SECTION VIL

Fraudes dans les Mandats.

SOMMAIRE

Caractère et importance du contrat de mandat.

Facilités qu'il offre à la fraude.

Conséquences.

Le mandataire répond de sa faute.

Obligations que crée l'acceptation du mandat.

Forme de l'acceptation. — Peut-elle résulter du silence gardé sur la proposition.

Quid, pour les notaires, avoués, commissionnaires ?

Obligations imposées en cas de refus.

Conséquences de l'acceptation.

Obligation d'accomplir le mandat jusqu'à révocation.

Première exception à cette règle. — Devoirs du mandataire placé dans l'impossibilité de remplir le mandat.

Seconde exception. — Force majeure.

Devoir du mandataire de se conformer strictement à son mandat, quant à la quantité et à la qualité des choses demandées.

Quant au prix.

La chose achetée au delà de ce prix doit-elle rester pour le compte du mandant, si le mandataire prend l'excédant à sa charge ?

1220. La limitation du prix ne fait pas disparaître l'obligation

d'acheter à un prix moindre, s'il y a possibilité.

1221. Devoir du mandataire de rectifier l'erreur évidente du

mandant.

1222. Le mandataire est tenu d'administrer en bon père de fa

mille.

1223. Délits caractérisés par l'infidélité du mandataire. — Dif-

férence entre l'abus d'un blanc seing et les détournements.

1224. Peine contre l'application, à l'usage personnel du man-

dataire, des fonds provenant du mandat.

i225. Nécessité d'entreprendre, dès l'acceptation, l'opération faisant la matière du mandat.

1226. De tenir le mandant au courant de l'affaire.

1227. Administration du mandataire. — Ce qu'on doit attendre

de lui.

1228. Il commet une faute grave s'il divulgue le secret de l'opé-

ration.

1229. S'il accepte comme bonnes des marchandises de qualité ♦ inférieure ou mauvaise.

1230. S'il traite avec des individus notoirement insolvables.

1231. S'il substitue ses pouvoirs sans y être autorisé, et en cas

d'autorisation, s'il choisit une personne incapable ou insolvable.

1232. Responsabilité du mandataire vis-à-vis des tiers.

1233. Obligation du mandataire de rendre compte. — Etendue

de cette obligation.

1234. Elle comprend les profits, même illégitimes, réalisés à

l'occasion mais non ceux opérés par l'abus, du mandat.

1235. Mais le mandataire ne peut s'attribuer au delà du salaire

convenu.

1236. Obligations du mandant par rapport au mandataire.

1237. Conditions exigées pour que les tiers puissent recourir

contre le mandant.

1238. Première condition: Se réalise le plus ordinairement en

matière civile et dans le commerce pour les affaires traitées par commis-voyageurs.

1239. Nature des pouvoirs de ceux-ci. — Importance de sa dé-

termination.

1240. Règles s 'induisant de l'autorisation donnée au mandataire

commercial d'agir en son propre et privé nom.

1241. Exceptions à la première règle: — 1° Lorsque le man-

dataire est légalement le représentant du mandant.

1242. 2° Lorsque celui-ci, étant notoirement connu, c'est à lui

que les tiers sont présumés avoir fait confiance. !243. Controverse à ce sujet. — Opinion de Pothier, de MM. Delamare etLepoitvin, de M. Troplong.

1244. Conclusion.

1245. Exception à la seconde règle en matière d'assurances.

— Premier motif: Empêcher que l'assurance ne soit qu'un jeu.

1246. Deuxième motif: Responsabilité du mandant quant aux

prescriptions de l'art. 348 du Code de commerce.

1247. Responsabilité mutuelle du mandant et du mandataire.

1248. Celle du dernier ne s'étend pas au dol du mandant.

1249. Conséquences légales de la désignation du mandant.

1250. Deuxième condition: Que le mandataire n'ait pas excédé

ses- pouvoirs.

1251. Effets de l'excès, relativement au mandataire.

1252. Relativement aux tiers.

1253. Exceptions à la règle qu'en cas d'excès le mandant n'en

est pas tenu. — Première: Obscurité ou ambiguïté du mandat.

1 254. Deuxième : Excès fondé sur la procuration elle-même. —

Devoirs du mandant pour la restitution de celle-ci.

1255. Troisième: Modifications du mandat par acte séparé.

1256. Quatrième : Ratification. — Ses caractères . — Ses effets.

1205. — Le mandat est un des contrats les plus importants, les plus utiles, en matière commerciale surtout. Grâce à son utile secours, chacun peut agir dans les localités les plus éloignées et étendre ses relations sans être exposé de recourir à des préposés spéciaux dont le

moindre inconvénient était la dépense considérable qu'ils entraînaient. Aussi est-ce avec toute raison que Savary a pu dire qu'il n'y a rien qui maintienne tant le commerce que les commissionnaires ou correspondants. Car, par leur moyen, les marchands et banquiers peuvent négocier dans tout le monde sans sortir de leurs magasins ou comptoirs f .

Les services que le mandat est appelé à rendre au commerce se réalisent également, quoique dans de moindres proportions, dans les affaires civiles. C'est en usant de ce contrat que les citoyens peuvent agir dans les lieux les plus éloignés de leur domicile, sans se donner le souci, les fatigues et les dépenses d'un long voyage.

1206. — Mais par cela même que ce contrat exige, d'une part, le plus complet abandon, la plus entière confiance; d'autre part, la bonne foi la plus loyale, son exécution peut offrir beaucoup de dangers par la facilité qu'elle offre pour toute sorte de fraude. C'est cette conviction qui faisait Savary s'écrier : Qui fait ses affaires par commission, va à Vhôpital en personne. Cependant, nous venons de le voir rappeler tout ce qu'un pareil contrat a d'avantageux pour le commerce, «. Mais, dit-il, si un commissionnaire est très affectionné à conserver les intérêts du commettant, il est certain qu'il est capable de le ruiner. Il y en a un nombre infini d'exemples, et je puis parler comme savant, pour y avoir été plusieurs fois trompé, et je l'ai aussi vu en plusieurs arbitrages, dont j 'ai été sur des différends qu'il y avait entre des commettants

1 Parfait négociant, liv. 3, chap. 1. — Des commissionnaires, 1. 1, pag. 234.

et des commissionnaires , où j'ai vu des tromperies effroyables1. »

Le commerce n'a pas exclusivement le triste privilège des hommes capables de ces effroyables tromperies. Le mandat civil offre des chances identiques. Nous pourrions aussi citer de nombreux exemples de mandataires infidèles, qu'une coupable avidité a porté à ne voir, dans le mandat, qu'une spéculation à leur profit, et dont la fortune s'est scandaleusement créée sur les débris de celle dont la gestion leur était confiée.

1207. — Un pareil danger, quelque grave qu'il soit, ne pouvait pas faire disparaître de nos codes le mandat civil ou commercial, mais il exigeait un surcroît de précaution ; et dans l'examen de leur accomplissement, une sévérité d'appréciation capable de déjouer et de décourager la fraude. Plus encore que dans la vente, l'échange ou le louage, il fallait donner le caractère frauduleux à l'infraction d'une obligation ou d'un devoir, abstraction faite de l'intention qui en a été le mobile. C'est en pareille matière surtout qu'on doit dire, avec le législateur romain : Fraus non in consilio, sed in eventu.

1208. — C'est ce que le législateur de notre Code a admis. En effet, l'art. 1992 déclare le mandataire responsable non seulement de son dol, mais encore de sa faute, alors même que le mandat est gratuit. Dans ce dernier cas, seulement, la faute est moins sévèrement appréciée,

* Ibid., chap. 8, pag. 114.

ni 17

ce qui était naturellement indiqué par la raison et la justice *.

Telle était aussi l'opinion de cette école italienne qui a versé tant de lumières sur la matière commerciale. Et par faute, on entendait même l'erreur échappée au mandataire et communiquée au mandant, si cette erreur était de nature à causer à celui-ci un dommage quelconque : Si recipiens litteras cambii, per errorem scripserit eas acceptâtes fuisse, tenetur de omni damno erga remittentem2, car, error excusât errantem, quando agitur de evitando proprio damno, secus si ageretur de damno alte-

mus

Ainsi, en matière de mandat, la faute même légère équivaut à la fraude et en produit tous les effets. Cela posé, nous avons à examiner les obligations respectives du mandataire et du mandant, dont la violation ou l'inexécution constitue la faute punissable.

1209. — En principe, l'acceptation du mandat crée, pour le mandataire, trois obligations principales :

1° Celle d'accomplir la mission dont il est chargé, tant que le mandat n'est pas révoqué, et même, après révocation, de terminer ce qui ne pourrait être suspendu sans préjudice pour le mandant ;

2° Celle d'accomplir le mandat en bon père de famille ;

3° Celle de rendre compte de la gestion.

* ' Mais l'absence ou la modicité du salaire n'est pas un motif pour affranchir le mandataire de toute responsabilité. Civ. cass. 2 janvier 1832, Sir., 32, i, 319.

2 Casaregis, De com. dise, n° 54.

» Ibid., n° 65.

1210. — Occupons-nous d'abord de l'acceptation, car sans elle point de contrat et, par conséquent, point d'obligation. Or, cette acceptation est, dans tous les cas, au libre arbitre de celui à qui le mandat est proposé. Nul, en effet, ne saurait être contraint à accepter la direction des affaires d'autrui. Le mandat qu'on offrirait dans cet objet peut donc toujours être refusé.

L'acceptation n'a pas besoin, dans tous les cas, d'être expresse ; elle peut se réaliser tacitement. C'est ce qu'on devrait induire de l'exécution que le mandataire aurait donnée au mandat.

Peut- elle résulter du silence gardé sur l'offre du mandat? En principe de droit, la négative ne saurait souffrir de difficultés; personne, en effet, n'étant tenu d'un acte de ce genre, la volonté de l'accepteur doit être certaine. Cette certitude peut bien s'induire du commencement d'exécution, mais on ne saurait la rencontrer dans le silence qu'accompagne l'abstention la plus absolue. Dans une pareille occurrence, se taire, ce n'est pas consentir, c'est bien plutôt refuser.

121 1 . — Mais on admettrait le contraire si la proposition du mandat s'adresse à un de ceux dont l'état, comme l'observe Pothier, est de gérer les affaires d'autrui. Tels sont les avoués, les notaires, les commissionnaires commerciaux. Celui à qui on s'est adressé pour une affaire de son ministère doit, s'il ne peut ou ne veut s'en charger, écrire immédiatement son refus. A défaut, il serait présumé avoir accepté le mandat, et il deviendrait, dès lors, responsable de la négligence qu'il aurait mise à le remplir, et tenu, par conséquent, du préjudice que cette négligence pourrait occasionner. La raison en

est, dit M. Troplong, que l'office des uns et des autres est acquis de droit à quiconque le leur demande. Ils sont censés provoquer, solliciter les clients par leur exercice public ; accepter, par conséquent, ceux qui se présentent. Pour faire tomber la preuve manifeste qui ressort de cet état de choses, il faut qu'ils s'expliquent en donnant un refus formel * .

C'est surtout pour le commissionnaire commercial que cette obligation est plus impérieuse et plus étroite. Le temps est, en commerce, un élément extrêmement précieux qu'il convient de ménager, car le moindre retard, pouvant substituer une chance contraire à une chance avantageuse, est dans le cas d'occasionner un préjudice considérable. Celui-là donc qui refuse le mandat qui lui est adressé, doit, par le retour du courrier et sous le plus bref délai, aviser le mandant de l'impossibilité où il est d'accéder à ses désirs : Quinimo si ille nullatenus posset omnia, explere, teneretur sub onere solvendi de proprio, statim nunciare mandati ejus impotentiam vel irnpedimenturn, ut, sivelit alterius opéra utatur 2.

