DE L OBJET

42. — L'objet de la société, c'est le but quelle poursuit, la cause pour laquelle les associés se sont réunis : c'est en ce sens que l'article 1833 décide que« toute société doit « avoir un objet licite », comme l'article 1133 annule les conventions dont « lacaitseest illicite ».

Le mot « objet » a. dans la matière de la société, deux sens : il signifie parfois la réunion des apports des associés, et c'est ainsi que l'article 1834 porte que « toutes sociétés « doivent être rédigées par écrit, lorsque leur objet est « d'une valeur de plus de cent cinquante francs ». Parfois, au contraire, le mot « objet» est pris dans le sens de «cause», comme il arrive d'ordinaire dans les contrats synallagmatiques, où la cause se confond avec l'objet.*

C'est dans ce dernier sens que l'article 1833 s'occupe de l'objet des sociétés, pour exiger que cet objet soit licite, et c'est en ce sens que nous nous en occuperons dans ce chapitre. Cette disposition, dont nous allons présenter l'explicalion, n'est autre chose que l'application au contrat de société de la règle générale des articles 1 108, 4% 1131 et

. * Demolombe, Cours de Code civil, XXIV, n» 348; Laurent, XXVI, nM56.

ARTICLE 1833. li

1133. qui exigent dans tous les contrats une cause licite, c'est-à-dire que le but poursuivi par les parties qui contractent ne soit pas prohibé par la loi.

43. — La nécessité d'un but licite dans le contrat de société a été proclamée de tous temps, d'abord par les jurisconsultes Romains, puis par nos anciens jurisconsultes :

« Nec enim ulla societas malefîciorum. y>^

« Nec societas aut mandatum flagitiosœ rei ullas vires « habet, » ^

« Gêner aliter enim traditur rerum inhonestarum nullam « esse societatem. »^

« On ne peut, disait Domat, faire société que d'un com- « merce ou autre chose honnête et licite. »*

Pothier, énumérant les conditions essentielles à l'existence du contrat de société, indique comme quatrième condition la nécessité d'un objet licite :

« Enfin, dit-il, pour qu'un contrat de société soit valable, « il faut que l'affaire qui fait l'objet de la société, et pour « laquelle les parties contractantes s'associent, soit quelle que chose de licite, et que le profit qu'elles se proposent « de retirer soit un profit honnête. C'est pourquoi la con- « vention par laquelle des personnes s'associeront ensem- « ble pour faire un commerce de contrebande est nulle, « aussi bien que celle par laquelle des personnes s'associe- « raient pour exercer l'usure, ou pour tenir un mauvais « lieu, ou pour voler. »'

Treilhard, dans Y Exposé des motifs de notre titre, exprime les mêmes idées :

« Tout ce qui est licite est du domaine du contrat de so- « ciété ; il ne se trouve de limites que dans une prohibition « expresse de la loi. Ainsi on ne peut s'associer ni pour un

' L. 1, 14, ff., De iutelœ et rat. dist. (XXVII, III). ' L. 35, 2, fï.. De contrah. empt. (XVIII, I). ' L. 57, ff., Pro socio (XVII, II). * Les Lois civiles, Liv. I, Tit. VIII. Sect. I, § 11. '"^ Du Contrat de S oc le té y n" U.

éZ contrat de SOCIETE.

« commerce de contrebande, ni pour exercer des vols, ni « pour tenir un mauvais lieu, ni pour des manœuvres qui « tendraient à faire hausser le prix d'une denrée, ni enfin « pour aucun fait réprouvé par la loi ou par les bonnes « mœurs. »*

Nous n'avons pas à insister sur le caractère d'ordre public de cette disposition de l'article 1833 : un texte spécial pour le contrat de société était même inutile, car la prohibition de contracter dans un but illicite ou immoral est écrite, comme nous venons de le dire, dans des textes généraux qui gouvernent tous les contrats, les articles 6, 1108 et 1133.

44. — Nous ne pouvons essayer de faire une énuméralion complète de tous les cas dans lesquels une société a été ou devait être annulée pour violation de l'article 1833 : la variété des tentatives faites pour poursuivre un but contraire à la loi ou à la morale est infinie ! Nous allons seulement indiquer, à titre d'exemples, un certain nombre d'hypothèses dans lesquelles la règle que nous exposons doit être appliquée.

On ne peut s'associer pour trafiquer des fonctions publiques ou des décorations, et la loi du 4 juillet 1889 n'a fait que donner une sanction pénale à des actes qui ont toujours été illicites, mais qui sont devenus un délit depuis cette loi, que la conscience publique réclamait.

La société ayant pour but la vente de remèdes secrets serait nulle,* puisque la vente de ces remèdes est prohibée/

D'une manière générale, on doit déclarer nulle toute société (jui se propose la négociation d'un objet qui n'est pas dans le commerce, cette société étant au premier chef illicite : nous devons donc nous référer aux explications que nous avons présentées, dans notre Traité de la vente, sur

* Exposé des motifs au Corps législatif Fenet, XIV, p. 394.

* Tribunal de Ghôlons, 28 décembre 186G, sous Cassation, IG mars 1809, Sirey, G9, I, 325.

^ Voir notre Traité de la Vérité^ I, n" 172.

les objets dont !e trafic est interdit, soit par le Code, soit par des lois spéciales.*

45. — On ne peut mettre en société un office ministériel, ni un emploi du gouvernement.

« Où donc en effet, dit très bien M. Demolombe, pourrait- <( être l'objet licite d'un tel contrat de société ? L'office lui- « même ? Non sans doute. Et les produits ? Pas davantage ! « Car les produits ne pourraient être considérés que comme « les résultats éventuels et les bénéfices de la société, et « non pas comme son objet. Est-ce que, d'ailleurs, un con- « Irat pareil n'est pas une atteinte flagrante, nous ne di- « rons pas seulement à la dignité de la fonction, mais en- « core à la liberté et à l'indépendance que doit essentielle- « ment garder le fonctionnaire dans sa charge ! Et peut-on « bien tolérer celte intervention des tiers, venant lui de- « mander compte, en vertu d'un pacte social, de la manière « dont il l'a gérée ! »^

La jurisprudence nous fournit des applications très nombreuses, trop nombreuses, hélas ! au point de vue moral, de ces principes essentiels en matière de fonctions publiques et d'offices ministériels.

C'est ainsi que l'on a annulé avec raison le traité par lequel deux individus, candidats à un emploi du gouvernement, avaient stipulé le retrait de la candidature de l'un d'eux en faveur de l'autre, à condition que si celui-ci était nommé, il admettrait son ancien concurrent à partager avec lui les bénéfices de sa charge;^ l'association pour l'exploi-

* Voir notre Traité de la Vente, n"' 166 et suiv.

* Cours de Code civil, XXIV, n' 338. — Sic, Troplong, Du Contrat de Société, I, n"' 89 et suiv.; Duvergier, Du Contrat de Société, n"' 59 et suiv.; Larombière, Des Obligations, I, article 1128, n» 18 ; Pont, Du Contrat de Société, n" ib\ Laurent, XXVI, n" 157 et suiv.; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n» 72 ; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 4, p. 550.

