Définition des présomptions. — Conséquences

769. Existe-t-il, en matière de simulation, des faits devant plus particulièrement en déceler l'existence?

725. — Hors les cas exceptionnels que nous venons de parcourir, la fraude n'est jamais présumée. Son existence doit être prouvée par celui qui l'allègue.

La preuve littérale est certainement la plus efficace, la plus décisive de toutes les preuves. Mais, il faut bien le reconnaître, elle n'existera que dans des cas exceptionnels et fort rares. Telle n'est pas, en effet, l'allure habituelle de la fraude ; elle se garde bien de laisser après elle des traces rendant sa découverte évidente et sa répression certaine.

726. — Le plus souvent donc c'est à la preuve testimoniale qu'on sera obligé de demander et cette existence et cette répression. Il convient, dès lors, de rechercher dans quels cas et à quelles conditions ce mode de preuve pourra et devra être admis.

Cette recherche reconnaît pour bases essentielles les dispositions combinées des articles 1341, 1.347 et 1348 du Code civil. Le premier renferme la prohibition formelle de la preuve orale lorsqu'il s'agit d'un intérêt supérieur à 150 fr. Nous avons déjà donné l'historique de cette disposition; nous n'avons donc, quant à ce, qu'à nous en référer à nos précédentes observations. *

727. — Mais cette prohibition reçoit exception, notamment lorsqu'il existe un commencement de preuve par

• Voy. supra n°* 239 etsuiv.

écrit ou lorsque le poursuivant a été dans Timpossibilité de se procurer une preuve écrite.

728. — Dans cette dernière catégorie se placent naturellement ceux qui se prétendent victimes d'une fraude accomplie contre eux sans leur participation et sans leur concours. Une fraude de ce genre est un véritable dol. La preuve testimoniale, toujours admissible pour celuici, le sera également pour celle-là, que nous avons déjà dit s'appeler la fraude de re ad rem. ^ Il est, en effet, évident que celui qui n'a connu la fraude que par le préjudice qu'il en éprouve, a été dans l'impossibilité de s'en procurer une preuve écrite, et se place conséquemment dans l'exception consacrée par l'article 1348.

729. — Il n'en est pas de même de la fraude de persona, ad personam, c'est-à-dire delà simulation concertée entre les parties à l'effet de nuire et de préjudicier aux droits des tiers. Ici il faut distinguer entre ces tiers et les parties elles-mêmes.

L'article 11 67 tranche la question à l'égard des premiers en les autorisant à attaquer directement l'acte frauduleux. La conséquence de cette action directe est l'admissibilité de la preuve testimoniale, sans laquelle cette action ne saurait aboutir, et dont le refus serait absurde. En effet, qui veut la fin veut les moyens; refuser ceux-ci serait d'autant plus injuste dans la circonstance, qu'étrangers à l'acte,, les tiers exposés à subir ne pouvaient même le prévoir; qu'on ne saurait donc équitablement leur repro-

• Vid. supra, n» 642.

cher l'absence d'une preuve écrite qu'ils n'ont jamais été dans le cas de se procurer.

Mais telle n'est pas évidemment la position des contractants. ' Leur présence forcée à l'acte, leur concert frauduleux les a mis à même de se procurer la preuve écrite du véritable caractère de leur accord. Sans doute l'intention d'assurer le succès de la fraude est exclusive de l'idée d'insérer dans l'acte la constatation de cette fraude; mais ce qui ne pouvait s'accomplir de cette manière, pouvait l'être par une contre-lettre séparée et distincte. Ce devoir, imposé par la loi, était conseillé par la prudence. La partie qui a négligé de le remplir a d'autant plus de tort, qu'il lui était facile de prévoir que celui qui ne recule pas devant l'indélicatesse de s'associer à une fraude contre un tiers, pourrait être assez déloyal pour tenter de s'en appliquer personnellement le bénéfice.

Donc, le complice de la fraude ne pourra invoquer la preuve testimoniale non seulement contre les tiers, mais encore contre son complice. Sa prétention, à cet égard, serait invinciblement repoussée en force de la maxime nemo auditur, etc. . . . Mais, comme nous l'avons déjà dit ~ cette solution n'est rationnellement admissible que dans l'hypothèse où le porteur du titre, se retranchant derrière sa teneur, en soutient la complète sincérité. Si, désertant ses énonciations, il est obligé de puiser les preuves de la réalité de l'obligation ailleurs que dans le titre même, le demandeur devrait être admis à discuter ces preuves et à les détruire même par la preuve orale. L'aveu die l'insuffisance du titre, rendant la simulation vraisemblable,

' Voy. note sous le 11° 247, p. 232, l^"" vol. V. supra, n° 251.

serait justement invoqué comme un commencement de preuve par écrit, constituant, aux termes de l'article 1349, une exception à la prohibition de la preuve testimoniale.

