DES OBLIGATIONS DES ASSOCIES VIS-A-VIS DE LA SOCIETE

lî'f . — Nous répéterons ici l'observation que nous avons faite au début du chapitre précédent, à propos de rintilulé du chapitre : la société civile n'étant pas une personne morale, dans l'opinion que nous avons adoptée, il ne peut pas plus exister d'obligations vis-à-vis d'elle qu'il n'en existe à son profit, et ce chapitre devrait être intitulé Des obligations des associés entre eux ; mais la formule que nous prenons, et qui est celle des textes du Code, indique mieux le caractère général des obligations que nous allons étudier.

m^. — Les obligations des associés vis-à-vis de la société peuvent être divisées en quatre espèces, dont l'étude va être l'objet de ce chapitre :

I. — Obligation des associés de réaliser V apport qu'ils ont promis,

II. — Obligation de tenir compte à la société des valeurs sociales dont ils ont tiré un profit pdrticulier.

III. — Obligation de réparer le dommage c/uils ont causé à la société.

IV. — Obligation de contribuer aux frais nécessaires à la conservation des choses de la société.

SECTION I

Obligation des associés de réaliser rapport qu'ils [ont promis.

173. — Nous avons vu, avec Je chapitre Y de Ja première partie de ce Traité, ce que c'est que l'apport, et la nécessité pour chaque associé de faire un apport pour que le contrat de société puisse valablement exister.*

Il nous reste maintenant à étudier, et ce sera l'objet de la présente section, comment les associés doivent réaliser l'apport qu'ils sont tenus de faire.

Mais les principes qui gouvernent cette obligation des associés varient suivant la nature de leur apport. Cet apport peut en effet consister, soit en choses autres qu'une somme d'argent, apport qui est désigné sous le nom générique d'apport en nature; soit en une somme d'argent, que l'on qualifie d'apport en numéraire ; soit enfin dans Vinduslrie de l'associé, apport dont nous avons reconnu la validité.

Nous étudierons successivement l'obligation de l'associé de réaliser son apport dans chacune de ces hypothèses.

174. — Avant d'aborder l'examen des règles particulières à la réalisation de chacun de ces apports, constatons, avec l'article 1845, que chaque associé est débiteur

* Suprà, n" 61-65.

« Suprà, n' 63.

envers la société de tout ce qu'il a promis d'y apporter. Ce texte est emprunté à Polhier, qui commen^'ait dans les termes suivants l'étude des règles sur la réalisation de l'apport promis par les associés : « II est évident, disait-il, que cha- « cun des associés est débiteur à la société de tout ce « qu'il a promis d'y apporter. »*

Ce point est même tellement évident qu'il n'était pas besoin d'un texte pour le rappeler : chaque contractant est tenu d'exécuter les obligations qu'il a prises, et l'associé qui a promis un apport est, à ce point de vue, dans la situation de tout obligé. L'observation faite par Pothier était bien à sa place dans un livre de doctrine, comme exposé d'un principe dont l'auteur allait ensuite déduire les conséquences ; les rédacteurs du Code auraient mieux fait de ne pas la reproduire, à raison de son inutilité dans la loi.^

175.— Nous nous occuperons d'abord de l'apport en nature, c'est-à-dire, comme nous l'avons indiqué, de l'apport d'une chose autre qu'une somme d'argent.

L'associé qui promet d'apporter cette chose peut promettre d'en apporter à la société la propriété, l'usufruit ou simplement la jouissance, et l'étendue de ses obligations varie dans l'une ou dans l'autre de ces hypothèses, que nous allons examiner.

176.— Si l'associé a promis d'apporter un objet en propriété, et que cet objet soit un corps certain, la propriété en est immédiatement transférée à la société, du jour de la convention qui constate l'obligation d'apport. C'est l'application du principe nouveau sur la transmission de propriété, tel qu'il résulte des articles 711 et 1138 du Code civil.'

Lorsque nous disons que la propriété est transférée à la société, ces expressions, qui seraient exactes pour une société commerciale, à raison de la personnalité civile que la

* Du Contrai de Société, u" 110.

* Compar. Pont, Du Contrat de Sociéiéy n* 252.

* Pont, Du Contrat de Société, 0*256.

loi lui reconnaît, ne ie sont pas pour une société civile, à raison de l'absence de personnalité juridique de celte société. La propriété de l'apport est donc transférée à tous les associés, en ce sens que l'associé qui fait l'apport demeure propriétaire pour sa part virile du corps certain qu'il apporte, et que les autres associés en acquièrent la propriété, chacun pour sa part et portion.

177. — La propriété du corps certain apporté est transférée, disons-nous, du jour du contrat de société ; mais ce principe, certain entre les associés, reçoit une exception à l'égard des tiers, lorsqu'il s'agit d'immeubles, et la propriété n'en sera transférée à l'égard des tiers que par la transcription de l'acte de société.

Cette solution a été contestée, par le motif que la loi fiscale ne soumet pas l'apport, en pareil cas, au droit proportionnel de mutation, mais seulement à un droit fixe : l'article 68, § 3, n'' 4 de la loi du 2^ frimaire an YII ne soumet en effet qu'au simple droit fixe « les actes de société « qui ne portent ni obligation, ni libération, ni transmis- « sion de biens immeubles e?ilre les associés ou autres per- « sonnes »; et on a conclu de là qu'il n'y avait pas mutation de propriété pouvant donner lieu à transcription, pas plus qu'elle ne donne lieu au paiement du droit proportionnel. On ajoute que cette solution ne présente aucun inconvénient, car la publicité donnée à l'acte de société remplace celle qui résulte de la transcription.*

Cetteopinion. d'ailleursisolée.doitévidemmenl être rejelée. Il n'est pas contestable que l'associé qui a promis d'apporter en société la propriété d'un bien se dépouille de cette propriété, et que cette propriété passe à la société, s'il s'agit d'une société ayant une personnalité juridique, aux autres associés pour leur part et portion, si la société n'a pas de personnalité civile. C'est ce qui résulte à la fois du but même de l'apport en propriété, et du texte de l'article 1845, qui

* Sellier, Commentaire de la loi du 23 mars 1855, n' 123.

déclare que l'associé est garant envers la société de la même manière qu'un vendeur l'est envers son acheteur; garantie qui ne s'expliquerait pas si l'apport en société n'était point, comme la vente, translatif de propriété. La disposition de la loi du 22 frimaire an YII, disposition fiscale toute de faveur pour les sociétés, ne contredit pas cette solution ; et, quant à la publicité de l'acte de société qui remplacerait celle qui résulte de la transcription, l'argument est sans portée pour les sociétés civiles, qui ne sont assujetties à aucune publicité. On reste donc en face du texte de l'article 1^' de la loi du 23 mars 1855, qui oblige à transcrire « tout acte entre vifs translatif de propriété immobilière. » et tel est bien le caractère de l'apport en société.^

f "78. — La solution que nous venons d'adopter au numéro précédent, en co qui concerne la nécessité de transcrire l'acte d'apport d'un immeuble, ne conduit-elle pas à décider, par analogie, que si l'objet apporté est une créance, l'acte qui constate l'apport doit être signifié au débiteur cédé ou doit être accepté par lui ?

On adopte en général l'aflirmative, et les motifs de cette opinion, fondée sur l'analogie qu'il y aurait entre la transcription, pour l'apport d'un immeuble, et la signification ou l'acceptation, pour l'apport d'une créance, ont été très bien indiqués par un arrêt de la cour de Paris :

a Considérant que si l'apport d'une chose en société rend « la société propriétaire de l'apport, qui se trouve, comme <K tout l'actif social, affecté aux créanciers sociaux à l'ex- « clusion des créanciers personnels de l'associé, la transa mission de propriété qui s'opère de l'associé à la société « n'a d'cdel vis-à-vis des tiers, et ne leur est opposable <( qu'autant qu'elle a été accompagnée des formalités de

» Cassation, 8 mars 1875, Sirey, 75, I, 449, et Dalloz, 7G, 1, 3G9. — Mourlon, De la Transcription, I, n» 52 ; Flandin, De la Transcription, I, n'206; Troplong, De la Transcription, n" 63 ; Aubry et Hau, II, § 200, p. 201, et IV, ^ :',78, loxle et noie 10, p. 551 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercialy II, n" 21.

« droit commun nécessaires pour que l'efTei des actes trans- « latifs de propriété s'étende à d'autres personnes qu'aux « parties contractantes :

« Qu'il suit de là que si l'apport social consiste en im- « meubles, l'acte de société doit être transcrit pour pouvoir « être opposé aux tiers, et que, si l'apport consiste en « créances, la société à laquelle ces créances sont trans- « portées par le fait même de l'apport n'est saisie, à l'é- « gard des tiers, que par la signification aux débiteurs de « l'acte duquel résulte ce transport; qu'il n'y a aucun motif « juridique pour affranchir le transport de créances fait « sous forme d'apport social des règles rendues nécessaires « par la nature des choses en matière de droits incorpo- « rels; qu'il est manifeste, en effet, que si le débiteur « n'était pas instruit d'une manière légale du transport de « propriété qui s'est opéré du créancier originaire à la so- « ciété, rien ne l'empêcherait de se libérer valablement « entre les mains de ce créancier ou de ses représentants, « et que, par la même raison, rien n'empêche les créan- « ciers de celui qui a fait un apport de créances de saisir- « arrêter lesdites créances entre les mains des débiteurs, « tant qu'une signification régulière de transport n'a pas, « à leur égard, dessaisi le cédant au profit du concession- « naire. » *

}sous avons soutenu, dans notre Traité de la Vente,^ l'opinion contraire, et un examen nouveau de la question n'a fait que nous confirmer dans notre opinion.

