DES DROITS DES ASSOCIES DANS LES CHOSES DÉPENDANT DE LA SOCIÉTÉ

^48. — Les associés ont, dans les sociétés civiles, un droit de copropriété sur les choses dépendant de la société, du moins dans la théorie que nous avons admise et qui refuse à ces sociétés la personnalité civile.

Mais ce droit de copropriété va être singulièrement limité, pendant la durée de la société, par l'organisation même du contrat de société : les choses apportées en société y ont été apportées non pas pour servir aux associés, mais pour atteindre un but que les associés poursuivent en commun, et pour la réalisation duquel ils unissent à la fois leurs apports et leur industrie.

Il suit de là que les droits des associés dans les choses de la société sont très limités, et pour ainsi dire accessoires : tout doit converger, dans le contrat de société, vers la poursuite du but que la société se propose d'atteindre, et les droits individuels des associés sont subordonnés à ce but; ils ne peuvent exercer ces droits qu'autant que leur exercice n'entravera en aucune manière la marche des opérations sociales.

Tel est le principe général qui gouverne les droits des associés dans les choses de la société, droits que nous allons maintenant étudier.

249. — Aux termes de l'article 1859, 2°, chaque associé peut se servir des choses appartenante la société, pourvu qu'il les emploie à leur destination fixée par l'usage, et qu'il ne s'en serve pas contre l'intérêt de la société, ou de manière à empêcher ses associés d'en user selon leur droit.

La formule de ce texte, empruntée à Pothier,* n'exprime pas d'une manière très heureuse, selon nous, les droits de l'associé: l'article 1859, 2°, présente en effet le droit de l'associé de se servir des choses de la société comme un fait normal, comme une règle à laquelle il serait seulement apporté deux restrictions, pour le cas où l'usage par l'associé des choses de la société léserait les intérêts sociaux, ou empêcherait les autres associés de se servir de ces choses.

Or, nous croyons que l'usage par l'associé des choses de la société ne doit pas être la règle, mais l'exception, et l'article 1859, 2", devrait, à notre avis, être ainsi rédigé: « L'associé ne peut pas se servir des choses appartenant à « la société, à moins que Vusage qu'il en fait ne nuise pas « aux intérêts de la société. »

Les exemples que Pothier donne montrent hien que telle est la portée restreinte du droit que l'article 1 859, 2% donne aux associés : ainsi l'associé pourra se servir, dit-il, d'une maison appartenant à la société, si elle nest pas destinée à être louée, ou si elle a été mise dans la société pour servir à l'habitation des associés ; ou bien encore il peut se servir d'un cheval appartenant à la société, dans les temps ou il 71 y a pas de voyages à faire dans l intérêt de la société.^

Ces exemples montrent bien que le droit de l'associé n'existe qu'à titre exceptionnel, dans les cas très rares où l'usage qu'il fait des choses de la société ne peut pas nuire au but que la société poursuit.'

^ Du Contrat de Société, W' 84-85.

* Pothier, Op. et toc. citât.

' Compar., Duvergier, Du Contrat de Société, n° 360 ; Laurent, XXVI, n • 323.

Dans ces hypothèses exceptionnelles, l'associé qui se sert de la chose sociale devra ne l'employer qu'à l'usage auquel elle est destinée. De plus, il ne devra s'en servir que de manière à ne pas empêcher ses associés d'en user aussi, ce qui rend plus rares encore les cas où l'associé peut se servir de la chose sociale : il faut supposer soit un bien dont la jouissance est divisible, comme la maison dont parlait Pothier, et dans laquelle chaque associé pouvait trouver un logement ; soit un bien dont chaque associé peut jouir alternativement.

250. —L'article 1859. 3°, donne à l'associé un autre droit : celui d'obliger ses associés à faire avec lui les dépenses nécessaires à la conservation des choses de la société.

