DU REGLEMENT DES PARTS

^IH. — La loi n'intervient, pour régler les parts des associés dans les bénéfices ou dans les pertes, que dans le silence de la convention des parties :

« Lorsque l'acte de société ne détermine point la part de « chaque associé dans les bénéfices ou les pertes, dit l'article « 1853, la part de chacun est en proportion de sa mise... »

Personne en effet, mieux que les associés, ne peut déterminer la valeur de l'apport de chacun d'eux dans la société, et savoir quelle est l'importance, pour la prospérité de la société, de l'apport de l'industrie de l'un et du capital de l'autre ; et la loi fait bien de s'en remettre à eux du soin de régler les parts.

« Comme les associés, disait Domat^ peuvent contribuer « différemment, les uns plus, les autres moins, de travail, « d'industrie, de soin, de crédit, de faveurs, d'argent ou « d'autre chose, il leur est libre de régler inégalement « leurs portions, selon que chacun doit avoir sa condition « ou plus ou moins avantageuse, à proportion de la dif- « férence de ce qu'ils contribuent. »^

« Il est évident, dit aussi M. Boutteville, que ceux qui « forment une société sont réellement les seuls qui puis-

* Les Lois ciciles, Livre I, Titre VIII, Section I, § 6.

« sent bien connaître et justement apprécier ce que cha- « cun d'eux y apporte en valeurs réelles, mais surtout en « industrie, en zèle, en valeurs, en activité, en courage. »*

2iO. — Souvent le pacte social ne prévoit que la répartition des bénéfices entre les associés, et n'indique pas comment les pertes seront supportées ; ce qui s'explique par la confiance qu'ont les associés, au moment où ils traitent, que la société fera des bénéfices : comment en pareil cas les pertes devront-elles être supportées ?

On décidait, en droit Romain et dans notre ancien droit, qu'on suivrait pour les pertes la même répartition que les associés avaient adoptée pour les bénéfices :

« Ilud expcditum est, si m unâ causa pars fuerit ex- « pressa {yelutiin solo lucro. vel in solo damno), in altéra, « vero omissa, ineo quoque quod prœtermissum est eamdem « partem servari. ))^

« Quoique les associés, dit Domat, n'aient pas expres- « sèment marqué et les portions du gain et celles de la « perte, si celles du gain ont été exprimées, celles de la « perte seront aussi réglées sur le même pied. »'

On s'accorde à reconnaître qu'il doit en être de même sous j'empire du Code civil : l'équité veut que les associés supportent les pertes dans la proportion où ils recueillent les bénéfices. Nous verrons dans quelle mesure ils peuvent déroger à ce principe d'équité ; s'ils n'ont rien dit, on doit supposer qu'ils ont voulu s'y conformer, et partager dans la même mesure les bonnes et les mauvaises chances.*

220. — Que faut-il entendre par ces expressions, bénéfices et pertes ?

* Rapport au Tribunat, Fenet, XI V^ p. 410.

* Institut., De socieiate, § III.

' Les lois civiles, Livre I, Titre VIII, Section I, § 5.

* Amiens, 27 mai 18i0, Sirey, 42, II, 113. — Duvergier, Du Contrai de Société, w" 240 ; Aubry et Rau, IV, § 380, texte et note 9, p. 556 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 434 ; Lyon-Caen cl Renault, Traité de droit commercial, II, n" 47.

M. Pardessus a très bien indiqué le sens qu'il faut attacher à ces expressions :

« On considère comme profits de la société, dit-il, tout ce « qui reste à sa disposition, déduction faite des dettes com- « munes, des frais de gestion et d'administration, des capi- « taux qui en constituent le fonds, soit d'après la convention « des parties, soit d'après la nature des opérations qu'elle « embrasse, quand même ces capitaux excéderaient la mise « des associés, et se composeraient des gains faits depuis « sa formation, qu'ils y auraient ajoutés. Au contraire, lors- « que les dettes, les frais de gestion et autres semblables, « ne sont pas balancés par les choses communes et lesbé- « néfices que leur emploi a pu procurer, on dit qu'il y a « perte. En évaluant les profits et les pertes, il faut faire « entrer en compte la diminution de valeur et la détériore ration progressive que reçoivent par l'usage les instru- « ments, les ustensiles et les autres effets dont la société « se sert pour l'exercice de ses opérations, ainsi que la « dépréciation que des marchandises appartenant à la so- « ciété peuvent avoir éprouvée par suite delà variation des « cours ; par la raison que l'exhaussement de leur valeur ^ serait aussi pris en considération pour la détermination « des bénéfices. »*

C'est donc à la fin de la société seulement, lorsque toutes les opérations sociales sont terminées et que le résultat en est connu, que les associés peuvent déterminer s'il y a des bénéfices ou des pertes, en examinant l'ensemble des opérations sociales depuis le commencement jusqu'à la fin de la société ; et, s'il y a des pertes, elles seront réparties d'après le pacte social, ou, dans le silence du contrat, proportionnellement à l'attribution des bénéfices.

Toutefois, si telle est la rigueur des principes, et s'il est vrai de dire qu'il n'y a de bénétices ou de pertes qu'à la fin de la société, en fait, il arrive souvent que l'acte de so-

* Cours de droit commercial^ IV, n" 999.

ciété porte que les bénéfices seront distribués chaque année, après que l'inventaire aura fait connaître la situation de la société.

En fait, cette pratique est souvent nécessaire. Lorsqu'une personne a apporté dans une société soit ses capitaux, soit son industrie, il faut qu'elle touche chaque année, sous une forme ou sous l'autre, ce qui lui est nécessaire pour vivre et faire vivre les siens. L'acte de société peut permettre aux associés de prélever chaque année une somme déterminée pour ses besoins ; mais il peut aussi, pour atteindre le même résultat, prescrire chaque année le partage des bénéfices.

En droit, aucun texte ne met obstacle à ce que les associés conviennent de cette distribution annuelle des bénéfices ; et cet usage est même tellement répandu qu'il faudra peu de chose dans l'acte de société pour que l'on présume que telle a été la volonté des parties.*

220 I. — Si les mises sont égales, qu'elles soient absorbées par les perles, et qu'il ait été convenu que les pertes seront supportées inégalement, cette inégalité devra s'appliquer au prélèvement des mises.

On a soutenu qu'il ne devait pas en être ainsi, par le motif suivant. Il ne faut considérer comme perte, dit-on, que celle qui existe en outre de la perte de la mise : la mise est perdue non pas pour les associés, mais pour la I société qui en est devenue propriétaire ; cette perte ne ' constitue donc qu'une diminution du fonds social, diminution qui devra être supportée également par les associés, lorsque leur apport est égal.

Ce système, présenté devant la Cour de Paris, puis devant la Cour de cassation, a éclioué devant ces deux juridictions, et à notre avis il devait échouer. En effet, lorsqu'une mise est apportée à la société à titre de propriété, )

* Duverfçier, Du Contrat de Société, n" 222 ; Pont, Du Contrat de Société, W 431 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n'* 55-50.

celte mise entre dans la composition de l'actif de !a société, et devra suivre le sort de cet actif: il ne peut s'agir pour les associés de prélever cette mise, si la société est finalement en perte, mais de répartir la perte dans la proportion indiquée par l'acte dj^société. On ne peut distinguer dans l'actif social deux éléments, la mise et les gains : il y a un actif unique, composé des mises et des gains, et on doit rapprocher de cet actif le passif social ; puis, la balance une fois faite, on appliquera racle.de sgçiété ou la loi pour la répartition de la perte finale.^

2^1. — La solution devra être la même dans l'hypothèse inverse, celle où les mises sont inégales, et où l'acte de société porte que les pertes devront être supportées également. Dans cette hypothèse comme dans la précédente, la prétention de l'associé qui veut que la perte soit supportée proportionnellement aux mises conduit, en réalité, à donner à chaque associé le droit de p réjeyer ses apports : or, ce droit n'existe pas pour des apports dont la société est devenue propriétaire. La seule question qui se pose est celle de savoir commerUjes pei1^^ suppor-

tées, et l'acte de société tranche la question en disant qu'elles seront supportées également.^

222. — Indépendamment des apports qu'il verse dans la société et qui se confondent dans l'actif social, l'associé peut aussi verser des capitaux en compte courant, comme le ferait un tiers étranger à la société.

Si le versement est fait dans ces conditions, l'associé qui l'a effectué devra être traité, pour la reprise des sommes versées à ce titre, non pas comme un associé, mais comme un^créâûcier ordinaire. Cet associé a en effet deux quali-

* Cassation, 11 janvier 1865, Sirey, 65, I, 12, et Dalloz, 65, T, 9. — Duvergier, Du Contrat de Société, n'' 15, 220 et 278 ; Aubry et Rau, IV, § 380, texte et note 10, p. 557 ; Laurent, XXVI, n»283.

