DU CONSENTEMENT

30. — La société étant un contrat, le consentement des parties contractantes est nécessaire pour sa formation, comme dans tous les contrats : ^

« La société, dit Domat, ne peut se contracter que par le « consentement de tous les associés, qui doivent se choisir « et s'agréer réciproquement, pour former entre eux une « liaison, qui est une espèce de fraternité.

« Ce n'est pas assez, pour former une société, que deux « ou plusieurs personnes ayant quelque chose de commun « entre eux, comme les cohéritiers d'une même succes- <( sion, les légataires, donataires ou acquéreurs d'une « même chose. Car ces manières d'avoir quelque chose de « commun entre plusieurs, ne renfermant pas le choix ré- <c ciproque des personnes, ne les lient point en société. » ^

Cet accord des parties contractantes pour entrer en société est même, comme nous l'avons vu, ce qui sépare la société de la communauté ou indivision; mais nous avons signalé l'exagération dans laquelle, à notre avis, Pothier était tombé sur ce point, en enseignant que la société se formait par le concours des volontés des parties conlrac-

* Compar. Paris, 7 février 1824, Sirey, c. n., VII, II, 315.

* Les Lois civiles, Liv. \, Tit. VIII, Sect. 11^ §§ 1 et 2.

tantes, tandis que la communauté ne se formait jamais par la volonté des communistes. Nous avons cité l'exemple d'un bien acquis en commun par plusieurs personnes, avec l'intention de le partager entre elles, dès qu'elles l'auront achelé : il n'y a point entre elles société, mais simple indivision, car les parties ne se proposent pas de spéculer au moyen de la chose qu'elles ont achetée en commun.*

La communauté se forme donc parfois par la volonté des parties, le plus souvent sans leur volonté : la société, au contraire, ne peut se former que par la volonté des parties, et dans tous les cas elle diffère de la communauté par l'intention que les parties ont eue en contractant ; ont-elles eu l'intention de mettre quelque chose en commun pour spéculer au moyen de cet apport, il y a entre elles société, parce qu'il y a affectio societatis, volonté de s'unir pour spéculer en commun et essayer de réaliser un bénéfice ; mais si cette volonté de faire ensemble une spéculation manque, il n'y a entre elles qu'une simple communauté, procédât- elle de leur volonté réciproque.^

31. — Le consentement dans le contrat de société doit porter, comme dans les contrats en général, sur les divers éléments nécessaires à la formation du contrat, le but de la société, les apports des parties, la durée du contrat, etc....

Il peut être vicié par les vices qui altèrent, en droit commun, le consentement dans les contrats, la violence, le dol, l'erreur. Mais il importe de remarquer, à propos de l'erreur, qu'elle sera une cause de nullité non-seulement si elle porte sur l'objet du contrat ou sur l'une de ses conditions essentielles./ mais aussi si elle porte sur la personne de l'un des contractants. C'est qu'en effet la société est l'un de ces contrats dans lesquels « la considéra- « tion de la personne est la cause principale de ^a con-

* Suprà, n" 17 et 20.

« Laurent, XXVI, n" 135.

' Compar. Cassalion, 9 juin 1841^ Dallez, Répert. alphab., V" Sociétéj n" 77.

« venlion », comme le prévoit l'article 1110; l'honnêteté, l'habileté, le caractère, les habitudes laborieuses de la personne avec laquelle on s'associe sont souvent la cause déterminante du contrat de société, et en sont toujours une des causes principales :

« Le choix des personnes, dit avec raison Domat, est « tellement essentiel pour former une société que les héri- « tiers mêmes des associés ne suc cèdent point à cette qua- « lité, parce qu'ils peuvent n'y être pas propres, et qu'eux « aussi peuvent ne s'accommoder pas ou du commerce que « faisait la société, ou des personnes qui la composaient. « Et c'est par cette raison que, comme la liaison des asso- « ciés ne peut être que volontaire, la société est rompue « par la mort d'un associé. »^

Cette solution est consacrée dans notre droit actuel par l'article 1865, 3% du Code civil; et il en faut conclure que l'erreur sur la personne de l'associé constitue une erreur substantielle, entraînant la nullité de la société.^

S2. — Le consentement doit émaner de la partie qui contracte, de l'associé; mais il peut être donné par l'associé lui-même, ou par un mandataire, pourvu que ce mandataire soit investi de pouvoirs suffisants.

Mais il importe de remarquer, à ce propos, que le mandat donné pour contracter une société doit être spécial, ou dans tous les cas assez étendu pour que la volonté de contracter au besoin une société soit certainement entrée dans les prévisions du mandant. Nous n'avons pas besoin d'insister sur cette idée, car c'est une chose grave de contracter une société, même civile, et, comme le mandataire n'a d'autres pouvoirs que ceux qui lui sont donnés par le mandant, on ne doit pas facilement présumer chez celui-ci l'intention d'entrer en société, à moins d'un mandat exprès ou du moins assez large pour ne pas laisser de doute sur la volonté de celui qui l'a donné.'

