L2Q TRAITÉ DU T»OL

capitaliste est de ne recevoir aucun bénéfice, s'il n'en a pas été réalisé.

La perte excédant des opérations lui demeurerait étrangère. La seule pour laquelle il contribuerait réellement serait celle des intérêts que son capital aurait produit, s'il n'avait pas souscrit la société et stipulé une part dans les bénéfices.

1071. — Mais une pareille stipulation peut n'être qu'une fraude déguisée, qu'un moyen de masquer une usure, surtout si,* indépendamment d'une part dans les bénéfices, le capitaliste avait stipulé l'intérêt de son argent au taux légal. Il importe donc de rechercher à quelles conditions on pourra reconnaître l'existence de la fraude.

En principe, le bailleur de fonds peut cumuler l'intérêt des sommes qu'il verse et une part déterminée dans les bénéfices. C'est même là le leurre habilement offert aux capitalistes, qui devraient cependant savoir, comme le leur conseille M. Troplong, que leurs capitaux ne sont nullement garantis et que, bien souvent aussi, ce sont ces mêmes capitaux qui sont frauduleusement employés à servir les intérêts promis1.

Quoi qu'il en soit, la légalité de ce cumul n'est pas même contestée. Les chances auxquelles le capital est abandonné, l'incertitude des bénéfices compensent et excusent ce qui, dans la réception des intérêts et des bénéfices, excéderait le taux légal des premiers.

Il faut donc de toute nécessité, quant aux bénéfices surtout, que leur perception suive le sort des opérations commerciales auxquelles le prêteur consent à s'associer.

1 Tom. ii, pa<?. 110, n<> 642.

Si la participation aux bénéfices est soustraite à cette chance, si elle consiste dans une somme déterminée au moment de l'acte, quels que soient les événements ultérieurs, il n'y aurait plus qu'un simple prêt, et le cumul des intérêts et des prétendus bénéfices constituerait une usure frauduleuse1.

Ainsi, la condition essentielle à fixer est le plus ou moins de certitude, pourle prêteur, dans lesbénéfices dont il stipule une part. Cette part déterminée, si les parties en font dépendre le chiffre des événements aléatoires du commerce, il y a société et, conséquemment, légalité du cumul. Si, au contraire, après avoir arrêté la quotité du bénéfice accordée, les parties la traduisent immédiatement en un chiffre dès lors invariable, il y a prêt et prêt usuraire. La stipulation relativement aux bénéfices n'est plus que le moyen de se soustraire aux prohibitions de dépasser le taux d'intérêt voulu par la loi.

1072. — C'est ce mode d'appréciation auquel s'est arrêtée la Cour de cassation. Un sieur de Massilian prêtait, en 18*25, une somme de 60,000 fr. à la société Ardaillon, Bessy et Cie, qui devait les appliquer h, la création des hauts fourneaux. Il fut stipulé que les intérêts au taux de six pour cent seraient payables de six en six mois; on convint, en outre, qu'à partir du 1er janvier 18*27, époque à laquelle les hauts fourneaux pourraient être mis en activité, le prêteur aurait droit à une portion des bénéfices sociaux, qui fut presque aussitôt fixée à "21,600 fr., pour lesquels des billets furent souscrits.

Plus tard, et sur les poursuites du créancier, la société

' Malepeyre et Jourdain, Des sociétés, ch. 3, pag. 20.

soutint que les billets contenaient une usure déguisée sous le couvert d'une association. Elle en demande en conséquence, la nullité.

Un arrêt de la Cour de Paris repoussa cette demande et maintint la créance : « Considérant, dit cet arrêt, qu'il résulte des pièces du procès, des faits et circonstances de la cause, que les six billets de 3,600 fr. chacun présentaient la part accordée au créancier dans les bénéfices que devaient procurer les hauts fourneaux, construits avec les fonds fournis par lui, laquelle part avait été réglée à forfait entre les parties ;

« Considérant que la stipulation librement faite de cette part des bénéfices, indépendamment de l'intérêt légal de la somme prêtée, n'a rien que de licite, surtout dans le commerce, et qu'on ne saurait y voir le prêt usuraire prohibé par la loi. »

Mais cet arrêt, déféré à la Cour suprême, a été cassé le 17 avril 1837. La Cour décide, en principe, que la stipulation d'un règlement à forfait de la part des bénéfices ne saurait constituer une association ; que dès lors, se rattachant à un acte de prêt, pour lequel les intérêts légaux sont convenus, elle ne constitue qu'une usure déguisée, dont les tribunaux doivent annuler les effets l.

4073. — On pourrait objecter que la détermination à forfait d'une somme représentant la quotité du bénéfice alloué n'a en elle-même rien d'illicite. Elle ne constitue, en effet, que la vente d'un gain futur et espéré ; et cette vente, que les théologiens qualifiaient d'Assurance du bénéfice, est incontestablement permise à l'associé2.

i D. P., 37, 1, 303. — * Voy. Civ., rej. 16 juin 1863, Sir. 63, 1.334. 1 Troplong, tom. n, pag, 105, n° 638.