Voici ce que disait à ce propos la loi Romaine, non pas en matière de société, mais en matière de communauté :

« Si œdes communes sint, aut paries communis et eum « reficere vel demolire, vel in eum immittere quid opus sit, « communi dividundo judicio ent agendum, aut interdicto « uti possidetis experimur.^

« Par exemple, dit Pothier, qui formule la même règle « pour la société, si des bâtiments ont besoin de répara- « tions, s'il y a une partie de vin dont les tonneaux aient « besoin d'être reliés à neuf, chacun des associés peut obli- « ger ses associés à concourir avec lui à faire ces répara- « tions ou ces reliages »^

iMais il importe de rapprocher cette règle de celle que nous avons étudiée avec l'article 1859, 4^, en traitant de l'administration de la société, et d'après laquelle l'associé ne peut faire d'innovation sur les biens de la société.^ L'innovation est défendue même à l'associé gérant, à moins que, par son caractère, elle ne constitue un véritable acte d'administration : et les innovations ne pourraient même

* L. 12, D., Communi dividundo (X, III).

* Du Contrat de Société^ n° 8G.

^ Suprà, n" 142.

pas être autorisées par la majorité des associés, il faudrait, ainsi que nous l'avons dit. l'unanimité.*

Les travaux ouïes dépenses ayant pour but la conservation de la chose constituent, auconlraire. desactes nécessaires, auxquels le communiste, et à plus forte raison l'associé, peuvent contraindre tous les communistes ou associés. Mais il faut bien se pénétrer de la mesure dans laquelle l'associé peut exercer ce droit : ce n'est que lorsqu'il s'agit de dépenses « nécessaires », et l'article 1859, 3°, serait inapplicable aux dépenses simplement utiles.

25 1 . — La théorie des droits de l'associé sur les choses de la société est complétée par l'article 1860, aux termes duquel l'associé, qui n'est point administrateur, ne peut aliéner ni engager les choses même mobilières qui dépendent de la société.

La loi Romaine s'exprimait dans les termes suivants :

« Nemo ex sociis plus parte suâpotest alienare, et si toto- « rum bonorum socii sint. »^

Pothier, s'inspirantdece texte, employait les expressions ci-après :

« Un associé ne peut aliéner, ni engager les choses dé- « pendant de la société, si ce n'est pour la part quil y a. »'

Nous avons déjà indiqué quelle interprétation devait recevoir, selon nous, cette disposition de l'article 1860 : elle signifie que l'associé qui administre dans le silence des statuts de la société, lorsqu'aucun gérant n'a été nommé, ne peut ni aliéner, ni engager les biens de la société, parce que aliéner n'est pas administrer; et il n'en sera différemment que si, d'après le but de la société, cette aliénation est en réalité un acte d'administration.*

La solution doit être la même pour l'associé gérant, dont la loi ne parle pas : pas plus que l'associé non administra-

* Suprà, n" 145.

« L. 68, princ.y D., Pro socio (XVII, II).

* Du Contrai de Société, W 89.

* Suprà, n' 141.

teur, ilji*a le droit d'aliéner directement ou indirectement les choses de la société, car son mandat se borne à les gérer, et ne va pasjusqu a les aliéner, sauf dans les hypothèses particulières où cette aliénation rentre dans le but de la société.

252. — La loi Romaine et Polhier, dans le passage que nous avons cité, permettaient à l'associé d'aliéner les biens de la société « pour la part quil y a », suivant l'expression de Polhier : la loi Romaine n'est pas moins précise, et elle déclare que l'associé ne peut aliéner au delà de sa part, « Aemo ex sociis plus parte sud potest alienare ». L'article 1860, qui défend à l'associé d'aliéner, n'ajoute pas, comme Pothier, « si ce n'est pour la part qu'il y a » : faut-il en conclure que cette vente par l'associé de sa part dans la société serait frappée de nullité? Nous n'hésitons pas à répondre que, malgré le silence du texte, cette vente par Tassocié de ses droits est valable.

Nous ne voulons pas dire par là que la vente que l'associé fera de ses droits produira immédiatement ses effets, de manière que le tiers auquel l'associé aura vendu sa part dans un immeuble social, par exemple, puisse s'opposer à ce que cet immeuble soit aliéné par la société. Tant que la société vit, tous les actes des associés doivent être guidés par l'intérêt social, et dans tous les cas ne peuvent y porter atteinte ; et ce serait gravement compromettre l'intérêt social que de paralyser le droit de disposition de la société sur les choses qui lui appartiennent.