^ Lyon, 12 janvier 1822, Dalloz, Répert. alphab ., v" Société^ n" 159.

/4 COiNTRAT DE SOCIETE.

talion d'une charge de notaire,* d'avoué,* d'huissier,' de courtier maritime.* etc.. ; le traité fait entre un huissier et un adjudicataire de créances, et par lequel l'huissier se charge de recouvrer tout un lot de créances acheté dans une faiUite, en recevant comme émoluments une quotepart de l'actif des créances réellement recouvrées.**

46. — Une exception doit être apportée à la règle qui prohibe l'association en matière d'offices ministériels, à propos des agents de change.

Les agents de change sont des officiers ministériels comme d'autres. Vainement une opinion avait essayé de soutenir la légalité des traités très fréquents par lesquels ceux-ci, en achetant leur charge, s'associaient des bailleurs de fonds intéressés, participant aux bénéfices et aux pertes résultant de l'exploitation du fonds, ainsi qu'au changement de valeur de l'office au moment de sa revente.^ Cette opinion avait été repoussée avec raison par la jurisprudence, qui déclarait ces sociétés nulles comme ayant un but illicite, par application de l'article 1833.'

' Paris, 31 janvier et 15 février 1840, Sirey, 40, II, 81 ; Lyon, 29 juin 1849, Dalloz, 50, II, 155; Cassation, 15 janvier 1855, Sirey, 55, I, 257, et Dalloz, 55, I, 5.

* Tribunal de Nantes, 9 mai 1839, Sirey, 39, II, 434 ; Rennes, 28 août 1841, Sirey, 41, II, 495.

^ Riom, 3 août 1841, Sirey, 41, II, 492; Cassation, 9 février 1852, Sirey, 52, I, 190, et Dalloz, 52, I, 70 ; Paris, 4 février 1854, Sirey, 54, II, 148, et Dalloz, 54, II, 149 ; Toulouse, 18 janvier 1866, Sirey, 66, II, 107, et Dalloz, 66, II, 6.

* Rondeaux, 8 juin 1853, Dalloz, 53, II, 109 ; Rennes, 19 janvier 1881, Sirey, 81, II, 181, et Dalloz, 81, II, 104. — Voir toutefois Alger, 26 juillet 1860, Sirey, 61, II, 61, et Dalloz, 60, II, 181.

» Cassation, 10 janvier 1865, Sirey, 65, I, 110, et Dalloz, 65, I,

^ Mollot, Des Bourses de commerce, n" 412; Malepeyre et Jourdain, Des Sociétés commerciales, p. 5. — SiCj Paris, 15 juin 1850, Sirey, 50, II, 433, et Dalloz, 51, II, 113.

' Cassation, 2i août 18il, Sirey, 42, I, 69 ; Cassation, 2 juillet 1861, Sircy, 61, 1, 717, et Dalloz, 61, 1,440.

Mais alors est intervenue la loi du 2 juillet 1862: cette loi a autorisé les agents de change près les bourses pourvues d'un parquet à s'adjoindre des bailleurs de fonds intéressés, qui participeront aux produits et à la liquidation de la charge pour laquelle ils ont fourni des fonds.

47. — Un officier ministériel peut-il donner à ses clercs une part dans les bénéfices de son office, soit comme traitement, soit comme rémunération supplémentaire ? Nous avons dit qu'une pareille convention ne constituerait pas, en général, une société, mais un louage de services, parce que la situation inférieure et subordonnée de l'employé participant était incompatible avec les droits d'un associé : * faut-il en conclure que cette convention est licite ?

On admet, en général, l'aiTirmative.

« On ne voit pas, dit M. Ponl, ce qui légalement peut « faire obstacle à ce que les parties conviennent qu'au lieu « de se traduire en un traitement fixe et déterminé, f indem- « nilé représentative des soins et du travail des collabora- « teurs consistera dans une part des bénéfices.^

« Rien ne s'oppose, dit de son côté M. Demolombe, à « ce qu'un officier ministériel s'oblige envers un coUabo- « rateur, un clerc, un commis, à le rémunérer au moyen « de l'abandon d'une certaine partie des produits de sa « charge. Mais précisément ce collaborateur ne sera pas « un associé: il sera toujours un clerc, un commis, un « employé ; car c'est un point constant aujourd'hui que ce « mode de rémunération ne change pas son titre, et que le « maître n'en peut pas moins le congédier^ quand bon lui « semble ; donc il n'y a là, de la part du maître, et, dans « noire hypothèse, de la part du titulaire de l'office, aucune « atteinte à sa dignité ni à sa liberté. »^

Enfin MM. Lyon-Caen et Renault s'expriment dans les termes suivants :

* Suprà, n" 14.

* Du Contrai de Société, n" 45.

=^ Cours de Code civil, XXIV, n" 338.

tb CONTRAT DE SOCIETE.

« Rien n'empêche un officier ministériel quelconque « d'accorder à des employés des paris dans ses bénéfices. « Comme cela a été dit plus haut, il n'y a pas là une so- « ciété, mais un louage de services avec une rémunération « aléatoire : cette convention laisse au titulaire de l'office a toute son indépendance et toute sa responsabilité. »*

Ce système a été admis par un arrêt de la cour de Riom.*

Malgré l'autorité des défenseurs de ce système, nous croyons, avec M. Laurent, qu'il faut le rejeter, et que l'on doit proclamer la nullité de pareils traités.

« C'est, dit M. Laurent, précisément à raison des abus « presque inévitables auxquels donnent lieu ces associations « qu'elles sont contraires à l'ordre public : elles introdui- « sent l'esprit de trafic, de spéculation, disons le mot, de « cupidité dans l'exercice d'un ministère qui ne doit avoir « en vue que le strict accomplissement de fonctions qui « éclairent la justice et qui, par suite, ne doivent avoir « d'autre mobile que le sentiment du devoir. »'

Nous croyons aussi que ces abus sont presque inévitables dans des conventions de ce genre, et que par suite elles doivent être annulées comme contraires à l'ordre pubHc.

Il n'y a pas de contrat de société entre l'officier ministériel et son clerc, nous le reconnaissons : mais ce contrat, quel qu'il soit, louage de services ou société, doit avoir un but licite, en vertu des articles 1108 et 1 133, dont l'article 1833 n'est qu'une application ; et nous considérons comme illicite toute participation aux produits d'un office ministériel par les motifs suivants.

Sans doute il n'est pas défendu à l'offiicier ministériel de chercher, dans l'exercice de sa profession, un salaire légitime, et M. Laurent lui demande trop en lui demandant « de n'avoir en vue que le strict accomplissement de foncée tions qui éclairent la justice » ; mais il doit avant tout se

* Traité de droit commercial, II, n° 72. » Riom, 22 juillet 1842, Sirey, 42, II, 47G. » XXVI, Q^ im.

préoccuper de remplir honorablement sa fonction, de se conformer scrupuleusement aux règles et aux traditions de sa corporation, et il sera soutenu dans cette tâche par un double sentiment : celui de sa dignité et celui de sa responsabilité.