Le motif qui nous détermine est que, à la différence de l'article 1^' de la loi du 23 mars 1855, qui s'apphque « à

» Paris, 20 mars 1868, et Cassation, 28 avril 1869, Sirey, 69, I^ 313, et Dallûz, 69, I, 445; Paris, 18 décembre 1884, Dalloz, 86, II, 15. — Troplong, Du Contrat de Sociétéy II, n" 766; Duvergier, Du Contrat de Société, n° 379 ; Aubry et Rau, IV, § 378, trxte et note 11, p. 551 ; Lyco-Caen et Renault, Traité de droit commerciai, II, n''21.

MI, n» 795.

« tout acte entre vifs translatif de propinété immobilière », l'article 1690, qui est au litre De la vente, n'est écrit que pour la cession, c'est-à-dire pour la vente de créances ; et nous ne croyons pas qu'on puisse étendre par analogie une formalité de publicité d'une matière à une autre, appliquer h la société ce qui est écrit pour la vente, et réciproquement.

M. Laurent, qui se borne à exposer la question sans prendre parti, a cependant très bien vu la portée de l'argument que nous présentons. Après avoir indiqué l'opinion régnante, en doctrine et en jurisprudence, il ajoute :

« Il reste cependant un doute que le législateur aurait dû « trancher : l'interprète peut-il appliquer par analogie des « dispositions qui établissent des conditions pour la trans- « mission de la propriété à l'égard des tiers ? Si l'on s'en « tient à la rigueur des principes, la négative est certaine. »*

Nous ne voyons pas pourquoi on ne s'en tiendrait pas à la rigueur des principes.

Mais, étant donné que notre opinion est isolée, nous devons examiner avec soin les objections du système que nous combattons.

On objecte d'abord que les créanciers de l'associé pourront saisir-arrèter la créance transportée, tant qu'il n'y aura pas de signification régulière de transport : mais c'est la question par la question, et, si l'article 1690 n'est pas applicable h l'apport en société, comme nous le pensons, on appliquera l'article 1328, et, du jour où l'apport en société aura acquis date certaine, il sera opposable aux créanciers de l'associé.

On objecte, en second lieu, que le débiteur cédé pourra se libérer, aux mains de son créancier originaire, tant qu'il n'aura pas été averti de l'apport en société : cela est vrai, mais, si notre système est vrai, on pourra l'en avertir par un procédé autre que parlasignification prescrite dans l'article 1690. Lorsqu'il s'agit de cession de créance, nous

• XXVI, n' 245.

avons pensé, avec l'opinion dominante, que la formalité de la signification ne pouvait être remplacée par des équivalents ;' ici au contraire, du moment où le débiteur sera informé n'importe comment de l'apport en société, il ne pourra se libérer qu'aux mains du représentant légal de la société.

>'ous croyons d'autant plus à l'exactitude du système que nous proposons que les formalités de l'article 1690 constituent des formalités tout à fait arbitraires, qui se rattachent à l'ancienne théorie de la tradition,^ et qui, maintenues par exception pour la vente, ne peuvent être étendues à d'autres contrats comme étant l'expression de principes généraux.

1T9. — Aux termes de l'article 1845, l'associé est, au cas d'éviction, garant de son apport vis-à-vis de la société « de la même manière qu'un vendeur l'est envers son ache- « leur. »

Pothier donne exactement le motif de cette garantie :

« Le contrat de société étant, de même que le contrat de « vente, un contrat commutatif, l'associé qui, par le con- « Irat de société, promet d'apporter à la société quelque « corps certain et déterminé, contracte envers la société la « même obligation de garantie, en cas d'éviction de ce « corps certain qu'il a apporté à la société, qu'un vendeur « contracte envers l'acheteur. »^

L'associé a promis d'apporter à la société un corps certain dont la valeur a déterminé les autres associés à entrer en société, et à faire de leur côté un apport : si ce corps certain est enlevé à la société par un tiers qui s'est fait reconnaître propriétaire, l'associé qui l'a apporté doit tenir compte de sa valeur, sans quoi les autres associés ne trouveraient plus dans la société l'équivalent de ce qu'ils y ont mis, de même que l'acheteur évincé n'a plus l'équivalent du prix qu'il a payé.

* Voir noire Traité de la Vente, U, d° 778.

* Voir notre Traité de la Vente, II, n" 770. 5 Du Contrat de Société, n' 113.

Remarquons, avec Polhier,' que la garantie n'existe pas dans la société universelle, car dans cette société l'associé s'oblige à apporter une universalité, tout ce qu'il possède actuellement, et non tel ou tel bien déterminé : l'éviction d'un bien n'est donc pas l'inexécution de son engagement. C'est d'ailleurs ce qui résulte de l'article 1845, qui n'oblige l'associé à garantie que si l'apport consiste en « un corps « certain », c'est-à-dire dans le cas d'une société particulière. D'ailleurs, il en est ainsi en matière de vente, où, par les mêmes motifs,^ le vendeur d'une hérédité n'est pas tenu à garantie, et il doit en être de même au cas de société universelle.^

t80. — L'article 1845 se borne à dire que l'associé est, au cas d'éviction, obligé à garantie de la înême manière quun vendeur : mais celte assimilation faite d'une manière générale est-elle exacte, et toutes les règles de l'éviction au cas de vente sont-elles applicables à l'éviction au cas de société ?

La question se présente dans plusieurs hypothèses.

On se demande d'abord si l'éviction totale de l'objet apporté par l'un des associés entraîne la résolution de la société. Pour que la question naisse, il faut que l'associé, dont l'apport a été enlevé par éviction, ne puisse pas fournir à la société un objet identique à celui qui a été enlevé ; car, s'il le peut, on s'accorde à reconnaître que toute action en garantie s'éteint.*

Mais, s'il ne le peut pas, faut-il admettre, avec M. Pont,*^ que les autres associés auront l'option de demander la ré-

' Du Contrai de Société^ n" 114.

* Voir notre Traité de la Vente, II, n" 862 et suiv.

* Duvergier, Du Contrat de Société, n" 107 ; Aubry et Rau, IV, § 380, p. 555i Pont, Du Contrat de Société, n" ms ; Laurent, XXVI, n* 247.

* Pardessus, Cour% de droit commercial, IV, n* 989 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 1G4-105 ; Pont, Du Contrat de Société, n' 271.

'^ Du Contrat de Société^ W 270.

solution de la société ou des dommages et intérêts ? ^ous ne le croyons pas, et nous pensons, avec MM. Lyon-Caen et Renault/ qu'il y a lieu d'appliquer par analogie l'article 1636, qui décide que l'acquéreur pourra faire résilier la vente, s il n'eût point acheté sans la partie dont il a été évincé, mais seulement dans ce cas. On peut dire d'abord, à l'appui de celte solution, que l'éviction que les associés subissent dans ce cas n'est que partielle, car ils ne sont privés que d'un apport, et non de la totalité des apports en vue desquels le contrat de société a été formé. Nous ajouterons que si l'on doit appliquer les règles de la garantie en cas d'éviction, il ne faut les appliquer qu'avec les modifications nécessaires qui résultent de la différence entre la société et la vente ; et il serait déraisonnable, et contraire à l'intention des parties au moment de la formation du contrat, de prononcer la résolution de la société, lorsqu'il est certain que la privation de l'objet apporté n'entravera en rien les opérations sociales.

18t. — Doit-on appliquer à la société les règles des articles 1 6 1 7 et suivants, relatives au défaut ou à l'excédant de contenance dans les ventes d'immeubles ?

Une opinion soutient l'affirmative, par les motifs suivants. Le but de la loi, dans les articles J 61 7 et suivants, a été de prévenir les inconvénients qui naîtraient du droit rigoureux des parties, en l'absence de texte, d'exiger exactement la contenance promise ; or ces inconvénients seraient les mêmes dans le contrat de société que dans la vente, et c'est un motif pour appliquer ces dispositions. On ajoute que s'il n'y a pas de disposition explicite qui renvoie aux articles 1619 et suivants, l'article 1845 suffit, car, en renvoyant aux règles de la vente pour le cas d'éviction, il montre suffisamment l'identité de caractère des deux contrats.*

* Traité de droit commercial^ II, n° 17.

• Duranton, XVII, n» 293 ; TroploDg, Du Contrat de Société^ II, n" 534; Pont, Du Contrat de Société^ n» 265.