Voilà pourquoi, probablement, l'article 1860 ne dit pas, comme la loi Romaine et comme Pothier, que l'associé peut vendre les choses de la société pour la part qu'il y a : il ne peut pas en effet les vendre, comme le ferait un propriétaire ordinaire, en donnant immédiatement à son acquéreur le droit d'agir en maître sur le bien vendu, d'en provoquer le partage, etc.. Mais il peut vendre ses droits tels quil les a, à la charge par l'acheteur de ne les exercer que de la manière dont l'associé vendeur les aurait lui-même exercés : ainsi l'acheteur ne pourra s'opposer à la vente

du bien social dont il aurait acheté une part indivise, ni en provoquer le partage. Il sera, en un mot. dans la même situation que son vendeur, et obligé comme celui-ci de n'entraver en rien les opérations de la société.^

252 I. — La solution que nous venons de donner, à propos du droit de l'associé de vendre ou d'engager sa part, détermine la mesure du droit qui appartient aux créanciers personnels de l'associé sur la part de celui-ci dans la société.

Cette part étant dans le patrimoine de leur débiteur, ils peuvent la faire saisir et la faire vendre ;^ mais l'adjudicataire de cette part n'aura point, pas plus que l'acheteur sur vente volontaire dont nous venons d'examiner la situation, le droit de provoquer le partage des choses sociales avant l'époque fixée pour la dissolution de la société, ni le droit de s'immiscer dans l'administration sociale.^

Nous aurons seulement à examiner, lorsque nous traiterons, dans la quatrième partie de ce Traité, de la Dissolution de la société, si les créanciers personnels de l'associé n'ont pas le droit de provoquer immédiatement la dissolulion de la société, si leur débiteur est tombé en déconfiture.

253. — L'associé a, aux termes de l'article 1861, le droit de s'associer un tiers quant à la part qu'il a dans la société, et cela sans le consentement de ses associés ; mais le même article ajoute qu'il ne peut, sans ce consentement, l'associer à la société.

L'origine de cette disposition remonte au droit Romain. Yoici comment Ulpien s'exprimait à ce propos :

« Qui admiuitur socius, ei tantum socius est qui admisit, « et rectè. Cum enim societas consensu contrahatur, socius

» Compar. Duvergier, Du Contrai de Société, n" 371 ; Thiry, Revue critique, 1854, p. 438-439 ; Pont, Du Contrat de Société, n"' 587-589 ; Laurent, XXVI, n" 328.

* Paris, 2 mai 1811, Sirey, c. n., III, II, 487 ; Paris, 13 août 1834, Sirey, 34, 11,674; Alger, 12 juin 1866, Sirey, 67, II, 46.

« Aubry et Rau, IV, § 381^ texte et notes 3, 4 et 5, p. 560-561. GuiL. Société. 21

« mihi essejion potcsL cjnem ego sociinn esse nolui. Quid « ergo si socius meus eum admisit ? El soli socius est, »*

« JSam sociimei socius, meus socius non est, »*

Nous trouvons des dispositions analogues dans notre ancien droit :

« Si un des associés, dit Domat, s'associe une autre per- « sonne, ce tiers ne sera point associé des autres, mais « seulement de celui qui l'a associé. Ce qui sera entre eux « une autre société séparée de la première, et bornée à la « portion de cet associé qui s'en est joint un autre. »^

« Chacun des associés, dit également Pothier, n'ayant le « droit de disposer des effets de la société que pour la part « qu'il a dans cette société, c'est une conséquence qu'il « peut bien, sans le consentement de ses associés, s'associer « un tiers à la part qu'il a dans la société, mais qu'il ne « peut pas, sans le consentement de ses associés, l'asso- « cier à la société. C'est pourquoi, si, après avoir con- « tracté avec vous une société, soit universelle, soit parti- « culière, je juge à propos de m'associer un tiers, ce tiers « sera m,on associé à la part que j'ai dans la société que « nous avons contractée ensemble. Mais n'ayant pas eu <i le droit de l'associer sans votre consentement à notre « société, si ce n'est seulement pour la part que j'y ai. il « ne sera pas votre associé. '^>^

254. — L'article 1861 énonce deux principes qui doivent faire successivement l'objet de notre examen : le premier, que le texte n'énonce que le second, mais qui doit être étudié tout d'abord, d'après lequel l'associé ne peut associer quelqu'un à la société sans le consentement de ses associés ; le second, qui lui permet de s'associer une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la société.