Mettez à côté de lui, comme principal clerc par exemple, et c'est l'hypothèse de l'arrêt de Riom, un employé qui devra prendre pour lui la moitié des produits nets de l'étude : tout va changer, et les règles de la profession, les traditions de la corporation feront place dans l'étude à un mobile unique, la recherche du gain. Rien n'arrêtera dans cette poursuite l'employé intéressé, ni la dignité d'une fonction qui n'est pas la sienne, ni la responsabilité qui ne pèse pas sur lui : tout lui sera bon, course aux affaires, détournement de clientèle, etc..

Ajoutons que si la convention est licite, elle deviendra assez fréquente, et l'emploi de principal clerc, participant aux bénéfices, sera souvent tenu par des gens peu scrupuleux, ofïiciers ministériels révoqués ou contraints de donner leur démission, agents d'affaires tarés. Le titulaire n'apportera à l'étude que son nom et sa présence, dans les cas où elle sera obligatoire, le principal clerc gérera en fait l'étude, au grand détriment de la bonne administration de la justice et des intérêts de la clientèle qui aura été, pour son malheur, amenée dans une étude de ce genre.

Aussi croyons-nous tout à fait au caractère illicite d'une convention de ce genre, bien qu'elle ne soit pas une société.

48. — Nous croyons aussi, contrairement à une opinion très accréditée en doctrine,* et confirmée par la décision d'un arrêt de Toulouse-, qu'il faut tenir pour illicite le traité par lequel un oflicier ministériel, un notaire par exemple, céderait son étude en stipulant que le prix consistera en

* Troplong, Da Contrat de Société, I, n" 96 ; Duvergier, Du Contrat de Société, n" 59 ; Pont, Du Contrat de Société, n« 45.

* Toulouse, 14 novembre 1835, Sircy, 36, 11^ 155.

une quote-part des produits de l'étude pendant un certain nombre d'années.

« La convention est incontestablement licite et valable, « dit M. Pont, et notre question ne se pose même pas. C'est « en effet un contrat de vente, non un contrat de société. « Il y a là un vendeur et un acheteur, un vendeur, créan- « cier du prix ; un acheteur, débiteur de ce prix. Il n'y a « ni fonds social, ni action commune : la participation aux « bénéfices ou aux produits de la charge est un mode de « paiement, et nullement la jouissance d'un droit direct de « société. La conséquence importante qui s'induira de là. « c'est que, dans cette situation, le vendeur, simple créan- « cier, ne pourrait toucher la part à lui faite dans les pro- « fits ou produits qu'en concurrence et par contribution « avec tous les autres créanciers du titulaire, lequel ne « laisse pas d'être libre dans sa gestion et seul maître de « sa charge. »^

Tout nous paraît contestable dans la proposition émise par M. Pont.

Il n'y a qu'un point sur lequel nous sommes d'accord avec lui : c'est que la convention ne constitue pas une société, mais une cession d'office, et que la part de produits que touchera le cédant devra être assimilée à un prix de vente, et non aux bénéfices auxquels a droit un associé.

Mais, à partcette différence purement juridique dans la nature du contrat, tous les inconvénients de fait qui naissent de l'association en matière d'ofïices ministériels se produiront: il y aura un tiers intéressé aux bénéfices de l'étude, investi par suite d'une manière implicite d'un pouvoir de contrôle et d'immixtion dans le fonctionnement de l'office, et qui aura le droit de discuter avec le titulaire la manière dont celui-ci gérera sa charge. Est-ce qu'il n'est pas tout à fait contraire à l'intérêt social que les ofiices ministériels soient gérés de cette manière et dans cet esprit?

* Pont, Op. et loc. citai.

Si les inconvénients sont les mêmes que dans une société véritable créée à propos d'un oftice ministériel, le contrat doit être prohibé au même titre.*

Nous croyons d'ailleurs que ce résultat sera obtenu dans la pratique, quelles que soient les dissidences de la doctrine et de la jurisprudence. En effet, la chancellerie, à laquelle doivent être soumis tous les traités en matière de cession d'office./n'acceptera pas de stipulations de ce genre; et, comme toute contre-lettre à propos de cession d'office est frappée de nullité, la clause par laquelle le précédent titulaire se réserverait une part des produits de l'étude ne pourra trouver place ni dans le traité ostensible, car il ne serait pas autorisé, ni dans un traité secret, qui serait nul comme toute contre-lettre en cette matière.

49. — Les idées que nous venons d'exprimer nous conduisent encore à déclarer nul le traité qui interviendrait entre un avoué et un agréé au tribunal de commerce, ou entre un avoué et un huissier, dans le but de poursuivre réciproquement, chacun dans la sphère de ses attributions, les affaires qui leur seraient confiées.

« Peut-on permettre, dit très bien M. Laurent, à des offi- <k ciers ministériels ou à des agréés de considérer Taccom- « plissement de leur ministère comme un trafic ? Rien de « plus légitime pour un commerçant que d'étendre le nom- « bre de ses affaires ; l'Etat est intéressé à l'augmentation « de la richesse individuelle autant que les particuliers, et « le gain est l'ame du commerce. Qui oserait en dire autant « des procès?... Ecartons donc des ministères que se lient « à la distribution de la justice toute idée de commerce ; « autoriser la spéculation sur les procès, ce serait vicier la « justice dans sa source, en altérant le sens moral de ceux « qui y concourent. »'

Ces motifs nous paraissent décisifs : du moment où un

* Sic, Décision ministérielle du 3 février 1837, Sirey^ 38, II, 48.

* Voir notre Traité de la Vente, I, n' 444. ^ XXVI, n° 158.

80 CONTRAT DE SOClÉTlé.

contrat, quel qu'il soit, et nous ne recherchons mêmepas si celui que nous examinons réunit les éléments du contrat de société, a pour but une spéculation faite par des officiers ministériels à propos de procès, il présente un danger social et il doit être annulé comme reposant sur une cause illicite.*

50. — Un tiers et un notaire ne peuvent s'associer pour l'acquisition en gros et la revente en détail d'immeubles, et cela pour des motifs également décisifs l'un et l'autre. En premier lieu, la loi du 25 ventôse an XI interdit aux notaires de recevoir des actes dans lesquels ils sont personnellement intéressés, et ce premier motif suffirait pour donner un caractère illicite à cette association. En second lieu, l'article 12 de l'ordonnance du 4 janvier 1843 interdit aux notaires de faire des spéculations sur les immeubles, de sorte que, à ce point de vue encore, le but de cette association est illégal.^

of . — Des considérations d'ordre public d'une autre nature, mais qui ne présentent pas moins de gravité^ doivent faire annuler toute société entre un pharmacien et des tiers, particulièrement un médecin, pour l'exploitation de son officine de pharmacie. Les règlements sur l'exercice de la profession de pharmacien, inspirés par de justes préoccupations de la santé publique, interdisent à toute personne qui n'a pas le titre légal de pharmacien de gérer une officine de pharmacie : il en résulte que toute convention par laquelle le pharmacien s'associe un tiers pour l'exploitation de sa pharmacie donne à ce tiers un droit d'immixtion dans la gestion de l'officine, et contrevient dès lors aux lois qui réglementent l'exercice de la profession de pharmacien. Le danger est encore plus grand, comme le fait remarquer M. Laurent, si l'associé est un médecin, que

^ Contra, Cassation, 13 janvier 1835, Sirey, 35, 1, 17. * Dijon, 25 juin 1884, sous Cnssation, 14 mai 1888, Sirey, 89, I, 12 ; Besançon, 9 janvier 1889, Dalloz, 90, II, 19.