C'est là, sans doute, une dérogation au droit commun, mais l'intérêt des affaires en général, celui du commerce en particulier, exigeait qu'il en fût ainsi. Qu'en principe, et stricto jure, disent des auteurs modernes, le commissionnaire ne soit Hé en rien, ni tenu à rien que par son acceptation, c'est une vérité déjà démontrée ; mais une singularité de la commission, c'est de pouvoir devenir, pour celui-là même qui la refuse, l'occasion d'engagements qu'aucune loi écrite ne lui impose et, par suite,

1 Art. 1991, n° 344.

* Casaregis, Disc. 54, n° 31.

d'une responsabilité attachée à l'omission de certaines choses qu'il n'avait pas non plus promis de faire. En droit commercial, cette omission est un quasi-délit. Au premier rang de ces obligations, se place, naturellement, celle de donner avis du refus par le premier courrier ou par la plus prochaine occasion l.

Le commissionnaire commercial est donc lié par son silence. Il est censé avoir accepté le mandat, par cela seul qu'il n'a pas immédiatement manifesté la volonté contraire. Conséquemment, et en ce qui le concerne, la règle qui tacet consentire videtur reprend son empire et produit tous ses effets. Nous allons bientôt voir les conséquences de cette acceptation tacite.

1212. — Il y a plus, le refus fait par le commissionnaire et régulièrement dénoncé, ne le dégage pas de toute obligation, de toute responsabilité. Ainsi, il doit, en attendant qu'il soit pourvu à son remplacement, prendre toutes les mesures conservatoires que la nature du mandat est dans le cas d'exiger. Si, par exemple, des marchandises lui ont été expédiées avec avis qu'on a tiré sur lui par anticipation, il pourra bien refuser l'acceptation des traites, mais non de donnera la marchandise les soins que sa conservation ou son entretien réclame. Il doit donc, à son arrivée, la retirer dans ses magasins ou en faire ordonner le dépôt chez un tiers consignataire, si, dans le délai suffisant, l'expéditeur n'a pas désigné un nouveau mandataire aux mains de qui il puisse la remettre contre remboursement de ses avances '-.

1 Delamarre et Lepoitvin, tom. n, n° 27.

*Id., ibid.; — Pardessus, tom. il, n° 558 ; — Dalloz, v° Commis., pag. 742 ; — Vincent, tom. Il, pag. 128.

Le négociant qui reçoit, de son correspondant, une traite à faire protester, ne peut se dispenser de remplir le mandat, quelque répugnance qu'il eût à le faire, si la date de l'échéance était trop rapprochée pour qu'il eût le temps d'avertir utilement son mandant. Si, malgré l'ordre qu'il en a reçu ; si, malgré la proximité de l'époque fixée pour le protêt, il s'est abstenu, se contentant de faire connaître son refus, il devient responsable des conséquences du défaut de protêt. Ce qu'ilne voulait pas faire lui-même, il pouvait, il devait même charger un tiers de le réaliser. L'inaction dans laquelle il s'est renfermé constitue donc une faute dont il doit subir les effets. Il en serait de même pour tout mandataire commercial. La non acceptation lui laisse l'obligation d'agir dans tous les cas où il y a lieu de prévenir une déchéance, d'empêcher une prescription ou de préserver le commettant de tout autre préjudice imminent.

Ce n'est là, au reste, qu'une modification à un principe que l'école italienne avait généralement admis, à savoir : qu'un commissionnaire ne pouvait refuser la commission dont on le chargeait l. On reconnaissait qu'une telle obligation était contraire au droit civil, mais on pensait que toutes les lois devaient se taire devant l'intérêt général du commerce.

Cette conséquence rigoureuse n'avait pas été adoptée par le droit français. La commission, comme tout autre mandat, pouvait être refusée, mais à la condition, en

1 Casaregis, Disc. 90, n° 5 — * Dans l'ancien droit commercial italien, ce n'était pas seulement les commissionnaires, mais encore les commerçants, en général, qui ne pouvaient refuser leurs services (Casaregis, Disc. 190, nos 1-13).

cas de refus, de veiller à la conservation des droits du commettant, en attendant qu'il se fut adressé ailleurs. C'est ce qui se doit pratiquer encore aujourd'hui.

L'obligation imposée au commissionnaire est commune aux avoués, aux notaires, aux huissiers. Eux aussi peuvent ne pas accepter le mandat qui leur est proposé, mais ce refus d'acceptation ne les dégage pas de l'obligation de veiller à la conservation des droits du mandant, jusqu'à ce qu'il les ait remplacés. Ils seraient donc également responsables des déchéances, des prescriptions, du préjudice que l'inobservation de ce devoir pourrait déterminer, comme si recevant un appel à signifier, une hypothèque à renouveler, un effet à faire protester, et n'ayant pas le temps de faire connaître leur refus utilement, ils négligeaient cependant de faire l'un ou l'autre.

Nous ne pensons pas qu'ils pussent se soustraire à cette responsabilité, sous le prétexte que le mandant n'aurait pas consigné les frais pour le coût de l'acte. Ce coût n'étant pas en général fort important, son remboursement ne doit, dans aucun cas, autoriser des craintes tellement sérieuses qu'on dut s'arrêter à une telle excuse. Mais il en serait autrement si l'acte devait entraîner un déboursé considérable, par exemple, si l'effet à protester, étant sur papier libre, devait donner Heu à une forte amende. Il est certain alors que l'officier ministériel, que même le négociant à qui on se serait adressé, ne pourrait être tenu de s'en rapporter, pour son remboursement, à un homme qu'il doit d'autant plus supposer dans l'impossibilité de l'opérer, qu'il a négligé de nantir son mandataire. Or le devoir de celui-ci n'est pas de faire des avances à des insolvables, et si, dans

l'hypothèse, il y a faute de la part de quelqu'un c'est exclusivement chez le mandant, ayant omis de fournir le moyen d'exécuter le mandat qu'il donnait.

Mais hors ce cas, et lorsque tout se réduit aux déboursés ordinaires, le devoir de l'officier ministériel est de conserver les droits qui lui sont confiés, sauf à récuser la suite du mandat qu'il ne croit pas devoir accepter. Ainsi, dit M. Troplong, un client adresse à un avocat à la Cour de cassation un dossier pour se pourvoir. Les pièces n'arrivent à celui-ci que la veille de l'expiration du délai fatal; de telle sorte que le client ne peut-être averti en temps utile de confier sa cause à un autre. Le devoir de cet avocat est de former le pourvoi, sauf à répondre plus tard au mandant qu'il ne veut pas se charger de l'affaire 1 .

1213. — Si, au lieu de refuser, le mandataire choisi accepte expressément ou tacitement, le contrat est parfait. Dès cet instant, les parties sont également liées l'une envers l'autre, et le mandataire est en demeure de se livrer à l'exécution de la mission qui lui est confiée.

1214. — La première de ses obligations, avons-nous dit, est de procéder à l'accomplissement de l'opération jusqu'à révocation; et, en cas qu'il soit révoqué, de continuer ses soins, jusqu'à son remplacement effectif, à tout ce quine saurait être suspendu sans préjudice pour le mandant.

Cette obligation a toujours été considérée "comme une règle de législation. Sicut autem, disait le droit romain,

1 Art. 1991, n° 346.

liberum estmandatan non suscipere, ita suscriptum consummari opportet '.

L'art. 1991 du Code civil n'est pas moins explicite ; il est vrai que ses termes sont moins précis que ceux que nous venons de rappeler, il ne déclare le mandataire tenu d'accomplir le mandat, que tant qu'il en demeure chargé. Mais on aurait tort de voir dans cette locution autre chose qu'une allusion à la faculté que le mandant conserve de révoquer le mandat. Il ne faudrait pas y voir surtout une possibilité pour le mandataire de se soustraire, en récusant à son gré le mandat, aux devoirs et aux obligations que son acceptation lui impose .

Il ne pourrait être délié de celle-ci que parle consentement formel du mandant, toujours libre de ne pas le donner; et si, malgré le refus qu'il ferait de sa démission offerte, le mandataire s'abstenait d'exécuter le mandat, cette abstention équivaudrait à la fraude engageant sa responsabilité, il serait donc évidemment tenu de réparer le préjudice qui en serait résulté pour le mandant.

Il ne faudrait pas cependant pousser cette règle jusqu'à l'injustice. C'est ce qui arriverait si, après l'acceptation, on prétendait contraindre le mandataire à l'exécution du mandat, alors même que cette exécution serait devenue impossible ou trop onéreuse pour lui. Une pareille rigueur est incompatible avec la nature même du contrat, avec les conséquences qu'il doit produire. S'il importe que les intérêts du mandant ne soient pas désertés, il importe également de couvrir ceux du mandataire d'une utile protection, surtout si le mandat est gratuit.

< L. 22, Dig. Mandati.

1215. — Notre règle reçoit donc des exceptions. La première a lieu lorsque, après avoir accepté, le mandataire ne tarde pas à se convaincre que l'entreprise dont il s'est chargé n'est pas en son pouvoir '. A l'impossible nul n'étant tenu, le mandataire devrait être relevé des effets de son acceptation, dans l'intérêt même du mandant, condamné à voir l'entreprise, faisant la matière du mandat, échouer fatalement et nécessairement. Il ne doit donc pas être privé de la faculté de la conférer à un autre se trouvant dans le cas de la faire réussir.

Mais la conviction de l'impossibilité acquise, le mandataire doit immédiatement en informer le mandant, pour que sans perdre un temps, peut-être précieux, celuici avise au mieux de ses intérêts ; que si, loin d'agir de la sorte, le mandataire laisse traîner les choses en longueur ; s'il ne donne avis de sa position qu'à une époque trop rapprochée de celle où le mandat doit être exécuté pour que le mandant soit dans l'impossibilité de le remplacer; si même, l'avertissement étant donné en temps utile, il n'a pas continué ses soins à l'opération, en attendant qu'il fût remplacé, il sera de plein droit et très justement tenu des conséquences d'une pareille conduite, et obligé de réparer le préjudice qui en sera résulté.

1216. — La force majeure venant s'opposer à l'exécution du mandat, constituerait une seconde et nouvelle exception à la règle de l'art. 1991. Ainsi une maladie, un emprisonnement, serait une excuse valable et libératoire. Empêché d'agir par une circonstance qu'il n'était donné à personne de prévoir ou de prévenir, le manda-

* Troplong, art, 1991, n» 338.

taire n'encourrait aucune responsabilité de l'interruption de sa gestion.

L'intérêt du mandant à connaître l'empêchement est aussi évident dans cette hypothèse que dans l'autre. Le devoir de l'en instruire existe donc au même titre. Mais l'appréciation de la manière dont il a été rempli doit obéir à d'autres inspirations. Les préoccupations, les suites d'un emprisonnement, les effets d'une maladie grave, feraient excuser un retard que rien ne justifierait dans la première hypothèse, ils pourraient même faire excuser l'absence complète de tout avertissement par l'impossibilité, dans laquelle le mandataire aurait été placé, d'en donner aucun. Cette impossibilité constatée, celui-ci ne pourrait encourir aucune responsabilité, ni être tenu de réparer le préjudice, c'est là la conséquence naturelle et l'effet légitime de la forme ; il en serait à plus forte raison ainsi si l'événement de force majeure se réalisait dans un temps tellement voisin de celui où devait s'exécuter le mandat, que la nouvelle ne pouvait pas en être utilement transmise.

1217. — L'art. 1991 indique comment doit être accompli le mandat régulièrement accepté. La faute oblige comme le dol, comme la fraude. Il faut donc que le mandataire s'abstienne de tout ce qui pourrait la constituer. Pour cela il n'a qu'à suivre fidèlement les ordres qu'il reçoit, et n'aller jamais au delà de ce qui lui est prescrit. N'oublions pas que le mandataire agit pour le compte d'autrui, qu'il est par conséquent obligé d'exécuter, en quelque sorte passivement, les volontés de celui qui supportera les conséquences de ses actes. Il ne peut surtout substituer son appréciation à celle du man-

dant, sans exposer sa responsabilité. La prudence lui en fait un devoir, alors même qu'il croirait par là servir l'intérêt de ce dernier, car, comme l'observe M. Troplong, s'il échoue, il est coupable, et s'il réussit, on lui saura peu de gré d'avoir voulu être plus sage qu'il ne fallait1.