GuiL. Société. 16

Nous croyons le système contraire préférable, et nous pensons que, dons le contrat de société, les associés sont en droit d'exiger toute la contenance promise.

Si le contrat de société et le contrat de vente présentent des analogies, ils ollrent aussi des dissemblances profondes, et on peut dire en particulier que l'égalité est plus impérieusenient exigée dans la société que dans les autres contrats. On doit appliquer à la société ce que les jurisconsultes romains disaient des rapports : hic titulus habet manifestam œquîtatem ; et les articles 1617 et suivants, qui permettent au vendeur de livrer moins qu'il n'a promis, sont dans une certaine mesure contraires à l'équité. De plus, ces textes renferment des règles arbitraires, et il est difficile de les étendre à un autre contrat qu'à celui pour lequel elles ont été écrites. Lorsque le législateur a voulu qu'il en fût ainsi, il s'en est expliqué, et voilà pourquoi, au titre Du louage, l'article 1765 renvoie aux articles 1617 et suivants ; mais nous ne trouvons aucun renvoi de ce genre au titre De la société, et l'article 1845, qui ne traite que de la garantie, est insuffisant pour faire appliquer à la société des textes qui sont dans la section De la délivrance.^

182. — L'article 1845 ne prévoit textuellement que la garantie résultant de l'éviction de la propriété ; mais la garantie due à raison de l'existence de servitudes passives non révélées lors de l'apport en société, ou de la privation de servitudes actives qui existaient en apparence au profit de l'immeuble apporté, et la garantie à raison des délàuts cachés de la chose apportée en société sont de même nature que la garantie pour cause d'éviction de la propriété ; et les principes écrits sur la garantie des servitudes et la garantie des défauts cachés, au titre De la vente, devront être appliqués au contrat de société.

* Duvergier, Du Contrat de Société , n' 156; Laurent., XXVI, n* 246; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n* 17. — Compar. Cassation, 14 janvier 18G2, Sirey, 02, I, 533^ et Dalloz, 62, 1,591.

Ici nous n'avons pas d'hésitation : l'article 1845 renvoie aux principes de la garantie en cas d'éviction, et la garantie en matière de servitudes est, pour les rédacteurs du Code, un des cas de la garantie pour cause d'éviction.* Quant à la garantie pour défauts cachés, elle procède des uiêmes principes que la garantie pour cause d'éviction, c'est la sanction du caractère commutalif du contrat, et le renvoi aux règles de la garantie au cas d'éviction suffît pour entraîner l'application de toute la section III, De la garantie^

183. — L'associé qui doit apporter un corps certain en société doit-il les fruits, naturels ou civils, du jour de la convention ? Il n'y a aucun doute pour les fruits qu'il a perçus, il doit les restituer à la société propriétaire de l'apport depuis le jour du contrat : mais doit-il compte à la société, s'il ne lui a pas été fait de mise en demeure, des fruits qu'il n'a pas perçus et que la société eût pu percevoir ?

Non, d'après un premier système.

« Tant que l'associé, disait Pothier, n'a pas été mis en « demeure d'apporter à la société ces choses qu'il a promis « d'y apporter, il n'est tenu de faire raison à la société que « des fruits de ces choses qu'il a perçus. Mais depuis qu'il « a été mis en demeure de les y apporter, il est tenu même « de ceux qu'il n'a pas perçus et que la société eût pu per- « cevoir; car c'est un effet de la demeure d'obliger le dé- « biteur à indemniser son créancier de tout ce que le « créancier a souffert de la demeure. »'

C'est le motif que l'on donne encore, sous l'empire du Code civil, pour soutenir cette opinion : la mise en demeure seule, dit-on, peut avoir pour effet d'obliger l'associé à tenir compte de fruits qu'il n'a pas perçus.*

Nous croyons qu'il vaut mieux décider que, sans aucune

* Voir notre Traité de la Vente, I, n» 413.

* Duvergier, Du Contrat de Société, n» 166 ; Pont^ Du Contrat de Société, n" 273.

' Du Contrat de Société, n" 115.

* Troplong, Du Contrat de Société, II, n" 531 ; Duvergier, Du Contrat de Société, II, n" 152.

mise en demeure, l'associé sera débiteur des fruits que la société aurait pu percevoir.

L'article I84G prouve qu'il en doit être ainsi, puisque, quand l'apport est d'une somme d'argent, ce texte porte que les intérêts courront de plein droit et sans demande, à compter du jour où la somme devait être payée. Cet article démontre que, dans le contrat de société, l'arrivée du terme constitue une mise en demeure suffisante, et il n'y a aucune raison d'établir une différence entre les fruits d'un immeuble et les intérêts d'une somme d'argent : dans les deux cas l'équité exige que le retard de l'associé à remplir ses obligations ne nuise pas à la société.*

Ajoutons qu'en outre de celte restitution de fruits l'associé en retard peut être passible de dommages et intérêts, si son retard a occasionné un préjudice sérieux à la société. L'article 1846 le décide ainsi lorsque l'apport consiste en une somme d'argent, et il n'est pas plus licite de causer dommage à la société pour l'associé qui fait un apport en nature que pour l'associé qui fait un apport en argent.

C'est même par un argument à fortiori que nous pouvons invoquer l'article 1846, car ce texte déroge, lorsqu'il s'agit d'un apport en argent, à la règle que les dommages et intérêts ne consistent que dans l'intérêt légal. ^

184. — Pour qui sont les risques dans l'hypothèse que nous examinons, celle où l'apport consiste en un corps certain ? Nous avons étudié la question avec l'article 1867 dans le chapitre précédent. Des obligations de la société envers les associés, et nous avons interprété ce texte en ce sens qu'il ne déroge pas aux principes généraux du droit sur les risques ; nous avons décidé par suite que les risques du corps certain apporté incombent à la société, du jour où elle en est devenue propriétaire.'

• Duranton, XVII, n' 300; Aubry et Rau, IV, § 380, p. 554; Pont, Du Contrat de Société^ n" 203.

» Duranton, XVII, n" 398-300; Aubry et Rau, IV, § 380, texte et note 2, p. 554-555.

185. — L'article 1845 oblige, comme nous venons de le dire, l'associé à la même garantie que le vendeur d'un corps certain : faut-il en conclure que l'associé, qui apporte un corps certain en société, pourra invoquer le privilège que les articles 2102 et 2103 accordent au vendeur non payé ? On fait, à ce propos, une distinction que nous approuvons pleinement : si l'associé se borne à recevoir, en échange du corps certain qu'il apporte en société, une part proportionnelle de bénéfices, il n'aura droit à aucun privilège pour garantir la restitution de son apport ; mais s'il apporte une partie de son immeuble comme mise sociale, et l'autre partie moyennant un certain prix, il aura un privilège pour le prix stipulé. Pour la première portion en effet, il est un associé, et comme les privilèges sont de droit étroit, on ne peut étendre à l'associé le privilège créé pour le vendeur; pour la seconde portion au contraire, elle est cédée moyennant un prix, c'est-à-dire par un véritable contrat de vente accessoire au contrat de société, et cette vente doit donner naissance au privilège des articles 2102 et 2103.^

186. — Si l'associé, au lieu d'apporter à la société la propriété d'un corps certain, doit apporter seulement la propriété d'objets indéterminés, nous avons vu que l'associé n'est libéré de l'obligation où il est d'en faire l'apport qu'à partir du moment où la société en est devenue propriétaire, par la livraison qui les individualise ; et que, jusqu'à ce moment, les risques sont pour le compte de l'associé, en vertu de la règle genus nunquam périt J

187. — L'associé peut, au lieu de mettre en société la propriété d'un bien, n'en apporter à la société que la jouissance.

Si les parties s'en sont expliquées, la situation est très simple : la société n'aura droit qu'à la jouissance qui lui a

^ Cassation, 13 juillet 1841, Sirey, 41, I, 731. — Aubry et Rau, III, § 263, texte et note 11, p. 168 ; Pont, Des Privilèges et hypothèques, I, n" 197.

* Suprà, n" 154. — Compar. L. 58, § 1, D., Pro socio (XVII, II).

été promise, cl l'unique question sera de savoir quel est le caractère de celte jouissance, question que nous allons examiner bientôt.

Mais qu'arrivera-l-il si les parties n'ont rien dit?

D'après une opinion, on doit en pareil cas présumer que l'apport est fait en propriété :

« Il faut, dit M. Duranton, décider que les parties sont « censées avoir voulu mettre en commun la propriété même « des choses, et non pas seulement leur simple jouissance. . . « La société est un contrat par lequel deux ou plusieurs « personnes mettent en commun quelque chose, dans la vue « de partager le bénéfice qui pourra en résulter. Or ce bé- « néfîce ne consiste pas seulement dans des fruits ou dans « les produits de l'usage ; il consiste aussi dans la plus- « value que les choses pourront acquérir : en sorte qu'on « peut dire que le droit commun, c'est la mise de la pro- « priété des choses dans la société, et l'exception, la mise « de la simple jouissance. »*

Toutefois, si l'un des associés n'apporte que son industrie, tandis que l'autre apporte un bien, on devra, dans cette opinion, présumer que l'apport du bien n'est fait qu'en jouissance :

« ... Il n'est pas présumable, continue M. Duranton, « qu'on ait évalué cette industrie à la valeur du capital « apporté par ce co-associé, ni même à ce que celui-ci a mis « de plus de fonds que l'autre. Il y a bien plus lieu de « croire, en effet, que l'industrie a été comparée par les « parties avec l'intérêt de la somme mise par l'une d'elles « dans la société, ou avec l'intérêt de l'excédant de cette « somme relativement à celle apportée par l'associé qui a

« mis aussi son industrie. »^

D'autres auteurs pensent au contraire que, même dans le cas où l'un des associés n'apporte que son industrie, l'apport de l'autre associé doit être présumé fait en propriété :

< XVII, n' 408.