Ton s'expose à placer entre son devoir médical et l'intérêt de l'officine à la prospérité de laquelle il est associé.*

5^. — Il importe toutefois de restreindre aux charges publiques, ou aux professions constituées en monopole intéressant l'ordre public, comme la profession de pharmacien, la prohibition de contracter une société entre le titulaire et un tiers ; mais, s'il s'agit de charges créées uniquement dans un but pécuniaire, dont le monopole ne résulte que d'une réglementation d'ordre privé, il n'est nullement interdit au titulaire de s'associer un tiers.

C'est ainsi que l'on a jugé avec raison que les fonctions de fadeur à la halle n'ont jamais constitué une charge publique, mais seulement une agence de commission, et que dès lors le facteur peut valablement contracter une société avec un tiers.*

53. — Nous pouvons citer encore, à titre d'exemple d'associations prohibées, à raison du but illicite en vue duquel elles sont fondées, les sociétés créées pour faire la négociation de valeurs réservées aux agents de change par l'article 76 du Code de commerce ; ^ l'association faite entre un fournisseur et un adjudant d'administration des bureaux de l'intendance, et cela même si cette association ne tombe pas sous le coup de la loi pénale;* la convention formée entre plusieurs personnes pour que des biens mis en adjudication publique ne dépassent pas un certain prix ; ^ les sociétés établies pour faire la contrebande en France,®

» Paris, 27 mars 1862, Sirey, 62, II, 381, et Dalioz, 62, II, 105; Paris, 31 mai 1866, Sirey, 67, II, 49. — Laurent, XXVI, n" 162.

* Paris, 5 mars 1881, Sirey, 81, II, 130; Dalioz, 82, II, 39; et France Judiciaire, 1880-1881, 394.

' Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ II, n°69.

* Aix, 22 juin 1878, Sirey, 79, II, 19.

^ Cassation, 23 avril 1834, Sirey, 34, I, 746. — Pont, Du Contrat de Société, n» 41 ; Laurent, XXVI, n° 161.

^ Paris, 18 février 1837, Dalioz, Répert. alphab., V Société^ n'* 150 et 173. — Pothier, Du Contrat de Société, W 14 ; Troplong, Du Contrat de Société, n° 86 ; Duvergier, Du Contrat de Sociétéy n' 30 ; Pont, Du Contrat de Société, n' 43.

GuiL. Société. 6

pour frauder les droits du Trésor ou des caisses municipales/ pour établir en France une maison de jeu.*

54. — Peut-on fonder une société pour faire la contrebande à l'étranger, ou pour y exploiter une maison de jeu ?

Oui, d'après une opinion.

« La question, dit M. Larombière, est de savoir si, au « point de vue de l'isolement et de l'indépendance de notre « nationalité, on viole les lois de la France par un trafic in- « terlope. Or, il appartient à chaque peuple de se suffire à « lui-même pour l'exécution de ses lois de police particu- « lière. Les autres Etats n'ont que faire à s'immiscer dans « une police qui ne les touche pas, qui ne les regarde pas. « Ce serait peut-être un heureux progrès dans les relations « internationales que chaque gouvernement fît des lois, non « seulement pour empêcher la contrebande chez lui, mais « encore pour réprimer le commerce interlope exercé au « préjudice des nations amies. Mais il n'appartient qu'à la « diplomatie de préparer ces modifications et de les intro- « duire dans le droit des gens ; jusque là, la contrebande à « l'étranger nous paraît une cause licite de contrat, que « nos lois ne prévoient ni ne répriment, que nos mœurs « même approuvent comme exercice de légitimes repré- « sailles.

« Deux Français peuvent donc valablement s'associer « pour exercer la contrebande envers un peuple étranger. « La société nous paraît même également valable, fût-elle « contractée entre un Français et l'un des sujets de l'Etat « au préjudice duquel la contrebande doit se faire. L'assoie cié étranger peut commettre un délit à l'égard des lois de « son pays, il n'en commet aucun aux yeux des lois fran- « çaises.

« Nous pensons de même qu'une société formée entre « Français, en pays étranger, pour l'exploitation d'une mai-

* Limoges, 18 août 1879, Sirey, 79, II, 248, et DaUoz, 80, II, 131 ; GassatiOD, 8 novembre 1880, Sirey, 81, I^ 248, et Dalloz, 81, 1, 115.

* Cassation, IG août 18G4, Sirey^65^ I, 23.

« son de jeu dans un pays qui tolère ou autorise de sem- « blables établissements, est licite et peut donner lieu à « des actions régulières, même devant les tribunaux fran- « çais. L'ordre public et les bonnes mœurs en France n'y « sont nullement intéressés. La justice française ne saurait « donc, en se fondant sur notre législation particulière, se « montrer plus sévère que les tribunaux étrangers. »*

Il nous est impossible d'admettre cette opinion.

Sans doute, au point de vue pénal, la contrebande à l'étranger ne constitue pas un délit aux yeux de la loi française, et M. Larombière a raison de dire que. dans l'état actuel de la législation internationale, il appartient à chaque peuple de se suffire à lui-même pour l'exécution de ses lois de police particulière.

Nous reconnaissons encore que, même au point de vue civil, une société formée pour la contrebande à l'étranger n'est point illicite, car la loi française n'a point à prévoir et ne prévoit que les contrats formés par des nationaux en violation de la loi étrangère. C'est affaire à la loi étrangère d'annuler les conventions contraires à ses prescriptions.

Mais nous croyons, contrairement à l'opinion de Téminent jurisconsulte, que dépareilles associations, si elles ne sont pas illicites en France, y sont immorales, et qu'elles doivent à ce titre tomber sous le coup de l'article 1833. Nous considérons, en effet, comme immorale une association créée pour faire fraude aux lois d'un pays ami, et nous ne comprenons pas comment la justice française pourrait sanctionner de pareils traités, répartir les bénéfices entre les associés, fixer le chiffre des dépenses par chaque « exer- « cice », etc. . .