* L. 19, D., Pro soclo (XVII, II).

* L. 20, D., Pro socto(XVlI, II). Acide L. 47, D., De régules juris (L, XVII).

' Les Lois ciciles, Livre I, Titre VIII, Section II, § 5.

* Du Contrat de Société, n" 111.

La première règle, d'après laquelle l'un des associés ne peut associer un tiers à la société, est très bien justifiée par M. Treilhard, dans VExposé des motifs au Corps législatif:

« Les associés peuvent, dit-il, sans le consentement de « leurs co-associés, admettre un tiers à leur part dans la « société, mais ils ne peuvent pas l'adjoindre à la société « même : la confiance personnelle est la base de ce con- « Irat, et l'ami de notre associé peut n'avoir pas notre con- « fiance. »^

Le consentement des associés, que l'article I86I exige, n'est pas le consentement de la majorité seulement, mais de l'unanimité des associés : il s'agit en effet d'apporter une modification au pacte social, d'admettre dans la société un personnage nouveau, et les modifications au pacte social ne peuvent être décidées que par l'unanimité des associés.^

Ce consentement peut d'ailleurs être exprès ou tacite ; c'est ainsi, par exemple, que si la société est divisée par actions, il résulte de ce mode de division que les associés ont accepté d'avance, pour faire partie de la société, les cessionnaires que chaque associé peut se substituer :

« La division du capital social en actions, dit très bien « M. Pont, la nature du titre représentatif de l'intérêt de « l'actionnaire, son caractère, les conditions mêmes de « l'émission, sont autant de circonstances qui rendent ab- « solument indifférente la composition du personnel so- « cial. Les sociétés de ce genre font appel au crédit ; qui- « conque répond à l'appel en souscrivant devient action- « naire ou associé et ne s'enquiert en aucune façon de ceux « qui deviendront actionnaires en souscrivant comme lui. « Loin de se choisir, les associés peuvent ne pas se connaî- « tre, et généralement ils ne se connaissent pas. Ce qu'ils

* Fenet, XIV, p. 400.

* Besançon, 28 décembre 1842 et 23 avril 1845, Sirey, 46, II, 655, et Dalloz, 47, II, 15. — Aubry et Rau, IV, §581, texte et note 11, p. 559; Laurent, XXVI, n° 332.

« considèrent avant tout, c'est le capital ou l'apport ; et « pourvu qu'il soit réalisé, il importe peu que ce soit par « tels ou tels souscripteurs ou par tels ou tels autres. »*

Si le consentement des associés ne résulte pas de la forme même de la société, mais de ce que, par dérogation aux statuts, ils ont permis à un associé de se substituer un tiers, la preuve de ce consentement spécial devra être fournie suivant les règles du droit commun : il faudra donc une preuve écrite, ou tout au moins un commencement de preuve par écrit de ce consentement.^

255. — Nous venons de voir que les associés peuvent, entre eux, convenir que chacun aura le droit de céder sa part à un tiers. Par l'effet de cette convention, l'associé qui cède ses droits se substitue le cessionnaire pour l'exécution des obligations dont il était lui-même tenu envers la société.

Mais, à l'égard des tiers, cette clause qui permet à l'associé de céder à une personne sa part dans la société estelle valable? Et, si elle est valable, est-elle opposable aux tiers par cela seul qu'elle est dans les statuts de la société, sans qu'elle ait été portée spécialement à leur connaissance lorsqu'ils ont traité avec la société?