* Cassation, 27 mars 1861, Sirey, 61, I, 315, et Dalloz, 61, I, 161. — Aubry et Rau, IV, ^ 380, texte et note 11, p. 557 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 460 ; Laurent, XXIV, n» 284.

tés : il est associé, et, s'il y a des pertes, il les supportera de la manière indiquée dans l'acte de société ; nnais il est aussi créancier, et s'il n'y a pas dans la société de sommes suflisantes pour désintéresser tous les créanciers, il sera payé au marc le franc comme les autres créanciers.*

223. — Si les associés n'ont pas usé de la faculté que la loi leur accorde et n'ont pas fixé la part de chacun dans les bénéfices et dans les pertes, l'article 1853 déclare que « la part de chacun sera en proportion de sa mise dans le « fonds de la société. »

En droit Romain, il paraît probable, bien que la question soit controversée, que l'on avait admis un autre système dans le cas de silence des parties, et que, au lieu de la répartition proportionnelle à la mise, on décidait que les bénéfices et les pertes seraient partagés également entre les parties :

« Si ni/nl de partibus lucri et damni nominatim convene- « rit. œcjuales scilicet partes et in lucro et in damno spec- « tantur. »*

C'était aussi le système que proposait Domat.

« Si les portions de perte et de gain n'étaient pas réglées « par la convention, dit-il, elles seront égales ; car si les « associés n'ont pas fait de distinction qui donne plus à « l'un et moins à l'autre, leurs conditions n'étant pas « distinguées, celle de chacun doit être la même que celle « des autres. »^

Polhier faisait une distinction : si l'apport de chacun des associés consistait en argent ou en effets estimés, les pertes et les bénéfices étaient répartis proportionnellement à la valeur de chaque apport ; mais, si l'apport des associés n'é-

« Cassation, 21 juillet 1879, Sirey, 82, I, 349, et Dalloz, 82, 1,77.

«Institut., De Hocieiaie, § I (Lib. III, Tit. XXV). — Adde, Gaius, III, ^ 150 ; L. 29, princ, D., Pro socio (XVII, II). — Accarias, Précis de droit Romain^ II, n" 026.

' Les Lois ciciles, Livre I, Titre VI 11^ Section I, § i.

lait pas estimé, la répartition devait se faire également entre les associés.*

Le système du Code repousse, comme on le voit, le système de Domat. le système de l'égalité de répartition entre les associés ; mais il s'écarte aussi du système de Pothier, et il ne reproduit pas la distinction que taisait Pothier suivant que les mises étaient ou n'étaient pas estimées.

On a, il est vrai, essayé de soutenir le contraire, et on a prétendu que la présomption était que les mises étaient d'une valeur égale, lorsqu'elles n'étaient pas estimées.* Mais cette opinion doit être repoussée par les motifs suivants : les rédacteurs du Code, éclairés sur les différents aspects de la question par la controverse qui régnait dans notre ancien droit, ont pris parti ; ils ont repoussé le système du droit Romain et de Domat, et ils ont substitué à la distinction de Polhier un système plus radical, celui de la répartition proportionnelle dans tous les cas, que l'apport soit estimé ou non ; le texte ne distingue pas. Quant à la prétendue présomption d'après laquelle les apports devraient être réputés égaux, s'ils ne sont pas estimés, elle doit être repoussée par application de l'article 1350, qui ne permet pas d'admettre de présomption légale en dehors des textes.'

224. — La règle de l'article 1853, interprétée comme nous venons de le faire, nous paraît moins bonne que celle que proposait Pothier.

En effet, il n'y a rien de plus équitable en soi que la répartition des bénéfices et des pertes proportionnellement à l'apport de chacun, et il n'y a rien déplus simple que l'ap-

* DurantOD, XVII, n" 426 ; Pardessus, Cours de droit commercial, IV, n» 985.

' Troplong, Du Contrat de Société, II, n» 615 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 225 ; Pont, Du Contrat de Société , n" 483 ; Laurent, XXVI, n" 297 ; Lyon-Caen et Renault^ Traité de droit commercial^ II, n° 50.

plicalion de celte règle, lorsque les apports sont en argent ou ont été estimés. iMais, si l'apport consiste en biens non estimés, comment en déterminer la valeur, surtout si l'estimation n'a lieu qu'à la fin de la société? A toute époque, l'évaluation par experts de la valeur des apports offre un caractère arbitraire, mais si cette évaluation est faite après plusieurs années, elle ne présente plus de sécurité.

Il est vrai que les associés peuvent empêcher cet inconvénient de se produire en estimant leur apport : mais la loi doit être prévoyante pour ceux qui ne le sont pas, et, à notre avis, l'article 1853 n'atteint pas le but que le législateur devrait poursuivre.

225. — La dernière partie de l'article 1853, à propos de l'évaluation de l'apport industriel, a donné lieu aussi à des critiques : d'après ce texte, lorsqu'un associé n'a apporté que son industrie, sa part dans les bénéfices ou les perles est réglée comme si sa mise était égale à celle de l'associé qui a « le moins apporté». Quels sont les motifs de cette évaluation ?

Le texte primitif de l'article 1853 ne contenait pas cette partie : elle a été ajoutée sur les observations du Tribunat :

« Cette fixation, dit le procès-verbal de la séance du 29 « nivôse an XH. a paru plus juste à la section : et au sur- « plus elle ne peut présenter aucun inconvénient, puisque « tout l'article n'aura lieu que pour le cas où il n'y aura « point de la part des parties une convention contraire « qu'il ne dépendra que d'elles de stipuler. »*

M. Boulteville, dans son Rapport au Tribunat, explique dans les termes suivants les motifs qui ont déterminé à adopter cette évaluation :

« Donnerons-nous, dit-il, la plus forte ou la plus faible « des parts des autres associés à celui qui n'apporte que « ses bras, sa tête et son courage, et qui néglige de faire « régler la part ou le traitement qui lui sera accordé? Si

* Fenet, XIV, p. 381.

« nous lui donnons la plus forte, n'encouragerons-nous pas « l'insouciance et l'oubli de la précaution la plus facile à « prendre ? En ne lui assignant que la plus faible, nous lui « donnons le sage avertissement de ne jamais négliger de « stipuler lui-même ses intérêts, et de faire régler son sort. « Daignez aussi le remarquer, nous n'avions à choisir « qu'entre la part la plus forte et la plus faible ; il était « impossible de recourir au nombre des associés. Les « mises et les parts des autres pouvant être inégales, il « devient impossible de suivre à la fois la proportion du « nombre des associés et celle de leur mise. Le seul parti « à prendre était donc celui des dispositions du projet, qui « statuent que l'égalité entre associés n'est pas en raison « de leur nombre, mais en proportion des mises de chacun ; « que l'industrie n'aura droit qu'à la part la plus faible, « c'est-à-dire qu'elle est bien avertie de s'apprécier elle-^ « même, et de faire fixer sa part ou son traitement. »*

M. Laurent critique la disposition de l'article 1853 et ses motifs :

« Cette disposition, dit-il, étonne au premier abord ; elle « semble témoigner d'une espèce de dédain pour le travail « industriel, et cependant c'est l'intelligence qui fait réussir « les entreprises, de quelque nature qu'elles soient... »

Puis, après avoir indiqué les motifs donnés par M. Boutteville, il ajoute :

« La justification est assez étrange. Pourquoi ne pas es- « timer l'apport intellectuel ce qu'il vaut généralement, en « l'assimilant à la mise la plus élevée, sauf aux autres asso- « ciés à l'évaluer si l'industrie n'a pas cette valeur? La dispo- « sition. telle qu'elle est rédigée, ressemble aune peine. »*

La critique nous semble assez peu justifiée. Il fallait bien que la loi donnât une évaluation, pour le cas où les associés auraient omis d'en faire une. L'attribution à l'associé qui a

* Rapport au Tribunat, Fenet, XIV, p. 410-411. « XXVI, n» 298.

GuiL. Société. 19

apporté son industrie d'une part calculée d'après le nombre des associés est impossible, comme le dit très bien M. Boutteville, puisque les paris des associés peuvent être inégales ; l'évaluation par experts de la valeur de l'apport en industrie est plus arbitraire encore que l'évaluation de l'apport en nature, et il n'y a à oplerqu'entre la fixation à la valeur de l'apport le moins élevé, ou à celle de l'apport le plus élevé. Nous ne voyons pas de motif pour prendre l'une de ces fixations plutôt que l'autre, et dès lors nous ne pouvons critiquer le législateur d'avoir pris comme mesure l'apport le moins élevé, lorsque les parties n'ont pas elles-mêmes assigné une valeur différente à l'apport industriel.