730. — De tous temps, en effet, le commencement de preuve a produit ce résultat. C'est ce qu'avaient formellement reconnu les ordonnances de 1566 et 1667. Il est vrai que la première ne désignait pas nommément le commencement de preuve, mais, à défaut du nom, elle renfermait évidemment la chose dans cette disposition : N'entendant exclure les preuves des conventions particulières et autres qui seraient faites par les parties sous leurs seings, sceaux et écritures privées.

731. — Aucune de ces ordonnances n'avait toutefois défini le commencement de preuve. La doctrine, suppléante ce silence, le faisait résulter de tout acte ou écrit, d'où il ressort quelque preuve, quoique non suffisante : Ex qua nonnulla probatio elici potest K L'appréciation de l'un et de l'autre, de leurs caractères, de leurs conséquences, était souverainement laissée à l'arbitrage des juges 2.

Le Code civil a comblé la lacune de la législation précédente. L'article 1347, en déclarant le commencement de preuve exception à la prohibition de la preuve testimoniale, le définit : Tout écrit émané de la partie à qui on l'oppose ou de celui qu'elle représente, et qui rend vraisemblable le fait allégué. L'appréciation des tribunaux se

' Boisceau, i, 2, ch. i, n»' 3 et 4; — Jousse, sur l'art. 8, tit. xx ; — Ord. de 1667.

2 Cass., 9 février 1801, 16 août 1831.

trouve donc circonscrite aujourd'hui dans ces limites, en ce sens qu'après avoir déclaré que l'écrit émane de la partie ou de son auteur, qu'il rend le reproche vraisemblable, ils ne pourraient le récuser comme commencement de preuve.

732. — Mais l'article 1347 ne défend pas d'admettre tout autre document, c'est-à-dire que la règle qu'il pose est susceptible de recevoir des exceptions. Ces exceptions sont consacrées les unes par la loi, les autres par la jurisprudence.

733. — La première exception légale concerne les registres et livres des marchands. En règle ordinaire, ces livres ne peuvent faire foi contre les tiers ; était-il juste cependant de leur refuser toute autorité, même celle de créer un commencement de preuve.

En' présence des termes formels de l'article 1347, cette question n'en était pas une. Evidemment les livres du marchand ne sont pas émanés de la partie à qui ce marchand les oppose. Ils manquent donc d'une des conditions essentielles exigées par notre article.

Mais le commerce vit de crédit, et il n'est pas dans ses usages, surtout pour les ventes à la consommation, d'exiger une reconnaissance, dont la soucription d'ailleurs serait dans bien des cas impossible, tous les consommateurs ne sachant pas lire ou écrire. La fortune du marchand serait donc à la merci de ses pratiques, s'il suffisait d'une dénégation pour être à tout jamais libéré.

Ce résultat inique avait touché notre ancien droit et l'avait déterminé à se relâcher de la rigueur du principe suivant lequel nul ne peut se créer un titre à soi-même.

En conséquence, adoptant la règle tracée par la Loi 6, Cod. De probatione, à l'endroit des registres domestiques, nos anciens jurisconsultes, et notamment l'illustre Dumoulin, admettaient que les livres des marchands ne pouvaient suffire seuls pour faire condamner les tiers, mais qu'appuyés par d'autres présomptions, ils devaient être considérés comme un commencement de preuve, autorisant le juge à déférer le serment supplétoire.

734. — Cette doctrine, recommandable sous tous les rapports, a été consacrée par le Code. La faculté de déférer le serment supplétoire est formellement inscrite dans l'article 1329. Or, aux termes de l'article 1367, cette faculté n'existe qu'aux conditions suivantes : 1° que la demande ne soit pas pleinement justifiée ; 2° qu'elle ne soit pas entièrement dénuée de preuve.

De la combinaison de ces deux articles, il résulte qu'à son tour la législation qui nous régit n'admet pas que les livres soient considérés comme un titre suffisant et légitime : SolcLS suffîcere non posse. Mais elle voit dans leur existence une présomption assez grave pour faire naître le doute, créer une vraisemblance qu'il convient de creuser, et rendre admissible la preuve testimoniale. Notons bien, en effet, que le serment supplétoire ne peut être ordonné que dans les cas où la preuve testimoniale est recevable ^ Dire qu'on peut déférer celui-ci, c'est par cela même déclarer qu'on peut recourir à celle-là. Autrement il serait vrai que, pouvant le plus, le juge ne pourrait pas le moins.