* PoDt, Du Contrat de Société, n" 598. — Sic, Cassation, 1" ventôse an X, Sirey, c. n., I, I, 595. — Voir, sur la distinction de l'action et de l'intérêt dans les sociétés : Beudant, Revue critique, XXXIV, p. 328 et suiv., et p. 405 et suiv. ; Batbie, Revue critique, XXXIV, p. 332 et suiv. ; Bravard-Veyrières et Démangeât, Traité de droit commercial, I, p. 114 et suiv. ; Pardessus, Cours de droit commercial, IV, n" 973 et 993 ; Troplong, Du Contrat de Société, I, n"* 128 et suiv. ; Pont, Du Contrat de Société, n"* 599 et suiv. ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n"' 37 et 100. — Adde Cassation, 27 mars 1878, Sirey, 78, I, 277, et Dalioz, 78, 1, 308 ; Cassation, 13 mars 1882, Sirey, 83, 1, 327, et Dalioz, 83, I, 83 ; Cassation, 2 août 1886, Pandectes Françaises, 86, I, 226 ; Cassation, 9 février 1887, Dalioz, 87, I, 439, et Pandectes Françaises, 87, I, 94.

•Cassation, 7 février 1826, Sirey, c. n., VIII, I, 274. — Pont, Du Contrat de Société, n° 606 ; Laurent, XXVI, n' 333.

La première question. la validité de la clause à l'égard des tiers, doit être résolue par rafifirmative^ par le motif qu'en a très bien donné la Cour de Paris :

« Considérant qu'une pareille clause n'a rien d'illicite, « qu'aucun texte ne la prohibe et qu'elle ne présente rien « de contraire à la morale ou à l'équité ; que les tiers ne « sauraient en souffrir, du moment où elle est écrite dans « les statuts, toute personne qui veut traiter avec la so- « ciété étant libre de s'abstenir, si elle ne trouve pas dans « son organisation des garanties suffisantes. »*

Quant à la seconde question, l'opposabilité de la clause aux tiers, le même arrêt juge qu'elle leur est opposable par cela seul qu'elle est écrite dans les statuts :

« Considérant que (le créancier), en traitant avec la so- « ciété. a accepté la loi des statuts ; qu'il a consenti à avoir « pour obligée, non pas telle ou telle personne faisant par- « tie de la société au moment où elle traitait, mais toute « personne qui en deviendrait membre par un transfert « régulier des partsouactions, conformément aux statuts. »

Nous croyons, avec MiM. Aubry et Rau ^ et Lyon-Caen./ que cette dernière solution doit être repoussée, par les motifs que M. Lyon-Caen en a très bien fournis dans sa dissertation sous l'arrêt de 1869.

Sans doute, dans les sociétés commerciales, les statuts sont présumés connus des tiers, à raison de la publicité dont ils sont entourés ; mais cette présomption ne peut exister pour les sociétés civiles, dont les statuts ne sont pas rendus publics, du moment où la société n'a pas revêtuune forme commerciale. Le tiers, qui traite avec la société civile, est donc en droit de croire qu'elle est organisée suivant le droit commun des sociétés civiles, avec l'obligation pour

* Paris, 28 janvier 1868^ Sirey, 69, 11^ 105, et Dallez, 68, 11,244. — Aubry et Rau, IV, § 381, p. 559 ; Pont, Du Contrat de Société, n'609 ; Lyon-Caen, Note, Sirey, 69, II, 105.

• IV, g 381, texte et note 13, p. 559. ^ Note, Sirey, 69, II, 105.

chaque associé de répondre personnellement, pour sa part, du paiement des dettes sociales ; et, s'il y a dans les statuts quoique clause exceptionnelle, qui déroge à ces règles ordinaires sur le paiement des dettes, les associés doivent en donner connaissance au tiers au moment où il traite avec eux. C'est d'ailleurs ce qui paraît bien résulter de l'article 1863, aux termes duquel les associés sont tenus envers le créancier de la société chacun pour une somme et part égales, encore que la part de l'un d'eux dans la société fût moindre, sî l'acte n a pas spécialement restreint l'obligation de celui-ci sur le pied de cette dernière part. Il est donc nécessaire, pour que la situation du tiers soit modifiée parune clause exceptionnelle des statuts d'une société civile, que cette clause ait été spécialement indiquée dans l'acte d'obligation.