225 I. — La fixation de la valeur de l'apport industriel, telle que l'article 1853 la détermine, qu'on la critique ou non, est dans tous les cas une règle arbitraire ; c'est plutôt un moyen d'amener les associés à fixer eux-mêmes la valeur de l'apport qu'une évaluation satisfaisante de cet apport. On doit donc interpréter strictement cette disposition, et ne l'appliquer qu'à l'hypothèse même qu'elle prévoit, l'apport d'une industrie : mais si, en outre de son industrie, l'associé a fait un apport en nature ou en numéraire, cette disposition de l'article 1853 ne lie plus les juges.

Mais comment devra alors être ûxée la valeur du double apport de cet associé ? Une opinion enseigne qu'il faut procéder de la façon suivante : l'associé prendra d'abord une part égale à celle de l'associé qui a apporté le moins, comme part afférente à son apport industriel proprement dit, puis il prendra une part proportionnelle à son apport en nature ou en numéraire.*

Ce procédé d'évaluation est très rationnel, et il a été adopté par le Code civil espagnol de 1889, dont l'article 1689 est ainsi conçu :

« L'associé, qui n'aura apporté que son industrie, aura

* TroploDg, Du Contrat de Société, II, n" GI9 ; Davergier, Du Contrat de Société, n" 232 ; Aubry et Rau, IV^§ 381, texte et note '6, p. 557.

« une part égale à celle de l'associé ayant apporté le moins. « Si, en plus de son industrie, il a apporté un capital, il « recevra également la part proportionnelle qui lui appar- « tient. »'

3Iais nous ne croyons pas pouvoir adopter cette solution, au moins comme règle absolue et impérative, dans le silence de l'article 1853. En effet, non seulement l'application littérale de l'article 1853 ne conduit pas à ce résultat, mais rien dans ce texte n'autorise une pareille solution, et les circonstances pourraient la rendre peu équitable: c'est ce qui arriverait si l'apport en argent ou en nature avait été fait à raison du peu d'importance de l'apport en industrie, et pour donner à cet apport une valeur à peu près égale à celle de l'apport des autres associés.

Aussi faut-il décider, selon nous, que la loi n'ayant pas prévu celte hypothèse, mais seulement celle d'un apport consistant uniquement en industrie, les tribunaux seront libres de fixer, selon les circonstances, la part qui doit être attribuée à l'associé qui a fait un apport pour partie en industrie et pour partie en nature.^

226. — L'article 1853 est encore inapplicable à l'hypothèse où l'apport de tous les associés est un apport en industrie : il ne peut plus être question de comparer cet apport à l'apport en nature le moins iniportant, puisqu'il n'y a pas d'apport en nature.

Deux procédés seulement peuvent être appliqués dans cette hypothèse : la répartition des bénéfices et des pertes également entre les associés, d'après leur nombre, ou bien la fixation par les tribunaux de la valeur de l'industrie de chaque associé.

En législation, le premier système nous paraît bien préférable. S'il y a un apport difficile à évaluer, c'est l'apport

* Traduction Levé, p. 318.

* Colmar, 16 juin 1863, et Cassation, 14 juin 1865, Sirey, 67, I, 207, et Dalloz, 66, 1, 133. — Pont, Du Contrat de Société, n" 491 ; Laurent, XXV], n" 299.

industriel, et In diniculté est loin d'être diminuée parce qu'il faudra évaluer tous les apports au lieu d'un seul. On comprendrait donc très bien que le législateur décidai que s'il n'v a que des apports en industrie, chaque associé prendra une part égale dans les bénéfices et dans les pertes, à moins de stipulation contraire.

Mais le législateur ne l'a pas dit. et nous croyons qu'il faut s'en tenir à la règle posée dans le premier alinéa de l'article 1853 : la part de chaque associé sera en proportion de sa mise, dont les tribunaux devront fixer la valeur.*

La solution contraire vient cependant d'être adoptée par un arrêt de la Cour de Grenoble du 19 janvier 1885, suivi d'un arrêt de rejet du 16 novembre 1886. qui formule nettement la théorie que nous combattons :

« Attendu qu'il résulte des conventions de l'arrêt attaqué « que les frères X. . . n'ont entendu mettre en commun que « leur industrie ;

« Attendu que, dans une telle société, les bénéfices doi- « vent être partagés et les pertes supportées par moitié « entre les deux associés, et que cette règle devait, à moins « qu'il n'v fut dérogé par une convention, régir la société « pendant toute sa durée. »*

Nous voyons bien dans cet arrêt une aftirmation de l'idée que, s'il n'y a que des apports industriels, la répartition doit se faire d'après le nombre des associés, mais rien dans le texte de l'article 1853 n'autorise une pareille affirmation. Loin de là, cet article pose en règle que la part de chacun est en proportion de sa mise, ce qui implique une évaluation des mises, sauf dans le cas prévu par le dernier alinéa, celui où il y a un apport en industrie, et un apport en nature ou en numéraire.

* Pont, Du Contrat de Société, n" 492; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ H, n»52. — Compar. toutefois Nancy, 14 mars 18G8, Sirey, 69^ II, 214^ et Dallez^ 69, II, 92.

* Sirey,88, I, 423 ; Dalloz, 87, I, 3îU ; et Pandectes Françaises, 90,1, 141.

Ce qui enlève d'ailleurs un peu de l'autorité de l'arrêt de la Cour de cassation que nous venons de citer, c'est que la question même que nous examinons n'était pas discutée et n'était pas soumise à son examen : le pourvoi était fondé sur ce que la société n'avait pu continuer à produire ses effets légaux, à raison de l'absence de l'un des associés. Il est donc permis d'espérer que cette jurisprudence n'est pas définitive.

227 . — A la différence de l'apport en nature ou en numéraire, qui se fait d'une manière complète et définitive au moment où l'associé remet à la société la somme ou l'objet promis, l'apport de l'industrie a un caractère successif: l'associé s'engage à fournir son industrie à la société pendant toute sa durée, et son apport ne sera complètement réalisé qu'à l'expiration du temps fixé pour la durée de la société.

Il suit de là que si la société est dissoute avant le terme fixé par les statuts, l'associé qui a apporté son industrie n'aura pas droit à toute la part que l'article 1833 lui accorde, mais seulement à une fraction de celte part, proportionnelle au temps pendant lequel la société a duré. Cet associé n'a en effet réalisé qu'une partie de son apport, et il n'a droit qu'à une part correspondante dans les bénéfices.*

î828. — La règle de l'article 1853, qui fixe la part des associés dans les bénéfices et dans les pertes d'après la valeur de la mise dechaque associé, n'estapplicable que dans le cas où les mises ont été fixées dans l'acte de société ; mais, si la mise consiste en apports dont le chiffre n'était pas indiqué à l'avance, et qui ont été faits successivement, au fur et à mesure des besoins de la société, l'associé ne sera considéré, pour les sommes ou pour les valeurs qu'il

* Colraar, Arrêt précité du 16 juin 1863. — Aubry et Rau, IV, § 381, texte et note 1, p. 557 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 304 et 489 ; Laurent, XXVI, n" 300 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial , \\, n" 52.

a ainsi apportées, que comme un créancier ; et elles ne grossiront pas la part de bénéfices à laquelle il a droit.

S'il en était autrement, il dépendrait du gérant, en faisant ou en ne faisant pas d'appel défends, de modifier la parlicif)ation des associés dans les bénéfices de la société, ce qui est inadmissible.

On ne tiendra donc compte, pour Ja fixation des parts, que des apports dont le chiffre a été fixé au moment de la constitution de la société, et non de ce qui a été apporté par les associés successivement et arbitrairement, au cours de la société.*

229. — Les associés, qui ont, comme nous l'avons dit, avec Tarticle 1853, le droit de fixer comme bon leur semble la part de chacun dans les bénéfices, peuvent s'en rapporter pour cette fixation à l'un d'eux ou à un tiers; et, d'après l'article 1834, le règlement fait par l'associé ou parle tiers choisi ne peut être attaqué, s'il n'est évidemment contraire à l'équité.

