l'associé qui dirige une machine ou fait pratiquer des fouilles pour le compte de la société, le naufrage dans lequel il perd les valeurs qu'il

— Pont, Du Contrai de Société, n« 413 ; Laurent, XXVI, n" 277.

— Cornpar. le passa^^e de Domat cité au n" lOiv, Suprà.

* L. 07, D , Pro socio (XVII, II). — Compar. Pothier, Du Contrat de Société, n" 127.

* L. 52, § 4, D., Pro socio (XVII, II). » L. 00, D., Pro socio (XVII, II;.

avait emportées, alors qu'il faisait un voyage dans l'intérêt social, etc..

Mais il faut, suivant l'expression de l'article 1852, que les risques aient été inséparables de sa gestion, et s'ils ont été courus, en totalité ou en partie, par l'imprudence de l'associé, il n'en aura pas récompense contre la société. Ainsi il faudra, pour le cas de perte de valeurs au cas de naufrage ou de vol, admettre le tempérament qu'admettait Pothier : « Si l'associé, disait-il. a porté avec lui plus d'argent « qu'il n'en fallait pour son voyage, et des choses dont il « pouvait se passer, la société ne doit pas porterie risque « de ce superflu, et ne doit pas en indemniser l'associé, s'il « lui a été volé. »^

170. — Pour le recouvrement des sommes dont l'associé est créancier contre la société, il doit, par application des principes que nous venons de poser, agir contre tous ses associés : c'est la conséquence qui découle nécessairement de la solution que nous avons admise à propos de la personnalité civile des sociétés. Puisque la société civile ne constitue pas une personne morale, du moins dans notre opinion, toute action à diriger contre elle, par un associé ou par des tiers étrangers à la société, doit être intentée contre tous les associés.^

L'action de l'associé créancier doit être dirigée, disonsnous, contre tous les autres associés : nous tranchons ainsi une question controversée, la question de savoir si les associés ne sont pas tenus solidairement des dettes sociales; mais la négative, que nous proposons, nous semble résulter du motif suivant. La solidarité ne se présume pas et elle doit être expressément stipulée, aux termes de l'article 1202 ; et aucun texte ne l'édicté, lorsqu'il s'agit des dettes de la société civile.

On objecte qu'aux termes de l'article 2002, lorsqu'il y a

* Du Contrat de Société, n» 129.

' Suprà, n» 26. — Laurent, XXVI, n* 280.

plusieurs mandants, chacun est tenu solidairement envers le mandataire des eftels du mandat ; et l'associé est, dit-on, le mandataire de ses coassociés. A cette objection on répond, avec raison, que l'associé créancier n'est pas seulement un mandataire, il est aussi un mandant, pour sa part dans la société, et il est tenu à ce titre de toutes les obligations du mandant ; il est donc, lorsqu'il a acquitté une dette de la société, dans la situation prévue par le premier alinéa de l'article 1214, et il ne peut répéter contre les autres mandants la dette qu'il a payée que pour la part et portion de chacun d'eux.*

1 70 I. — Si l'un des associés devient insolvable, qui doit supporter les conséquences de son insolvabilité, de l'associé créancier ou des autres associés ?

D'après M. Laurent, du moment où l'on n'admet pas de solidarité entre les associés, on doit décider que la perte résultant de l'insolvabilité devra être supportée exclusivement par l'associé qui a fait l'avance. La dette est divisible, dit-il. chaque associé n'est donc tenu que pour sa part et portion, et ce serait apporter une exception non justifiée aux principes des obligations divisibles que de faire supporter aux associés solvables une quotité de la part de l'associé insolvable.^

L'opinion contraire nous paraît plus conforme aux principes particuliers de la société.

C'était la solution de la loi Romaine :

... « Aut, si non omnes socii solvendo sint, quod à qui- « busdam servari non potest, à cœteris debeal ferre ? Sed « Prociilus putat. hoc ad cœterorum onus pertinere, quod a ab aliquibus servari non polesl ; rationeque defendi posse, « quoniam societas, cum conlraliitur.^ tam lucri quant damni a communio imlur. »'

* Cassation, 15 novembre 1831, Sirey, 32, I, 10; Cassation, 8 janvier 18G2, Sirey, 02, I, 477, et Dalloz, 03, I, 75. — Pont, Du Contrat de Société, n» i2G ; Laurent, XXVI, n" 280.

* Laurent, XXVI, n" 280.

» L. 67, D., Pro socio (XVII, II).

C'était aussi celle de notre ancien droit :

« Si l'associé, dilDomat, ne pouvait recouvrerla portion « de l'un des associés qui serait insolvable, ou que par « d'autres causes on ne pût en retirer le paiement, cette « portion se prendra sur tous. Car c'est pour la société que « cet associé se trouve en avance, ou qu'il est entré dans « cet engagement. Et les pertes comme les gains doivent « se partager. »*

« S'il y a des associés insolvables, dit Pothier, l'égalité « qui doit être entre les associés ne permet pas que l'associé « créancier de la société supporte seul la perte résultant « de leur insolvabilité, et elle doit être répartie entre lui et « ses associés solvables. »^

Le motif de l'exception que nous apportons aux principes ordinaires des obligations divisibles tient en effet aux caractères particuliers du contrat de société : les associés se sont unis pour la perte comme pour le gain, tain lucri (juam damni communio, et il serait contraire à cette règle d'équité que la perte résultant de l'insolvabilité de l'un d'eux fût supportée uniquement par celui qui a fait une avance pour la société.^

' Les Lois civiles^ Livre I, Titre VIII, Section IV, § 15.

* Du Contrat de Société, n° 132.

^ Pont, Du Contrat de Société, n°425.