256. — Lorsque les statuts permettent à l'associé de céder sa part dans la société, ils réservent ordinairement à la société un droit de préférence, le droit de reprendre pour elle le marché que l'associé a fait avec un tiers, ou qu'il se propose de faire. Rien n'est plus légitime que la stipulation d'un pareil droit, connu sous le nom de retrait social: par l'insertion de cette faculté dans les statuts, les associésont le droit de vendre leur part, mais ce droit n'est que conditionnel, et subordonné au non-exercice par la société du droit de préférence réservé à son profit.

Habituellement l'acte de société, qui permet à l'associé de céder sa part et qui réserve à la société un droit de préférence sur cette part, fixe les conditions dans lesquelles l'associé devra notifier à la société sa volonté de vendre ou la vente qu'il a faite, et le délai dans lequel la société devra faire connaître le parti qu'elle prend. Si ces conditions sont fixées, les stipulations qui les fixent sont de rigueur, car il s'agit d'une faculté conventionnelle, qui n'a de valeur et qui ne peut avoir d'efficacité en dehors des termes de la convention qui la crée.*

♦ Cassation, 17 avril 1834, Siroy, 34, I, 276 ; Douai, 10 janvier 1839, Sirey, 39, II, 495. .

Si Jes statuts ne règlent ni les formes de la notification, ni le délai dans lequel la société devra exprimer son intention, il appartient aux tribunaux de dire si la société a été suffisamment prévenue, et de déterminer le délai de son option. Quant à la forme de l'avertissement qui doit lui être donné, il paraît impossible, dans le silence des statuts, d'exiger qu'il soit donné par exploit d'huissier : il pourra être donné par lettre, ou même verbalement, sauf, dans ce dernier cas, la difficulté de la preuve qui incombe à l'associé ; mais, du moment où il sera prouvé d'une façon régulière que la société a été mise en demeure d'opter, cet avertissement suffît, quelle qu'ait été sa forme.'

257. — Si les statuts donnent à la société le droit d'exercer le retrait social au cas de vente par l'associé de sa part, ce droit ne peut être exercé par elle ni dans le cas où l'associé donne sa part en nantissement à l'un de ses créanciers, ni dans celui où il s'associe un croupier : dans ces deux hypothèses en effet, le créancier nanti et le croupier n'entrent pas dans la société ; ils n'ont de droits que sur Ja part de l'associé, telle qu'elle a été réglée entre celui-ci et la société, et sans qu'ils puissent prendre part à ce règlement. La société ne peut donc prendre pour elle un marché qui lui est étranger, ni évincer un tiers qui n'aura pas le droit de s'immiscer aux opérations de la société.'

Mais il en sera différemment si. tout on qualifiant de croupier le tiers avec lequel il traite, l'associé lui a en réalité cédé sa part dans la société. La société a alors le droit d'exercer le retrait social, car les termes employés dans l'acte, et la qualification inexacte donnée au cessionnaire, ne peuvent avoir pour résultat d'entraver le droit que l'on a voulu réserver à la société.^

• Arrêt précité de Douai, 10 janvier 1839. — Pont, Du Contrat de Société, n"' 610 et suiv.; Laurent, XXVI, n" 334.

^ Rouen, 2 janvier 1847, Sirey, 48, II, (360, et Dalloz, 51 , II, 232 ; Cassation, 24 novembre 1856, Sirey, 57, 1, 516, et Dalloz, 56, 1,429. — Pont, Du Contrat de Société, n" 612 ; Laurent, XXVI, n» 336.

' Arrêt précité de Cassation., 2i novembre 1856.

258. — Nous avons dit, dans notre Traité de la Vente,^ et nous rappelons ici que si un associé cède à un tiers ses droits dans la société, alors que le pacte social ne l'y autorise pas, celte cession, n'eût-elle pour objet que des créances, n'est pas soumise à la formalité de l'acceptation ou de la notification prescrites par l'article 1690, dans les rapports du tiers cessionnaire avec la société. En effet, puisque cette cession est inopposable à la société, qui ne connaît que le cédant, toute notification est inutile en ce qui la concerne.

Mais l'acceptation ou la notification sont indispensables, au contraire, vis-à-vis des tiers, vis-à-vis d'un second cessionnaire, par exemple, pour approprier à son respect le premier cessionnaire.