La solution de l'article 1854 est empruntée à la loi Romaine. Les textes proclament le droit pour les associés de s'en rapporter à un tiers pour la fixation de la part qui revient à chacun ;^ et le jurisconsulte Paul ajoute que la fixation faite par l'arbitre pourra être attaquée, si elle est manifestement injuste :

« Vnde si IServœ arhitrium ita pravum est. ut manifesta « iniquitas ejus appareat, corrigi potest per judicium bonœ « fidei. »'

C'était aussi la décision adoptée dans notre ancien droit:

« Quelquefois, dit Pothier, les parties ne règlent pas « elles-mêmes les parts que chacun des associés aura ; mais « elles conviennent, par le contrat de société, de s'en rap-

* Rennes, 29 avril 1881, sous Cassation, 1" août 1883, Sirey, 86, I, 20, et Dalloz, 84, I, 357. — Adde Nancy, 14 mars 1868, Sirey^ 69, II, 214, et Dalloz, 69, II, 92.

« L. 75 - 81, D., Pro socio (XVII, II).

' L. 79, Eod, TiiuL

ARTICLE I8o3. 295

« porterau règlement qui en sera fait par une certaine per- « sonne, ou même quelquefois par l'une des parties. Ce rè- <( glement auquel elles conviennent de s'en rapporterne doit « pas s'entendre d'une règle purement arbitraire, mais d'un « règlement qui sera fait selon les règles de l'équité... C'est « pourquoi si le règlement qu'aurait fait l'expert auquel elles « se sont rapportées était manifestement inique, la partie « lésée pourrait le faire réformer... Mais, à moins quel'ini- « quité du règlement ne fût évidente, la présomption est « pour l'équité du règlement, et l'une des parties n'estpas « recevable à s'en plaindre. »*

« Cet abandon à l'autorité d'un seul, disait le tribun Gil- « let, est favorable en plusieurs occasions, où les associés « ne sont que des collaborateurs choisis et protégés parle « chef de la famille ou de la maison. y>^

Sans aller jusqu'à dire, comme le fait M. Laurent,' que cette disposition est « de pure théorie », nous devons reconnaître qu'elle est et qu'elle doit être très rare : lorsqu'une personne engage ses capitaux ou son industrie dans une société, elle veut savoir à l'avance dans quelle proportion elle partagera les bénéfices de cette société. On conçoit qu'elle s'en rapporte à la règle de l'article 1853, qui proportionne la répartition du bénéfice à l'étendue de fapport; mais, à moins de supposer ces rapports, non pas seulement de confiance absolue, mais de subordination que prévoyait le tribun Gillet, on ne comprend pas que les associés laissent à un tiers, moins encore h l'un d'eux, la tâche si délicate de fixer la part de bénéfices revenant à chacun.

L'article 1671 du Code civil Néerlandais prohibe cette clause : "^ '

« Les associés ne peuvent convenir de s'en rapporter à « l'un d'eux ou à un tiers pour le règlement des parts. Une

* Du Contrat de Société, n" 74. — Compar., Domat, Lois civiles, Livre I, Titre VIII, Section II, § 11. « Fenet, XIV, p. 422.

' XXVI, n" 29G.

« telle clause est réputée non écrite, et les dispositions de « Tarlicle précédent (analogue à notre article 1853) sont <i applicables. »'

L'article 1690 du Code civil Espagnol de 1889 distingue : la clause est valable si les associés sont convenus de s'en rapporter à un tiers, nulle s'ils ont décidé de laisser cette fixation à Fun d'eux. ^

230. — L'arlicle 1854 fait naître les mêmes questions que l'article 1592, qui, dans le contrat de vente, permet de laisser la fixation du prix à l'arbitrage d'un tiers. ^

Si la personne désignée pour fixer les parts refuse de le faire, ou devient incapable, y a-l-il lieu de décider qu'il n'y a pas de société, de même que l'article 1592 décide qu'il n'y a pas de vente ? Nous le croyons : l'analogie est évidente avec le contrat de vente, et, comme la mission du tiers désigné est particulièrement délicate dans le contrat de société, nous ne pensons pas que les associés puissent être forcés de s'en rapporter à la personne que désigneraient les tribunaux. Le contrat est conditionnel, et il ne devra produire aucun effet si la condition à laquelle il est subordonné, la fixation du prix par la personne choisie, ne se réalise pas.*

De même, si les parties sont convenues, dans le contrat de société, de désigner plus tard le tiers qui fixera les parts de chacun dans les bénéfices et dans les pertes, et que l'une d'elles se refuse à faire cette désignation, nous croyons que les tribunaux no peuvent la faire au lieu et place des parties. Nous avons donné les motifs de cette décision, en examinant la même question dans le contrat de

* Traduction Tripels, p. 276.

* Lehr, Eléments de droit civil Espagnol, II, p. 304 ; Levé^ Code civil Espagnol, p. 318-319.

' Voir notre Traité de la Vente, \, n" 99 et suiv.

* Duranton, XVII, n' 425 ; Troplong, Du Contrat de Société, II, n" 025 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 24,"). — Contra, Voui, Du Contrat de Société, n" 471.

vente, lorsque l'une des parties se refuse à désigner le tiers qui doit fixer le prix de la vente, et nous ne pouvons que nous y référer.*

231 . — Le règlement fait par Tassocié ou le tiers désigné ne peut être attaqué, d'après l'article 1854, s'il n'est « évidemment contraire à l équité. »

On s'est demandé ce qu'il fallait entendre par ces expressions, et M. Malleville avait soutenu que l'on devait appliquer par analogie l'article 1674, et n'admettre la nullité du règlement que s'il y avait lésion de plus des sept douzièmes : mais cette opinion est à bon droit restée isolée. Il n'y a en effet aucune analogie entre la situation du vendeur d'immeubles, pour lequel est écrit l'article 1674, et celle de l'associé ; de plus, l'article 1854 donne aux juges, dans la matière de la société, des pouvoirs beaucoup plus étendus que dans la rescision au cas de vente. Ils auront donc à examiner si l'équité est ouvertement violée par le règlement de l'arbitre, et, dans le cas de l'affirmative, la lésion ne fût-elle que d'un quart ou d'un cinquième, ils devront prononcer la nullité du règlement.^

232. — La durée de l'action ouverte aux associés pour attaquer le règlement de l'arbitre est de trois mois, qui commencent à courir du jour où la partie qui se prétend lésée a eu connaissance du règlement.

L'article 1854, qui fixe ce délai, ajoute que l'action ne serait pas recevable, si le règlement avait reçu de la part de l'associé qui l'attaque un commencement d'exécution. Cette exécution est une ratification de ce que l'arbitre a fait.

Observons, avec MM. Massé et Vergé' et Pont/ qu'il im-

^ Voir notre Traité de la Vente^ I, n° 101. — Sic Troplong, Du Contrat de Société, II, n» 526. — Contrat Duranton, XVII, n" 425 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n° 248 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 473.

* Aubry et Rau, IV, § 381, texte et note 4, p. 358 ; Pont^ Du Contrat de Société, no 476.

^ Sur Zachariee, IV, p. 435, noie 4.

* Du Contrat de Sociétéy n" 477.

porte de no pas confondre l'action en nullité du règlement des parts, dont nous nous occupons, avec l'action en rescision du partage, fondée sur la lésion de plus du quart. Celte action, que l'article 1872 rend applicable au partage des sociétés, se prescrira seulement par le délai de dix ans, conformément à la règle générale de l'article 1304.

233. — iMalgré le principe de la liberté, laissée aux associés par l'article 1853, de régler comme bon leur semble la part de chacun dans les bénéfices et dans les pertes, la loi apporte certaines restrictions que nous devons examiner, soit quant aux bénéfices, soit quant aux pertes.

Quant aux bénéfices, l'article 1855, porte que la convention qui donnerait à l'un des associés la totalité des bénéfices est nulle.

« Il est de l'essence du contrat de société, disait Po- « Ihier, que les parties se proposent par le contrat de faire « un gain ou profit, dans lequel chacune des parties con- « tractantes puisse espérer d'avoir part, à raison de ce « qu'elle a apporté à la société. C'est pourquoi si, par le « contrat d'une prétendue société, il était convenu que le « profit appartiendrait en entier à l'une des parties con- « tractantes, sans que l'autre y put prétendre de part en « aucun cas, une telle convention ne serait pas un contrat « de société, et elle serait nulle comme manifestement in- « juste. Les jurisconsultes Romains ont donné à cette es- « pèce de convention le nom de société léonine, par allume sion à la fable du lion, qui, ayant fait une convention de « société avec d'autres animaux pour aller à la chasse, «. s'empara seul de toute la proie. Cessius respondit socie- « tatem talem coiri non posse, ut aller lucrum, aller dam- « 7ium senliret, hauc socielatem leoninam solitum appellare ; « et nos consentimus... Iniquum enim genus societatis est, « ex (juâ fjuis damnum, non etiam lucrum spectet ; L. 29, « § 2, iW, Pro socio. »*

' Du Contrai de Société, n" 12.

