CHAPITRE III

DE LA CAPACITE.

34. — La capacité des parties contractantes est nécessaire dans le contrat de société comme dans tous les contrats ; et il importe de remarquer que l'associé s'obligeant au paiement des dettes de la société dans laquelle il entre, la capacité requise chez lui doit être non pas la capacité d'administrer son patrimoine, mais la capacité de s'obliger.*

Il suit de là que le mineur, même émancipé, ne peut contracter une société civile, puisqu'il n'a que la capacité d'administrer son patrimoine, et non celle de s'obliger.^ A plus forte raison en est-il ainsi du mineur non émancipé et de l'interdit, qui n'ont même pas la capacité d'administrer.

De même la femme mariée ne pourra, sans l'autorisation de son mari, contracter une société ; mais, conformément aux règles ordinaires sur l'autorisation maritale, cette autorisation n'a pas besoin d'être expresse, il suffît qu'elle soit tacite, du moment où la volonté du mari d'autoriser sa femme résulte clairement des circonstances.'

* Compar. Cassation, 4 janvier 1843, Sirey, 43, 1, 644.

* Pont, Du Contrat de Société, n« 28.

» Cassation, 27 avril 1841, Sirey, 41, 1, 385. — Pont, Du Contrat de Société, n' 33. — Compar. Cassation, 14 novembre 1820, Sirey, c. N., VI, I, 320; Cassation, 1" mars 182G, Sirey, c. n., VJII, I, 288 ; Cassation, 27 mars 1832, Sirey, 32, \, 365.

C'est ainsi encore que le pourvu d'un conseil judiciaire n'est pas capable de s'engager dans un contrat de société. Nous croyons même qu'il ne peut pas le faire avec l'assistance de son conseil, par le motif que la Cour de Cassation en a très bien donné à propos d'une société en nom collectif.

« Attendu que le prodigue peut faire, il est vrai, avec « l'assistance à lui donnée par le conseil judiciaire en con- « naissance de cause, chacun des actes pour lesquels, par « lui-même et à lui seul, il aurait été incapable, mais qu'il « n'a pas pu appartenir au conseil de lui conférer la capa- « cité de contracter seul, en vertu d'une autorisation génère raie, préalable et indéterminée, des engagements indexe finis ; attendu que laisser au conseil judiciaire une telle « faculté, ce serait investir ce conseil du pouvoir de lever « une incapacité déclarée par justice et qu'une déclaration « de justice peut seule faire cesser. »*

Ces raisons excellentes existent avec la même force pour les sociétés civiles, et nous croyons que le conseil judiciaire ne peut" autoriser le prodigue à en faire partie.

35. — Une question très grave, non seulement au point de vue théorique, mais au point de vue pratique, est née à propos de la thèse que nous examinons, la thèse de la capacité requise dans le contrat de société : on s'est demandé s'il n'y avait pas en cette matière une incapacité spéciale, l'incapacité de contracter une société entre époux,

La question est très controversée : nous l'avons examinée dans notre Traité du contrat de mariage, et la solution à laquelle nous sommes arrivé, et que nous persistons à croire la meilleure, est que le contrat de société est toujours défendu entre époux, qu'il s'agisse d'une société universelle ou particulière, et que les époux soient mariés sous un régime en communauté ou sous le régime de la séparation de biens. Le motif qui nous a déterminé n'est pas que les

* Cassation, 3 décembre 1850, Sirey, 50, I, 777, et Dalioz, 50, I, 42. — Demolombe, Cours de Code civily VIII, I, n" 7G1 ; Laurent, V, n» 351.

époux soient incapables, en principe, de contracter entre eux à titre onéreux, car nous croyons que les contrats à titre onéreux sont, en général, permis entre époux : mais c'est que tout contrat de société, quel qu'il soit, déroge aux conventions matrimoniales que les époux avaient adoptées, soit qu'il établisse une société entre époux mariés sous un régime excluant la société, soit qu'il modifie les conditions de la communauté qu'ils avaient constituée entre eux : ce contrat, qui permettrait toutes les fraudes, tombe donc, à notre avis, sous le coup de la prohibition absolue de Tarticle 1395, qui défend tout changement aux conventions matrimoniales après la célébration du mariage.*

36. — La loi exige une capacité spéciale des associés dans la société universelle : aux termes de l'article 1840, nulle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir Yune de l'autre, et auxquelles il n'est point défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes.