Donc les livres des marchands peuvent créer en leur

^ Cass., 2 mai 1810.

faveur un commencement de preuve, à condition toutefois, comme le disait Dumoulin, que d'autres présomptions viendront en corroborer Tautorité. Ces autres présomptions exigées par Dumoulin étaient en première ligne : la moralité du marchand et la régularité de ses livres ; ensuite la modicité de la somme, la vraisemblance de la fourniture, sa proportionnalité avec la fortune et la dépense accoutumée du débiteur, l'habitude de celui-ci de prendre à crédit, etc.. Ce sont là en effet autant d'éléments qu'on ne pourrait refuser d'apprécier.

Notons cependant que déférer le serment supplétoire ou ordonner une preuve orale n'est jamais pour le juge qu'une pure faculté, dont il peut user ou non, suivant qu'il le juge utile ou convenable. Conséquemment le refus, qu'il en ferait dans telle ou telle circonstance, pourrait bien être réformé comme un mal jugé par la juridiction de second degré, mais il ne saurait dans aucun cas constituer une violation de la loi susceptible d'être censurée par la Cour de Cassation ^ .

* ^ Peut-on conclure de l'art. 1329, qui autorise la délation du serment supplétoire, que le juge est également autorisé à admettre la preuve testimoniale des fournitures faites par le commerçant à un non-commerçant? Nous ne le pensons-pas. L'art. 1329 ne renferme pas une exception à la règle posée par le second alinéa de l'art. 1347. Si lart. 1329 attribue aux livres des marchands la force d'un commencement de preuve, qui autorise la délation du serment supplétif, il ne leur attribue pas le caractère d'un commencement de preuve par écrit, qui autorise l'admission de la preuve par témoins. La solution contraire étendrait au delà de ses termes une dérogation au droit commun. Voy. en ce sens, Marcadé, sur l'art. 1329, n° 2; Larombière, iv, art. 1329, n» 16; Demolombe, xxix, 609 et 610; Boncenne, iv, p. 184-186; Laurent, xix, 339; Req. 30 avril 1838, Sir. 38, i, 437. — Contra, Touiller, viii, 369.

735. -- Voilà donc une hypothèse où le commencement de preuve se puise dans un écrit n'émanant ni de la partie, ni de son auteur. Nous allons en rencontrer d'autres dans les articles 1335 et 1336 du Code civil.

Le premier s'occupe des copies des titres ; celles qui ont été tirées par l'autorité des magistrats, parties présentes ou dûment appelées, ou qui l'ont été en présence des parties et de leur consentement réciproque, font foi entière de leur contenu.

Celles tirées sans l'autorité du magistrat, ou sans le consentement des parties, sur la minute de l'acte par le notaire qui l'a reçu ou par un de ses successeurs, ou par officiers publics dépositaires des minutes, peuvent faire foi quand elles sont anciennes, c'est-à-dire quand leur délivrance remonte au delà de trente ans.

Si elles ont moins de trente ans, elles ne peuvent servir que de commencement de preuve par écrit.

Enfin les copies tirées, sur la minute de l'acte, par tous autres que le notaire, ses successeurs, ou l'ofïicier public dépositaire de la minute, ne pourront servir, quelle que soit leur ancienneté, que de commencement de preuve par écrit.

D'autre part, l'article 1336 dispose que la transcription d'un acte sur les registres publics ne pourra servir que comme un commencement de preuve par écrit, pourvu cependant qu'elle réunisse les conditions exigées.

En réalité, l'acte public procède plutôt de son rédacteur que de la partie elle-même. Cependant l'acte, portant la signature de celle-ci ou la mention qu'elle n'a pu ou su signer, fait pleine foi en sa faveur ou contre elle ; or une copie rendant l'existence de l'acte probable, malgré qu'on ne puisse plus le représenter, il n'était pas juste

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de s'arrêter à l'imperfection de la copie, et de repousser toute investigation ultérieure. Le législateur a donc justement agi en refusant à la copie toute l'autorité que le titre offrirait, mais en lui faisant toutefois produire l'effet d'un commencement de preuve.

Dans leur exécution,les prescriptions des articles 1 335 et 1336 présentent les mêmes caractères que celles de l'article 1329. Ainsi, en ce qui la concerne, l'indépendance dujuge reste entière et il peut toujours, si la vraisemblance créée par la copie qui parait dès maintenant détruite par des vraisemblances contraires, refuser de prolonger un litige pouvant immédiatement recevoir une solution définitive.

736. — Ainsi la loi assimile, dans les articles 1335 et 1336, à l'écrit émané delà partie, l'acte susceptible de faire foi contre elle. Ce principe, fondé sur la règle quel'article 1347 n'est que démonstratif, a i-eçu en jurisprudence de notables développements.

On a fait résulter le commencement de preuve par écrit: 1° de l'interrogatoire sur faits et articles; 2° des aveux judiciaires ou extrajudiciaires; 3° des déclarations contradictoires fournies à l'audience ; 4° du refus de comparaître et de l'obscurité calculée des réponses.