* Duranton, Op. et Loc. citât. — Sic, Pardessus, Cours de droit cornmercialy IV, n" 990.

« On ne doit pas, dit M. Duvergier, poser comme règle « générale d'interprétation des contrats de société que, « lorsque la mise de l'un consiste en industrie, l'argent de « l'autre n'est engagé que pour la jouissance. C'est au « principe opposé que, dans le doute, il serait convenable « de s'attacher ; car la présomption légale est que les cho- « ses qui composent les mises sont apportées à la société « en toute propriété. »'

Nous croyons qu'il faut repousser également ces diverses présomptions, et décider que les juges devront, dans chaque affaire, examiner, d'après les circonstances particulières de la cause, d'après la nature des apports des différents associés, leur importance, le but de la société, etc., ce que les associés ont entendu, et s'ils ont voulu que l'apport fût fait en propriété ou en jouissance seulement.

Nous comprendrions très bien qu'en cette matière la loi établît une présomption ; et nous croyons que dans ce cas elle devrait décider que, si les parties n'ont rien dit, l'apport sera présumé fait en propriété. Apporter un bien en effet, ce n'est pas en apporter la jouissance, c'est apporter le bien lui-même, sauf aux parties à déclarer, si elles le veulent, qu'elles entendent restreindre à la jouissance l'apport qui est fait de ce bien.

Mais la loi n'a rien dit, elle n'a établi aucune présomption, et il ne peut être question dès lors de présomptions générales, applicables à toutes les sociétés. C'est dans l'étude de chaque acte de société, dans l'examen des diverses clauses de ces actes et des circonstances particulières de chaque affaire, que les tribunaux devront chercher des éléments de décision, pour savoir si l'apport est fait en propriété ou en jouissance. -

t88. —Lorsqu'il est établi, par l'acte de société ou par les circonstances de la cause, que l'apport est fait en jouis-

* Du Contrai de Société, n" 204.

- Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n''28. — Compar. Pont, Du Contrat de Société, n" 281-287.

sance seulement, toute difficulté n'est pas résolue ; il reste encore à déterminer quelle est la nature du droit de jouissance conféré à la société : est-ce un droit réel, un droit d'usufruit qui est conféré à la société, ou simplement un droit personnel, analogue au droit que le bail confère au preneur ? Nous n'avons pas besoin d'insister sur la différence qu'il y a entre ces deux droits, différence qui est importante surtout au point de vue de la garantie que devra l'associé, si on doit le considérer comme un bailleur, et dont il ne sera tenu en aucune manière, si on peut l'assimiler à un nu-propriétaire.*

Nous retrouvons à propos de cette question la même difficulté que dans l'hypothèse précédente : doit-on présumer, soit, comme le veulent certains auteurs, que l'apport est un apport d'usufruit,^ soit, comme d'autres le soutiennent, que c'est l'apport d'un droit de jouissance analogue à celui du preneur dans le contrat de bail V

Là encore, à notre avis, il faut écarter ces présomptions, les unes comme les autres. Le législateur n'en a édicté aucune, et il n'appartient pas à l'interprète d'en créer. Ce sera donc dans l'examen des actes intervenus entre les parties, et des circonstances dans lesquelles ces actes ont été faits, que les juges devront trouver les motifs de décider.*

189. — Si les juges constatent que le droit concédé à la société est un droit d'usufruit, les effets de cet apport seront les mêmes que ceux d'un apport en propriété, sauf l'étendue du droit concédé à la société.

Dans les deux cas, à partir du moment où le droit est constitué au profit de la société, c'est à elle seule qu'in-

* Voir^ sur ce point, notre Traité du LouagCy \, n<> 9.

* Troplon;^^ Du Contrat de Société^ II, q' 538; Duvergier, Du Contrat de Société, n* 168.

* Duranton, XVII, n^ 393.

* Pont, Du Contrat de Société^ n" 276 ; Laurent, XXVI, n''248; Lyon-Caen el Renault, Traité de droit commercial, II, n" 28.

combent les risques du bien apporté en société, et. si le bien vient à périr par cas fortuit, la société n'est pas dissoute et l'associé ne doit aucune garantie. Il ne sera, dans les deux cas. garant envers la société qu'en cas d'éviction.

En la forme, si les biens apportés sont des immeubles, l'acte constitutif de ce droit devra être transcrit, par application de l'article 1"" de la loi du 23 mars 1855, qui prescrit la transcription de tout acte constitutif de droits réels susceptibles d'hypothèque.

190. — Si les tribunaux décident que l'apport fait à la société n'est pas un apport d'usufruit, mais seulement de la jouissance de la chose apportée, quelle va être la nature de cette jouissance conférée à la société ?

On compare en général, avons-nous dit, cette jouissance à celle du preneur dans le contrat de bail, et celte assimilation est exacte à deux points de vue.

En premier lieu, l'associé qui a fait l'apport doit à la société la paisible jouissance de la chose qu'il s'est engagé à apporter, de telle sorte qu'il n'est pas seulement garant au cas d'éviction, mais qu'il doit garantie, comme le bailleur, pour toutes les causes qui empêchent la jouissance de la société de s'exercer utilement, ces causes fussent-elles nées postérieurement à l'apport en société.

En second lieu, si la chose vient à périr par cas fortuit après l'apport en société, la société sera dissoute, par application de l'article 1867, 2,* comme le contrat de bail est résolu par la perte fortuite de la chose louée. ^

Ces deux conséquences nous paraissent faciles à admettre, car elles ne sont pas la conséquence de principes particuh'ers au contrat de bail, mais bien des caractères de contrat commutatif et de contrat successif qui sont communs au contrat de bail et au contrat de société. L'une d'elles, même, la seconde, résulte du texte de l'article 1 867,

* Suprà, n° 153.

* VoiPy notre Traité du Louage, I, n" 384 et suiv.

Mais iaut-il pousser l'assimilation plus loin, et dire que l'apport en société d'un immeuble donnera lieu à transcription, s'il est fait pour une durée de plus de dix-huit années, par application de l'article 2, 4'',de la loi du 23 mars 1855?

La solution afîirmative ne paraît pas douteuse à certains auteurs/

D'autres au contraire pensent qu'il faut, à ce point de vue, assimiler l'apport en société à un droit d'usufruit, et transcrire cet apport, même s'il est faitpour une durée de moins de dix-huit années.^

La question nous paraît fort embarrassante. Néanmoins nous croyons que la solution la meilleure est d'exiger la transcription de l'acte, même si l'apport est fait pour une durée de moins de dix-huit années.

On doit écarter d'abord la solution qui serait peut-être la plus logique, d'après laquelle l'acte ne serait pas soumis à la transcription. La société ne peut exister que si l'acte d'apport à elle consenti est opposable aux tiers, et il serait tout à fait contraire à l'esprit de la loi du 23 mars 1855, qui veut que l'on transcrive même les baux, si leur durée dépasse dix-huit années, qu'un tel droit existât sans que les tiers pussent en avoir connaissance.

Nous estimons, d'un autre côté, qu'il est impossible de déclarer l'acte de société inopposable aux tiers, quant aux apports immobiliers de jouissance qu'il renferme, parce qu'il n'est pas transcrit en exécution de l'article 2, 4% delà loi du 23 mars 1855, lequel ne vise que les baux ; et l'apport d'un immeuble n'est pas un bail, puisqu'il n'y a pas (](i j)rix e)i argent payé par la société à l'associé qui fait l'apport, et ce prix est une condition essentielle du contrat de louage.' C'est par le même motif que, dans le cas d'ap-

* Flandin, Traité de la Transcription, I, n' 269. — Compar, Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, n" 27.

* Mourlon, Traité de la Transcription, 1, n" 52. ' Voir notre Traité du Louage, I, n" 62 et suiv.

port en propriété, nous n'avons pas accordé à Tassocié le privilège du vendeur, parce que, s'il y a des analogies entre la vente et l'apport en société, il n'y a pas de vente lorsqu'il n'y a pas de prix.* C'est ainsi encore que nous avons pensé qu'il n'y avait pas lieu à la signification ou à l'acceptation exigées par l'article 1690, dans le cas d'apport de créances, car l'apport en société n'est pas une vente de créances.^ De même ici, il nous paraît impossible d'obliger la société à remplir des formalités de publicité qui ne sont imposées qu'au preneur dans le contrat de louage dechoses.