« .... Une convention, disait M. Boutteville au Tribunat, « qui donnerait à l'un des associés tous les profits, et l'af- « franchirait de toutes les pertes, n'est pas une société, « mais l'association si justement proscrite sous le nom de « société léonine, »*

Une telle association est nulle, même si l'associé qui ne doit prendre aucune part aux bénéfices était déchargé des pertes : même dans ce cas, le but essentiel de la société ne serait pas atteint, puisque l'une des parties ne pourrait pas, suivant les expressions de Pothier. espérer d'avoir part aux gains ou bénéfices de la société.^

iMais l'article l8o5 ne prohibe pas la convention par laquelle, en cas de décès de l'un des associés, on stipulerait que la liquidation de la société n'aura lieu qu'un an après, et que, dans cet intervalle, les opérations seront dirigées par l'associé survivant, qui profitera seul des bénéfices et supportera seul les pertes. Cette combinaison n'a pas du tout le caractère de la stipulation défendue par l'article 1855 : tant que les associés ont vécu, les bénéfices ont été partagés, et la prolongation de la société n'a d'autre but que d'empêcher les effets dommageables d'une liquidation brusque et intempestive, ce qui est dans l'intérêt de tous.'

234. — Si la loi prohibe la stipulation qui donne tous les bénéfices à l'un des associés, elle ne s'oppose pas à ce que l'un d'eux prenne dans les bénéfices une part plus forte que l'autre.

Cette attribution inégale peut être justifiée par une inégalité dans les apports : et, comme les associés savent mieux que personne de quelle importance est pour la société l'apport de l'un d'eux, on doit admettre que la répartition inégale des bénéfices est valable, car elle doit avoir pour cause une différence de valeur dans les apports.

* Rapport au Tribunat, Fenet, XIV, p. 410.

* Pont, Du Contrat de Société, n° 438 ; Laurent^ XXVI, no285. "^ Cassation, 17 août 1868, Sirey, 69, I, 22.

Cette solution avait prévalu en droit Romain, après avoir été controversée :

« Quintus Mutius contra naturam societatis talempnc- « tionem esse existmavit, et ob id non esse ratam haben- « dam . Servius Sidpitius, (cujus sententia prœvaluit) contra m sensit : quia sœpe quornmdam ita pretiosa est opéra in a societate, ut eos justuni sit conditione meliore in socie- « tateîu admitti. »'

C'était aussi la solution admise dans notre ancien droit :

« Comme les associés peuvent contribuer différemment, « les uns plus, les autres moins, de travail, d'industrie, « de soin, de crédit, de faveur, d'argent ou d'autre chose, « il leur est libre de régler inégalement leurs portions, « selon que chacun doit avoir sa condition ou plus ou « moins avantageuse, à proportion de la différence de ce « qu'ils contribuent. »^

L'article 1855 ne prohibe que la clause qui attribue la totalité des bénéfices à l'un des associés ; il en résulte que la clause qui prescrit entre eux la répartition inégale des bénéfices est valable, en vertu du principe écrit dans le premier alinéa de l'article 1853, qui laisse les associés libres de fixer comme ils veulent leur part dans la société.

C'est d'ailleurs ce que Treilhard indique dans VExposé des motifs au Corps législatif;^ mais la formule qu'il emploie est trop absolue, et tendrait à faire croire que l'inégalité dans la répartition des bénéfices n'est valable que s'il est établi qu'elle correspond à une inégalité dans les apports. Or, aucune limitation de ce genre n'existe dans la loi, et l'inégalité dans la répartition des bénéfices est permise, lors même qu'il n'y aurait pas entre les mises d'inégalité apparente.*

* Institut., De societaie, § 2 (III, XXVI).

* Les Loin civiles, Livre I, Titre VIII, Section \, § G. ' Fenet, XIV, p. :m.

* Duranton, XVII, n" 422 ; — Aubry vÀ Rau, IV, § 377, texte et noie H, p. 545 ; Pont, Z)w Contrat de Société, n° 464 ; Laurent, XXVI, n' 287. — Compar. article 1811.

235. — Il faut toutefois, pour que la clause qui répartit inégalement les bénéfices soit valable, que la part de l'associé qui a le moins ne soit pas tellement minime qu'elle devienne illusoire. On ne doit pas faire indirectement ce qu'il n'est pas permis de faire directement, et les associés ne peuvent éluder la loi, qui défend de donner tous les bénéfices à l'un, en attribuant à l'autre une part infime dans les bénéfices. Les juges devront donc rechercher si la clause de répartition inégale des bénéfices a été faite de bonne foi, avec l'intention de partager sérieusement les bénéfices entre les associés, ou si les parties n'ont pas voulu masquer par cette répartition une attribution totale des bénéfices à un seul, et, dans ce dernier cas. l'article I800 devra être appliqué.^

236. — Peut-on stipuler que les bénéfices de la société appartiendront en entier au survivant des associés ?

Il importe de ne pas confondre cette question avec celle que nous avons examinée plus haut, à propos du caractère des Tontines : - nous avons pensé que les tontines n'étaient pas des sociétés, car, si on met dans ce contrat une chose en commun pour que cette chose appartienne au survivant des contractants, la volonté de réaliser un bénéfice avec les apports n'existe pas. Ce sont les apports eux-mêmes qui seront capitalisés et attribués au survivant, ou aux survivants des contractants à partir d'une certaine époque. Ici au contraire nous supposons que les contractants ont eu l'intention de réaliser des bénéfices avec les apports : nous sommes donc bien en présence d'un véritable contrat de société ; mais, au lieu de partager ces bénéfices entre tous les associés, le contrat porte qu'ils appartiendront au survivant. Cette clause est-elle valable ?

Non, d'après une première opinion.

« Le texte qui défend d'accorder tous les bénéfices à l'un

» Laurent, XXVI, n" 247.

* Supràj n" 74.

i\ des associés, dit M. Duvergier. est ouvertement violé par « ratlribulion qui en est faite au survivant ; et certaine- « ment Finfraction à la loi n'est pas justifiée, parce que le « liasard doit désigner celui à qui elle profitera. Que, par « accident, un associé se trouve, dans quelques cas rares « et par l'efTet de certaines circonstances, appelé à recevoir « tous les bénéfices, cela n'emporte pas nullité de la so- « ciété ; mais que l'un ou l'autre doive nécessairement « tous les recueillir, c'est absolument impossible. »*

« La chance du bénéfice suflit-elle, dit de son côté M. Lau- « rent? L'article 1835 ne dit pas cela ; il veut que chaque « associé ail une part dans les bénéfices, et une part est quel- « que chose de positif, de réel. Si la convention peut aboutir « à ce résultat, que l'un des associés ait tout le bénéfice, et « que l'autre n'ait rien, l'intérêt n'est plus commun. »^

Pour nous, nous croyons quecette stipulation est valable.

Il est certain, d'abord, que tous, dans notre ancien droit, s'accordaient à en reconnaître la validité :

« S'il esloit, dit Masuer, convenu et porté par les contracts « d'association, ou de mariage, que le survivant succédast « au prémourant, la convention seroït bonne. »'

« Ce pacte est valable, dit aussi Despeisses, que le sur- « vivant des associés succédera au prémourant en tous ses « biens, soit que ce pacte soit apposé à la convention faite « entre les mariés, ou bien hors icelui, en simple contrat de « société. »*

La question va donc être de savoir si le Code civil a dérogé à cette tradition, et rien, dans l'article 1855, ne permet de le dire, à notre avis du moins. Ce que l'article 1855 a voulu prohiber, comme son texte le prouve et comme les

* Du Contrat de Société^ n« 2G8.

* XXVI, n" 288.

' La ï^ractique, Des associations, Titre XXVIII, n" 8.

* Des Contrats, Tilre III, Section II, n" 20. —Sic Rousseaud de Lacombe, Recufjl de jurisprudence civile, v" Société, Part. II, Sect. III, n' 21 ; Pothier, Du Contrai de Société, n" 13.

travaux préparatoires le démontrent surabondamment, c'est la société léonine, celle dans laquelle l'un des associés s'est fait la part du lion ; et il n'y a rien de pareil dans la clause que nous éludions, les deux associés ont un intérêt égal à ce que la société fasse des bénéfices, car ils ont un droit égal à en profiler.