Ainsi si le mandat est impératif, soit quant à l'opération elle-même, soit quant au mode d'exécution, il n'a qu'à s'y conformer scrupuleusement et fidèlement; il ne doit jamais oublier cette maxime fondamentale en cette matière : Non est in facultate mandatarii addere vel demere ordini sibi dato. Tout ce qu'il ferait en sens contraire constituerait une fraude, ou, tout au moins^une faute entraînant la nécessité d'une réparation.

Ainsi l'ordre ne serait pas valablement exécuté, si, commettant une certaine quantité de marchandises, cette quantité n'était pas atteinte ou était dépassée, le mandant ne pourrait, dans un cas comme dans l'autre, être contraint de prendre l'opération pour son compte. Dans le premier, il y aurait inexécution pouvant donner lieu à des dommages-intérêts ; dans le second, l'excédant resterait pour le compte du mandataire 2.

Si je vous commets des blés étrangers, et que vous achetiez des blés français ; si je vous demande des den-

1 Art. 1989, n° 257.

' 2 Sans aucun doute, le mandat doit être exécuté tel qu'il a été donné. En général, le mandataire ne peut pas se borner à exécuter partiellement le mandat. Cependant, dans certaines circonstances, on pourra tenir compte de l'intention et de l'intérêt du mandant; et si l'exécution partielle lui est profitable, on admettra facilement qu'il a consenti à cette exécution. — Voy. en ce sens, Laurent, xxvii. n° 458.

rées d'une provenance déterminée, et que vous m'en envoyiez d'une autre localité, il y a violation du mandat. Vainement prétendrez-vous que ce que vous m'offrez vaut mieux que ce que j'avais demandé, vous ne pouvez vous constituer juge de mes convenances. Mon mandat n'a pas été exécuté comme je voulais qu'il le fût, et cela suffit pour m' autoriser à ne pas en ratifier l'exécution qu'il vous a plu de lui donner.

C'est ce que la Cour de cassation a décidé expressément par arrêt du 6 avril 1831. Dans cette espèce, le mandant avait commissionné des trois-six du marché de Béziers; le mandataire en ayant acheté sur un autre marché, le refus fait parle premier de prendre livraison, fondé sur la différence de provenance, fut sanctionné par la Cour de Montpellier d'abord, et, sur le pourvoi, par la Cour suprême l .

1218. — Le mandataire, lié par les termes du mandat à l'endroit de la quantité et de la qualité, ne l'est pas moins quant au prix. Tout ce qu'il ferait audelà de celui fixé par le mandant, lui resterait propre et personnel.

1219. — On a agité la question de savoir si le mandataire, supportant l'excédant du prix et se bornant à exiger le remboursement de celui porté au mandat, pourrait contraindre le mandant à prendre l'opération pour son compte. M. Troplong, après avoir indiqué le dissentiment que cette question avait fait naître entre les Sabiniens et les Proculéiens, enseigne que l'opinion de

ces derniers, à savoir : l'affirmative, avait prévalu comme plus humaine et plus raisonnable, mais il rappelle immédiatement cette observation de Donneau : qu'il en serait autrement dans le cas où l'excès dans l'exécution du mandat ne pourrait être réparé et causerait au mandant un préjudice pour le total de l'opération l.

Or, cette dernière hypothèse se réalisera le plus souvent en matière commerciale. Une baisse plus ou moins forte, survenue dans l'intervalle de l'achat à la livraison au mandant, mettrait celui-ci dans la nécessité de subir une perte relativement même au prix qu'il avait coté, ce n'est même que dans cette hypothèse que des difficultés pourront surgir. Quel intérêt, en effet, pourrait avoir le mandant de refuser la marchandise qu'il a commise, et que son mandataire lui expédierait au prix offert, si la marchandise n'a depuis souffert aucune variation?

Mais l'intérêt est évident lorsqu'au moment où le mandataire expédie, la marchandise ne peut être revendue qu'à un prix inférieur à celui côté pour l'achat. Avec cet intérêt, naît le droit de demander compte de l'exécution que le mandat a reçue, et de dire au mandataire : si vous vous étiez renfermé dans les limites que je vous avais tracées, vous n'auriez pas acheté; la marchandise n'est donc en votre possession que parce qu'il vous a plu d'outrepasser le mandat, dès lors, si quelqu'un doit supporter les conséquences de cette violation, c'est vous, et vous seul.

Cette objection serait d'autant plus puissante que, pour se justifier d'avoir outrepassé ses ordres, le mandataire soutiendrait qu'il ne lui a pas été possible d'acheter au

< Art. 1989, n°s 270 et suiv.

prix indiqué. Mais il est évident que s'il se fût abstenu, la circonstance devenait fort indifférente et même heureuse pour le mandant. Le mandataire a donc en réalité pris sur lui d'aller au delà de ce qui lui était ordonné, il doit en conséquence supporter seul le préjudice qui a été directement occasionné par son fait.

Il est un autre motif rationnel de le décider ainsi. Supposez qu'au lieu d'une baisse, la marchandise ait augmenté de valeur, est-ce que le mandataire sera tenu d'expédier celle qu'il a acquise au delà du prix du mandat? Non évidemment, car, pour étayer sa résistance, il lui suffirait de dire au mandant : la preuve que cette marchandise ne vous était pas destinée, c'est que je l'ai payée à un prix supérieur à celui que vous m'aviez fixé. Donc le mandant exposé à subir les effets de la baisse ne serait jamais appelé à profiter de la hausse, ce qui le placerait dans une position intolérable et injuste.

Il ne peut pas être que le mandataire puisse spéculer aux dépens de son commettant; qu'il puisse, en cas de hausse, s'appliquer l'intégralité du bénéfice, et, en cas de baisse, réduire sa perte à la différence entre le prix qu'il a payé et celui qui lui était indiqué, et se décharger du reste sur la personne de son mandant; admettre le contraire, ce ne serait plus obéir à ces idées d'équité recommandant la solution des Proculéiens, ce serait au contraire consacrer la plus flagrante, la plus odieuse injustice.

Nous croyons donc que cette solution doit se restreindre au cas où, les choses étant au moment du litige ce qu'elles étaient au moment de l'achat, la difficulté ne s'agite que sur la différence du prix. L'offre que ferait le mandataire de rester personnellement chargé de cette

différence désintéresserait complètement le mandant etdevrait le contraindre à accepter l'achat fait pour son compte.

Que si, au contraire, une baisse survenue depuis rend cet achat préjudiciable par la perte certaine que la revente occasionnera, il n'est pas juste que l'auteur de cet achat, en faute pour avoir excédé ses pouvoirs, puisse faire supporter à autrui les conséquences de ses procédés irréguliers. La justice d'ailleurs exige que celui qui devait seul profiter des bénéfices que l'opération pouvait offrir, en supporte seul la perte. C'est en ce sens que le décide Donneau, et cette décision est approuvée par M. Troplong.

Au reste, cette solution de principe peut être modifiée par les circonstances de fait. Si le mandataire a tenu son mandant au courant de l'opération; si, en l'instruisant de la difficulté de la remplir au prix convenu, il lui a fait connaître l'obligation de payer quelque chose en sus, sans que le mandant lui ait écrit de n'en rien faire ; ou si, après avoir acheté à un plus haut prix, il en a instruit son mandant, sans que celui-ci ait réclamé, l'opération ne pourra plus être contestée plus tard. La ratification qui résulterait de ces circonstances créerait une fin de non-recevoir péremptoire contre toutes réclamations ultérieures.

On doit d'autant plus le décider ainsi, que, dans l'hypothèse d'une hausse dont nous parlions tout à l'heure, le mandataire ne pourrait plus s'appliquer personnellement l'opération, le mandant pourrait le forcer de lui en tenir compte, et les circonstances qui l'obligeraient envers le mandataire, obligeraient celui-ci envers lui.

Il y aurait donc cette juste et naturelle réciprocité excluant toute possibilité de fraude !.

1220. — Au reste, le mandat impératif, quant au prix, détermine une limite au delà de laquelle le mandataire ne saurait aller. Mais il pourrait rester en deçà, il le devrait même si la détermination du prix était le résul-

* ' Dans le cas où le mandataire a acheté pour un prix supérieur à celui que le mandant avait fixé, on discute depuis longtemps sur le point de savoir si le mandataire peut ou non obliger le mandant à accepter l'opération en lui faisant remise de la différence entre le prix fixé et le prix réel de l'achat. La négative est enseignée par plusieurs auteurs modernes, qui traitent la question à propos du commissionnaire et du commettant. [Voy. en ce sens, Bravard et Démangeât, Des commissionnaires, p. 239 et suiv. ; P. Pont, i, n° 282; Boistel, n° 525). Nous avons adopté l'opinion contraire {Du commisvoyageur, n° 38), et décidé que le mandant peut être obligé à prendre pour son compte l'achat au prix fixé. Cette opinion nous a toujours paru la plus juridique et la plus équitable. Elle est aussi enseignée par MM. Pardessus, n° 572; Delamarre et Lepoitvin, n, n° 302; Lyon-Caen et Renault, n° 774. — C'était également l'opinion de Pothier (Mandat, n° 94).

Après avoir enseigné l'autre opinion, M. Bravard ajoute : « Voilà comment, selon moi, la question doit se résoudre en droit civil. Mais en droit commercial, je crois qu'on pourrait aller plus loin, et concilier de la sorte tous les principes et tous les intérêts : s'il apparaissait clairement aux yeux des juges que l'intermédiaire a cru agir au mieux des intérêts du commettant et qu'il a fait ce qu'il pouvait raisonnablement supposer que le commettant lui-même aurait fait s'il eût été présent, je crois que les juges n'excéderaient pas leurs pouvoirs en condamnant ce dernier à rembourser au commissionnaire la totalité du prix et à prendre l'affaire pour son compte, comme si le commissionnaire n'avait fait que suivre ses instructions. En effet, il y aurait là, sinon un contrat de mandat, du moins un quasi-contrat de qestiondi affaires, ou plutôt de susception d'affaires, lequel, d'après l'équité commerciale et les usages du commerce, est suffisant pour engendrer une action contre celui pour le compte duquel on a agi.» (Loc.cit.)

tat de l'ignorance ou de l'erreur, ou si, au moment de l'arrivée de l'ordre, elle n'était plus en rapport avec le cours de la place. Il suffirait donc au mandant de prouver que le mandataire a pu acheter meilleur marché ou vendre plus cher pour le faire condamner à lui tenir compte de l'avantage qu'il eût retiré dans l'un et l'autre cas.

Cette règle doit être sévèrement appliquée, car, par la nécessité même des choses, le mandant est obligé de suivre aveuglément la foi du mandataire. D'autre part, les variations commerciales sont souvent tellement brusques qu'un ordre expédié à de certaines distances n'est plus, à son arrivée, ce qu'il était à son départ, à savoir, dans une juste proportion avec la valeur réelle des choses. Son exécution littérale serait donc un abus d'autant plus odieux que le mandataire l'exploiterait à son bénéfice, ce qui est très facile dans le commerce. On sait, en effet, qu'il est peu de commissionnaires qui ne se livrent à des achats, soit dans la prévision de commissions futures, soit pour tenter des spéculations sur la chance de hausse ou de baisse. Ce qui se réaliserait dans cette circonstance, c'est que l'ordre arrivant, le commissionnaire le remplirait immédiatement, à l'aide de ses marchandises qu'il vendrait ainsi au-dessus du cours. Un pareil acte n'est pas seulement une indélicatesse, il constitue une véritable fraude, un abus de confiance incontestable, dont le mandant ne devrait pas être victime. Sur sa demande donc, et malgré les termes de son ordre, il ne devrait être tenu de rembourser que ce que les marchandises valaient réellement au moment où cet ordre a été exécuté.

L'abus que cette solution tend à prévenir serait fort voisin de celui dont la loi s'est préoccupée lorsqu'elle a

interdit aux agents de change et aux courtiers de faire pour leur compte personnel un commerce quelconque. Dépositaire des intentions des parties, ayant le dernier mot de chacune d'elles, le confident trouverait trop facilement l'intention de s'enrichir à leur détriment. Sans doute le commerce n'est pas interdit aux commissionnaires, ils peuvent acheter pour revendre ensuite et profiter de la hausse que le cours a naturellement amenée, mais là s'arrêtent leurs droits. La consécration de l'avantage qu'ils prétendraient s'arroger, en vendant plus cher que ce cours, ne serait qu'une immoralité, car cet avantage, ils ne le devraient qu'à une confiance dont ils abuseraient au détriment de celui qui ne devait trouver auprès d'eux qu'une protection efficace.

