E>É LA

Ainsi, dans l'espèce jugée par la Cour de Colmar, Tépoux avait caché sa qualité d'ancien religieux. La découverte de cette qualité avait alarmé la conscience de l'épouse qui ne voyait plus, clans la consommation du mariage, qu'un sacrilège ; dans le mariage même qu'une profanation. On comprend dès lors que la vie commune devait lui paraître insupportable; la lui imposer, c'eût été la soumettre à une violence morale vexatoire et inique. On ne devait pas, nous l'avons dit, annuler le mariage, mais la séparation de corps devenait le moyen naturel de concilier sa position avec la rigueur des principes.

353. — La séparation de corps ne saurait être refusée à l'époux qui, par erreur, aurait uni son sort à celui d'un forçat libéré ou évadé. Le préjugé de la considération et de l'honneur ne parlant pas moins haut que la liberté de conscience, on doit s'arrêter à une décision égale dans les deux cas.

On a voulu cependant contester cette faculté dans l'hypothèse qui nous occupe. L'art. 23*2 du Code civil, a-t-ondit, n'autorise le divorce, et conséquemment la séparation de corps, que dans le cas de condamnation de l'un des deux époux aune peine infamante; d'où il paraît résulter que la loi n'a eu en vue que la condamnation prononcée depuis et pendant le mariage. On ne saurait donc, sans fausser sa pensée, appliquer sa disposition à celui qui a été condamné avant le mariage.

A notre avis, cette interprétation est repoussée par If texte et par l'esprit de la loi. Evidemment le mot époux, dont se sert l'art. 232, est pris dans le sens générique et comprend toutes les hypothèses dans lesquelles une condamnation infamante a pu intervenir

Qu'a voulu d'ailleurs l'art. 232? Ne pas enchaîner l'époux honorable à la vie de celui que les lois ont flétri d'une peine infamante. Un tel lien devait paraître insupportable, avec d'autant plus de raison que la honte en rejaillit sur celui qui l'accepte comme sur celui qui l'a méritée. Il est donc juste que l'époux demeuré honnête homme repousse cette honte, en se séparant publiquement de celui qui peut la lui faire encourir.

Les mêmes motifs n'existent-ils pas lorsque la condamnation a précédé le mariage? Evidemment oui; ils ont même acquis un caractère de gravité plus décisif, car, à la honte d'une condamnation, se réunit l'infamie d'une dissimulation sans laquelle le mariage n'eût pas été consommé. Admettre le système que nous combattons sérail donc récompenser le dol le plus lâche, le plus odieux. L'immoralité d'un pareil résultat suffitpour le faire rejeter.

Ainsi, l'application de l'art. 232 à notre hypothèse se justifie par une supériorité de raisons incontestable. Fallût-il admettre le contraire, l'admission de la séparation de corps se justifierait par les considérations que nous invoquions tout à l'heure pour la liberté de conscience. Les prescriptions de l'honneur ne sont ni moins respectables, ni moins sacrées que celles de la religion. Et, s'il y a une violence morale dans la détermination qui enchaînerait deux époux au mépris des sentiments religieux de l'un d'eux, ne la rencontrerait-on pas également lorsque l'un des époux ne pourrait subir la vie commune sans outrager, à chaque instant, les inspirations de l'honneur et de la délicatesse '.

* ' Voy. cependant Delviucourt sur l'art. 232; Proudhon, i. ]>. 491; Toullier, II, 673; Demolombe, iv, 392; Aubry et Rau,v, § 491, note 26.

354. — Si la peine, encourue par l'époux condamné avant le mariage, avait entraîné la mort civile, pourraiton se borner à faire prononcer la séparation de corps? Ce qui a fait naître quelques doutes à cet égard, c'est qu'aux termes de l'art. 25 du Code civil, le mort civilement est incapable de contracter un mariage valable; que, conséquemment, l'époux ayant action pour demander la nullité du lien, n'a pas intérêt à poursuivre son relâchement.

Mais l'existence d'une action plus utile n'a jamais pu créer une fin de non-recevoir contre la recherche d'un droit que la loi reconnaît et assure. C'est à celui qui a deux actions à exercer, à choisir et à prendre celle qu'il juge la plus utile, la plus convenable à ses intérêts. Le mariage n'est pas seulement un lien civil, la religion y intervient d'une manière solennelle, et souvent ce qui est susceptible d'être rescindé aux yeux de la loi civile, reste pour elle indissoluble. Or, si l'époux trompé croit à cette indissolubilité, si le mariage a eu d'ailleurs des conséquences telles que la nullité put devenir un embarras et entraîner des inconvénients, rien ne s'oppose à ce que la séparation de corps demandée soit accordée. Cette action est indépendante de celle en nullité, on peut donc se réduire à l'exercer de préférence.

La séparation de corps devrait-elle être accordée à l'époux qui, croyant s'unir à une femme vertueuse, aurait accepté la main d'une prostituée? Evidemment les sentiments d'un homme honorable ne seront pas moins froissés dans cette hypothèse que dans la précédente. Nous ne pensons pas cependant que la solution de la question puisse être donnée d'une manière absolue et abstractivement des faits et circonstances. C'est donc à

l'arbitrage souverain du magistrat que cette solution doit être laissée. Son appréciation, basée sur la position des époux, celle de leur famille, leurs antécédents, leur moralité, conciliera ce qui est dû à l'indissolubilité du mariage avec les justes convenances d'une honorable susceptibilité.