Voici comment on peut arriver à légitimer la solution que nous proposons.

La loi du 23 mars 1855 impose la transcription des actes translatifs de droits réels susceptibles d'hypothèque, par conséquent de l'usufruit, que l'article 2118 déclare susceptible d'hypothèque : or, on peut, suivant l'idée ingénieuse de M. Mourlon, dire que l'apport en société est un usufruit avec quelque chose déplus, avec l'obligation personnelle de l'associé de garantir à la société la jouissance de l'apport dont il est tenu, comme le ferait un bailleur.

Nous ne savons pas si les rédacteurs de la loi du 23 mars 1855 ont prévu cette application de la loi qu'ils édictaient. mais elle rentre certainement dans l'esprit de cette loi, et il est possible, comme nous venons de le dire, de la mettre en harmonie avec son texte.

191. — jNous venons d'étudier les règles de l'apport en nature ; nous avons à examiner maintenant celles de l'apport en argent, désigné, avons-nous dit, sous le nom d'apporté/? numéraire, par opposition à l'apport en nature.

L'associé doit, pour l'apport en numéraire comme pour l'apport en nature, l'effectuer à l'époque indiquée dans l'acte de société, ou aux époques qui seront fixées par l'assemblée générale des associés, ou, suivant les cas, par les

< Supràj n' 185.

* Suprày n" 178.

gérants pour les appels de fonds. S'il ne le faisait pas, il ne devait les intérêts, dans notre ancien droit, que du jour de la mise en demeure :

« Lorsque la chose qu'un associé a promis d'apporter en « société est une somme d'argent, dit Pothier, l'associé en « doit les intérêts à la société du joui- qu'il a été mis en « demeure par ses associés de l'y apporter, de même que « tout autre débiteur. »*

L'article 1846 déroge à cette règle de notre ancien droit :

« L'associé, dit ce texte, qui devait apporter une somme « dans la société et qui ne l'a point fait, devient, de plein « droit et sans demande, débiteur des intérêts de cette « somme, à compter du jour où elle devait être payée.

« ... Le tout sans préjudice de plus amples dommages- « intérêts, s'il y a lieu. »

Cet article ne déroge pas seulement à la règle de notre ancien droit, il apporte une double exception aux règles du Code en matière de dommages-intérêts, lorsqu'il s'agit du paiement d'une somme d'argent.

En premier lieu, aux termes de l'article 1153, les dommages-intérêts ne sont dus, en principe, que du jour de la demande : l'apport en société est un des cas exceptionnels où la loi les fait courir de plein droit.

En second lieu, d'après le même article, les dommagesintérêts ne consistent jamais que dans la condamnation aux intérêts fixés par la loi : ici la loi permet d'allouer, en outre, une indemnité plus ou moins élevée, suivant les circonstances.

Voici quels sont les motifs de ces deux dérogations au droit commun.

La demande en justice est exigée, en droit commun, d'une part, pour montrer que le créancier a un intérêt sérieux h obtenir le paiement de ce qui lui est dû, et, d'autre part, pour avertir le débiteur de l'aggravation que sa dette

* Z>w Contrai de Société , n* 110.

va subir.* Mais dans le contrat de société, l'intérêt sérieux des associés est certain à l'avance, car les apports doivent précisément servir à faire fonctionner la société, qui ne peut vivre sans cela ; et, d'un autre côté, le débiteur n'a pas besoin d'être spécialement averti, carlanature du contrat dans lequel il s'est engagé l'avertit d'une manière suffisante que son retard cause un préjudice de tous les jours à la société, et qu'il devra l'en indemniser.

La loi permet en outre de condamner l'associé en retard à des dommages-intérêts plus élevés que l'intérêt de l'argent qu'il n'a pas apporté, parce que, dans le contrat de société, l'argent apporté doit donner des bénéfices plus considérables que l'intérêt au taux légal : c'est dans ce but que la société est créée, et il est équitable de permettre aux juges, par exception aux principes généraux, d'accorder des dommages-intérêts supplémentaires, proportionnés au préjudice réel que la société a éprouvé. Ajoutons que le but de la société et la nature de ses opérations étant connus de toutes les parties, on n'a pas à redouter la difticulté de savoir quel est, au juste, le préjudice occasionné par le retard dans le paiement, difficulté qui a été un des motifs les plus décisifs de la disposition de l'article 1153.-

192. — L'associé en retard de verser la somme ^'argent qu'il a promis d'apporter peut-il se soustraire au paiement des intérêts, en demandant à prouver que le retard dans le paiement n'a causé aucun préjudice à la société ?

Nous ne le croyons pas. L'article 1846 dispose, d'une façon absolue, que l'associé qui n'a pas apporté la somme d'argent par lui promise devient de plein droit débiteur des intérêts de cette somme, et l'associé ne peut pas se

* Compar. Demolombe, Cours de code civile, XXIV, n' 625.

* Cassation, 3 mars 1856, Sirey, 56, I, 485, et Dalloz, 56, 1, 150. — Duranton, XVII, n" 398 ; Pont, Du Contrat de Société, n'' 293- 298; Laurent, XXVI, n'249; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ II, n° 30.

soustraire h une règle aussi impérieuse en invoquant les motifs de la loi. Ces motifs, excellents à invoquer pour résoudre une question douteuse, sont insuffisants pour écarter l'application d'un texte précis.*

I03. — On s'est demandé si les intérêts, que l'associé doit à la société pour le retard dans le versement de son apport en argent, étaient prescriptibles par cinq ans ; et la Cour de cassation a, dans un arrêt de principe très bien motivé, à notre avis, établi l'applicabilité en cette matière de l'article 2277 :

« Attendu, dit la Cour, que l'article 2277 soumet à la « prescription de cinq ans les arrérages de rentes perpé- « tuelles ou viagères, ceux des pensions alimentaires, les « loyers des maisons et le prix de ferme des biens ruraux, « enfin les intérêts des sommes prêtées, et généralement « tout ce qui est payable par année, ou à des termes pé- « riodiques plus courts ; que cette disposition comprend, « dans sa généralité, les intérêts des sommes dues par un « associé à la société à titre de mise sociale ;

« Que ces intérêts, bien que, d'après l'article 184G, ils « courent de plein droit, n'en sont pas moins afi'érents à « un capital dû à la société, dont le gérant a pu agir soit « pour contraindre l'associé au paiement intégral de sa « dette envers la société, alors qu'elle était échue, soitpour « exiger de lui les intérêts annuels de la dette, à défaut de « l'acquittement du capital ; que la prescription de cinq « ans a été édictée par l'article 2277 dans le but d'éviter « la ruine du débiteur par l'accumulation des intérêts, et « que ce motif de la loi est de tout point applicable aux « intérêts des mises sociales que le gérant d'une société « a pendant plus de cinq ans négligé de percevoir. »^

' Aix, 1" mars 1869, Sirey, 70, II, 73, et Dallez, 70, II, 219. — Laurent, XXVI, n^ 249.

- Cassation, 17 février 18G9, Sirey, 69^ 1, 250. — SiCj Aubry et Rau, IV, § 380, texte et note 1^ p. 554.

Toutefois nous croyons que celte solution cesserait d'être applicable si l'acte de société ou un acte postérieur ne contenaient aucune stipulation spéciale sur le mode d'administration : dans ce cas, aux termes de l'article 1839, les associés ont, comme nous l'avons vu, le pouvoir réciproque d'administrer la société, et l'associé débiteur ne peut invoquer une prescription qu'il avait le devoir d'interrompre : à se exigera dehuit.

194. — Si l'apport consiste dans l'industrie de l'associé, l'article 1847 porte que les associés doivent compte à la société de tous les gains qu'ils ont faits dans l'espèce d'industrie qui est l'objet de la société.

« Chacun des associés, disait Pothier, s'obligeant réci- « proquement d'apporter à la société son industrie, l'in- « dustrie de chacun des associés devient un fonds commun, « et tous les gains que chacun a faits par son industrie « doivent être comptés et rapportés à la masse com- « mune. »^

195. — Le principe posé dans l'article 1847 doit être, suivant les circonstances, étendu ou restreint.

Il doit être étendu, en ce sens que, si la privation de l'industrie de l'associé a causé à la société un dommage plus grand que le profit retiré par l'associé de l'exercice particuher de son industrie, cet associé devra, en outre de la restitution de ce profit, des dommages-intérêts équivalant au préjudice qu'il a occasionné à la société. Cette reconnaissance du droit de la société à des dommages-intérêts est faite par l'article 1846 dans une hypothèse où ce droit était beaucoup plus douteux, dans l'hypothèse d'un apport en argent, et c'est par un argument à fortiori de l'article 1840 qu'il faut donner ce droit à la société, lorsqu'il s'agit d'un apport en industrie.^

* Du Contrat de Société, n" 120.

* Aubry et Rau, IV, § 380, texte et note 2, p. 554-555.