1 221 . — Il en serait de même du mandataire qui abuserait de l'erreur évidente dans laquelle serait tombé le mandant. Dans unpareil cas, la loyauté exige que l'erreur soit signalée, et surtout qu'on n'en abuse pas au préjudice de la confiance que le mandant témoigne. Celui qui agirait autrement commettrait une fraude punissable, obligeant à réparation. Un arrêt de la Cour de Paris, du 25 septembre 1812, nous offre une remarquable application de cette règle.

La dame Busch, de Pondichéry, venue à Paris, avait chargé un joaillier de la vente de plusieurs bijoux. Prête à s'embarquer à Marseille pour retourner à Pondichéry, elle lui adressa un collier de perles avec commission de le vendre, et, en en fixant le prix, elle écrivit 1,200 fr., au lieu de 12,000 fr. Peu de jours après, le joaillier lui répondit qu'il avait été assez heureux pour vendre son collier au prix indiqué de 1,200 fr. La dame Busch,

voyant la déloyauté de son mandataire, chargea une tierce personne de l'amener à de meilleurs sentiments, mais il se renferma dans le texte de son mandat, prétendant que, l'ayant rempli, on n'avait rien de plus à lui demander.

Traduit en justice, il fut établi qu'il n'avait réellement vendu que quelques perles, s'étant appliqué les autres pour monter plusieurs objets de son commerce.

Le jugement qui intervint le condamna à payer le prix du collier, fixé à 4,800 francs, attendu que, bijoutier exercé dans son état, il n'avait pu se méprendre sur la valeur des perles ; qu'il devait instruire la dame Busch de l'erreur évidente qu'elle avait commise, d'autant plus qu'à raison des relations antérieures qu'il avait eues avec elle, il était investi de sa confiance ; que, chargé de vendre un collier composé d'un certain nombre de perles, il n'a pas dû le décomposer et encore moins s'en appliquer une partie; en quoi il est mandataire infidèle.

Sur l'appel du joaillier, ce jugement fut confirmé par la Cour et devait nécessairement l'être. En droit et en fait, la conduite de cejoaillier était inexcusable. Elle aurait pu motiver une condamnation plus sévère.

C'est surtout dans l'hypothèse d'un mandat facultatif que les devoirs du mandataire sont plus étroitement, plus impérieusement imposés. Il y a, en effet, de la part du mandant, une confiance tellement absolue, un abandon tellement entier, que la moindre infraction revêt le caractère du plus odieux abus.

1222. — La seconde obligation principale du mandataire est celle d'administrer en bon père de famille. Cette obligation s'induit naturellement delà règle con-

sacrée par l'art. 1992, suivant laquelle le mandataire répond non seulement de son dol, mais encore de sa faute. Nous n'avons nullement à nous jeter dans l'examen théorique des fautes, tout ce que nous devons rappeler, c'est que, de l'avis de tous, le mandataire répond de sa faute, même légère. On a été même plus loin, on a voulu lui infliger la responsabilité de la faute très légère, mais cette doctrine a trouvé des contradicteurs, elle est combattue par M. Troplong notamment. Nous ne croyons pas à l'utilité d'approfondir cette difficulté dans une matière où l'arbitrage souverain du juge est Vultima. ratio de la solution, et où l'existence certaine d'un préjudice semble, par elle seule, amener la nécessité d'une réparation.

1223. — Au premier plan des fautes reprochables au mandataire, se place incontestablement l'infidélité dont il se serait rendu coupable dans l'exécution du mandat. Cette faute est plus qu'une fraude, elle constitue un délit que les art. 407 et 408 du Code pénal punissent d'un emprisonnement et d'une amende.

Il y a, entre l'abus du blanc seing et le détournement matériel, cette différence essentielle que le premier est punissable, quel que soit le caractère du mandat, tandis que le second ne devient réellement un délit que s'il a été commis par un mandataire salarié *. Mais dans tous les cas, l'un et l'autre donnent incontestablement ouverture à Faction civile en réparation du préjudice qui en est résulté. La poursuite et les effets de cette action se régi-

A Cass., 20 mai 1814; — Sirey, 14, i, 149.

raient par les principes que nous avons exposés en matière d'escroqueries l.

1224. — On est mandataire infidèle non seulement lorsqu'on détourne une partie quelconque des deniers ou valeurs confiés, mais encore lorsqu'on applique à son propre usage les fonds perçus en cette qualité. Aux termes de l'art. 1996, ce dernier abus oblige le mandataire à payer l'intérêt des fonds, à dater du jour de l'emploi 2.

Mais cet article n'a rien de limitatif et ne fait nul obstacle à ce que le mandataire soit condamné à la réparation intégrale du préjudice qu'il a occasionné. Or, plusieurs hypothèses peuvent s'offrir; dans lesquelles l'usage fait par le mandataire des fonds provenant du mandat en aura déterminé un tel, que le paiement des intérêts serait loin de le couvrir.

Ainsi, débiteur d'une somme envers Pierre, je remets cette somme à Paul, avec mandat d'éteindre ma dette. Au lieu de réaliser ce paiement, Paul applique à son usage personnel les fonds qui étaient destinés à en faire l'aliment. Cependant Pierre, non payé de ce qui lui est dû, dirige contre moi des poursuites, et je me vois obligé de payer moi-même non seulement le capital et les intérêts, mais encore des frais plus ou moins considérables.

En cet état, se borner à condamner Paul à me rembouser le capital avec les intérêts, ne serait évidemment pas une indemnité suffisante pour le préjudice que sa mauvaise foi m'a fait éprouver. La justice exige donc qu'en pareilles

/ * V. suprà, n°s 18 et 19.

* 2 Voy. Civ. rej. 19 décembre 1853, Sir., 54, i, 701.

circonstances une allocation de dommages-intérêts complète la satisfaction qui m'est due !.

Ainsi encore, sachant que mon mandataire a touché des fonds m'appartenant, je contracte de mon côté des engagements auxquels j'espère faire face au moyen de ces fonds. Mais il se trouve que ces fonds ont été employés à l'usage personnel du mandataire, et que son impuissance à me les rembourser me place dans l'impossibilité de faire face à mes engagements dont on fait prononcer la résiliation. Il ne serait pas juste que, dans une pareille hypothèse, on me privât du droit de demander contre mon mandataire des dommages-intérêts dont la liquidation devrait comprendre non seulement les frais que j'ai subis, mais encore l'indemnité du gain que la résiliation m'a fait perdre.

Vainement le mandataire voudrait-il se prévaloir de la disposition de l'art. 1153. En réalité, son obligation n'a jamais été celle de payer une somme quelconque, le droit du mandant ne peut donc être régi par les principes concernant cette obligation. Tenu d'exécuter fidèlement son mandat, le mandataire est soumis à une obligation de faire, dont l'inexécution entraîne la nécessité d'un dédommagement, dans les limites tracées par l'art. 1149.

1225. — Le mandataire civil ou commercial doit mettre la plus active diligence dans l'exécution de la mission qui lui est confiée. Toute infraction à ce devoir constituerait une faute grave obligeant sa responsabilité.

Ainsi il doit, dès qu'il a accepté, entreprendre l' opéra -

* 1 Duranton, xvm, 246.

tion confiée en ses mains. En commerce, surtout, le temps est précieux, car le moindre retard, pouvant voir se réaliser une variation sensible dans le cours des marchandises est dans le cas de rendre l'achat plus onéreux ou la vente moins lucrative. Tout délai dans l'exécution, non justifié, peut donc causer un préjudice que le mandataire serait condamné à réparer.

1226. — Un des devoirs les plus pressants du mandataire est d'informer son mandant de la marche de l'opération, des variations survenant dans les cours, des obstacles gui s'opposent à l'accomplissement de sa mission, enfin des chances plus ou moins favorables qu'il est permis d'entrevoir : Mercator tenetur -prius cotrespondentem advertere de eo quod inopinate evenit, vel de impedimento ex cujus causa, nequit mandatum exsequi in forma prsescripta, atque expectare ulteriora mandata * .

C'est qu'en effet une affaire commerciale est de nature à subir des phases diverses, pouvant dans bien des cas modifier les intentions du mandant, et même le faire changer d'avis. Il faut donc qu'il puisse, avec le plus de certitude possible, examiner ce qui lui convient; et comment le pourrait-il, si son mandataire s'abstient de toute communication? Un pareil silence, "tendant à substituer l'appréciation du mandataire à celle du mandant, constituerait une violation du mandat et pourrait autoriser le dernier à laisser l'opération pour compte du premier.

Ce n'est pas seulement pendant le cours de l'opération que le mandataire doit ses conseils et ses avis, c'est sur-

1 Casaregis, Disc. 125, n° 22.

tout à l'origine et au moment de la réception de l'ordre qu'il est tenu de fournir les uns et les autres. Connaissant la place où doit se traiter l'opération, il peut juger de l'opportunité de l'ordre, de sa juste relation avec les prix du jour, en apprécier même les conséquences plus ou moins probables. Si, contre l'évidence, il se prêtait à l'exécution d'un mandat onéreux pour son auteur, il serait tenu du préjudice qu'il aurait volontairement occasionné.

1227. — Nous n'avons pas la prétention d'énumérer une à une les nombreuses fraudes que le mandataire peut commettre. Nous les résumons dans l'obligation qui lui est imposée d'administrer en bon père de famille. En conséquence, tout ce qui s'écarte des soins, du zèle, de la vigilance qu'on rencontre dans celui-ci, est une faute grave engageant sa responsabilité.

Ajoutons que la gestion des affaires d' autrui exige, de la part de celui qui en est chargé, une circonspection et une retenue qu'on n'est pas obligé d'apporter à ses propres affaires. Les spéculations, les hasards qu'on peut entreprendre et braver dans ce qui nous concerne, on ne peut s'y livrer pour le compte d'autrui, à moins d'ordres exprès et formels. Celui qui agirait sans attendre ces ordres, s'exposerait à garder pour son propre compta les chances fâcheuses que l'opération subirait.

Enfin il en est des commissionnaires commerciaux comme des notaires, des avoués, etc. Ils promettent à leurs commettants peritiam etindustriam. Il y a, ajoute M. Troplong, dans la pratique de la commission, une expérience de la qualité et du cours de la marchandise, une connaissance des bonnes maisons, une habileté à

traiter les affaires qui font le commissionnaire intelligent et donnent au commettant toute sécurité *.

Celui-là donc qui prend la qualité de commissionnaire, annonce, par cela seul, posséder cette expérience de la marchandise et du cours, cette connaissance des bonnes maisons et cette habileté à traiter les affaires qu'on recherche dans celui qu'on se substitue. Conséquemment aussi, si, au lieu de ces qualités, on ne rencontre qu'ignorance et impéritie, comment ne serait-on pas en droit de se faire indemniser du préjudice qu'entraîne l'une ou l'autre 2 ?

1228. — Or il y aurait impéritie rare si, chargé d'une opération, le commissionnaire allait l'annoncer publiquement, afficher le nom de son commettant et trahir ainsi le secret de ses affaires. On l'a dit bien souvent, le secret est l'âme du commerce, et sa divulgation a été de tout temps considérée comme une faute grave : Perché ira rnercadanti, si uza questa prudenza, di tenere oculti et segretti i loro negoçi, et di suoi corrispondenti 3. C'est pourquoi, observe Ansaldus, le correspondant achète en son propre et privé nom, quoique achetant réellement pour le compte d'autrui : Inter mercatores admittitur de stylo, quod licet mandatarius etnat ad favorem alterius,

' Art. 1992, n° 405.