Pourquoi donc la prohiberait-on dans l'association bornée aux bénéfices ?

La réponse à cette objection et la raison de la différence réelle qu'elle signale se puisent dans la position respective de l'associé ordinaire et du bailleur de fonds.

Pour l'associé, le pacte n'est valable qu'en tant que l'assurance ne porte que sur le bénéfice et laisse complètement en dehors le capital par lui versé dans la société. Conséquemment le contrat peut bien, en ce qui le concerne, diminuer la perte, mais ne l'exonère jamais en totalité de la proportion à laquelle il est tenu, puisque son capital contribuera toujours à cette perte. La qualité d'associé, qui se puise clans la nécessité de cette contribution, continue donc d exister, quel que soit le mode convenu de sa participation au bénéfice. La vente qu'il fait de sa part, moyennant une somme déterminée, n'est donc qu'un contrat aléatoire, qu'un calcul des probabilités que l'acheteur a de son côté consultées. Elle ne viole donc aucun des principes, aucune des règles essentielles de la société. On pourrait d'autant moins la considérer comme un pacte léonin, que si le vendeur est dans le cas de gagner, il est également exposé à y perdre. En effet, les opérations commerciales peuvent produire des bénéfices tels que la somme qu'il a stipulée soit en dessous de celle qu'il aurait réellement touchée.

Le prêteur, au contraire, qui exige le remboursement intégral des avances qu'il fait et le paiement annuel des intérêts, ne se donne certes pas la qualité d'associé. Non seulement il ne contribuera pas aux pertes, mais encore il retire de son capital tout le produit qu'il doit ordinairement produire.

Cependant cette qualité d'associé il peut la prendre,

puisque, par une faveur bien entendue, on lui permet de stipuler, outre les intérêts, une part convenue dans les bénéfices. Mais cette qualité ne lui sera acquise que si les droits qu'elle lui confère restent soumis aux chances commerciales ; qu'autant qu'il demeure tenu des pertes, en ce sens que, celles-ci se réalisant, il ne touchera aucun bénéfice, ou qu'il n'aura qu'une part réduite,

Dès lors, s'il ne veut pas même se soumettre à cet aléa ; si le bénéfice lui est alloué, quoi qu'il arrive, il n'a jamais eu la qualité d'associé. Le contrat, quant à la part dans les bénéfices, ne peut être considéré que comme une conséquence, que comme une condition du prêt lui-même, et, conséquemment, que comme une usure déguisée. Dans tous les cas, il ne pourrait produire aucun effet, car il constituerait tout au moins la société léonine proscrite parla loi.

Au reste, en cette matière, la fraude est très facile, et cette facilité avait longtemps fait hésiter la jurisprudence ancienne sur la légalité de l'assurance du bénéfice. Pothier ne l'admettait qu'à la condition que le contrat n'interviendrait pas dans un temps voisin de la constitution delà société, afin qu'on ne put soupçonner qu'il était la conséquence d'un pacte secret apposé à la convention, pour arriver au prêt à intérêt1.

Ce motif a perdu son autorité depuis que le prêt à intérêt a trouvé place dans la législation qui nous régit. Conséquemment l'associé peut consentir l'abonnement à forfait de sa part du bénéfice dans l'acte social lui-même. Mais cet abonnement n'est licite qu'autant qu'il y a société, c'està-dire qu'autant que le capital reste exposé aux chances

de pertes. Le prêteur qui exigerait le remboursement du capital et le paiement des intérêts ne pourrait donc l'obtenir sans se livrera une usure que les tribunaux réprimeraient.

1074. — Pour l'associé lui-même, la légitimité du pacte que nous examinons est subordonnée à sa sincérité. Ce que la loi autorise, c'est un contrat sérieux, offrant aux parties une chance aléatoire qui en fait l'élément essentiel. L'absence de cet élément vicierait donc le contrat.

C'est ce qui se réaliserait si le vendeur, n'ayant d'autre butqued'éluderlaprohibitiondel'art. 1855, avaitfait souscrire à son associé une convention lui assurant la totalité du bénéfice : l'appréciation de cette fraude est laissée à la prudence du juge. Mais on n'hésiterait pas à l'admettre si la somme stipulée pour prix de l'abonnement était telle qu'en la rapprochant de la nature et de l'importance de la société, Userait évident qu'elle comprend, ou à peu de choses près, l'universalité du bénéfice que les parties ont pu raisonnablement prévoir et espérer.

1075. — La société régulièrement constituée impose à chaque associé des devoirs qu'il ne pourrait enfreindre sans exposer sa responsabilité. Le premier de ces devoirs consiste dans le versement de sa mise au temps convenu dans le contrat.

1076. — Le refus de ce versement motiverait la dissolution de la société, avec obligation de réparer le préjudice pouvant en résulter. Nous rentrons ici dans l'application des principes généraux sur l'inexécution des contrats. Dans l'espèce, les dommages-intérêts seraient plus