D'un autre côté, ce principe doit être restreint aux sociétés universelles : dans cette espèce de société, les associés doivent à la société tous les gains qu'ils font dans l'exercice de leur industrie, à quelque titre que ce soit, qu'il s'agisse d'une société universelle de tous biens présents ou d'une société universelle de gains.* Au contraire, s'il s'agit d'une société particulière, cette société ne comprend que l'industrie spéciale que l'associé a promis d'apporter et qui rentre dans le but particulier de la société ; et, si l'associé tire profit de l'exercice d'une autre industrie, il ne devra pas compte de ces profits à la société particulière dans laquelle il est entré :

« Par exemple, ditPothier, si deux cordonniers ontcon- « tracté ensemble une société de leur art pour un certain « temps, chacun de ces associés sera tenu de comptera la « société tous les gains qu'il aura faits de son art de cor- « donnier. Mais si l'un d'eux avait le talent d'enseigner à « chanter à des oiseaux, il ne sera pas obligé de compter « à la société des gains qu'il aura faits en enseignant à chan- « ter à des oiseaux pendant qu'il travaillait ; parce que ce « n'est pas cette espèce d'industrie, mais seulement celle « qui est relative à son art de cordonnier, qu'il a promis « d'apporter à la société. »^

M. Bugnet toutefois fait une observation exacte à propos de ce passage de Pothier :

« INe faudrait-il pas examiner si, négligeant son art de « cordonnier, il a perdu trop de temps à enseigner à chan- « 1er aux oiseaux? »'

Cette restriction est exacte, car l'associé qui a promis une industrie spéciale à la société doit apporter tout son concours pour ce genre d'industrie, et ne pas employer son temps à un autre travail dont il tirerait un profit personnel.

* Suprà, n" 106-114.

* Du Contrat de Société, n» 120.

' Sur Pothier, Op. et Loc. citât. j note 1.

Nous ne sommes plus dans l'heureux temps où les cordonniers enseignaient à chanter aux oiseaux, mais l'exemple de Pothier n'est pas moins bien choisi pour montrer à la fois quelle est la règle dans l'apport d'industrie, au cas de société particulière, et quelle est la restriction que cette règle comporte/

196. — L'associé qui apporte en société son industrie ne l'apporte que pour la durée de la société ; et, de même que l'associé qui a apporté la jouissance d'un bien reprend ce bien pour en jouir exclusivement à la dissolution de la société, de même l'associé qui, a apporté son industrie et son nom dans la société recouvre, à la fin de la société, le droit exclusif de se servir de son nom et d'exercer son industrie. Pendant le temps que dure la société, elle jouit de l'industrie de l'associé et profite de son nom, s'il a été convenu que le nom entrerait dans la raison sociale ; mais ce n'est là qu'un droit temporaire, qui ne peut survivre à la dissolution de la société. A ce moment celui qui a fait un apport en nature pour la jouissance reprend sa chose, celui qui a fait un apport en numéraire son argent, et, par contre, celui qui a apporté son nom et son industrie doit aussi en reprendre la libre disposition.^

lOl. — Si les apports primitifs deviennent insuffisants pour le bon fonctionnement de la société, la majorité des associés peut-elle contraindre la minorité à augmenter les apports ?

Oui, d'après M. Pardessus, qui dislingue toutefois entre le cas où l'augmentation des apports est nécessaire pour atteindre le but de la société et celui où elle n'a pour objet que d'augmenter les afî'aires de la société.

* LyoD, 18 juin 1856, Dalloz, 57, II, 71. — Duranton, XVII, n" 400; Troplong, Du Contrat de Société, II, n°' 548-549; Duvergier. Du Contrat de Société, n* 211 ; Pont, Du Contrat de Société^ n" 302-307 ; Laurent, XXVI, n° 251.

* Cassation, 6 juin 1859, Sirey, 59, I, 657, et Dalloz, 59, I, 248. — Pont, Du Contrat de Société, n» 304 ; Laurent, XXVI, n° 252.

GuiL. Société. 17

« En principe général, dit-il, les associés n'ont pas le « droit de contrainiire les autres à fournir au-delà de ce à « quoi ils se sont engagés. Si néanmoins, faute d'un sup- « plémont do contingent, on ne pouvait atteindre le but « commun, la ninjorité des voix devrait décider s'il y a lieu « de dissoudre la société, ou de la continuer, en faisant « fournir par chacun un supplément de fonds ; et les refuse sants pourraient être contraints à se retirer de la société « avant le temps fixé par le contrat pour sa dissolution.

« Mais si le besoin ou la demande de nouveaux contin- « gents n'avait pour objet que de donner plus d'extension « aux affaires de la société, extension qui ne serait pas elle- « même la conséquence d'opérations antérieurement déli- « bérées. la majorité n'aurait pas le droit de décider une « augmentation de mise, ou du moins un associé ne pour- « rait être exclu, s'il refusait de la fournir, malgré la délire bération. »*

Cette solution serait certainement très désirable, et il dépend d'ailleurs des associés de l'imposer, en prévoyant dans l'acte de société l'hypothèse où une augmentation du fonds social serait nécessaire, ou même simplement utile, et en donnant à la majorité le pouvoir de la rendre obligatoire ou de dissoudre la société.

Mais, si l'acte de société est muet, nous croyons qu'il est impossible de donner ce droit à la majorité. Les conventions font la loi des parties, et ce principe écrit dans l'article 1134 suffit pour empêcher que le capital social, fixé à cent mille francs, par exemple, soit porté àcent cinquante mille par un vote de la majorité : la minorité, ne fût-elle composée que d'un seul associé, répondra victorieusement que la société est constituée au capital de cent mille francs, et que cette stipulation, qui fait la loi des parties, ne peut être modifiée que par l'unanimité des volontés qui a été nécessaire pour la formation du pacte social.

* Cours de droit commercial^ IV, n" 095.

Toutefois, si Ja société ne pouvait fonctionner sans cette augmentation de capital, la majorité ne serait pas complètement désarmée, et elle pourrait faire prononcer la dissolution de la société par les tribunaux : cette dissolution judiciaire serait motivée sur V extinction de la chose, prévue par l'article 1865, S'^, non pas l'extinction totale, mais dans une proportion telle que la société ne peut plus atteindre le but pour lequel elle est créée ; et nous verrons, en étudiant l'article 1865, 2^, que telle est bien la portée de ce texte.*

* Duvergier, Du Contrat de Société, n" 216 ; Pont, Du Contrat de Société y n» 314.

SECTION II

Obligation des associés de tenir compte à la société des valeurs sociales dont ils ont tiré un profit particulier.

198. — Les valeurs sociales ne doivent servir qu'à l'intérêt de la société, et si, contrairement au but du contrat de société, un des associés fait servir une partie de ces valeurs à son profit exclusif, il en doit indemniser la société, c'est-à-dire ses associés.

C'est ce que Pothier disait dans les termes suivants :

« Chacun des associés doit rapporter à la masse com- « mune tout ce qu'il a perçu du fonds commun, et il en est « par conséquent débiteur envers la société. Par exemple, « si l'un des associés a tiré de la caisse de la société quel- « que somme d'argent pour l'employer à ses affaires parti- « culières, il n'est pas douteux qu'il est débiteur de cette « somme envers la société. » *

C'est aussi ce que décide l'article 1846 : après avoir déclaré que l'associé qui a promis d'apporter une somme d'argent et qui ne l'a pas fait devient, de plein droit, débiteur des intérêts de cette somme depuis le jour où il était tenu de l'apporter, l'article ajoute :

« Il en est de même à l'égard des sommes qu'il a prises « dans la caisse sociale, à compter du jour où il les en a

* Du Contrat de Société, n" 118.

« tirées pour son profit particulier ; le tout sans préjudice « de plus amples dommages-intérêts, s'il y a lieu. »

De même que l'article 1846 déroge à l'article 11 53, quant au retard de l'associé qui a promis un apport en argent, il y déroge aussi quant au point de départ des intérêts, pour les sommes que l'associé a tirées de la caisse sociale dans son intérêt personnel : ces intérêts courront de plein droit du jour où il les a prises. C'était déjà la solution de la loi Romaine :

« Socius si ideo condemnandus erit, quod pecuniam com- « munem invaserit, vel in suos usus converterit, omnwiodo, « etiam mord non interveniente, prœstabuntur usurœ. »*

Cette dérogation au droit commun est facile à justifier : l'associé qui emploie les fonds de la société à son usage personnel commet une faute, iljcontrevient au pacte social, et une demande en justice est inutile pour constater sa faute et faire courir les intérêts contre lui. Il sait qu'il a pris de l'argent qui devaîTavoir une autre destination, et l'équité veut que la société soit indemnisée du jour où cet argent lui a été enlevé.* ifr^"

1 99. — L'article 1 846 est applicable non seulement dans le cas qu'il prévoit textuellement, celui où l'associé a pris des fonds « dans la caisse sociale », mais dans tous les cas où il aura pris des fonds appartenant à la société, lors même que ces fonds ne seraient pas encore entrés dans la caisse sociale. Par exemple, l'associé a touché de l'argent d'un débiteur de la société, ou des loyers d'une personne qui tient à bail un immeuble social ; ou bien encore il est luimême fermier ou locataire de la société ; et il applique à ses besoins personnels l'argent qu'il a touché des tiers, ou qu'il devait lui-même payer à la société. Dans ces diverses hypothèses, la raison de décider est la même : l'associé

» L. 1, § 1, D., De usuris etfructibus (XXII, I). — Sic, L. 60, princ.y D., Pro socio (XVII, II).