Nous ne voulons d'ailleurs d'autre preuve du caractère immoral en tous lieux d'une pareille association que la distinction faite par l'arrêt de cassation du 25 août 1835 : la

* Des Obligations j, I, article 1133, n° 41. — Sic, Cassation, 25 août 1835, Sirey, 35, I, 673 ; Paris, 22 février 1849, Sirey, 49, II, 144. — Aubry et Rau, IV, § 378^ et note 7, p. 550.

société formée pour pratiquer la contrebande en pays étranger serait licite, si le but était de faire la contrebande en trompant les employés des douanes de l'Etat où elle serait pratiquée, mais elle serait illicite si on se proposait d'acheter leur connivence ! Si le but final, l'exercice de la contrebande à l'étranger, n'est pas immoral en France, nous ne voyons pas bien comment le moyen employé, l'achat de la connivence des douaniers, rendrait le but de la société immoral. Il est difficile d'ailleurs de faire la contrebande sans acheter quelqu'un, sinon l'employé chargé de surveiller le passage, au moins l'aubergiste chez lequel on descend, le guide qui montre les chemins les moins fréquentés, etc., et tout ce système nécessaire de fraudes dans le but de violer les lois d'un pays ami nous paraît immoral au premier chef.

Ajoutons qu'au point de vue international le système que nous proposons est aussi utile aux intérêts français qu'aux intérêts étrangers, car si la jurisprudence française proclame la validité des sociétés créées pour faire la contrebande à l'étranger, les tribunaux étrangers, dans un esprit de rétorsion légitime, n'hésiteront pas à valider les sociétés créées pour faire la contrebande en France ; tandis qu'il est à espérer que, en s'appuyant sur les vrais principes et en proclamantfermement l'immoralité dépareilles sociétés, cette thèse finira par triompher dans la jurisprudence internationale.

Les mêmes motifs doivent faire admettre une solution identique pour les sociétés créées pour l'établissement de maisons de jeu à l'étranger, lorsque ces maisons de jeu sont prohibées par la législation de l'Etat où on veut les établir.

Mais nous croyons qu'il faut aller plus loin, et déclarer ces associations nulles comme contraires à la morale, mémo si elles sont établies dans un pays qui permet ou tolère de semblables institutions.

-Les engagements pris au jeu ne sont pas reconnus en France, non pas par une défense arbitraire de notre légis-

lation positive, mais parce que de tels engagements sont contraires aux lois éternelles et universelles de la morale :

« Que font, dit Portalis. deux joueurs qui traitent en- « semble ? Ils se promettent respectivement une somme « déterminée dont ils laissent la disposition à l'aveugle « arbitrage du hasard. Où est donc la cause de Tengage- « ment ? On n'en voit aucune. Le désir et l'espoir du gain « sont pour chaque partie les seuls mobiles du contrat. Ce « désir et cet espoir ne s'attachent à aucune action ; ils ne « supposent aucune réciprocité de services : chaque joueur « n'espère que de sa fortune, et ne se repose que sur le « malheur d'autrui... On ne peut donc trouver dans les « promesses et les contrats dont nous parlons une cause « capable de les rendre vraiment obligatoires.

« Sile jeu n'était pas déjà réputé mauvais par sana-

« ture, il faudrait encore le réprouver par rapport à ses « suites. Quelle faveur peuvent obtenir auprès des lois les « obligations et les promesses que le jeu produit, que la « raison condamne, et que l'équité désavoue ? Ignore-t-on « que le jeu favorise l'oisiveté, en séparant l'idée du gain « de celle du travail, et qu'il dispose les âmes à la dureté, « à l'égoïsme le plus atroce ? Ignore-t-on les révolutions « subites qu'il produit dans le patrimoine des familles par- « ticulières, au détriment des mœurs publiques et de la « société générale ? »*

Si telle est l'immoralité du jeu, et malheureusement le tableau n'est que trop exact, combien ne doit-on pas considérer comme plus immoral encore l'établissement de maisons de jeu, qui sont créées pour spéculer sur les passions d'autrui ? Et si ces créations sont immorales en France, comment ne le seraient-elles pas en Italie ou en Espagne ? La morale ne connaît pas de frontières, et les tribunaux français ne peuvent pas, à notre avis, proclamer l'immora-

* Exposé des motifs du Titre XII du Livre II du Code civil, Fenet, XIV, p. 539-540.

lilé de tels établissements créés chez nous, et reconnaître leur moralité en pays étranger, par le motif que la législation positive de ce pays, dans un but de spéculation peu recommandable, les tolérerait ou même les autoriserait.*

55. — Une société peut-elle avoir pour objet les obligations d'une société anonyme, que les porteurs mettraient en commun pour la défense de leurs intérêts, ou pour la réalisation de l'hypothèque collective qui leur a été promise au moment de l'émission ?

Pour notre part, nous ne le croyons pas. En effet, une pareille association n'a d'autre but que la défense collective des prétendus associés ; les porteurs d'obligations ne cherchent point à faire un bénéfice au moyen d'apports mis en commun, ils cherchent à éviter une perte ; et nous avons dit qu'il ne peuty avoir société, d'après les règles de ce contrat sous l'empire du Code civil, que si les contractants se sont proposé de faire un gain.*

Aussi croyons-nous qu'un tel contrat n'est point une société, comme nous l'avons décidé dans des espèces analogues,^ mais qu'il n'en est pas moins valable, comme convention innommée, et en vertu du principe de la liberté des conventions.

C'est du reste en ce sens que la Cour de cassation paraît s'être prononcée dans un arrêt récent :

« Attendu que rien ne s'oppse à ce que les souscripteurs « d'un emprunt émis sous la forme d'obligations au por- « teur ou nominatives s'associent, soit pour la défense de « leurs intérêts, soit pour la réalisation de l'hypothèque <( collective qui leur a été promise au moment de l'é- « mission ;

« Paris, 31 mars 1849, Sirey, 40^ II, 464, et Dallez, 49, II, 214.— Pothier, Du Contrat réassurance, n" 58 ; Pont, Du Contrat de Société, n" 43-44 ; Brocher, Cours de droit international privé, II, n" 160 ; LyoQ-Caen et Renault, Traité de droit commercial^ II,- n" 70-71.

« Suprày n" 66 et suiv.

' Suprà, n' 69.

« Que, sans avoir à rechercher si cette association pré- « se?ite tous les caractères d'une société civile proprement « (/ùe, l'acte qui l'a créée confère tout au moins valablement « à son directeur le mandat de représenter ses associés « dans les limites de l'intérêt mis en commun ; qu'une pa- « reille association ne constituant d'ailleurs, dans aucun « cas, une personne morale, et n'ayant pas d'individualité « distincte de celle des membres qui la composent, les « droits qui naissent des opérations ou négociations en « vue desquelles elle a été constituée profitent directement « à ces derniers. »*

56. — Lorsqu'une société estannulée à raison du caractère illicite de son objet, quelles vont être les conséquences de cette nullité ? La question se pose sous deux aspects, entre les parties contractantes, et à l'égard des tiers.