* 2 Le commissionnaire doit, lorsqu'il exécute les ordres du commettant, agir comme le fait habituellement un commerçant soigneux. Ainsi, il a été jugé qu'un commissionnaire acheteur est responsable envers son commettant à raison des vices cachés des marchandises, si ces vices pouvaient être découverts au moyen d'une vérification faite avec soin. Rouen, 28 avril 1858, D. 59, i, 133.

3 Casaregis, Disc, 58, n° 14.

in emptione ta.men id non soleat exprimere, sed emat nomine proprio l .

1229. — Il y aurait impéritie à accepter comme bonne une marchandise de qualité inférieure ou mauvaise. La réception qu'en aurait faite le mandant ne créerait aucun obstacle à ce qu'il pût ultérieurement s'en plaindre, et à ce qu'il la laissât pour compte du commissionnaire. Cette solution suppose un mandat facultatif. En effet, lorsque l'ordre est impératif, quant à la qualité, celui qui l'a donné doit, avant de recevoir, s'assurer si l'ordre a été rempli comme il entendait qu'il le fût. La réception qu'il ferait d'une marchandise non conforme constituerait une ratification expresse de l'opération.

1230. — Il y aurait encore impéritie et faute grave, si le mandataire avait vendu à des acheteurs notoirement insolvables. C'est ce caractère de notoriété qui est seul constitutif de la fraude. La solvabilité commerciale n'est pas toujours une vérité, et l'apparence l'emporte souvent sur la réalité. Il ne saurait donc y avoir matière à reproche si, guidé par cette apparence et partageant l'erreur générale et commune, le mandataire avait vendu à des personnes qu'il devait croire solvables, malgré qu'elles ne le fussent pas. Sa faute commence lorsque le crédit de la maison avec laquelle il traitait à terme, notoirement ébranlé, devait lui inspirer des justes craintes pour l'avenir. A plus forte raison, ne pourrait-il être recherché si l'insolvabilité de l'acheteur n'est survenue que postérieurement à la vente.

1 Ansaldus, De Ansaldis bise, 40, n° 32.

1 231 . — La substitution que le mandataire ferait de ses pouvoirs, sans y être autorisé, constituerait une faute grave i . Les conséquences seraient pour lui la nécessité et l'obligation de répondre des faits de celui qu'il s'est irrégulièrement substitué. Il en serait de même si, autorisé à déléguer ses pouvoirs, il les avait remis à un homme insolvable ou immoral, à moins que ce choix ne lui eût été nominalement imposé par le mandant.

Toutefois, la responsabilité d'une substitution non autorisée reçoit exception, lorsque, par une circonstance imprévue, le mandataire, empêché d'agir dans un moment où l'affaire ne pouvait plus être arrêtée ou suspendue, charge quelqu'un de faire ce qu'il ferait lui-même, s'il le pouvait. Dans une pareille circonstance, la substitution est tout entière dans l'intérêt du mandant ; elle est dans l'esprit, sinon dans la lettre du contrat. On ne saurait, en effet, admettre que l'intention du mandant n'a pas été de l'autoriser dans une position aussi critique pour ses intérêts.

Il suffirait donc que l'empêchement et l'urgence existant, le mandataire eût momentanément confié la direction de l'affaire à un homme d'une solvabilité certaine, d'une moralité irréprochable, pour que sa responsabilité fût complètement dégagée, alors même que men-

* * Le mandataire est-il, en général, autorisé à charger un tiers de l'exécution du mandat ? M. Troplong soutient la négative (Mandat. n° 246). Cette doctrine, qui paraît être aussi celle de M. Bédarride, est fortement combattue par MM. AubryetRau. (Voy. vol. iv, §413, note 14, p. 645, et suiv.) Cette dernière opinion nous semble préférable. Elle résulte de la discussion au Conseil d'État sur l'art. 1994. (voy. Locré, Législ, xv, p. 223, n° 7). — Voy. cependant, Laurent, xxvi, n° 482 et suiv.

tant à ses antécédents, le mandataire substitué eût abusé de la confiance qui lui a été témoignée. Cette solution, admise par l'école italienne, a été consacrée par la doctrine française 1 .

1232. — A côté de la responsabilité du mandataire vis-à-vis du mandant, existe celle qu'il peut assumer à l'égard des tiers. Mais cette dernière, résultant ordinairement des termes clans lesquels l'engagement a été pris, sort de notre matière. Il est une seule hypothèse où elle peut provenir de la faute, à savoir, lorsque le mandataire a excédé les limites de son mandat.

Il faut donc, pour quelle se réalise, que le mandataire ait agi en cette qualité, et pour compte du mandant; qu'il nait pas donné connaissance suffisante de ses pouvoirs ; qu'il les ait excédé : à ces conditions, et, quels que soient les termes de l'engagement, le mandataire a engagé sa responsabilité et répond personnellement des obligations contractées en dehors de ses pouvoirs.

1233. — La troisième obligation imposée au mandataire est celle de rendre compte.

Cette obligation n'étant que la conséquence de la qualité de comptable, est régie par les principes généraux applicables aux redditions de compte. Le mandataire est soumis aux mômes devoirs que tout autre comptable : devoirs que nous avons retracés notamment en traitan de l'associé gérant. Nous n'avons donc à rappeler ici que quelques règles spéciales au mandat.

4 Delamarre et Lepoitvin, tom. ir, not 56 et suiv. ; — Troplonc-, art. 1994, n° 672.

La première est celle tracée par l'art. 1993 du C. civ., à savoir : que le mandataire est tenu de faire raison de tout ce qu'il a reçu à l1 occasion du mandat, quand même ce qu'il aurait reçu n'eût point été dû au mandant *.

Ces expressions comprennent tout ce qui a été produit directement ou indirectement par le mandat. Cette règle est puisée dans le droit romain : Ex mandata apud eum qui mandatum suscepit nihil r émaner e opportet, debere eumprsestare quantumcumque emolumentum sensit 2. La raison commandait ce résultat, tout ce qui est produit par la chose confiée à titre de mandat augmente naturellement cette chose et appartient dès lors à son propriétaire. Le mandataire ne peut réclamer que le salaire convenu, tout ce qu'il retiendrait au delà, il le garderait sans droit ni titre. La dissimulation qu'il en ferait constituerait une infidélité engageant profondément sa responsabilité.

1234. — L'obligation de tout restituer s'applique môme aux profits illégitimes que le mandataire se serait procurés, par exemple, aux intérêts usuraires qu'il aurait perçus. Cette doctrine, professée par nos anciens jurisconsultes et notamment par le président Favre, doit, de l'avis de M. Troplong, être suivie sous l'empire du Code3.

Cependant son application doit se restreindre au cas où le profit illicite a été perçu dans le développement

* ' Mais cette règle n'ast pas applicable au cas où, par suite d'une erreur matérielle commise dans la numération des espèces par le débiteur, le mandataire aurait reçu une somme supérieure à celle uu'il était chargé de toucher. Req. iO juin 1868, Sir., 68, i, 432.

2 L. 10 § 3 et L. 20 Dig. mandat*.

3 Art. 1993, n°* 422 et suiv.

naturel du mandat. Ainsi, lorsque celui-ci a consisté dans la remise d'une somme d'argent pour la faire valoir pour le compte du mandant, quel qu'en ait été l'emploi, il est censé fait dans l'intérêt de celui-ci et doit conséquemment lui profiter intégralement et exclusivement.

Si le mandat n'assignait aucune destination aux fonds, Temploi que le mandataire en fait n'est qu'un abus, et le mandant n'est pas autorisé à en revendiquer le bénéiice. Contrairement à ses devoirs, le mandataire a illégalement appliqué à son usage personnel les fonds qu'il devait tenir à la disposition du mandant. Or, les conséquences de cette fraude ayant été prévues par l'art. 1996, ce dernier ne saurait exiger que l'intérêt légal de ces sommes et, suivant les cas, des dommages-intérêts pour la réparation du préjudice qu'il a éprouvé.

Ainsi, tous les profits réalisés, à l'occasion et par l'exécution du mandat, appartiennent exclusivement au mandant et doivent lui être remboursés ; ceux provenant de l'abus ne sont pas restituables, sauf la responsabilité que cet abus fait peser sur le mandataire.

1235. — Ce dernier ne peut de plus rien retenir au delà du salaire convenu pour ses peines et soins, vainement voudrait-il s'étayer de prétendus usages pour se faire allouer quelque chose en sus. Un arrêt de la Cour de Lyon, du 23 août 1841 *, a fait bonne justice de prétentions de ce genre. Il paraît que, sur cette place importante,les commissionnaires avaient pris l'habitude de coteries prix d'achat à leurs commettants plus cher qu'ils ne les avaient payés eux-mêmes, par cette manière, ils joi-

«niaient à leurs droits de commission le bénéfice résultant de la différence dans les prix. Actionné en restitution de cette différence, un de ces commissionnaires voulait justifier son refus par l'usage qu'il soutenait être conforme à ses prétentions. Mais l'usage, répondit l'arrêt, ne peut, dans aucun cas, légitimer une fraude trop coupable pour que la justice ne s'empresse pas de la frapper de toute sa réprobation.

Aux termes de l'art. 1996, le reliquat du compte porte intérêt du jour de la mise en demeure l.

1236. — Les obligations du mandant se réfèrent aux droits du mandataire, à ceux des tiers ayant traité avec ce dernier.

A l'endroit du mandataire, il est juste que le mandat ne puisse jamais devenir pour lui une occasion de perte.

Cette règle d'équité explique la disposition des articles 2000 et suivants du Code civil.

L'obligation d'indemniser le mandataire est indépendante de l'issue de l'opération. Celui-ci n'a, dans aucun cas, garanti le succès de sa mission; ce à quoi il s'est engagé, ça été de consacrer tous ses efforts, tous ses soins à le déterminer; que s'il échoue, et qu'on n'ait à lui reprocher ni imprudence, ni négligence, ni faute, il a rempli la

* * Le mandataire qui ne paie pas le reliquat de son compte, après qu'il a été mis en demeure, doit être présumé avoir employé à sou usage personnel les sommes appartenant au mandant. — Duranton, xvni, 248. — Mais la mise en demeure ne résulterait pas d'une simple demande en reddition de compte qui n'aurait pas été accompagnée de conclusions tendant au paiement des intérêts du reliquat. Req. 20 avril 1863, Sir., 63, i, 416.

tâche qui lui était confiée et l' obligation de le rendre indemne ne saurait être récusée.

La loi veut de plus que les avances qu'il a faites, dans l'intérêt du mandant, produisent intérêt du jour où elles sont régulièrement constatées. Personne ne doit et ne peut s'enrichir aux dépens d'autrui. Or, telle serait la position du mandant si, profitant des avances faites par le mandataire, il était dispensé de lui payer les intérêts qu'il aurait infailliblement supportés en faveur de tout autre prêteur. Il ne serait pas juste, d'autre part, que le mandataire fût privé, par l'effet du mandat, du revenu qu'il aurait retiré de ses fonds, s'il les eût appliqués à ses propres affaires.

Enfin, lorsquele mandataire a fidèlement rempli sa mission, on ne peut pas réduire le montant de ses avances et frais, sous prétexte qu'ils auraient pu être moindres. Chacun doit subir les conséquences de l'administration à laquelle il a spontanément recouru. Il suffit donc que les avances et frais soient certains pour que le mandant soit tenu de les solder intégralement, sauf l'hypothèse d'une exagération évidente et frauduleuse ' .

Outre les avances et les frais, le mandant doit payer le salaire convenu, la gratuité du mandat n'existant qu'à défaut d'engagement contraire, et cet engagement étant Toujours présumé en matière commerciale.

* ' Les tribunaux sont autorisés à réduire le salaire stipulé à forfait et d'avance avec un agent d'affaires comme rémunération des soins <]u'il devra donner à une instance judiciaire et au recouvrement de sommes dont le client prétend être créancier, si, à raison de circonstances ultérieures, et notamment d'une transaction conclue parle mandant sans le concours du mandataire, les soins etdémarches dece dernier se sont amoindris. Civ. rej. 9 mai 1866, Sir., 66, i, 273.

Ici encore la fraude fait exception à la règle. Si elle a seule déterminé le mandat, la nullité de celui-ci lui enlèverait tout effet possible et atteindrait naturellement la clause qui en aurait fixé le salaire.