* Les Lois civiles^ Liv. I, Tit. VIII, Sect. II, § 3.

* Pont, Du Contrat de Société, n» 2L

^ Cassation, 20 mars 1860, Sirey, Gl, I, 61, et Dalloz, 60, I, 398.

32 1. — Une société peut aussi être contractée par un tiers sans mandat, et qui agit comme se portant fort d'une personne dont il promet la ratification : en pareil cas, si la personne dont la ratification a été promise approuve ce que Je tiers a promis en son nom, la société est régulièrement constituée. C'est l'application de la théorie de l'article 1120 sur les promesses faites pour autrui.

Mais à partir de quel moment la société sera-t-elle constituée, lorsque le tiers ratifie la promesse faite en son nom : sera-ce à partir de la promesse, ou à partir de la ratification ?

Il y a un premier point sur lequel on est d'accord : c'est que, entre les parties, la ratification rétroagit et produit ses effets du jour où la promesse a été faite. C'est l'application de la règle : ratihahitio mandato œquiparatur.

Maisensera-t-il de même à l'égard des tiers? Oui, d'après 31. Laurent, qui ne fait d'exception que pour les sociétés de commerce, à raison de la publicité qui doit être donnée à l'acte de société, publicité qui ne saurait rétroagir ; mais, pour les sociétés civiles, il applique même à l'égard des tiers la règle que la ratification équivaut au mandat.*

La doctrine contraire nous paraît plus sûre. Lorsqu'un acte est fait par une personne qui se porte fort pour autrui, spécialement un acte de société, cet acte n'a pas d'existence légale avant la ratification ; jusque-là il est incomplet, et par suite, vis-à-vis des tiers, le consentement n'existe et l'acte n'a de valeur que du moment où le tiers, au nom duquel on a agi, a donné son adhésion. La rétroactivité est une fiction qui ne peut résulter que d'une prescription formelle de la loi ; ot, bien loin que cette disposition existe, l'article 1338 fournit un argument grave en faveur de la théorie que nous exposons, en décidant que la ratification d'une obligation annulable n'a d'effet rétroactif qu'entre les parties, point à l'égard des tiers.*

— Pont, Du Contrat de Société, n" 16. — Nec obstat Cassation, 4 jauvicr l^ii.'J, Sirey, i.'i, I, 144.

' Laurent, XXVI, n» 1:58.

' Cassation, 0 avril 1842, Siroy, 42, I, 507 ; Cassation, 4 aoûL

33. — Si les parties, au lieu de faire entre elles un contrat de société, se sont bornées k promettre qu'elles s'associeraient, dans un délai déterminé, quelle est la valeur d'un semblable engagement, et quelle sanction y aura-t-il contre la partie qui refusera de réaliser la promesse qu'elle a faite ?

Pour les sociétés commerciales, il y a controverse, et, tandis qu'une opinion décide qu'en cas d'inexécution de la promesse, celui qui refuse de la tenir devra être condamné à des dommages et intérêts.^ un autre système enseigne que cette promesse est nulle et que son inexécution ne peut donner lieu à des dommages et intérêts, par le motif que l'écriture et la publicité sont de l'essence du contrat de société commerciale ; et que la promesse verbale, et dans tous les cas non publiée, ne peut produire aucun effet. ^

Pour les sociétés civiles, nous croyons que la promesse est valable, et que, en cas d'inexécution, elle devra se résoudre en dommages et intérêts. Le contrat de société civile est, en effet, un contrat comme un autre, purement consensuel, et qui n'est soumis à aucune publicité ; l'engagement de contracter une société, lorsque les conditions de la société sont précisées, est donc un engagement valable. Il est vrai que le fonctionnement du contrat de société exigeant le concours personnel des associés, ceux-ci ne peuvent être tenus directement d'accomplir leur promesse, conformément à l'adage nemo précise cogi potest ad factum : mais c'est pour une situation analogue qu'est écrit l'article 1142, aux termes duquel toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages et intérêts, en cas d'inexécution de la part du débiteur.

1847, Sirey, 47, 1, 649, et Dalloz, 47, I, 309 ; Cassation, 10 juillet 1850, Sirey, 51^ I, 122, et Dalloz, 50, I, 323. — Pont, Du Contrat de Société, n' 17 ; Larombière, Des Obligations^ I^ article 1120, n" 7 ; Demolombe, Cours de Code civil, XXIV, n" 230.

* Paris, 11 avril 18G1 et 1*' mai \SQ2, Journal des Tribunaux de commerce, X, p. 375, et XI, p. 314 ; Paris, 2 décembre 1887^ Dalloz, 88, V, 332.

^ Paris, 24 février 1860, Dalloz, 60. II, 84; Toulouse, 22 juin 1872, Dalloz, 72, II, 156.