« Le motif de cette disposition, dit Treilhard dans VEx- « posé des motifs, se fait assez sentir : c'est par des consi- « déralions d'une haute importance que vous avez établi « entre quelques personnes des incapacités de se donner « au préjudice de quelques autres. Ces prohibitions ne sont « pas nombreuses dans notre législation ; mais enfin il en « existe : or ce que vous avez expressément défendu, ce « qu'on ne peut faire directement, il serait inconséquent et « dérisoire de le tolérer indirectement : il ne faut donc pas « que, sous les fausses apparences d'une société, on puisse, « en donnant en effet, éluder les dispositions d'une loi qui « a défendu de donner, et que ce qui est illicite devienne

* Voir notre Traité du Contrat de Mariage, I, n" 229. — Adde^ dans le sens de notre opinion ; Paris, 24 janvier 1885, Dalioz, 88, I, 401 ; Cassation, 7 mars 1888, Dalioz, 88, I, 349. — Planiol, Revue critique, 1888, p. 275 et suiv. — Et, en sens contraire, Pont, Du Contrat de Société, n"" 35-38.

« permis, en déguisant sous les qualités d'associés celles « de donateur et de donataire. »^

Cette prohibition d'établir une société universelle entre personnes incapables de se donner n'existait pas dans le projet primitif du Code, et l'article?, devenu l'article 1837, se bornait à limiter la société universelle aux biens présents, et à exclure, si ce n'est pour la jouissance, les biens qui adviendraient ensuite aux associés par succession, donation ou legs.

Lors de la discussion au conseil d'Etat, les dispositions de ce texte furent critiquées comme insuffisantes, et M. Berlier proposa, tout en restreignant les sociétés universelles aux biens présents, de les interdire aux personnes incapables de s'avantager ; cet amendement, soutenu par MM. Treilhard et Bigot-Préameneu, fut adopté et donna naissance à l'article 1810.^

Voici donc quelle est la portée de cette disposition. En principe; la société constitue, comme nous l'avons dit,' un contrat à titre onéreux, chacun des associés étant assujetti à faire un apport : mais la société universelle, même réduite aux biens présents, fournit aux parties un moyen très commode de s'avantager, et, mesurant les inconvénients qu'un pareil contrat présente entre personnes incapables de s'avantager, les facilités qu'il leur offre pour frauder la loi, le législateur a pris un parti radical :sans examiner si, en fait, les associés ont voulu s'avantager, il présume, par une présomption /î^r/s et de jure, que les associés ont voulu faire une donation, et par suite il annule le contrat de société.

37. — La prohibition de l'article 1840 est absolue, et s'applique à toute société universelle, même à la société universelle de gains. On comprendrait que le législateur en eût disposé autrement, et qu'il n'eut pas considéré comme une donation une société dans laquelle les immeu-

^ Exposé des motifs au Corps législatif Fenet, XIV, p. 396. * Discussion au Conseil d'Etat, Fenet, XIV^ p. 370-372. ^ Supràj n" 9.

62 CONTRAT DE SOCràTjé.

bles personnels des associés n'entrent que pour la jouissance seulement : mais les termes formels de l'article 1840, « judle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre per- « sonnes respectivement capables de se donner ou de re- « cevoir l'une de l'autre », ne permettent pas de distinguer, mais obligent de prononcer la nullité aussi bien de la société universelle de gains que de la société de tous biens présents.*

Ajoutons que la nullité édictée par l'article 1840 existe non seulement dans le cas où l'incapacité de disposer et de recevoir est réciproque, mais aussi dans le cas où elle n'existe que chez l'un des associés par rapport à l'autre, comme entre le tuteur et le pupille, tant que le compte de tutelle n'a pas été apuré : sans doute le tuteur peut donner à son ancien pupille, mais celui-ci ne peut pas donner à son tuteur et cela suffît pour que l'article 1840 et les motifs de la prohibition qu'il crée soient applicables.^

38. — Puisque la société universelle entre personnes respectivement incapables de se faire des libéralités doit être assimilée à une donation, les deux conséquences suivantes vont découler de celte assimilation : la première, que l'on devra appliquer à ces sociétés la règle de l'interposition de personnes, écrite dans l'article 911 ; la seconde, que la société sera révoquée pour cause de survenance d'enfant à l'un des associés, conformément à la règle de l'article 960.