Cette nullité prononcée et acquise, le mandant non seulement n'aurait rien à payer, mais serait de plus autorisé à exiger le remboursement de tout ce qui l'aurait été à ce titre; c'est ce que la Cour de Limoges consacrait expressément le 16 juin 1836.

A l'appui du pourvoi dont la décision avait été l'objet, on soutenait quelle violait l'art. 1926 C. Nap. L'annulation du mandat, disait-on, ne pouvait ni ne devait empêcher qu'on ne leur dut le salaire des peines qu'ils avaient prises pour faire réussir le mandat qu'ils avaient mené à bonne fin, salaire qui leur était acquis au moins comme, negotiorum gestores.

Mais par arrêt du 7 août 1837, la Cour suprême rejette le pourvoi, attendu que les procurations étant annulées, la convention d'un salaire tombe avec les actes qui la renfermaient', et qu'il ne reste plus à l'égard des prétendus mandataires que le fait de s'être immiscés dans les affaires d'autrui, fait déclaré frauduleux et accompli, non dans l'intérêt des mandants, mais pour le profit personnel des mandataires, ce qui exclut absolument toute idée de salaire et d'honoraire *.

Gérer volontairement et sans ordre les affaires d'autrui est un acte purement gracieux et par conséquent essentiellement gratuit, on ne saurait le concilier avec l'idée d'un salaire qui n'est dû que s'il est expressément stipulé. Tout ce que le gesteur peut réclamer raisonna-

* J. du P., 2, 1837, 374.

blement c'est le remboursement de ses déboursés, et c'est ce que la Cour de Limoges accordait.

A plus forte raison doit-il en être ainsi, lorsque le mandat ayant été frauduleusement obtenu, legesteur n'a réellement agi que dans son intérêt propre et personnel.

1237. — Relativement aux tiers, le mandant est obligé d'exécuter les engagements contractés par le mandataire. Ce principe n'a jamais fait ni pu faire l'objet d'un doute, qui mandat ipse fecisse videtur. Mais, pour que cette règle puisse être invoquée par les tiers, il faut que le mandataire ait contracté en sa qualité et pour compte du mandant ; qu'il ait agi dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés.

1238. — La première condition se réalise assez ordinairement dans les affaires civiles, sauf quelques rares exceptions, le mandataire n'est pas même autorisé à agir en son nom. Pareille chose peut également être remarquée en matière commerciale, où cependant, le plus souvent, le mandataire agit en son propre et privé nom. C'est notamment ce qui est de droit commun pour les affaires traitées par le ministère des commis-voyageurs l.

1239. — Cependant les traités ainsi souscrits sont de nature à donner naissance à la fraude. Il n'est pas rare, en effet, de voir une maison de commerce prétendre que son commis-voyageur n'a la faculté de l'engager que sauf ratification de sa part. Cette ratification qu'elle donne, en cas de stagnation ou de baisse de l'article, elle prétend

*1 Voy. notre travail intitulé: Du commis-voyageur, chap.3,:n°94.

la refuser dans le cas de hausse survenue depuis le traité et avant son exécution. Ainsi, l'acheteur seul serait lié, sans qu'il pût revendiquer aucune réciprocité de la part du vendeur.

Cette difficulté que nous signalons est d'autant plus grave que sa solution partage la jurisprudence. Ainsi, la Cour de Paris a jugé, le 2 janvier 1828, que le commisvoyageur d'un négociant est, par ce seul titre, revêtu aux yeux des tiers d'un mandat général d'agir au nom de son commettant : que celui-ci ne peut donc se refuser à exécuter les ventes faites par le commis-v03rageur, alors même que le mandat de celui-ci se trouverait restreint par des conventions particulières ! .

Mais le contraire résulte d'un arrêt de la Cour de Montpellier, du 27 décembre 1826, jugeant que les commissions données à un commis-voyageur, et acceptées par lui au nom de sa maison, ne sont réputées que de simples commandes ou propositions de vente, si ce commis-voyageur n'a un pouvoir exprès de lier définitivement la maison qui l'envoie 2.

Cette divergence est regrettable, car elle laisse indécise une question que l'intérêt général du commerce voudrait voir résoudre en termes simples et nets . Quant à nous, nous n'hésitons pas à nous ranger au premier système, qui nous paraît plus rationnel et prêter beaucoup moins à la fraude que nous venons de signaler ; à notre avis donc,

1 D. P. 28. 2. 2; — v. Metz, 4 juin 1825; — Paris, 8 novembre 1836; — Douai, 29 août 1844; — Rouen, 7 janvier 1845 : — J. D. P., t. I, 1845, p. 27 et t. n, p. 329.

2 D. P. 27, 2, 198 ; — v. cass., 19 décembre 1821 ; — Rennes, 8 juillet 1839; —Montpellier, 24 décembre 1841 ;— J.D. Pt. n, 1839, p. 509, t. ri, 1842, p. 762.

le commis-voyageur est, par ce seul titre, le mandataire légal de celui qui l'accrédite, et qu'il a dès lors la faculté d'engager, à moins qu'une publicité formelle, ou que la correspondance directement adiessée aux commerçants, que le commis visitera, n'ait fixé en sens contraire les pouvoirs qui lui sont confiés.

Les circonstances de fait, la position de la maison, la nature de son commerce, seront des éléments utiles à consulter pour la solution de notre difficulté. Ainsi le mandat de vendre sera plus facilement présumé lorsque le commis-voyageur représentera un fabricant, un producteur cherchant à écouler ses produits, ainsi qu'il le pratique habituellement.

Il pourrait en être autrement pour le commis-voyageur attaché à une maison de commission. Mais comme les commissionnaires ont très souvent des marchandises leur appartenant, le commis-voyageur, député pour prendre des commissions, l'est également pour la vente de ces marchandises. Dans cette hypothèse, le sort du litige devrait tenir à la nature du contrat souscrit par le commis-voyageur et la qualification donnée à l'opération, la correspondance pourrait également être consultée avec fruit.

Que si l'engagement pris par le voyageur porte vendu à tel... et non commis par tel, le contrat sera une vente et non une commission. Vainement la maison prétendra t-elle qu'elle n'avait pas donné mission de vendre, la présomption est que le commis-voyageur exécute littéralement son mandat. D'ailleurs, l'abus qu'il ferait de ses pouvoirs serait imputable au commettant, ayant dans tous les cas le tort d'avoir investi de sa confiance une personne qui n'en était pas digne. Il serait donc juste de

lui en laisser la responsabilité, à moins qu'il ne prouvât que le tiers a connu le véritable caractère du mandat et s'est associé à sa violation.

En droit commun, la connaissance du mandat est présumée chez celui qui traite avec un mandataire, mais les usages du commerce et la foi qui s'attache ordinairement aux commis-voyageurs motivent justement une dérogation à cette règle. D'ailleurs, les pouvoirs de ces commis résultent plus souvent de la notoriété publique, de la remise des cartes et échantillons, que du mandat écrit et formel. Aussi n'est-on pas habitué dans le commerce à se faire exhiber les pouvoirs des commis-voyageurs '.

1240. — Le plus ordinairement, les mandataires commerciaux agissent en leur propre et privé nom. C'est là, avons-nous dit, une conséquence de l'avantage que trouve le commerçant à dérober à ses concurrents la connaissance des places ;sur lesquelles il opère. De là cette double règle :

1° Le mandant n'ayant aucune action contre les tiers, ne peut être actionné par eux ;

2° Le commissionnaire n'est, dans aucun cas, tenu de divulguer le nom de son commettant.

1241. — La première règle reçoit exception : ^lorsque le mandataire est déclaré, par une disposition expresse de la loi, la personnification du mandant. De telle sorte que l'emploi de la qualité à laquelle cet effet se rattache suffit pour rendre ce dernier personnellement tenu. Ainsi le capitaine de navire est le représentant naturel et légal

* l Voy. notre travail intitulé : Du commis-voyageur , chap. 3, n°95 et suiv.

de l'armateur. Conséquemment celui qui traite avec lui, quoiqu'en son propre et privé nom, traite réellement avec l'armateur lui-même qu'il a pour obligé, malgré qu'il ne le connaisse pas même de nom.

Cette exception doit être renfermée dans de justes limites, on ne l'admetra donc que dans le cas où rengagement du capitaine se réfère à la navigation du navire dont la direction lui est confiée ; tout ce qu'il ferait en dehors de cet intérêt serait étranger à son armateur, qu'on ne pourrait dès lors rechercher sous aucun prétexte.

1242. — 2° Lorsque, de notoriété publique, l'affaire se traite pour le compte d'un mandant parfaitement connu et au crédit duquel les tiers ont fait exclusivement confiance.

Cette exception est susceptible d'acquérir une grande importance dans les pays de production et relativement aux commerçants de la localité. Ainsi, chaque maison de commerce a dans les villages environnants des personnes habituellement chargées d'acheter pour son compte les vins, les huiles, les amandes, les laines, les soies, en un mot les diverses productions du pays. Ces personnes, quoique traitant en leur nom personnel, sont cependant notoirement connues comme les fondés de pouvoirs de la maison qui les prépose, c'est à cette maison que les vendeurs font foi, car assez habituellement encore les mandataires n'offrent aucune solvabilité réelle, eu égard à l'importance des achats qu'ils réalisent.

Admettre en cet état que la maison, pour compte de laquelle se font ces achats, est à l'abri de tous recours de la part des vendeurs, ce serait s'exposer à consacrer la plus abominable de toutes les fraudes, la plus odieuse

spéculation. En effet, par une collusion facile entre le commettant et le commissionnaire, le premier profiterait des marchandises qu'il paraîtrait avoir payées à celui-ci, contre lequel les vendeurs seraient réduits à se pourvoir. Recours illusoire pour eux, peu onéreux pour le commissionnaire qui trouverait dans son insolvabilité le moyen d'en éluder les effets. '

Il est impossible que le législateur ait pu jamais vouloir consacrer un pareil résultat, ni permettre que la faculté pour le commissionnaire d'agir en son nom, introduite dans l'intérêt du commerce, fût susceptible de masquer une fraude aussi déloyale.

1243. — C'est la pensée de Pothier, qui n'hésite pas dès lors à résoudre la difficulté dans le sens seul équitable. Le mandataire, dit-il, est obligé principal, puisqu'il a donné son nom, mais il oblige conjointement avec lui son mandant, pour l'affaire duquel il parait que le contrat s'est fait. Le mandant, en ce cas, est censé accéder à toutes les obligations que le mandataire contracte pour son affaire, et de cette obligation accessoire du mandant naît une action qu'on appelle utilis institoria, qu'ont, contre le mandant, ceux avec lesquels le mandataire a contracté pour l'affaire du mandant : Si quis pecunise fœnerandse, agro colendo, condendis vendendisque frugibus propositus est, ex eo nomine quod cum Mo contractum est, in solidum fundi dominus obligavitur l .

L'opinion contraire est enseignée par MM. Delamarre et Lepoitvin : ou le commerçant qui agit pour autrui, disent-ils, fait connaître son mandata l'autre contractant

'Du Mandat, n° 88.

et alors il ne s'oblige pas, celui-là seul est obligé au nom duquel il contracte ; ou il traite en son propre nom sans exprimer son mandat, sans agir nomine alterius, et, dans ce cas, lui seul est obligé, nullement celui pour lequel il a entendu réellement contracter et dont il a reçu mandat2.

Telle est en effet la doctrine de deux maîtres célèbres, Ansaldus et Casaregis, invoqués par nos auteurs. Telle est, ajouterons-nous, la règle ordinaire devant régir le plus usuellement les opérations commerciales. Mais est-ce à dire que cette règle soittellement inflexible qu elle ne comporte aucune exception ? Elle serait, si cela était, l'unique en son genre.

Quant à nous, nous n'hésitons pas à tenir que, comme les autres, la règle est ici susceptible d'une exception. Cette exception est naturellement indiquée par l'exacte appréciation des bases sur lesquelles se fonde la règle.