Entre les parties contractantes, la déclaration du caractère illicite de la société peut, suivant les cas, produire un premier effet, celui d'entraîner contre les associés des poursuites pénales. Nous nous bornons à signaler cette conséquence possible du caractère illicite de la société, mais l'étude de ses effets appartient au droit pénal. ^

Au point de vue civil, les effets de la nullité entre les parties contractantes font naître plusieurs questions : quel est l'effet delà nullité, soitpour le passé, soit pour l'avenir? Si des apports ont été faits, l'associé qui les a faits peut-il les réclamer ? Si des bénéfices ont été réalisés, ou des pertes subies, l'un des contractants peut-il demander sa part des bénéfices, ou celui qui a payé le passif peut-il exiger la part de ses associés dans les pertes ?

* Cassation, 3 décembre 1889, Dalloz, 90, I, 105. — Compar. Aix, 8 avril 1878, Sirey, 79, II, 313 ; Paris, 7 août 1880, Sirey, 81, II, 93; Cassation, 27 juin 1881, Sirey, 83, I, 218; Tribunal de la Seine, 15 juin 1887, France Judiciaire, 87, 353 ; Bourges, 8 mars 1888, Pandecies françaises, 88^ II, 161. — Pont, Du Contrai de Société y n» 61.

* Voir Chauveau et Faustin Hélie, Théorie du Code pénal , I, n" 89 et suiv.

La solution de ces diverses questions découle, à notre avis, d'un principe unique : la société annulée pour cause illicite est nulle d'une nullité de non existence, nullité basée sur des motifs d'ordre public ; cette société n'existe pas aux yeux de la loi, et toute action qui, de près ou de loin, prend sa source dans le pacte social annulé devra être refusée aux parties contractantes. C'est l'application au contrat de société du principe écrit dans l'article 1131 pour toute obligation fondée sur une cause illicite : « L'obligation <( sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause « illicite, ne peut avoir aucun effet. »

La première conséquence qui découle de cette idée est que, pour l'avenir, le contrat de société est complètement dépourvu d'effet, et qu'aucune des parties ne pourra demander à l'autre l'exécution d'une clause quelconque de ce contrat, le versement des apports, etc.. Le contrat est annulé, il ne peut désormais produire aucun effet.

Pour le passé, si la société n'a pas encore fonctionné, s'il n'y a eu ni apports faits, ni bénéfices réalisés ou pertes subies, il n'y a aucune difficulté : chaque partie restera dans l'état où elle était avant le contrat et conservera l'apport qu'elle avait promis, et qu'elle n'a pas réalisé. Mais que décider si la société a fonctionné, s'il y a eu des pertes ou des bénéfices, et si les associés ont fait des apports : pourront-ils avoir action pour le partage des pertes ou des bénéfices, ou pour la restitution des apports?

Nous allons examiner cet aspect de la question d'abord au point de vue de la répartition des pertes ou des bénéfices, puis au point de vue de la restitution des apports.

57. — Au point de vue des bénéfices et des pertes, signalons, avant d'aborder la discussion de la question, la solution donnée par le Code civil Espagnol de 1888-1889, dans son article 1G66 :

<( Lorsque la société est illicite, les bénéjices, lors de sa « dissolution, sont affectés aux établissements de bienfaisance

« du lieu où elle avait son domicile, et, à défaut, de la « province. »*

Cette solution de la nouvelle loi espagnole est loin, à notre avis, d'être satisfaisante : à quel titre en effet attribue-t-on à l'Etat les bénéfices réalisés par des associés qui, tout illicite que soit le contrat par eux formé, ne méritent pas la confiscation de ce qu'ils ont gagné? La confiscation est une peine grave, heureusement restreinte, par nos législations modernes, à des hypothèses très rares ; et il est regrettable, à notre avis, de la voir établir par le nouveau Code Espagnol dans des cas où souvent même il n'y aura pas de délit, mais seulement une association dont l'objet n'est pas reconnu par la loi civile.

Notre législation française ne contient, nous le constatons avec plaisir, aucune disposition analogue, et l'unique question est de savoir comment les bénéfices ou les pertes seront répartis entre les associés.

Il faut écarter d'abord l'hypothèse dans laquelle les bénéfices ou les pertes ont été l'objet de répartitions entre les associés pendant la durée de la société. Une fois la nullité prononcée, un des associés ne peut revenir contre ces répartitions, car son action aurait pour base l'existence du pacte social, et ce pacte ne peut donner lieu à aucune action en justice : aussi reconnaît-on unanimement que ces répartitions devront être maintenues, eussent-elles été faites contrairement aux dispositions de l'acte de société.

Mais que décider si aucune répartition n'a eu lieu, et que les bénéfices soient restés dans la possession de l'associé qui administrait la société : les autres associés pourront-ils lui en demander leur part ?

Une opinion soutient l'afiirmative.par les motifs suivants. Les parties sont également en faute, et il est immoral que Tune d'elles, celle que le hasard ou l'exécution des clauses

* Lehr, Eléments de droit civil espagnol, II, p. 303 ; Levé, Code civil espagnol^ p. 315.

du contrat de société a mise en possession des bénéfices réalisés, puisse se les approprier. Ce résultat n'est pas seulement immoral, il est contraire aux dispositions de l'article 1131, car le contrat illicite ne devant avoir aucun effet, il ne doit pas produire cet effet très important d'assurer tous les bénéfices à l'un de ceux qui ont violé la loi. On doit donc donner aux associés l'action en partage. Que Ton n'objecte pas que cette action est fondée sur un acte de société qui ne peut produire effet, car ce n'est pas sur la société qu'elle est fondée, mais sur la communauté de fait qui a existé entre les associés : la société est annulée, soit, mais on ne peut pas effacer l'état de communauté qui a existé entre les parties, et cet état suffit pour légitimer l'action en partage qui leur est donnée.*

Nous ne pouvons admettre cette opinion.

La société fondée sur une cause illicite est absolument nulle; elle ne peut produire effet, d'après l'article 1131 ; la conséquence nécessaire, selon nous, est qu'elle ne peut donner lieu à aucune action en justice fondée sur les clauses de l'acte de société ou sur le fonctionnement de la société. Or l'associé qui réclame de son associé le partage des bénéfices invoque sinon l'acte de société, au moins l'existence même de la société ; il devra exposer, dans son exploit introductif d'instance, qu'il a existé entre les parties une association, que cette association a produit des bénéfices, et qu'il y a lieu de les partager, toutes choses que les tribunaux ne peuvent entendre : nulla est doli communicatio. Voit-on où conduirait, par exemple, un débat devant