Ajoutons que l'article 1525 reconnaît expressément la validité de cette clause dans la communauté conjugale.' >'ous reconnaissons que l'argument tiré de ce texte ne serait pas suffisant, s'il était seul, car la communauté conjugale est régie par des règles spéciales, que l'on ne peut pas étendre par analogie aux sociétés pécuniaires ; mais, lorsque la clause était permise dans l'ancien droit, pour les sociétés ordinaires comme pour l'association conjugale, lorsque l'article 1525 la permet et la réglemente pour la communauté entre époux, et qu'aucun texte ne la prohibe pour la société en général, ne sommes-nous pas autorisés à conclure qu'elle est permise dans les sociétés, du moment où elle n'est pas défendue ? Pour notre part, nous le croyons tout à fait.^

237. — La solution que nous venons de donner, à propos de la clause qui attribue au survivant tous les bénéfices de la société, doit, à notre avis, être étendue, et il faut déclarer valable toute clause qui n'attribue à un associé des bénéfices que si telle condition s'accomplit, par exemple, si les bénéfices atteignent tel chiffre.^

De même, on peut stipuler que l'un des associés aura le choix entre une part dans les bénéfices, et une somme annuelle fixe : sous cette double forme, l'associé prend part

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage, III, n"' 1624-1628.

* Rouen^ 31 juillet 1867, sous Cassation, 17 août 1868, Sirey, 69^ \, 22. — Troplong, Du Contrat de Société, II, W 646 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 441 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n" 44.

5 Pothier, Du Contrat de Société, n° 13 ; Pont, Du Contrat de Société, n» 441.

aux bénéfices ; el on ne peut se plaindre que les prescriptions de l'arlicle 1855 n'aient pas été respectées/

Il n'en serait diftéremrnenl que si la somme fixe, pour laquelle l'associé peut opter, était tellement importante qu'elle absorbât les bénéfices de la société : alors la clause tomberait sous le coup de l'article 1855. car elle constituerait un moyen indirect d'attribuer à l'un des associés la totalité des bénéfices.^

238. — On doit aussi, à notre avis, considérer comme licite la clause aux termes de laquelle l'associé gérant serait privé de sa part dans les bénéfices, si les dépenses dépassaient un chiffre indiqué. Dans cette clause comme dans celles que nous venons d'examiner aux deux numéros précédents, aucun des associés ne s'est fait une part excessive dans les bénéfices ; seulement, pour diminuer les dépenses que serait tenté de faire l'associé gérant, qui souvent n'apporte que son industrie, il est convenu que. si les dépenses sont excessives, il ne participera pas aux bénéfices. C'est là une clause pénale qui est valable dans le contrat de société comme dans les autres contrats, et l'associé qu'elle atteint peut en éviter l'application en diminuant le chiffre des dépenses de la société qu'il dirige.^

239. — Quant à la répartition des perles, l'article 1855 contient une prohibition qui vient limiter la liberté des parlies coniraclanles. de même qu'il la limite pour l'attribution des bénéfices : ce texte interdit en effet « la stipula- « lion qui affranchirait de toute contribution aux pertes « les sommes ou efiéts mis dans le fonds de la société par « un ou plusieurs des associés. »

* Cassation, 7 décembre 1836, Sirey, 37, I, 650. — Pont, Da Contrai de Société, n" 448 ; Laurent, XXVI, n° 289 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n" 45. — Compar., Cassation, 9 juillet 1885, Sirey, 88, I, 477, et Dalloz, 86, 1, 301 .

* Lyon-Caen ot Renault, Op. et toc. citât.

' Cassation, 15 novembre 1858, Sirey, 59, I, 382, et Dalloz, 59, I, 39. - Aubry et Rau, IV, jJ 377, texte et note 15, p. 546 ; i^ont, Du Contrat de Société, n" 444.

En droit Romain, cette clause était valable, mais il paraît probable que sa validité était subordonnée à la condition que l'associé, affranchi de toute contribution aux pertes, apportcit une mise industrielle supérieure à la mise de ses associés :

« Ità coiri societatem posse ut nullius partem damni al- « ter sentidt, lucrumvero commune sit, Cassiusputat : quod « ità demum valehit (ut et Sabinus scribit), si tanti opéra, « quanti damnum est : plerumque enim tanta est industria « socii. ut plus societati conférât, quam pecunia ; item si « solusnaviget,sisolusperegrinetur.periculasubeatsolus.»^

Dans notre ancien droit, la clause dont nous nous occupons était valable d'une manière absolue, pourvu qu'elle fût équitable, c'ost-à-dire que l'apport en nature ou en industrie de l'associé déchargé des pertes fût plus important que celui des autres associés :

« Cette même considération des différentes contributions « des associés, dit Domat. peut aussi rendre juste la con- « vention qui donne à un des associés une part au gain, et « le décharge de toute perte ; à cause, par exemple, de l'u- « tihlé de son crédit, de sa faveur, de son industrie, ou des « peines qu'il prend, des voyages qu'il fail, des périls où « il s'expose. Car ces avantages que tire de lui la société « compensent celui qu'elle lui accorde de le décharger des « pertes. Et il a pu justement ne s'engager qu'à cette con- « dition, sans laquelle il ne serait point entré dans la so- « ciété, qui peut-être même no pouvait se faire sans lui... y>^

Pourquoi les rédacteurs du Code ont-ils rompu avec ces traditions, et pourquoi ont-ils prohibé la stipulation qui affranchit un associé de toute contribution aux pertes ? On a

* L. 29, 1,D., Prosocio {X\U, II). — Accarias^ Pr^ccis de droit Romain, II, n** 625. — Compar. toutefois : Institut., De societate,% 2 (Lib. III, Tit. XXV); et Pont, Du Contrat de Société, n» 451.

- Les Lois civiles. Livre I, Titre VIII, Seclioii I, § 9. — Sic Potliier, Du Contrat de Société, n" 20 et 75.

donné comme molif que le législateur nouveau a craint qu'une telle stipulation ne déguisât un prêt usuraire : mais ce motif ne peut avoir déterminé les rédacteurs du Code, qui, dans l'arlicle 1007. ne limitaient pas le taux de l'intérêt conventionnel. Ce molif est d'autant moins admissible que la clause était reconnue valable dans notre ancien droit, où non seulement l'usure, mais le prêt à intérêt étaient défendus.'

Aussi croyons-nous que telle n'est pas la véritable raison qui a inspiré le deuxième alinéa de l'article 1855, mais que l'on a voulu empêcher que l'un des associés ne se fît une situation meilleure dans la société que les autres associés : c'est ce qui arriverait si l'un d'eux prenait tous les bénéfices, mais c'est aussi ce qui se produirait, si l'un d'eux ne devait supporter aucune perte. Aussi croyons-nous que les deux alinéas de l'article 1855 sont inspirés parla même pensée : empêcher que l'un des associés ne recueille tous les avantages de la société. C'est l'idée que paraît avoir exprimée le tribun Gillet, dans son Discours au Corps législatif :

« On regarderait, à la vérité, comme une stipulation « léonine celle qui affranchirait de toute contribution dans « leur charge les sommes ou effets mis au fonds social par « un ou plusieurs associés. »^

Celte prohibition de l'article 1 855 n'a point été admise par le Code civil Néerlandais, dont l'article 1 672 est ainsi conçu : « Il est permis de stipuler que les pertes seront exclusive- « ment supportées par l'un ou plusieurs des associés. »^

^40. — Il faut, pour que la prohibition de l'article 1 855 relative à la répartition des pertes soit applicable, que l'un des associés soit affranchi « de toute contribution » aux pertes : s'il en supporte une part, fût-elle moins importante que celle des autres associés, l'article 1855 cesse d'être applicable :

« Laurent, XXVI, n' 290.

« Fenet, XIV, p. 422.

* Traduction Trjpels, p. 276,

« Attendu, dit très bien la Cour de Cassation, que l'article « 1855 déclare nulle la stipulation qui affranchirait de « toute contribution aux perles les sommes ou effets mis « dans le fonds de la société par un ou plusieurs associés ; « que la nullité ne saurait donc être reconnue lorsque l'apte port de l'associé reste, dans une certaine mesure, réelle- « ment exposé aux pertes. »^

Toutefois il faut apporter à cette idée la restriction que nous avons apportée, en ce qui concerne la répartition des bénéfices : si la part que l'un des associés doit supporter dans les pertes est si peu importante qu'elle détruise visiblement toule égalité dans le contrat, cette stipulation devra être considérée comme léonine, et elle tombera sous le coup delà prohibition de l'article 1855.*

!84t. — L'article 1855, 2. constitue une exception à la règle générale écrite dans l'article 1853, puisque ce dernier texte permet aux associés de déterminer comme ils le veulent leur part dans les pertes : on doit donc entendre restrictivement l'exception de l'article 1855.