259. — Le second principe écrit dans l'article 1861 est que, si l'associé ne peut associer personne à la société sans le consentement de ses associés, il a le droit « de s'associer « une tierce personne relativement à la part qu'il a dans la « société. »

Ces deux solutions ne sont nullement contradictoires : l'associé ne peut associer un tiers à la société, car il y introduirait ainsi une personne que les autres associés n'ont pas choisie ; au contraire, lorsqu'il s'associe un tiers à luimême, il cède tout ou partie des avantages que la société peut lui procurer, mais le tiers reste étranger aux opéralions de la société, et les autres associés ne peuvent se plaindre d'une convention qui ne crée vis-à-vis d'eux aucun lien.

Ulpien exprime très bien celte situation, dans le texte que nous avons cité plus haut : « Si socius meus eum ad- « misit, ei soli socius est. »'

On donne à un tiers le nom de croupier, qui indique d'une façon assez heureuse sa situation : l'associé le prend

» II, n" 794.

* L. 19, D., Pro socio (XVII, II).

en croupe et le conduit avec lui, mais il n'a pas de cheval qui lui appartienne.

260. — Quelle est la nature de cette convention entre l'associé et le tiers ?

D'après M. Duvergier, il n'y aurait entre eux ni société ni vente, mais seulement une communauté :

« 3Iéme lorsque la cession est faite à titre onéreux, dit- « il, n'est-il pas vrai qu'il n'y a point d'apport fourni par <( chacun des contractants, et point de chose commune « formée par leur réunion ? Cela paraît incontestable ; car « la somme d'argent que paie le cessionnaire entre dans « la caisse du cédant, devient sa propriété personnelle ; « elle n'est donc pas la mise du cessionnaire. Lorsque la « cession a lieu à litre gratuit, il n'y a même plus l'appa- « rence d'apport.

... « Selon le droit commun, et à moins de convention « opposée, chaque associé a l'administration des choses « qui composent le fonds social : or le cessionnaire, qu'on « voudrait convertir en associé, doit rester complètement « étranger à la gestion. En outre, il ne peut pas user. « comme un associé, des choses qui dépendent de la so- <( ciété. Enfin, sa mort ou sa déconfiture ne mettrait pas « fin aux rapports établis entre lui et son cédant, car celui- « ci ne pourrait êlre contraint à rendre tout ou partie du « prix qu'il aurait reçu, encore moins à faire un partage « qui est impossible tant que dure la société principale. Il « n'y a donc pas une seconde société constituée à côté de « la première ; il y a seulement communauté entre le tiers « et l'associé, qui lui a vendu ou donné une partie de ses « droits. »*

Nous croyons qu'il faut repousser cette théorie, et décider que la convention a le caractère d'une société, si l'associé n'a substitué le tiers à ses droits que pour partie, et le caractère d'une vente si la cession est totale.

* Du Contrat de Société^ n" 375.

Dans le prcmior cas, disons-nous, il y a une véritable société entre l'associé et le tiers.

La tradition historique est en ce sens : « Qui admitiilur « socius, ei tantum sociiis est, qui admisit », disait la loi Romaine.* Nos anciens auteurs qualifient aussi cette convention de société, et appellent associé le tiers avec lequel l'associé a traité. . . « Ce qui sera entre eux vne autre so- « ciété séparée de la prennière, dit Domat. »- Pothier s'exprime de la même façon : «... Ce tiers sera mon associé « à la part que j'ai dans la société que nous avons con- « tractée ensemble. ))^

C'est aussi ce qui résulte des expressions de l'article 1 861 : « Chaque associé peut... s'assoc?"er une tierce personne. »

D'un autre côté, les éléments du contrat d'association nous paraissent réunis : il ja un apport réciproque, et la volonté de partager le gain revenant à l'associé dans les opérations de la société. Il est vrai que ces apports ne sont pas confondus en une seule masse, que l'apport de l'un est sa mise dans la société, et l'apport de l'autre la somme qu'il donne pour être associé à la part de l'associé ; il est vrai encore que cette société est d'un genre particulier, que le tiers n'aura pas le droit de contrôler les opérations de la société, ni de se servir des choses sociales, etc.. Mais ces différences, qui ne sont qu'accessoires, laissent subsister le caractère essentiel de la société, la mise d'une chose en commun pour partager le bénéfice qui pourra en résulter: Tapport du tiers viendra compléter l'apport de l'associé dans la société, et le bénéfice afférent à la part de l'associé sera réparti entre eux.*

Si au contraire l'associé a cédé au tiers toute sa part, le contrat n'est plus une société, mais une vente. Dans cette

* L. 19, D., Pro Hocio (XVII, II).