* Cassation, 24 août 1841, Sirey, 42, I, 68 ; Lyon, 9 décembre 1850, Sirey, 50, II, 634, et Dalloz, 51, II, 10 ; Cassation, 15 décembre 1851, Sirey, 52, I, 21, et Dalloz, 52, I, 71 ; Paris, 10 mai 1860, Sirey, 00, II, 465, et Dalloz, 60, II, 89 ; Paris, 17 mars 1802, Sirey, 62, II, 381, et Dalloz, 62, II, 105 ; Cassation, 13 mai 1862, Sirey, 62, I, 825, et Dalloz, 62, I, 338 ; Cassation, 7 février 1865, Sirey, 65, I, 235, et Dalloz, 65, I, 289 ; Cassation, 15 novembre 1876, Sirey, 77, I, 409, et Dalloz, 77, I, 70. — Laurent, XXVI, n»' 166-168.

les tribunaux sur la répartition des bénéfices produits par une association fondée pour l'exploitation d'une maison de tolérance, ou pour la pratique de la contrebande 1

Il est immoral, dit-on, que l'associé qui se trouve détenteur des bénéfices illégalement acquis par lui comme par ses co-associés puisse les garder : soit, mais ce résultat ne blesse que l'intérêt privé, peu recommandable aussi, des autres associés, tandis que le débat public sur le fonctionnement de la société, la nécessité où se trouveraient les tribunaux de statuer sur les résultats de telles associations, blesserait l'ordre public. Yoilà pourquoi, à notre avis, toute action de ce genre doit être interdite.*

58. — La solution que nous venons de donner à propos des bénéfices et des pertes, pour lesquels nous refusons toute action en partage, peut-elle se concilier avec le droit pour les associés de réclamer leur apport, déduction faite des pertes, lorsque cet apport a été réalisé? Pour notre part, nous le croyons, et nous pensons qu'il n'y a pas d'inconséquence à refuser l'action dans un cas, et à l'accorder dans l'autre.

Tel n'est pas l'avis de M. Laurent ; d'après lui, les deux solutions se tiennent, et, si l'on n'accepte pas le partage des bénéfices, on doit repousser l'action en reprise des apports :

« La distinction que l'on fait, dit-il, entre les bénéfices et « les mises est plus subtile que vraie ; quand la société est « assimilée au néant, i\ ne peut pas plus y avoir d'apports « que de bénéfices ; il ne reste qu'un fait, celui de la com- « munauté ; ce fait donne lieu à des actions. »^

* Paris, 4 février 1854, Sirey, 54, II, 148, et Dalioz, 54, II, 149 ; Cassation, 10 janvier 1865, Dalioz, 65, I, 290; Dijon, 25 juin 1884, Journal La Loi du 9 février 1889. — Pothier, Du Contrat de Société, n" 36 ; Duranton, XVII, n" 327 ; Troplong, Du Contrat de Société, W' 99-102 ; Duvergier, Du Contrat de Société, W' 25 et suiv.; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 8, p. 551 ; Pont, Du Contrai de Société, n" 54-57 ; Lyon-Gaen et Renault, Traité de droit commercial^ II, n** 74.

* XXVI, n" 166.

Partant de cette idée, les jurisconsultes romains paraissent avoir refusé toute action en répétition dans les contrats dont la cause est illicite :

« Dixicum oh turpem causam dantis et accipientis pecu- « nia numeretur, cessare condictionem, et in delicto pari « potiorem esse possessorem. »*

Cette opinion est défendue, à propos de la société dont la cause est illicite, par des jurisconsultes autorisés.

L'apport dont la restitution est réclamée a eu pour cause, disent-ils, un contrat illicite, et les tribunaux ne peuvent pas plus connaître de cette action que d'une action en partage des bénéfices. Si l'on objecte que cette action repose non pas sur l'existence de la société, mais précisément sur sa nullité, ces auteurs répondent qu'il est impossible de tenir la société pour non avenue, car les faits accomplis ne peuvent être détruits, /ac^apro infectis haherinonpossunt. Il faut que l'associé demandeur reconnaisse qu'il agit à raison du versement fait par lui dans une société dont la cause est illicite, et cela suffit pour faire repousser son action.^

Nous croyons qu'on doit rejeter cette opinion par les motifs suivants.

L'action en partage des bénéfices a pour but le fonctionnement même de la société dont la cause est illicite. L'associé demandeur est obligé de tenir le langage suivant : nous avons été associés pour la contrebande, pour la vente de marchandises prohibées, et nous avons fait des bénéfices, partageons-les. Son action repose donc nécessairement, qu'il le dise ou non, sur des opérations illicites, et voilà pourquoi nous avons pensé qu'elle ne pouvait se produire en justice.

Toute autre est la nature de l'action par laquelle l'associé réclame la restitution de l'apport qu'il a versé : il invoque pour agir, non pas le fonctionnement de la société, non

* L. 5, ff., De condiciione sine causa (XII, I).

* Delamarre et Lepoitvin, Du Contrat de Commission, I, n^GS; TroploDg, Du Contrat de Société, I, n' 105.

pas l'existence d'une communauté de fait, que l'on ne peut pas substituer après coup, nous le reconnaissons, à une société illégale ; mais il invoque précisément ce qui a été jugé, la nullité de la société, et, se fondant sur le principe qu'un contrat nul ne peut produire aucun effet, il demande à son ancien associé de lui restituer des valeurs qu'il détient sans cause. C'est donc le défendeurqui est amené, pour s'approprier d'une manière immorale des apports auxquels il n'a aucun droit, à rappeler la cause pour laquelle la société avait été contractée. Les tribunaux devront, croyonsnous, lui répondre qu'ils n'ont plus à s'occuper de la cause de la société, car la société n'est plus en question, mais des conséquences de la nullité qu'ils ont prononcée, et ils ordonneront la restitution des valeurs pour la rétention desquelles il ne peut invoquer aucune cause légitime.^

59. — La distinction que nous venons de faire entre la restitution des apports, qui peut être demandée, et le partage des bénéfices, pour lequel toute action doit être refusée, doit-elle être restreinte au cas où la société est annulée à raison de la cause illicite pour laquelle elle a été créée? Ou bien faut-il l'étendre à toutes les hypothèses dans lesquelles la société est annulée^ par exemple à raison de l'incapacité des parties?

La Cour de cassation a jugé, dans un arrêt récent, que du moment où le but de la société est licite, il y a lieu entre les anciens associés à une action en partage et en liquidation. Voici les motifs de cet arrêt :

« Attendu que la nullité d'une société créée dans un but « d'intérêt licite en lui-même n'empêche pas que, jusqu'au

* Nantes, 23 juin 1845, Dalioz, 45, IV, 377; Tribunal de la Réunion, 18 janvier 1850, Sirey, 55, Ij 257, et Dalioz, 55, I, 5; Cassation, 15 janvier 1855, Sirey, 55, I, 257, et Dalioz, 55, I^ 5 ; Cassation, 14 mai 1888, Journal La Loi du 9 février 1889. — Duvergier, Du Contrat de Société, n° 31 ; Aubry et Rau, IV, § 378, texte et note 9, p. 551 ; Pont, Du Contrat de Société ^ n° 53 ; Lyon- Caen et Renault, Tra^ïe de droit commercial, II, n°73.— Compar. Laurent, XXVI, n" 165-168.