Cette dernière conséquence, la révocation de la société pour cause de survenance d'enfants, a été formellement reconnue, lors de la discussion au conseil d'Etat, par M. Real : après l'adoption du principe de la prohibition de la société universelle entre personnes entre lesquelles les donations sont prohibées, M. Kéal observa que, « d'après le principe « adopté, la survenance d'enfants détruira la société de

* Pont, Du Contrat de Société j W 215. 2 Pont, Du Contrat de Société, u" 218.

« tous les biens. »* II est vrai qu'en réponse à cette observation Cambacérès dit « que si la société donne quelque « avantage à l'autre associé, on le réduira à la portion dis- « ponible, »' Mais nous croyons, avec M. Pont/ qu'il n'y a lieu de tenir aucun compte de cette observation évidemment erronée de Cambacérès : lorsqu'il survient des enfants à l'auteur d'une donation, la donation n'est pas réduite à la quotité disponible, elle est révoquée, parce que le législateur pense que le donateur n'aurait pas donné, s'il avait prévu qu'il lui naîtrait un enfant ; et, comme la société universelle est assimilée à la donation, elle doit être annulée et non pas seulement réduite par la survenance d'enfants.

Quant à l'interposition de personnes établie par l'article 911, les motifs qui ont inspiré l'article 1 840 conduisent nécessairement à appliquer l'article 911 : le législateur craint que les sociétés universelles ne servent à déguiser une donation, voilà pourquoi il la prohibe entre personnes incapables de s'avantager; mais son œuvre serait incomplète si, en défendant la société entre les incapables eux-mêmes, il la permettait avec leurs pères et mères, leurs enfants, etc.. Le danger de donations frauduleuses, pour être déplacé, ne serait pas moindre, si la présomption d'interposition de personnes n'était pas étendue aux sociétés universelles.

39. — Après avoir dit que nulle société universelle ne peut avoir lieu qu'entre personnes respectivement capables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre, l'article 1840 ajoute : « et auxquelles il n'est point défendu de s avantager « au préjudice d'autres personnes. » Cette partie du texte prévoit l'hypothèse où les associés sont respectivement capables de se donner ou de recevoir, mais où l'un d'eux a des héritiers à réserve : mais la portée de la loi est-elle la même dans cette seconde hypothèse que dans la première, et la société sera-t-elle nulle dans les deux cas ? Ou, au

» Fenet, XIV, p. 373.

* Fenet, XIV, p. 373.

' Du Contrat de Société, W 221.

contraire, si l'un des associés a des héritiers réservataires, ne doit-on pas décider seulement que l'avantage qui résulterait du contrat de société serait réductible à la quotité disponible?

Une opinion soutient que, dans ce second cas comme dans le premier, la société est nulle pour le tout.

« Il n'y a aucun doute, dit M. Laurent, quand on s'en « tient, comme on le doit, au texte de la loi. Quelles sont « les personnes au préjudice desquelles les libéralités ne « peuvent se faire ? Ce sont les héritiers réservataires. Il « suit de là que ceux qui ont des héritiers à réserve ne peu- « vent pas contracter de société universelle. On objecte que « cela restreint singulièrement ces sociétés. Eh, qu'importe ? « Personne ne songe à en former, et le législateur n'avait « aucune raison de les favoriser. Dans cette opinion, la so- « ciété universelle, qui serait contractée au mépris de la « prohibition, est frappée de nullité. Quand le texte est « clair, il ne devrait pas y avoir de controverse. Nous croyons « inutile d'insister. »*

« Il y aurait, dit de son côté M. Duvergier, de graves « difficultés dans l'application du système qui se bornerait « à réduire à la quotité disponible les avantages excessifs « que pourraient présenter les sociétés universelles. Il « faudrait apprécier arbitrairement le résultat des clauses « qu'elles contiendraient, compenser le bénéfice que pré- « senterail l'une avec la charge qu'imposerait l'autre. Ce « serait livrer au pouvoir discrétionnaire des juges les sorts « des conventions ; ce serait folie de former des rapports si <i peu stables. Sous le régime d'une pareille tolérance, on « ne verrait pas une société universelle contractée de bonne « foi, entre personnes ayant des héritiers à réserve ; dès « lors, il valait mieux les prohiber absolument. »^

Nous croyons, au contraire, que la société n'est pas défen-

* XXVI, n" 242.