Ces bases sont : d'une part, la solvabilité du commissionnaire ; de l'autre, le secret que le commettant a voulu garder. Celui qui traite avec un commerçant solvable ne peut et ne doit supposer personne derrière celui avec qui ilcontracte. Iln'acomptéetpucompterpoursonpayement que sur l'efficacité de la promesse personnelle qui lui en est faite ; il n'aurait certainement pas traité, s'il eût considéré cette promesse comme insuffisante. On ne lui fait donc aucun grief en lui refusant un cautionnement qu'il n'a pas même exigé. Pourrait-il d'ailleurs raisonnablement prétendre avoir compté sur la solvabilité du mandant demeuré dans le secret le plus absolu, et qu'aucun indice ne désignait ni directement, ni indirectement.

Peut-on en dire autant de celui qui traite avec une personne notoirement en-dessous delà solvabilité qu'exigerait l'importance de l'opération ? Mais un négociant qui agirait ainsi, le propriétaire qui userait d'une telle confiance seraient des insensés qu'il serait urgent défaire interdire dans leur propre intérêt.

Un fait aussi anormal suppose donc qu'on a su qu'à côté de l'acheteur et derrière lui, existait quelqu'un dont la solvabilité certaine commandait cette confiance qu'on lui a indirectement faite. Il n'est donc plus possible de dire avec Casaregis : Quia apparet mercatorem personam tantum contrahentis, insuo contractu contemplasse, nullumque ad personam ma?idantis respectum habuisse. Ainsi s'efface cette première et essentielle base de la règle invoquée.

Lorsqu'à ce premier fait, vient se joindre cette autre circonstance, à savoir; l'existence notoire et certaine d'un mandat en faveur de celui qui a contracté; lorsque l'auteur de ce mandat est publiquement nommé ; lorsqu'enfin lui-même a concouru à former cette notoriété soit en transmettant publiquement des ordres à son mandataire, soit en le désignant comme tel, soit en faisant enlever lui-même la marchandise achetée par lui, est-ce qu'on pourra seulement hésiter? Qu'importe que le mandataire ait traité en son nom personnel, n'est-il pas évident que c'est avec le mandataire delà maison désignée qu'on a entendu contracter, qu'on a réellement contracté? Il serait donc absurbe de vouloir, en cet état, appliquer une règle qui n'a plus de fondements et qui devient dès lors raisonnablement, équitablement inapplicable.

M. Troplong, en traitant notre question, rappelle ce qu'il a dit en matière de société, à savoir : lorsqu'un

associé contracte seul, en son propre et privé nom, il n'oblige que lui ; les tiers qui ont suivi sa foi n'ont pas d'action contre la société, et cela quand même celle-ci aurait profité du contrat. Mais lorsque la société n existe que de fait, que cette existence est notoire, et qu'il est reconnu que les tiers en ont suivi la foi, il importe peu que la société n'ait pas été formellement nommée dans les actes passés avec le tiers, les circonstances de fait la font considérer comme obligée.

Pourquoi en serait-il autrement dans notre hypothèse, se demande le profond magistrat, l'habile jurisconsulte? Le mandataire est comme l'associé, il n'oblige son mandant envers les tiers que lorsqu'il a pris la qualité de son mandataire. Mais pour que cette qualité lui soit imprimée dans ses rapports avec les tiers, il n'est pas absolument nécessaire quelle ressorte des mots. Le judaïsme n'est pas plus de mise ici que dans la société. Le nom du mandant peut s'attacher à l'acte par des circonstances de fait, par une certaine publicité de position que les tribunaux doivent apprécier avec équité l.

M. Troplong approuve conséquemment les arrêts de la Cour de Rennes, que MM. Delamarre et Lepoitvin frappent de réprobation. Il les corrobore par un arrêt de la Cour de cassation, du 20 août 1844, rendu à son rapport.

1244. — En définitive, la question doit se résoudre sous l'empire de la règle tracée par Ansaldus : Ea, sernper persona vema.net obligata, cujus intuituac respectu, contractus reperitur celebratus 2. Cette personne est de plein droit celle du mandant, dans le cas où le contrat est fait

1 Art. 1997, nos540 et suiv.

2 Disc. 12, n° 7.

sous son nom et pour son compte; c'est celle du mandataire, lorsque c'est sous nom propre et privé qu'il a agi. Mais, dans ce dernier cas, le mandant, peut également se trouver obligé, si les circonstances établissent que, notoirement connu, le crédit dont il jouissait a été la cause déterminante du contrat. Il faut dire avec M. Troplong que, s'il en était autrement, la fraude s'emparerait de ce moyen de droit pour tromper les tiers, on mettrait les mots au-dessus des choses, les apparences concertées au-dessus de la réalité.

1245. — A son tour, le principe que le mandataire n'est pas tenu de faire connaître son mandant, reçoit exception en matière d'assurances, les fondements de cette exception résident dans la nature môme de ce contrat.

L'assurance ne peut exister sans un risque certain et déterminé. Elle ne peut jamais devenir l'objet d'un jeu sur les chances de la navigation.

D'autre part, il n'est peut-être pas de contrat qui exige plus l'emploi d'un intermédiaire, l'assurance se faisant à des distances telles que l'obligation pour l'assuré de la souscrire en personne, équivaudrait souvent à une interdiction absolue de la faculté d'y recourir.

Enfin, et comme dans toutes les matières commerciales, le secret, sur la propriété de choses assurées, peut être indispensable au succès de l'opération. De là, un grave intérêt pour le véritable assuré à dissimuler son nom et sa qualité.

Ces considérations ont été de tous les temps appréciées, elles ont déterminé l'autorisation de contracter l'assurance par commissionnaire agissant pour compte de qui il appartiendra, ou pour compte de qui que ce soit.

Mais si, le sinistre se réalisant, le commissionnaire pouvait continuer de taire le nom de son commettant, l'assurance dégénérerait bientôt en une gageure sur les fortunes de mer. En effet, un négociant, sachant qu'un navire part ou est parti pour un voyage déterminé, ferait assurer pour compte de qui il appartiendra une somme plus ou moins importante soit sur le navire lui-même, soit sur la cargaison. Si le voyage réussissait, il en serait quitte moyennant le payement de la prime ; si le navire venait à se perdre, il réaliserait un bénéfice sans avoir jamais eu un risque quelconque à son bord.

La nécessité d'empêcher ce jeu, de veiller à la sincérité de l'assurance, exigeait donc que le sinistre se réalisant, et sur la première réquisition des assureurs, le commissionnaire fût tenu de nommer la personne pour le compte de laquelle il a agi ; et comme nul ne peut être assuré contre son gré et sans son consentement, le commissionnaire serait tenu, en nommant l'assuré réel, de produire soit la lettre d'ordre, soit la ratification de l'assurance, si celle-ci était son fait spontané.

En effet, un commissionnaire, chargé d'expédier des marchandises à un commettant quelconque, peut, dans l'intérêt de celui-ci, les faire assurer sans . en avoir reçu, sans même en attendre l'ordre. C'est là un acte de bonne, de prévoyante administration. Mais, en cas de sinistre, l'assurance ne vaut qu'en tant que cet acte a été approuvé et ratifié par le propriétaire des objets assurés, le défaut de ratification, comme celle qui serait postérieure au sinistre, annulerait l'assurance. Il importe, en effet, pour que la ratification puisse produire un effet utile, qu'elle soit donnée à une époque où le risque étant encore en suspens, Yaléa inséparable d'une assurance soit réelle-

ment couru. C'est encore là une règle que nous a léguée l'école italienne : E docendo la ratificazione seguire re intégra, cioe, avanti il sinistro, in tempo e stato di cose, nel quale Vatto ratificato potesse validamente farsi '. Or, après le sinistre, l'assurance est impossible, dès lors la ratification l'est également.

Sous ce rapport donc, la dérogation à la règle que le commissionnaire n'est pas obligé de faire connaître son commettant, est parfaitement justifiée. Il estime autre considération qui ne la commandait pas moins impérieusement.

1246. — Aux termes de l'art. 348 du Code de commerce, toute réticence, toute fausse déclaration qui diminuerait l'opinion du risque, ou qui en changerait le sujet, annule l'assurance. Le contrat n'est valable qu'autant que les assureurs ont été instruits de tout ce que l'assuré savait lui-même sur la navigation du navire, sujet du risque ou porteur de ce risque.

Or l'obligation de tout déclarer ne s'applique pas seulement au commissionnaire, souscrivant la police, mais encore et essentiellement h l'assuré dans l'intérêt de qui cette police est souscrite. Quelle qu'ait été la bonne ou la mauvaise foi du premier, l'assurance ne doit pas moins succomber, si le second est convaincu de réticence ou de fausse déclaration.

Il importait donc aux assureurs d'obtenir la production de la lettre d'ordre et de connaître ainsi le véritable intéressé. Car de deux choses l'une : ou le commissionnaire n'a pas indiqué toutes les circonstances que l'ordre

* Casaregis, Disc. 173, n° 31.

renfermait, et l'assurance est nulle par le fait du commissionnaire, seul responsable de sa faute envers son commettant ; ou les indications de la lettre d'ordre auront été fidèlement exécutées, et les assureurs pourront toujours faire tomber le contrat, en prouvant que l'auteur de cette lettre a volontairement omis d'y consigner des circonstances qu'il connaissait et qui étaient de nature à influer sur l'opinion du risque : Scientia doinini sibi iprœ}udïcat, licet ejus procurator in contrahendo, illam non habuerit l.

C'est donc la conduite du mandant que les assureurs auront à explorer dans le plus grand nombre des cas, Or, comment auraient-ils pu user de ce droit d'un si haut intérêt pour eux, si, après comme avant le sinistre, le commissionnaire avait pu leur taire le nom du véritable intéressé.

1247. — Ainsi l'assuré répond de la faute et de la fraude du commissionnaire qu'il s'est choisi et avec lequel il s'identifie, à plus forte raison, doit-il répondre de sa propre faute. Il ne serait pas juste de lui permettre d'en tirer avantage, par cela seul qu'il aurait confié à un tiers le soin de souscrire une assurance, en lui cachant des circonstances que les assureurs avaient le plus grand intérêt à connaître. Cette évidente injustice ne pouvait être évitée que par l'obligation faite au mandataire de faire connaître son mandant et de produire la lettre d'ordre. Celui-ci connu aura à répondre de sa réticence, de sa fausse déclaration, il aura de plus à prouver qu'il était réellement propriétaire des choses assurées.

4 Casaregis, Disc. 9, n° 19.

Nous retrouvons l'identification du mandataire et du commettant dans les conséquences à tirer de l'art. 365 du Code de commerce. Aux termes de sa disposition, il ne peut exister d'assurance valable si avant la signature de la police l'assuré a pu être informé de la perte, ou l'assureur de l'heureuse arrivée. Or, pour l'application de cette règle, il importe peu que la perte ignorée du mandant soit connue du commissionnaire, ou réciproquement ; il suffit qu'elle le soit de l'un d'eux pour que le contrat ne puisse sortir à effet.

Ainsi, dit Emérigon, si, lors de la signature de la police, le commissionnaire, qui fait l'assurance pour compte d' autrui, est instruit du sinistre, l'assurance est nulle, quoique le commettant l'ait ignorée.

Elle est également nulle, si ce dernier était instruit du sinistre, lorsqu'il a donné ordre de faire assurer, quoique le commissionnaire ait été de bonne foi.

Il en est de même si le commettant, instruit à temps pour révoquer l'ordre, a omis de le révoquer1.

1248. — La dissimulation, que le commettant ferait à son commissionnaire de la connaissance du sinistre, constituerait de sa part un véritable dol. Or, quelle que soit l'identification que nous venons de voir se réaliser entre eux, elle ne peut jamais aller jusqu'à rendre celuici responsable d'un dol personnel au commettant et auquel il serait resté étranger. C'est ce qup la Cour de cassation a formellement consacré par arrêt du 8 mai 1844 2. Dès lors, la double prime que cette dissimulation

* Des Assurances, chap. 15, sect. 8.

entraînerait, aux termes de l'art. 368, ne pourrait être mise à la charge du commissionnaire de bonne foi.