« moment où cette nullité est demandée par les intéressés, « il ait pu y avoir entre les prétendus associés des rapports « de fait qui doivent se régler sans que l'un s'enrichisse « aux dépens de l'autre, et qui, par conséquent, ouvrent à « chacun d'eux le droit réciproque de provoquer le partage « de l'actif et du passif résultant des opérations faites en « commun. »^

Cette solution nous paraît bonne.

En principe, lorsqu'un contrat est annulé, aucun des effets qu'il a produits ne doit subsister, et cette formule générale conduit aussi bien à la restitution des bénéfices encaissés par l'un des associés qu'à la remise des apports dont il est détenteur. Ce qui nous a empêché d'admettre cette conséquence en ce qui concerne le partage des bénéfices, lorsque la société a une cause illicite, c'est qu'il est impossible de discuter en justice les opérations d'une société dont le but est immoral ou illégal : mais ici rien de pareil, le but de la société est licite, seulement les parties n'étaient pas capables de faire entre elles un contrat de société. Rien ne s'oppose donc h ce qu'on applique, d'une manière absolue, le principe que les contractants se doivent réciproquement compte de ce qu'ils ont encaissé en vertu d'un contrat annulé.

Sans doute cette liquidation ne peut pas se faire en vertu des clauses du pacte social, puisque ce pacte est annulé pour incapacité de l'une des parties. Mais cette nullité n'empêche pas, comme le dit très bien la Cour de cassation, qu'il n'ait existé entre les parties des rapports de fait, qui doivent être réglés de manière que l'une des parties ne s'enrichisse pas aux dépens de l'autre.

60. — Quels sont les effets, à l'égard des tiers, de la nullité de la société à raison du but illicite en vue duquel elle avait été créée ? Cette nullité pourra-t-clle être invoquée

* Cassation, 7 mars 1888, Pandecies françaises, 88, I, 113, et France Judiciaire^ 88, I, 214. — Compar. Nîmes, 18 décembre 188G, sous CassalioD, 12 juillet 1887, Panrfede«/rançafse8, 87, 1^400.

par les tiers contre les associés, et, à l'inverse, par les associés contre les tiers ?

On reconnaît unanimennent que la nullité peut être invoquée par les tiers contre les associés ; mais en ce qui concerne le droit des associés de demander la nullité, plusieurs opinions ont été soutenues.

Un premier système, se fondant sur l'article 42 du Code de commerce, reproduit par l'article 36 de la loi du 24 juillet 1867, enseigne que la nullité ne pourra jamais être proposée par les associés contre les tiers. Après avoir organisé, dans les articles 55 et 56, le système de publication des actes de société commerciale, le législateur ajoute, dans le dernier alinéa de l'article 36 : « Les formalités prescrites « par l'article précédent et parle présent article seront ob- « servées, à peine de nullité, à l'égard des intéressés ; mais « le défaut d'aucune d'elles ne pourra être opposé aux « tiers par les associés. » C'est là, dit-on, l'application d'un système général qu'il faut étendre aux nullités des sociétés civiles, au moins lorsqu'elles sont fondées sur le but illicite de la société : les associés sont en faute, ils ne peuvent se prévaloir de leur faute contre les tiers.*

Un second système distingue, suivant que les tiers ont connu ou ont ignoré le caractère illicite de la société avec laquelle ils traitaient. S'ils l'ont ignoré, les associés ne peuvent demander contre eux la nullité de la société, car ce serait se prévaloir contre des tiers de bonne foi d'une faute qu'eux seuls ont commise. Mais, si les tiers ont su à quoi s'en tenir, ils ne méritent aucune faveur, et les associés doivent pouvoir invoquer contre eux la nullité de la société, au même titre que ceux-ci peuvent s'en prévaloir contre les associés.^

Une troisième opinion, que nous croyons la plus juridi-

* Talon, Etude sur le Contrat de Société, p. 89 et suiv.

* Rennes, 9 avril 1851, Sirey, 52, II, 261, et Dalloz, 53, II, 208. — Pont, Du Contrat de Société, n' 50. — Compar. Lyon, 28 février 1853, Sirey, 53, II, 383, et Dalloz, 53^ II, 207.

que, donne dans tous les cas aux associés le droit de demander la nullité de la société contre les tiers, que ceux-ci aient connu ou non le caractère illicite de la société.

On doit d'abord écarter l'argument tiré de l'article 42 du Code de commerce et de l'article 56 de la loi du 24 juillet 1867. Ce texte est un texte toutàfait spécial, qu'il est impossible d'étendre à l'hypothèse que nous examinons : en effet, les formalités de publicité prescrites par la loi commerciale sont exigées dans l'intérêt des tiers, et il serait injuste que les associés, qui ont commis la' faute de ne pas se conformer à la loi, pussent se prévaloir contre les tiers de l'inobservation d'une loi édictée en faveur de ceux-ci.

Tout autre est le motif de décider, dans l'hypothèse que nous examinons : la société est nulle d'une nullité de non existence, la cause illicite sur laquelle elle est fondée équivalant à Tabsence de cause, et c'est un principe essentiel que les nullités absolues peuvent être proposées par tous les intéressés, par les parties contractantes comme par les tiers. C'est même là ce qui les distingue des nullités relatives. En ce qui concerne notamment la nullité résultant de l'absence de cause ou du caractère illicite de la cause, cette solution ressort clairement du texte de l'article 1131 :

« L'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou « sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet, »

« Cette formule est notable, dit très bien M. Demolombe, « surtout lorsqu'on la rapproche de la formule de l'article « 1117.

« La convention contractée par erreur, violence ou dol « n'est pas nulle de plein droit, et elle donne seulement « lieu à une action en nullité... »

« Il s'ensuit que l'obligation sans cause, ou sur une « fausse cause, ou sur une cause illicite, ne donne pas lieu « seulement à une action en nullité, mais qu'elle est de « plein droit frappée de rmllité.

4< Nullité, d'où résultent trois conséquences directement « opposées à celles que nous avons déduites de la simple

« annulabilité. h savoir : I^ qu'elle est proposable par toute « personne intéressée..,. »*

Tels sont les principes qui doivent servir à résoudre la question que nous examinons. Le contrat de société ne peut avoir aucun effet, il est de plein droit frappé de nullité ; tous les intéressés peuvent donc proposer cette nullité, aussi bien les associés que les tiers. En vain les tiers invoqueraient-ils. pour repousser la demande en nullité, leur bonne foi, l'ignorance où ils ont été du caractère illicite de la société avec laquelle ils ont traité : cette bonne foi ne peut donner au contrat ce qui lui manque, et fîiire vivre une société qui est dépourvue d'un élément essentiel à tout contrat, une cause licite.^

^ Cours de Code civil, XXIV^ n" 381.

* Laurent, XXVI, n 1G9 ; Lyon-Caen et Renault, Traité de droit commercial, II, n' 74.

GuiL. Société.