La première conséquence de cette idée, c'est que l'associé, qui n'apporte que son industrie, peut être déchargé de toute contribution aux pertes. Le texte de l'article 1855 ne s'applique en effet qu'à l'associé qui a apporté « des « sommes ou des effets », point à celui qui n'a apporté que son industrie. De plus, l'interprétation que nous donnons de l'arlicle 1855 a été formellement donnée par le tribun Gillet, qui, dans son Discours au Corps législatif, s'est exprimé comme il suit:

« S'il se trouvait quelque associé dont la mise fût unique- « ment en industrie, il pourrait être convenu de l'exempter « des pertes ; cette exception serait à son égard considérée « comme une partie du prix qu'on aurait mis à ses travaux. »'

* Cassation, 9 juillet 1885, Sirey,88, I, 477, et Dalloz, 86, I, 301. — Sic Duranton, XVII, n" 417 ; Aubry et Rau, IV, § 377, texte et note 11, p. 545.

* Cassation, 11 avril 1837, Sirey, 37, I, 275. ^ Fenet, XIV, p. 422.

308 COMUAT DE SOCIÉTÉ.

On fonroil d'ailleurs celle diflerence, car, malgré la clause qui Texomple de toute contribution aux pertes, l'associé industriel n'en perd pas moins son industrie, pour le temps qu'a duré la société : il perd d'une autre manière que l'associé qui a fait un apporter! nature, mais il éprouve, lui aussi, une perle. Ce n'est donc point, à proprement parler, un avantage fait à l'associé qui n'apporte que son industrie, c'est la restriction de la perle à son capital, c'est-à-dire à son industrie : si la société éprouve des pertes, il aura travaillé pour rien pendant tout le temps qu'elle aura duré, et il est vrai de dire qu'il perd sa mise.*

Le Code civil Espagnol de 1889 contient, à ce sujet, une disposition précise; après avoir proclamé la nullité de la convention qui affranchit un associé de toute participation aux perles, l'article 1691 ajoute :

« Seul l'associé qui apporte son industrie peut être « exempté de toute responsabilité dans les pertes. »^

2-IS. — La seconde conséquence de l'interprétation restrictive qu'il convient de donnera l'article 1855, c'est que l'on peut stipuler valablement qu un associé ne sera tenu que. jusqu à concurrence de sa mise, ou jusqu à concurrence du capital mis en société. Ce que l'article 1 855 prohibe, c'est la décharge réelle de l'associé, l'exemption des dettes sociales pour son apport; mais ce texte ne défend nullement la décharge ;}erso/î?ze//e de l'associé, l'exemption des dettes sociales pour ses biens autres que son apport : c'est ce qui résulte du texte même de cet article, qui défend la stipulation affrancliissant de toute contribution aux pertes « les sommes ou effets mis dans le fonds de la société, »

* Compar., Troplonj^, Du Contrat de Société, II, n" 65iet suiv. ; Duvergier, Du Contrat de Société, d' 257 ; Aubry et Hau, IV, § 377, texte et noie 13, p. 540 ; Pont, Du Contrat de Société, n'"4r)2etsuiv.; Laurent, XXVI, n"" 291-202; Lyon-Caenet Renault, Traité de droit commercial, II, n" 40.

* Traduction Levé, p. 319.

Les autres biens de l'associé peuvent donc en être valablement affranchis.*

Mais comment celte clause, qui exonère l'associé de toute responsabilité, si ce n'est sur les biens qui forment son apport, et qui est valable entre les associés par cela seul qu'elle est insérée dans le contrat de société, pourra-t-elle être portée à la connaissance des tiers ? Il est évident en effet qu'une clause aussi grave ne peut être opposable aux tiers que si elle est connue d'eux, car elle déroge à l'effet ordinaire des obligations contractées au nom de la société, obligations qui lient personnellement les associés.

Pour les sociétés commerciales, il n'y a aucune difTiculté. et il suffit que les associés aient pris la forme des sociétés anonymes ou en commandite pour que ce résultat soit obtenu.^

Il n'y a pas de difficulté non plus pour ceux qui pensent que l'on peut, en donnant aux sociétés civiles la forme commerciale, leur attribuerions les effets de la société commerciale. Mais nous avons pensé qu'il n'en était pas ainsi, et que. malgré la forme commerciale qui leur était donnée, les sociétés civiles n'en restaient pas moins régies par les règles du Code civil.' Elles sont donc régies notamment par l'article 1863. qui oblige les associés vis-à-vis des créanciers de la société chacun pour une somme et part égales.

Aussi croyons-nous que. si l'obligation a été limitée par le contrat de société à leur apport, le seul moyen pour eux de rendre cette stipulation opposable aux tiers, c'est de la faire insérer dans le contrat par lequel la société s'oblige vis-à-vis d'eux. A ce moyen, mais à ce moyen seulement, l'associé, déchargé par le contrat de société vis-à-vis des

< Paris, 15 mars 1866, Sirey, 66, II, 235 ; Paris, 27 juillet 1869, Sirey^ 70^ II, 47 ; Cassation, 2 avril 1889, Pandectes Françaises^ 90, 1, 21. — Pont, Du Contrat de Société, n»452; Laurent, XXVI, n" 392.

* Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial. II, n' 42.

» Suprà, n» 23.

associés, sera déchargé vis-à-vis des tiers de toute obligation personnelle.

La Cour de cassation a, selon nous, très bien motivé cette solution dans l'arrêt dont nous allons reproduire les considérants :

« Attendu que, d'après l'article 1863 du Code civil, les « membres d'une société civile sont tenus envers le créan- « cicr de la société chacun pour une somme et part égales; « qu'ils ne sauraient s'affranchir de cette obligation en sti- « pulant dans l'acte de société qu'ils ne seraient pas tenus « sur leurs biens personnels des dettes sociales, et que le « paiement ne pourrait en être poursuivi que sur les biens « dépendant de la société; qu'une telle clause serait non « avenue et ne pourrait être opposée aux tiers, qui ont le « droit décompter sur la responsabilité personnelle des « associés établie par la loi ;

« Mais attendu qu'il est en général loisible h chacun de « se départir des avantages ou des droits établis en sa fa- « veur, et qu'il n'est pas interdit à ceux qui contractent « avec les membres d'une société civile de renoncer au « bénéfice de l'article 1863, et de faire remise aux as- « sociés de leur responsabilité personnelle ; que cette re- « nonciation, stipulée et consentie dans un contrat parti- « culier, restreinte à ce contrat, et applicable seulement « entre les parties contractantes, ne constitue que l'exer- « cice légitime de la liberté des conventions; qu'elle n'est « donc pas contraire à Tordre public, et par conséquent « illicite. »^

Il faudra donc, pour que la limitation de la responsabilité des associés soit opposable aux tiers, qu'elle soit déclarée dans le contrat qui les a rendus créanciers de la société : à cette condition, mais à cette condition seulement

* Cassation, 21 février 1883, Sirey, 84, I, 3G1. — Sic Lyon, 8 août 1873, Sirey, 74, II, 105 ; Douai, 23 mars 1878, Sirey, 78, II, 305 ; Cassation, 2 juillet 1884, Sirey, 86, 1, 169. — ContràjLdihhé, Note Sirey, 1884, I, 361.

celle stipulation sera valable à la fois vis-à-vis des associés, Jiés par le contrat de société, et vis-à-vis des tiers, obligés par une déclaration qui les prévenait des conséquences du contrat qu'ils allaient passer.

!543. — Si l'on ne peut stipuler valablement que l'un des associés sera déchargé des pertes, ne peut-on du moins convenir que, dans les rapports des associés entre eux, l'un sera chargé de toute la perle, parce qu'il aura une part plus forte dans les bénéfices?

C'était l'opinion de Pothier; après avoir posé en principe que tout associé doit supporter une part dans les pertes, il ajoutait :

« Il faudrait décider autrement, dans le cas auquel un « marchand qui a un bon commerce, dont le fonds est de « 40,000 livres, ferait un contrat de société avec un parti- « culier qui apporterait aussi 40,000 livres en argent, avec « la clause que ce particulier aurait les trois quarts du « gain, au lieu de la moitié qu'il devrait seulement avoir; « mais qu'il se chargerait en conséquence de toute la perte. « Ce contrat est un véritable contrat de société. La clause « par laquelle' ce marchand se décharge du risque de la « perle sur son associé n'a rien d'inique, pourvu que l'es- « pérance du gain se trouvant pour le moins en raison « double du risque de la perte, le prix de l'espérance du « quart dans le gain qu'il lui cède équipolle au prix du <i risque de sa moitié dans la perte dont il se charge. Le « fonds de commerce que ce marchand a mis dans la so- « ciété étant quelque chose de frugifère, il a pu retenir une « part dans le gain, quoique l'autre associé lui assure ce « fonds et l'affranchisse du risque de la perte. »^

Cette opinion est soutenue aujourd'hui encore, notamment par M. Troplong : « Quand l'associé se charge du « risque moyennant quelque chose d'équivalent, dit-il, ce « n'est pas autre chose qu'un contrat d'assurance : cet « associé devient assureur, l'autre associé est assuré. »*

* Du Contrat de Société, n» 23.