* Cassation, 21 juillet 1884, Dallez, 85, I, 471. — Troplong, Du Contrat de Société, II, n° 543; Pon[j Du Contrat de Société, n" 318 ; Laurent, XXVI, n" 256.

a enlevé à la société une source de profils et l'a détournée dans son propre avantage, il devra les intérêts de plein droit du jour où il a pris la somme encaissée par la société ou à elle due.*

Il n'y a pas à se préoccuper non plus du point de savoir si l'associé a ou n'a pas tiré profit des sommes qu'il a prises, ou si, à l'inverse, la société aurait pu elle-même en tirer profit, dans l'espace de temps pendant lequel l'associé les a gardées : ce double élément aura son importance lorsqu'il s'agira des dommages-intérêts que l'associé peut devoir, comme nous allons le dire tout à l'heure; mais, lorsqu'il s'agit des intérêts proprement dits, l'article 1846 les accorde à forfait, dès que l'associé « a tiré des sommes « pour son profit particulier. » Il y a là, comme cela se passe d'ordinaire en matière d'intérêts moratoires, un forfait : on n'examine pas si le créancier a perdu, si le débiteur a fait un profit, et on alloue d'une manière invariable l'intérêt légal de l'argent qui eût dû être remboursé.^

Ajoutons que l'associé doit les intérêts des sommes qu'il a prises dans la caisse sociale jusqu'au moment où il restitue à la société le capital qu'il a pris, soit pendant la société, soit dans tous les cas à sa dissolution.^

200. — II y a une hypothèse dans laquelle les associés, qui réclament à l'un d'eux les intérêts d'un capital qu'ils prétendent avoir été employé par lui à ses besoins personnels, n'auront pas à faire la preuve de cet emploi : c'est l'hypothèse dans laquelle cet associé est gérant. Si cet associé gérant ne justifie pas de l'emploi qu'il a fait des fonds sociaux, il sera présumé les avoir employés pour son profil

* Cassation, 28 juin 1825, Sirey, c. n,, VJH, I, 143; Grenoble, 4 mars 182G, Sirey, c. n., VIII, 11,203. — Pont, Du Contrat de Société, n" 320 ; Laurent, XXVI, n' 156.

* Cassation, 22 nnars 1813, Sirey, c. n., IV^ I, 308; Cassation, 21 juillet 1884, Dalloz, 85, 1, 471. — Laurent, XXVI, n» 257.

"" Pont, Du Contrat de Société^ n"" 323 et 326 ; Laurent^ XXVI, n" 257.

personnel, et il devra les intérêts du jour où il a reçu ces sonames : comme gérant, il est tenu d'employer les fonds de la manière la plus profitable à l'intérêt de la société et de justifier de l'accomplissement de cette partie de son mandat, etlsjl^e .fait pas cette justification, il commet une faute dont Ja société doit être indemnisée par l'allocation des intérêts.* --— —

!SOi. — En outre des intérêts légaux, nous avons dit que l'associé, qui a pris de l'argent dans la caisse sociale pour son utilité personnelle, peut être condamné, aux termes de l'article 1846, « à de plus amples dommages-intérêts, « s il y a lieu. »

Il résulte de la formule même que l'article 1846 emploie que ces dommages-intérêts sont facultatifs, et doivent être accordés ou refusés suivant les circonstances, à la difiërence des intérêts qui sont toujours dus à la société, du moment où l'associé a pris pour lui de l'argent dans la caisse sociale. Ici au contraire, si la société n'a pas éprouvé un préjudice supérieur aux intérêts légaux dont l'associé est tenu, il ne devra pas lui être alloué de dommagesintérêts.

Si elle a éprouvé un préjudice supérieur, on examine, pour la fixation du chiffre de l'indemnité, uniquement ce préjudice, sans tenir compte des profits plus ou moins grands que l'associé a pu faire avec cet argent. Sans doute, quand l'associé fait pour lui une opération qu'il devait faire pour la société, il doit restituer à la société tout le profit qu'il a fait ;* mais quand il prend de l'argent dans la caisse sociale pour faire, dans son intérêt exclusif, à lui, une opération étrangère aux opérations sociales, ou qu'il n'était pas tenu de faire pour la société, il ne doit à la société qu'une chose : la réparation du préjudice qu'il lui a causé, l'indemnité de

y: — \ Cassation, 22 mars 1813, Sirey, c. n., IV, I, 308. — Pont, Du Contrat de Société, n" 323 ; Aubry et Rau, IV, § 381 bis, texte et note 7, p. 561.

* Cassation, 25 août 1835, Sirey, 35, I,'673.

la perte qu'elle a subie à raison de la privation d'une somnne qui aurait été employée dans les opérations sociales.*

202. — Doit-on appliquerai disposition de l'article 1846, relative aux intérêts et aux dommages-intérêts dus par l'associé qui a employé à son usage les capitaux de la société, non seulement dans les sociétés particulières, mais aussi dans les sociétés universelles?

Non, d'après Pothier, qui en donne les motifs suivants :

« Dans les sociétés universelles, dit-il, dans lesquelles a tombent tous les revenus des biens de chacun des assoie ciés, quoiqu'ils ne soient pas communs quant à la pro- « priété, telle que celle qui a lieu entre des conjoints par « mariage, les intérêts des sommes que l'un des associés « a prises dans la caisse commune pour ses affaires par- « liculières ne commencent à courir que du jour de la dis- « solution de la communauté : tant qu'elle dure, il se fait « une confusion de ces intérêts, qui sont une charge des « revenus des biens de cet associé, qui tombent dans la ^« société. »'

ï. Pont estinae qu'il faut repousser cette opinion, et décider que, dans la société universelle comme dans la société particulière, l'associé doit compte des intérêts de ce dont il a profité; l'article 1846 ne distingue pas, dit-il, et on ne doit pas dès lors distinguer entre les sociétés universelles et les sociétés particulières.'

L'opinion de Pothier nous semble préférable : il ne s'agit pas de savoir si l'article 1846 ne distingue pas entre les sociétés universelles et les sociétés particulières ; il est certain en effet qu'il ne distingue pas et qu'il ne devait pas distinguer. Il rj£.peut pas être permis à l'associé, dans une société universella, pas plus qu'à l'associé dans une société particulière, de prendre les capitaux de la société pour ses

» Pont, Du Contrat de Société^ n» 324 ; Laurent, XXVI, n' 258. * Du Contrai de Société^ n" 119.

' Du Contrat de Société, n° 319.

opérations personnelles ; et s'il fait éprouver de ce chef une perte notable à la société, et qu'il soit condamné à des dommages-intérêts, nous croyons qu'il devra les payer avec le capital de sa fortuneV

Mais, quant à la dette d'intérêts proprement dite, il doit en être de même que pour les autres intérêts dont l'associé est tenu : la société, ayant la jouissance de tous ses biens, doit supporter les intérêts de toutes ses dettes, et il s'établira, comme le dit Pothier, une confusion quant à ces intérêts dont elle se trouve à la fois créancière et débitrice.

SECTION III

Obligation des associés de réparer le dommage qu'ils ont causé

à la société.

203. — La loi Romaine obligeait l'associé à répondre vis-à-vis de la société des fautes qu'il commettait, mais sa responsabilité était mesurée sur le soin qu'il apportait à ses propres affaires :

« Socius socio etiam culpœ nomine tenetur, id est, desidiœ « atque negligentiœ. Culpa autem non ad eœactissimam di- « ligentiam dirigenda est : sufficit enim talent diligentiam « communihus rébus adhibere. qualem suis rébus adhibere « solet : quia qui parîim diligentem sibi socium adquirit, « de se queri débet. »*

C'était aussi la théorie de notre ancien droit :

« Ce devoir du soin et de la vigilance que se doivent les « associés, dit Domat, étant réglé par le soin qu'ils ont de « ce qui est à eux, il ne s'étend pas à la dernière exacti- « lude des personnes les plus soigneuses et les plus vigi- « lanles ; mais il se borne à les rendre responsables de tout « dol et de toutes fautes grossières. Et si un associé, ayant « le même soin des affaires de la société qu'il a des siennes « propres, tombe dans quelque faute légère sans mauvaise « foi, il n'en est pas tenu; et les autres associés doivent

» L. 72, D., Pro socio (XVII, II).