* Du Contrat de Société, n" 119.

due à la personne qui a des héritiers à réserve, mais que, s'il résulte de cette société un avantage au profit de l'associé et au préjudice du réservataire, cet avantage sera réduit à la quotité disponible.

L'article 1840 n'a qu'un but. mettre la loi sur les sociétés en harmonie avec la loi sur les successions, les donations et les testaments, ainsi que le déclarait formellement M. Boutteville au Tribunat :

« L'article 9, dit-il, avertit les personnes déclarées inca- « pables de se donner ou de recevoir l'une de l'autre, et « celles auxquelles il est défendu de s'avantager au préju- « dice d'autres personnes, qu'elles ne peuvent se soustraire, <( les premières à leur incapacité réciproque, les secondes « aux prohibitions de la loi. Ces dispositions pouvaient « seules mettre le projet e?z parfait accord avec nos lois sur « les successions, donations et testaments. »*

Pour réaliser cette harmonie, et pour sanctionner les lois sur l'incapacité de disposer et de recevoir et les lois sur la réserve, le législateur devait faire deux choses: prononcer la nullité des sociétés établies entre personnes incapables de s'avantager, soit lorsqu'il serait constaté qu'elles renferment une libéralité, soit en présumant cette libéralité ; et, en second lieu, réduire à la quotité disponible l'avantage résultant d'un contrat de société fait au préjudice d'un héritier réservataire. Mais on ne comprendrait pas que la loi fût allée plus loin, et que, sous prétexte de protéger la réserve, elle eût annulé les sociétés faites par des personnes ayant des héritiers réservataires : la loi réduit, lorsqu'il s'agit de sauvegarder la réserve, elle n annule pas.

Cette disposition eût été d'autant plus choquante qu'elle eût conduit à ne permettre les sociétés universelles qu'aux célibataires ou aux veufs sans enfants, et encore à la condition que leur père et leur mère fussent décédés ! Enoncer une pareille conséquence, c'est, il semble, faire juger de la va-

' Rapport au Tribunal^ Fenet^ XIV, p. 407.

GuiL. Société. 5

leur du système qui l'admet : il est déjà grave que la société universelle soit annulée par la survenance d'enfants, mais, si on ne l'avait permise qu'aux catégories de personnes que nous venons d'indiquer, il eut beaucoup mieux valu la prohiber totalement.

Mais, dit-on, l'article 1840 condamne celte interprétation, elannule les deux espèces de sociétés dontil s'occupe, celles établies entre personnes incapables de s'avantager, et celles faites par des personnes ayant des héritiers réservataires. Nullement, à notre avis : l'article 1840. comme on l'a dit dans la discussion au conseil d'Etat, « défend la société « aux personnes entre lesquelles les donations sont pro- « hibées » ; et, comme elles ne sont prohibées au préjudice des réservataires qu'au delà de la quotité disponible, l'article 1840 n'atteint les sociétés universelles que dans cette limite.

On objecte enfin qu'il sera difficile de savoir si les sociétés universelles contiennent un avantage au préjudice de la réserve, et dans quelle mesure cet avantage existe. Nous répondrons, d'abord, que si cet avantage est si difficile à découvrir, c'est qu'il n'y a guère de préjudice porté à la réserve, et il n'y aura pas grand inconvénient à maintenir ces sociétés. Nous ajouterons que cette difficulté n'est pas invincible, car l'article 854, dans la matière Des rapports, dispense le successible du rapport, lorsque la société est établie entre lui et le de cujus par acte authentique, et qu'elle est faite sans fraude ; ce qui suppose l'examen des conditions de fait dans lesquelles la société a été constituée et a fonctionné.*

40. — On doit rapprocher de l'article 1840, dont nous expliquons les dispositions, l'article 854, que nous venons de citer.

L'article 854 prévoit une hypothèse spéciale, celle où une

* Massé, Note, Sirey, 1839, I, 54G; Troplong, Du Contrat de Société, I, n°' 305-308 ; Pont, Da Contrat de Société, n" 222-224; Aubry et Rau, IV, § 370, texte et note 7, p. 553-554. — Compar. Cassation, 25 juin 1837, Sirey, 39, I, 546.

société a été établie entre un de cujus et l'un de ses successibles, et voici la règle qu'il trace.

De deux choses l'une : ou la société a été établie par acte sous seing privé, ou elle a été établie par acte authentique.