- Du Contrat de Société, II, u" G53.

Nous croyons qu'il f^uit rejeter cette opinion, et décider que la proliibilion de l'article 1 855 s'applique à cette clause. Ce texte dit en effet que l'on ne peut pas affranchir l'un des associés de toute contribution aux pertes, et la stipulation dont nous examinons la portée n'a pas d'autre but. On objecte qu'elle ajoute au contrat de société un contrat d'assurance qui est valable : mais si l'argument était vrai, au lieu de dire dans l'article 1855 qu'il est défendu d'exonérer un associé de toute part dans les pertes, le législateur aurait dit que cela était permis, une pareille stipulation renfermant un mélange licite du contrat de société et du contrat d'assurance.*

2-k-l. — La solution que nous venons d'adopter devrait encore être suivie si, au lieu d'être insérée dans l'acte même de société, la convention par laquelle l'un des associés consent à prendre à sa charge toutes les pertes était contenue dans un acte postérieur au contrat de société. Il serait trop facile en effet d'éluder les dispositions de l'article 1855, s'il suffisait, pour rendre la clause d'affranchissement des pertes valable, de l'inscrire dans un acte distinct de l'acte de société. La société suppose essentiellement une communauté d'intérêts, une participation de tous les associés dans la perte et dans le gain, et, si cette condition essentielle est supprimée, que ce soit par l'acte de société ou par un acte postérieur, la société est nulle.*

245. — Deux restrictions toutefois doivent être apportées à la prohibition de l'article 1855, relative à la répartition des bénéfices.

En premier lieu, comme le fait justement remarquer

* Cassation, 16 janvier 1867, Sirey, 67, I, 173, et Dalloz, 84, 1, 222 ; Paris, 14 avril 1883, Dalloz, 84, II, 122. — Aubry et Rau, IV, § 377, texte et note 10, p. 545 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 455 et suiv. ; Laurent, XXVf, n» 293 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit coiarnerciat, II, a" 46.

* Cassation, 14 juin 1882, Sirey, 82, I, 423 ; Dalloz, 84, 1, 222 ; et France Judiciaire, H2-H'Sybb. — Adde arrêts précités de Cassation, 16 janvier 1867, et de Paris, 14 avril 1883.

M. Laurent/ si la personne qui est déchargée de toute participation aux pertes n'a voulu faire qu'un prêt à la société ; si. malgré la forme employée, on est en présence d'un contrat de prêt, et non d'un contrat de société, l'exonération des pertes est très légitime et ne pourra être critiquée.

En second lieu, si l'associé ne peut pas se faire assurer par son co-associé contre les chances de perte, il peut valablement obtenir cette garantie d'un tiers, à notre avis. Cette convention en effet n'est point contraire aux règles de la société^ puisqu'elle est faite, non pas entre associés, mais entre un associé et un tiers : elle sera donc gouvernée par les règles du contrat d'assurance, non par celles du contrat de société, et à ce litre elle doil être déclarée licite.^

246. — Il résultedesexplicationsquenousvenons de présenter, quant au partage des bénéfices et à la répartition des pertes, que les associés peuventavoirdans les bénéfices une part plus forte que dans les pertes, ou réciproquement.

Cette question^ jadis controversée en droit Romain, avait été résolue en ce sens dans le dernier état du droit : « Et « acleo contra Quinti Mucii sententiam obtinuit, ut illucl « quoque constiterit posse conveniri^ ut quis lucri partem « ferat, damno non teneatur. »^

C'était aussi la solution admise dans notre ancien droit :

« C'est, dit Domat, un effet de l'inégalité des contribu- « tions qu'il peut être convenu entre deux associés que « l'un aura plus de part au gain qu'il ne supportera de « perte, et que l'autre, au contraire, portera une plus « grande part de la perte que celle qu'il pourra avoir au « profit ; et qu'ainsi, par exemple, l'un entrera dans la so- « ciété pour deux tiers de gain et un tiers de perte, et l'autre « pour un tiers de gain et deux tiers de perte. »*

* XXVI, n» 293.

* Aix, 4 novembre 1886, Sirey, 88, II, 73, et Note de Lyon- Caen. — Pont, Du Contrat de Société, n" 458.

* Institut., De societate, § 2 (III, XXV).

* Les Lois civiles, Livre I, Titre VIII, Section I, n" 6. — Sic Pothier, Du Contrat de Société, n" 20.

314 COxNTRAT DE SOCIÉTÉ.

Sous rcmpiro du Code civil, la question ne peut faire de doute en présence des termes de l'article 1855 : ce texte, en ne prohibant que l'attribution à l'un des associés de la totalité des bénéfices et l'afFranchissement de toute contribution aux pertes, autorise par là même toutes les combinaisons intermédiaires, toute répartition inégale des bénéfices et des pertes entre les associés.*

246 1. — Si les associés ont contrevenu aux prohibitions de l'article 1855, soit quant à l'attribution des bénéfices, soit quant à la répartition des pertes, ce n'est pas la clause qui est nulle, c'est la convention de société toute entière qui est frappée de nullité.

La rédaction de l'article 1855 n'est pas très correcte à ce point de vue, et les expressions qu'il emploie, « la conven-

« tion est nulle, il en est de même de la stipulation »,

tendent à faire croire que ce n'est pas l'acte entier qui est nul, mais seulement la stipulation : mais ce n'est là qu'une inexactitude de rédaction, et c'est la convention de société toute entière qui doit tomber. L'article 1172 pose en effet comme principe absolu, pour tous les contrats à titre onéreux, que la condition illicite « est nulle et rend nulle la « convention qui en dépend », et ce principe est applicable à la société comme aux autres contrats.

Les travaux préparatoires ne laissent pas de doute d'ailleurs sur cette solution :

«... La société est un contrat consensuel, dit M. Treil- « hard, et la loi ne peut voir de consentement véritable dans « un contrat de société dont un seul recueillerait tout le « profit, et dont l'intérêt commun des parties ne serait pas « la base. »'

« Si le projet, dit aussi M. Boutteville, a le soin d'ajouter « qu'une convention qui donnerait à l'un des associés tous « les profits, et l'affranchirait de toutes les pertes, n'est pas « une société..., c'est i)rincipalement j)our ne pas laisser

' Laurent, XXVI, n» 204.

* Exposé des moUJs au Corps Législatif^ Fenet, XIV, p. 395.

« oublier que jamais la violence, la force ne produisent de « véritables droits, de conventions légitimes. »*

On doit donc décider qu'une telle convention « nest pas « une société», suivant les expressions du rapporteur au Tribunal, et la nullité totale doit en être prononcée par les tribunaux.^

24Î'. — Il ne suffît pas de déclarer que la société, dans laquelle les bénéfices ou les pertes ont été illégalement répartis, est nulle pour l'avenir, il faut encore déterminer quels seront les effets, pour le passé, de cette société annulée.

Une opinion propose de liquider la société d'après les bases admises par la loi. en l'absence d'une déclaration de la volonté des parties, c'est-à-dire en proportion des mises de chacun, conformément à l'article 1853.^

Nous croyons, avec M. Laurent,* que la règle que l'on doit suivre n'est pas celle de la liquidation des sociétés, mais bien celle de la liquidation des communautés. La société étant déclarée nulle, par suite de l'absence d'un élément essentiel à sa validité, le partage équitable des pertes et des bénéfices, il est vrai de dire qu'il n'y a pas eu de société entre les parties, mais une simple indivision, une communauté d'intérêts : on traitera les contractants dont le contrat est résolu non pas comme des associés, ils n'ont pas été associés, mais comme des communistes.

iSous verrons, en nous occupant de la communauté, dans le second appendice à ce traité, dans quelle mesure l'article 1853 est applicable à lacommunauté,non pas comme règle législative, mais comme principe d'équité applicable par analogie même aux communistes.

* Rapport au Tribunat, Fenet, XIV, p. 411.

*Duranton, XVII, n° 422 ; Troplong, Du Contrat de Sociétéy II, n» 6G2 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 211 ; Aubry et Rau, IV^ § 377, texte et note 9, p. 545 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 467 ; Laurent, XXVI, n" 295 ; Lyon-Caen et Renault^ Traité de droit commercial, II, n" 48.

' Aubry et Rau^ IV, § 377, p. 545 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n" 48.

♦ XXVI, n' 295.