1249. — Ce résultat est d'ailleurs une conséquence logique de la déclaration du nom de celui pour compte de qui l'assurance a été prise. Cette indication n'a certes pas pour effet d'effacer les obligations personnellement contractées jusque là par le commissionnaire. Il faut donc dire avec Casaregis : Facta nominatione, stipulator non exit e contractu, qui erat in eo radicatus ab initio, sed persona noniinata accumulatur ipsi contractui1. Le commissionnaire restera donc débiteur de la prime convenue, et de toutes les obligations contractées par la police.

Mais cette nomination réalisée, les assureurs se trouvent désormais en présence de leur véritable adversaire. Ils peuvent scruter sa conduite, et tout ce qui ressort de cet examen amiable ou judiciaire ne peut plus concerner que l'assuré. Le commissionnaire n'a pas même qualité pour se prétendre intéressé au procès ; à quel titre donc lui ferait-on supporter la peine que le dol ou la fraude de son commettant pourra faire prononcer ?

1250. — La seconde condition pour que le mandant soit tenu envers les tiers, c'est que le mandataire ait agi dans la limite du mandat. S'il a excédé ses pouvoirs et que les tiers les aient suffisamment connus, le mandant n'est pas tenu : Non essendo ademptita la forma del man-

1 Disc. 5, n° 26; — Ansaldus. Disc. 12; — Valin, t. n, p. 33, 34; — Troplong, art. 1937, n° 564.

in 20

dato, non e tenuto il mandate a osservare eratificare chio che vien fato del mandatario l .

1251 . — L'abus du mandat crée donc une exception en faveur du mandant, mais ses effets diffèrent suivant que cette exception est opposée au mandataire ou aux tiers avec lesquels il a traité.

Le mandataire qui a sciemment outrepassé son mandat, a commis une faute dont il doit répondre. Il ne peut, conséquemment, contraindre le mandant à le relever des engagements qu'il a personnellement contractés, ni le forcer à lui rembourser les avances et frais exposés. Cette régie a un fondement rationnel et équitable : nul ne peut être engagé au delà de sa volonté et contre ses ordres exprès. Or, si l'étendue de cette volonté peut quelquefois être contestable, tout doute est impossible lorsqu'elle résulte expressément et formellement du mandat écrit. D'ailleurs, celui qui ne se conforme pas aux ordres qu'il a reçus, ne peut agir, en réalité, à titre de mandataire. C'est personnellement qu'il contracte, c'est donc aussi lui seul qui s'oblige.

En conséquence, pour ce qui concerne le mandataire, la règle prescrite par l'art. 1998 est générale et absolue. Le mandant n'est jamais engagé par ce qui a été fait au delà de ses ordres et contrairement à ses intentions. Tout ce qui a été fait dans ce sens lui demeure étranger, il n'a pas même besoin d'en faire prononcer la nullité. Cette nullité est de plein droit et résulte de l'excès du mandat.

Mais l'existence de l'abus peut être contestée, et ce n'est qu'en tant qu'il est certain que les effets que nous

1 Casaregis, Disc, 119, n° 9.

venons de rappeler se réalisent. Le doute qui s'élèverait à cet égard offrirait une question d'interprétation que les tribunaux décideraient souverainement et en fait.

Or, le doute peut naître des termes obscurs et ambigus employés par le mandant. Mais, à cet égard, il importe de remarquer que le mandataire, toutes les fois qu'il se crée des doutes sur l'étendue de son mandat, doit provoquer des explications et conformer sa conduite à celles qui lui sont données. Il ne pourrait donc se prévaloir de l'obscurité ou de l'ambiguïté du mandat, s'il a eu tout le temps nécessaire pour demander et obtenir ces explications. Mais il ne serait pas juste de le rendre victime de l'erreur qu'il a pu commettre debonnefoi, si l'accomplissement du mandat devant se réaliser dans un temps voisin de sa réception, le mandant n'a pu être consulté, ni répondre en temps utile. Dans cette hypothèse, la faute de ne s'être pas suffisamment expliqué devrait retomber sur lui.

1252. — La certitude de l'excès, suffisante contre le mandataire, ne suffit plus contre les tiers. Il faut, de plus, que ceux-ci aient pu apprécier l'excès; qu'ils aient, conséquemment, connu les pouvoirs de celui avec qui ils ont contracté. Cette connaissance est, dans tous les cas, présumée. Il est naturel, en effet, que celui qui traite avec une personne se disant mandataire d'un tiers, lui fasse exhiber ses pouvoirs . Mais cette présomption peut être détruite par la preuve contraire que le tiers est toujours recevable à produire *.

1253. — Par rapport aux tiers, la règle que le man-

1 Voy. cependant suprà, n° 1239.

dant n'est pas tenu de tout ce qui excède le mandat est susceptible de quelques autres exceptions. Ainsi le tiers ne pourrait être éconduit que si la production du mandat et sa connaissance ne lui permettaient pas de se tromper de bonne foi sur son étendue. L'ambiguïté, l'obscurité des termes serait donc pour lui une excuse légitime. On ne pourrait consacrer le contraire sans s'exposer à de graves injustices. Bientôt l'une ou l'autre ne serait plus que l'effet du calcul pour se ménager, dans tous les cas, une porte de sortie et rendre ainsi les tiers victimes d'une fraude manifeste.

1254. — Une autre exception se réaliserait incontestablement dans l'hypothèse ou l'excès consisterait dans l'emploi de là procuration, alors que l'objet pour lequel elle a été consentie aurait reçu son accomplissement. Je charge un mandataire d'emprunter pour moi une somme de 1,000 fr. Cet emprunt est effectivement réalisé et le mandat a produit tout son effet. Mais j'omets de retirer la procuration, et celui qui en est porteur contracte un second, un troisième emprunt. Il y a là évidemment, un coupable excès de pouvoirs ; mais le second et le troisième préteurs ne sauraient être privés de leur recours, que si, connaissant le premier emprunt, ils se sont associés à l'infidélité du mandataire. Si cette preuve n'est pas fournie, il leur suffit d'avoir suivi la foi de la procuration pour que le mandant soit obligé envers eux : Si quidempublicœ répugnât sequitati, civilique commercio, quod quis sincera fi.de contrahens cum aliquo qui manibus habente publicum instrumentem mandati, debeat sub ista bona fide decipi l.

* Ausaldus. Dig. 30 n° 4. * Junge Pottier, Mandat, u° 89.

M. Troplong, qui approuve cette doctrine, fait très bien remarquer que le mandant peut facilement échapper à la possibilité de cet abus en précisant, dans le mandat, la personne auprès de laquelle l'emprunt devra être contracté ou bien en retirant la procuration des mains du mandataire, dès la réalisation de l'emprunt1.

Le premier moyen est péremptoire autant" que facile, mais il n'en est pas de même du second. Comment, en effet, obtenir matériellement la restitution d'un titre, lorsque le dépositaire ne voudra pas l'opérer? Ce refus laissera-t-il le mandant pour toujours responsable des engagements qu'il plaira au mandataire infidèle de souscrire?

Il n'est certes pas possible de l'admettre ainsi. La loi eût été injuste si elle n'avait pas fourni le moyen de conjurer un pareil danger. Dans un cas de cette nature, le mandant ne doit pas se borner à révoquer de fait la procuration, il doit donner à cette révocation la plus grande, la plus éclatante publicité, soit par des circulaires imprimées, soit par l'insertion dans les journaux de la localité. Cette publicité, ayant pour objet de prévenir les tiers, leur enlèverait, au besoin toute excuse de bonne foi et exonérerait le mandant de toute responsabilité des engagements qu'ils auraient pu contracter avec l'ancien mandataire.

A défaut de ces précautions, comme dans tous les cas d'infidélité ou de fraude de la part du mandataire, la responsabilité appartient au mandant. Les tiers n'ont nullement à se reprocher d'avoir traité avec celui qui avait réellement la qualité qu'il prenait, tandis que le mandant

1 Art. 1998, n<> 605; — Vid. Delamare et Lepoitvin, t. n, n° 354.

a fait faute en investissant de sa confiance une personne capable d'en abuser. Il n'y a donc pas à hésiter : Unde quidquidsit in aliis materiis extra, commercium, vel inter procuratorem et dominum, certum undequaque videtur, quod tertius innocens ac fidem ipsi constituenti , non débet ullo modo clandestinos actus procuratoris defraudari eodem rnodo, quo siprocurator asserat récépissé pecunias in eam causam de qua cantat mandàtum, illasque in alios usus convertat, adhuc ipse constituens qui credidit suo procuratori, et non tertius qui credidit ipsi constituenti damnificatur i .

1255. — - Le mandant ne saurait récuser la responsabilité des actes de son mandataire, si l'excès de pouvoirs dont il excipe résultait non du mandat lui-même, mais de modifications consenties soit verbalement, soit par acte séparé. Cependant la connaissance de ces modifications par les tiers les placerait sous le coup de l'article 1998; mais cette connaissance n'est plus présumée, comme nous le disions tout à l'heure pour celle du mandat; celui qui l'alléguerait dans son intérêt devrait la prouver.

1256. — Enfin, une dernière exception, et celle-ci commune aux tiers'et au mandataire lui-même, résulterait de la ratification expresse ou tacite que le mandant aurait faite de l'opération réalisée au delà du mandat 2. Lui seul, en effet, a qualité pour se plaindre de l'excès de pouvoirs; mais il n'est pas forcé de le faire. Rien même ne saurait l'empêcher de s'en appliquer les effets.

* Ansaldus, Disc 30, n° 5.

* 2 La ratification profite à celui avec lequel le mandataire a traité, quoiqu'il n'y soit pas intervenu. Req. 21 décembre 1859, Sir., 60, i. 449.

C'est ce qu'il est, de plein droit, présumé faire lorsqu'il a approuvé formellement l'opération, ou lorsque, sans donner cette approbation formelle, il s'est contenté de la ratifier tacitement1.

Un principe incontestable en matière de mandat, c'est que la ratification n'est plus celle exigée par l'article 1338. On ne saurait donc exciper de l'absence, dans l'acte de ratification, des conditions prescrites par cet article. La ratification s'induit, définitivement, de tout acte duquel résulterait une approbation quelconque de l'opération après que le mandant en a eu connaissance; elle s'induira également du silence gardé par lui, comme s'il s'abstenait de répondre à la lettre par laquelle le mandataire lui annonce la manière dont il a exécuté ses ordres. A plus forte raison, si, dans la réponse à cette lettre, il n'a fait ni prostestation, ni réserves.

En matière commerciale, les exemples d'approbation, tirée du défaut de réponse à une lettre, sont nombreux. Or, les motifs qui militaient dans ce cas justifiaient l'application de la règle en matière de mandat. Il ne serait pas juste, en effet, que le mandant put, à son gré, s'appliquer l'opération si elle est avantageuse, la répudier si les résultats étaient onéreux. C'est ce qui arriverait cependant, s'il pouvait suspendre sa décision pendant un temps plus ou moins long. Donc, libre de l'accepter ou de la répudier, il faut qu'il s'explique dès qu'il en connaît l'existence et les circonstances essentielles. Son choix est présumé pour l'acceptation s'il ne se prononce pas pour

* i L'appréciation des faits et circonstances pouvant constituer la ratification tacite est abandonnée à la prudence des tribunaux. Civ. rej. 3 juin 1845, Sir., 45, i. 830; 9 mai 1853, Sir., 54, i. 30; Req. 27 juillet 1863, Sir., 63, i. 457.

le rejet. C'est ce que décidait formellement l'école italienne : Mandatorem habentem certain scientia.ni de excessu sui mandati, eique, neque facto, neque verbis contradicentem, haberi pro approbante dummodo cum scientia concurrat aliquis actus, ut receptio litterarum et taciturnitas; et fortius responsio sive dissensu vel reprobatione i. Ces principes étaient marqués au coin d'une trop exacte équité, pour qu'ils ne fussent pas suivis sous l'empire de notre législation. Aussi le sont-ils à peu près sans contradiction 2.

A Casaregis, Disc. 30, nos 60 et 61.

2 Pardessus, t. i, n° 253; — Toullier, n° 490; — Durauton, t. xm, n° 263; — Troplong, art. 1998, n° 612.

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