* Les Lois civiles, Livre I, Titre VIII, Section II, § 5.

* Du Contrat de Société, xï" 91.

* Troplong, fJu Contrat de Société, II, n" 757 ; Pont, Du Contrat de Société, n°' 018-010 ; Laurent, XXVI, n" 337.

hypothèse en effet, le tiers et l'associé ne mettent rien en commun et n'auront rien à partager : le tiers acquiert, moyennant un prix, tous les droits que l'associé peut exercer dans la société, et celte cession par l'associé constitue une véritable vente.'

!261 . — La distinction que nous venons de faire dans le caractère de l'acte intervenu entre le tiers et l'associé, suivant que le tiers acquiert tous les droits, ou seulement une partie des droits de l'associé, va amener une différence importante quant aux formalités à accomplir pour que la cession soit parfaite.

Si l'associé cède tous ses droits au tiers, le contrat est une vente, avons-nous dit : il devra donc être soumis à la formalité de l'acceptation ou de la signification prévues par l'article 1 690, si parmi les choses dans lesquelles l'associé a cédé ses droits se trouvent des créances.

Si au contraire la cession n'est que partielle, et que l'on admette avec nous que le contrat est une société, on devra décider qu'il est inutile de remplir les formalités de l'article 1690, conformément à la théorie que nous avons exposée sur l'inapplicabilité de l'article 1690 à la société.^

î^6!2. — Le croupier est étranger à la société, dans laquelle il n'entre pas.

11 suit delà, comme l'enseignait Pothier, que si le tiers a causé par sa faute quelque dommage à la société, les associés n'ont pas d'action directe contre lui pour obtenir la réparation de ce dommage, mais seulement une action contre leur associé, qui a commis la faute de mêler ce tiers aux opérations de la société : sauf à l'associé à se retourner contre le croupier, et à se faire garantir par lui des condamnations qui pourraient être prononcées au profit des associés.'

* Pont, Op. et Loc. citai.

* Suprày n" 258. — Compar. Troplong^ Du Contrat de Société^ n' 766; Pont, Du Contrat de Société, n" 637 et 638. — Adde, Bordeaux, 5 août 1868, Sirey, 69, II, 77, et Dalloz, 69, II, 111.

' Du Contrat de Société^ n" 93.

Par le même motif, les associés ne peuvent agir contre le croupier pour exiger de lui. par voie d'action directe, qu'il contribue au paiement des dettes de la société. Mais ils ont le droit d'agir contre lui du chef de l'associé avec lequel il a contracté, et cela en exerçant les droits et actions de celui-ci, par application de l'article 1166.*

263. — Dans ses rapports avec l'associé avec lequel il a traité, le croupier sera considéré soit comme un acheteur, soit comme un associé, suivant qu'il aura acquis toute la part de l'associé, ou seulement une portion de ses droits.

Dans le premier cas, il profitera de tous les avantages dont l'associé aurait profité, mais, à l'inverse, il sera tenu de toutes ses obligations. C'est ainsi qu'il devra répondre des pertes causées à son cédant par suite de l'insolvabilité des associés de celui-ci, ou par suite de la solidarité qui existerait entre lui et ses co-associés.^

Dans le second cas, il ne participera aux avantages, et il ne supportera les perles de l'associé, que proportionnellement à la part qu'il prend dans les droits de celui-ci.

* TropIoDg, Du Contrat de Société, II, n" 763 ; Pont, Da Contrat de Société, n" 634; Laurent, XXVI, n" 338.

* Troplong, Du Contrat de Société, II, n" 762; Duvergier, Du Contrat de Société, n' 380 ; Pont, Du Contrat de Société, n"627-