« s'imputer de n'avoir pas choisi un associé assez vigilant. »*

Domat ajoute, comme le faisait la loi Romaine, '^ qu'il ne peut pas y avoir de compensation entre le préjudice que l'associé a causé à la société et les avantages qu'il a pu lui procurer, et il en donne le motif :

« Si le même associé, qui a causé quelque dommage, ou « de qui la faute et la négligence a donné lieu à quelque « perte qui puisse lui être imputée, se trouve d'ailleurs « avoir rapporté quelque profit à la société, il ne s'en fera « pas de compensation. Car il devrait procurer ce profit, « et il ne peut par conséquent le compenser avec cette « perle. y>^

Pothier. qui enseigne la même théorie que Domat, y apporte un tempérament qui résulte d'ailleurs implicitement du passage de Domat que nous avons cité. L'associé, ditil, ne peut s'excuser en invoquant ses habitudes que s'il s'agit de fautes légères, mais, pour les fautes lourdes qu'il aurait commises, il en est responsable, quelque négligent qu'il puisse être pour ses propres affaires :

« Chacun est présumé capable, dit Pothier, du soin ordi- « naire qu'apportent à leurs affaires les personnes les moins « intelligentes ; et lorsqu'il n'apporte pas ce soin, on « présume que c'est par une paresse volontaire et condam- « nable, dont à la vérité il n'est comptable à personne pour « ses propres affaires, mais dont il est comptable à ses as- « sociés, lorsqu'il a eu cette paresse pour les affaires com- « munes. »"

204. — L'article 1850 détermine, sous notre droit actuel, la responsabilité de l'associé dans les termes suivants :

« Chaque associé est tenu envers la société des domma- « ges qu'il lui a causés par sa faute, sans pouvoir compen-

* Les Lois civileSj Livre I, Titre VIII, Section IV, § 3. « L. 25 et 26, D., Pro socio (XVII, II).

^ Op. et Loc. citai., § 8.

* Du Contrat de Société, n' 124.

« sor avec ces dommages les profits que son industrie lui ^ aurait procurés dans d'autres affaires. »

Un premier point certain, qui résulte du texte de l'article 1850. c'est que, comme dans notre ancien droit, l'associé ne peut opposer en compensation des pertes qu'il a fait éprouver à la société les profits qu'il lui a procurés : comme le disait très bien Domat, l'associé doit procurera la société des profits, et il n'a pas le droit de lui occasionner de pertes.

Mais si, dans une même affaire, un associé a à la fois causé un avantage et occasionné une perte à la société, ne pourra-t-il pas opposer en compensation le profit qu'il a procuré à la société dans cette même affaire?

L'affirmative est généralement enseignée, mais cette solution paraît douteuse à M. Laurent : « On peut dire d'une «. aff'aire unique, dit-il, ce que Pothier dit de plusieurs « affaires distinctes : l'associé est débiteur des profits et il « est aussi débiteur des pertes ; or, on ne compense pas « une dette avec une dette ; celui qui invoque la compen- « sation doit être tout ensemble débiteur et créancier ; et a l'associé, loin d'être créancier des profits qu'il procure, « en est débiteur : dès lors la base de la compensation fait « défaut. »^

L'objection ne nous paraît pas décisive.

En équité, une opération doit être appréciée dans son ensemble : il serait injuste de la scinder en deux parties, de faire profiter la société de la partie qui a réussi, et de laisser à la charge de l'associé celle dans laquelle il a échoué, même par sa faute. L'associé répondra avec raison qu'il n'y a qu'une opération, et qu'il ne doit y avoir qu'un compte, le compte final, comprenant l'ensemble des profits et des pertes de l'opération.

En droit, l'article 1850 non seulement ne s'oppose pas à l'application de ces principes d'équité, mais semble la favoriser, puisqu'il ne s'oppose à la compensation que pour les profits « procurés dans d'autres affaires, »

< XXVI, n' 255.

Quant à l'objection faite par M. Laurent, elle ne nous paraît être qu'une objection de mots, car la question est précisément de savoir si l'associé est débiteur de deux dettes, ou si, comme nous le soutenons, il n'est pas seulement débiteur ou créancier du solde de l'opération totale.*

2O9. — L'article 1850 reproduit-il la théorie du droit Romain et de notre ancien droit surl'étendue de la responsabilité de l'associé, et celui-ci n'est-il tenu que dans la mesure du soin qu'il donne à ses propres affaires ?

Cette théorie, défendue encore sous l'empire du Code,* doit, h notre avis, être rejetée, et il faut décider que l'associé est tenu d'apporter, dans le gouvernement de la société, les soins d'un bon père de famille ; et qu'il répond de ses fautes non pas in concreto, d'après ses propres habitudes, mais in abslracto, en tenant compte de ce qu'aurait fait à sa place un homme soigneux.

L'article 1850 ne suffirait pas à lui seul pour trancher la question, puisqu'il se borne à dire que l'associé répond des dommages causés à la société «par sa faute », sans indiquer de quelles fautes il est tenu : mais l'article 1 137, dont l'article 1850 n'est qu'une application, et qui détermine la règle du Code sur la prestation des fautes en général, s'exprime en termes suffisamment précis pour écarter, d'une manière générale, la théorie des fautes envisagées in concreto :

« L'obligation de voilier à la conservation de la chose, « dit ce texte..., soumet celui qui en est chargé à y apporter « tous les soins d'un bon père de famille. »

Tel est le principe établi par le Code : toute personne doit se conduire, à propos de la chose qu'elle garde ou qu'elle administre, comme un père de famille soigneux. A ce principe, l'article annonce qu'il y a des dérogations dans

* DurantOD, XVII, n° 403 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 33J ; Pont, Du Contrat de Société, n" 36L

* Duranton, XVII, n" 403. — Compar. Troplong, Du Contrat de Société, n"' 566 et suiv.

certains conlrats, dérogations qui sont expliquées sous les titres qui les concernent. C'est ainsi que l'article 1927, au litre Di/ dépôt, déclare que le dépositaire doit apporter dans la garde de la chose déposée « les mêmes soins qu'il ap- « porte dans la garde des choses qui lui appartiennent, »

Mais non-seulement Tarlicle 1850 ne dit rien de pareil et ne déroge point à l'article 1 137, mais les travaux préparatoires du Code civil démontrent que les rédacteurs du Code n'ont point voulu déroger au droit commun à propos de la société, et qu'ils n'ont eu qu'une pensée : écarter la division tripartite des fautes que l'on attribuait aux jurisconsultes Romains, faute grave, légère et très légère, et laisser aux tribunaux le soin d'apprécier, dans chaque affaire, s'il y a ou non faute de l'associé.*

Aussi notre conclusion est-elle que l'associé devra être déclaré responsable, si l'on constate qu'il a commis, dans la gestion des affaires sociales, une faute que ne commettrait pas un homme soigneux, et cela quelle que soit la négligence qu'il apporte à ses propres affaires.^

!206. — L'associé est responsable de sa faute, entendue comme nous venons de le dire au numéro précédent, non seulement, s'il s'agit de fautes actives, in committendo,^ mais aussi s'il s'agit de fautes passives, in omittendo, de négligences graves qui aient compromis les intérêts de la société.

C'était la doctrine ancienne :

« Un associé, disait Pothier, est tenu même des fautes « d'omission ; comme si, par exemple, par une faute inex- « ensable il a manqué de faire un achat avantageux à la « société : Si qui societatem ad emendum coïerint, denique

* Discussion au Conseil d'Etat, Fenet, XIV, p. 373-374.

* Duvergier, Du Contrat de Société, n" 324 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 353-354 ; Laurent, XXVI, n° 253.— Voir, toutefois, Aubry et Rau, IV, § 308, texte et note 28, p. 101-102.

^ Voirj comme exemple, Bordeaux, 18 mai 1827, Dalloz^ Répert. ALPHAB,, v° Société, n" 564.

« res alterius dolo vel culpâ empta non sit, pro socio esse « actionem constat. (L. 52, 1 1 , ff., Pro socio.) »'

On doit suivre aujourd'hui les mêmes idées, car il y a des fautes de négligence qui sont aussi lourdes en ellesmêmes, et aussi graves pour les intérêts de la société que des fautes actives. Il y a d'abord l'exemple que donne la loi Romaine, et après elle Polhier, d'un achat que l'associé devait faire et n'a pas fait ; mais il y a des exemples plus indiscutables encore, comme le défaut de surveillance d'un employé, le défaut de soins pour protéger des marchandises appartenant à la société, etc.. Dans tous ces cas, l'associé a commis une faute que ne commettrait pas un bon père de famille, et il doit en être responsable.^

207. — L'associé ne répond pas des cas fortuits, ou des événements de force majeure qui peuvent occasionner des pertes à la société : c'est la règle de l'article 1 148, et il n'y est apporté aucune exception au titre de la société. Le droit Romain et nos anciens auteurs s'en expliquaient nettement en ce sens :

« Damna, quœ in prudentibus accidiait, id est damna « fatalia, socii non cogentur prœstare. » ^

«. Les associés. ditDomat, ne sont jamais tenus d'aucun « cas fortuit, s'ils n'y ont donné lieu par quelque faute « dont ils doivent répondre, comme si un associé a laissé «"dérober ce qu'il avait en garde. »*

L'article 1850 prouve d'ailleurs, s'il en était besoin, qu'il en est encore ainsi sous l'empire du Code, puisqu'il ne met à la charge de l'associé que « sa faute », ce qui exclut le cas fortuit.