Dans le premier cas, il résulte, par un argument à contrario de l'article 8o4, que la société devra être traitée comme une donation, et que, par suite, le successible associé devra rapporter à la succession du de cujus tous les avantages que le contrat de société lui a procurés, et cela même s'il est certain qu'aucune fraude n'a été commise, pourvu que d'ailleurs l'acte de société ait été enregistré et publié.'

Dans le second cas. si l'acte de société a été rédigé en la forme authentique, le successible ne doit pas rapporter les avantages que l'association lui a procurés, à moins qu'il ne soit établi que l'association a été frauduleuse, c'est-àdire, suivant l'interprétation la plus accréditée, que l'association a eu pour but de procurer un avantage au successible associé au préjudice des autres successibles.*

Il n'est point besoin de faire remarquer que, s'il s'agit d'une société universelle établie entre le de cujus et l'un de ses successibles, on appliquera non pas l'article 854, mais la règle spéciale de l'article 1840, et, la société fût-elle établie par acte authentique, le successible associé devra rapporter tous les avantages que l'acte de société lui a procurés.

41 . — Lorsqu'une société a été constituée par un ou des associés capables, et un associé incapable, quel en sera le sort?

Il importe de remarquer d'abord que la nullité de la so-

* Cassation, 26 janvier 1842, Sirey, 42, 1, 114 ; Paris^ 28 décembre 1854, Sirey, 55, II, 344, et Dalloz, 56, II, 279; Cassation, 29 décembre 1858, Sirey, 59, I, 600, et Dalloz, 59, I, 213 ; Paris, 2 août 1860, sous Cassation, 19 novembre 1861, Sirey, 62, I, 145, et Dalloz, 62, I, 139; Dijon, 24 janvier 1866, Sirey, 66, II., 196. — Demolombe, Cours de Code civile XVI, n" 370 et suiv.; Laurent, X, n" 614-615.

' Demolombe et Laurent, Op. et loc. citât.

68 CONTRÂT DE SOCIÉTÉ.

ciélé ne pont être proposée que par l'incapable, point par l'associé capable : c'est l'application de la règle générale de l'article 1 125, sur l'incapacité dans les contrats. Observons toutefois, avec MM. Lyon-Caen et Renault,* que, s'il en est ainsi pour le passé, et si l'associé incapable peut choisir entre le maintien et la nullité de la société, il n'en est pas ainsi pour l'avenir, et, le contrat de société étant un contrat successif, l'associé incapable ne peut tenir indéfiniment ses associés sous la crainte d'une demande en nullité, et ceux-ci peuvent le contraindre à prendre parti :

« J'entends bien, dit M. Demolombe dans une hypothèse a analogue, que la loi ait remis le sort du contrat lui-même « à la discrétion de la partie incapable ; mais je ne puis pas « croire qu'en refusant au tiers le droit d'en proposer la « nullité, elle ait voulu le placer toujours dans une situation

« profondément inique Pour le sort même du contrat,

« je suis à la merci de l'incapable ; voilà ce que la loi me « déclare. Mais je ne vois pas qu'elle me défende de pren- « dre mes sûretés pour tout ce qui n'est pas encore irrévo- « cablement accompli. »^

Quant à la manière dont la société devra être liquidée, lorsque la nullité en a été prononcée, il faut distinguer suivant les hypothèses.

Si la société a été contractée par un mineur, une femme mariée non autorisée, etc., la liquidation devra se faire de manière à remettre les parties au même état que s'il n'y avait pas eu de société.

Si la société est annulée pour violation de l'article 1840, parce que les associés étaient incapables de s'avantager réciproquement, il en sera de même, et tous les résultats que le fonctionnement de la société devait amener seront effacés.

Enfin, si la société est attaquée parce qu'elle aurait été faite au préjudice des droits de l'héritier réservataire de

* Traité de droit commercial, II, n" 81.

* Demolombe, Cours de Code civil, IV, n" 345.

ARTICLE 18i0. 69

l'un des associés, la tâche des juges est plus complexe : ils devront d'abord rechercher si la société a réellement eu pour but et pour résultat de faire fraude aux droits du réservataire. Puis, si l'affirmative est établie, ils constateront dans quelle mesure la réserve a été entamée, et ils se borneront à prononcer la réduction des avantages excessifs dans la mesure de l'excès. Pour le surplus, c'est-à-dire à concurrence de la quotité disponible, les avantages résultant pour l'autre associé de la formation et du fonctionnement du contrat de société devront être maintenus.