355. — Dans tous les cas où Faction en séparation est admissible, elle doit être introduite dans les six mois qui ont suivi la découverte de l'erreur, c'est là une nécessité qu'une analogie incontestable doit faire admettre. La nullité du mariage doit être demandée dans ce délai. La loi considère une cohabitation prolongée de plus de six mois, comme le pardon des torts de l'un des époux et comme la ratification du mariage lui-même. La même présomption devrait, dans les mêmes circonstances, faire rejeter la poursuite en séparation de corps. Celui qui aurait vécu pendant plus de six mois dans l'atmosphère de honte ou de contrainte dont il se plaindrait, serait-il bien venu à parler de sa tardive susceptibilité?

Pour que la loi admette cette susceptibilité, il faut qu'elle se soit décelée par une prompte et éclatante manifestation. L'accueillir après une cohabitation de plus de six mois après la découverte de la vérité serait donc s'exposer à favoriser un caprice et non le légitime effet de l'honneur outragé. La demande serait donc non recevante.

356. — Le dol exercé à l'occasion des conventions matrimoniales produit un effet analogue à celui qui en résulte pour tous les contrats. La partie intéressée

pourra donc faire annuler les avantages qu'il n'aurait consentis que sous l'influence de ce vice !.

S'il est d'ordre public que le mariage reste inattaquable, il n'en est pas de même pour tout ce qui ne touche qu'à l'intérêt particulier des époux. Les principes ordinaires reprennent ici leur empire, et conséquemment toutes les conventions dont le clol a été la cause déterminante doivent ne produire aucun effet.

Peu importerait même que l'époux contre lequel on en demanderait la nullité fût resté lui-même étranger aux manœuvres ayant constitué le dol. Il n'en subirait pas moins les conséquences, et cela par un double motif : 1° le dol imputable au père de l'époux serait assimilé au dol du tuteur ou du mandataire ; 2° tous ceux qui, sans avoir participé au dol, en ont reçu un avantage à titre purement gratuit et lucratif, doivent restituer ce bénéfice illégitime : Nemo débet ex damno cilterius lucrari2.

357. — Nous ne nous sommes occupés jusqu'à présent que du dol qui a eu pour effet de tromper sur les qualités civiles ou morales du conjoint. Mais il est une autre déception pouvant résulter d'une dissimulation coupable, et dont les conséquences sont de nature à entraîner les plus graves inconvénients. Nous voulons parler du défaut de capacité pour la consommation du mariage, de l'impuissance de l'un des époux.

Ce vice ne devait pas occuper les législations ayant admis la rupture du mariage au moyen du divorce. Là,

* « Voy. lleq. 2 mars 1852, Sir. 52, 1, 262.

3 Voy. pour les fraudes commises dans les contrats de mariage chap. 2 sert. 1.

en effet, le remède était à côté du mal, et le divorce par consentement mutuel terminait une union mal assortie, en sauvant à l'époux malheureux ou coupable la honte qu'une accusation d'impuissance entraîne toujours avec elle.

La religion chrétienne abolit le divorce, acceptant dans la rigueur de son acception cette maxime de l'Evangile : Quos Deus conjunxit, /iomo non separet. On dut dès lors prévoir les cas d'impuissance, et régler le sort des mariages ainsi contractés.

Pendant longtemps il exista à ce sujet une grande différence entre l'Eglise romaine et l'Eglise gallicane.

La première ne considérait pas l'impuissance comme un motif suffisant pour légitimer une atteinte à l'indissolubilité du lien, et malgré qu'on reconnût qu'il ne pouvait exister de sacrement légitime là où l'un des époux était impropre à sa consommation, on préférait laisser subsister les mariages de cette nature plutôt que de s'exposer à en dissoudre de réels : Tolerabilius est aliquos contra stututa hominum dimittere copulatos, quem conjunctos légitime contra statuta domini separare; et cette décision d'Innocent III a, pendant dix siècles, formé le droit commun des tribunaux romains. Le corollaire qu'un autre pontife tirait de cette disposition était : que ceux qui ne pouvaient vivre comme époux devaient vivre comme frère et sœur : Romana ecclesia consuevit judicare ut quas tanquem uxores habere non possunt, habeant ut sorores.

L'Eglise gallicane obéissait à d'autres principes. Les conciles de Verberie et de Compiègne, tenus dans le vin0 siècle, considéraient l'impuissance comme un moyen de nullité du mariage, mais ils n'admettaient d'autre preuve de cette impuissance que le serment du mari, ce

qui, comme le faisait observer Merlin, atteignait à peu près au môme résultat que celui consacré par l'Eglise romaine, c'est-à-dire le maintien du mariage. Juge et partie dans sa propre cause, le mari avait toujours le moyen de rendre illusoire la pénalité qu'il ne lui convenait pas de subir.

358. — Vers le xne, l'Eglise romaine dut se départir de sa rigueur. La femme qui jusques là avait par ferveur religieuse supporté, comme un sacrifice agréable à Dieu, les privations que lui imposait l'impuissance de son mari, avait à cette époque changé de sentiments et de langage : Volo esse mater disait-elle volo procreare liberos, et ideo maritum accepi ; sed vir quern accepi frigidse naturse est et nonpotest facere illapropter quas illum accepi.

A dater de ce moment, la nullité du mariage pour cause d'impuissance fut admise en principe. Mais le mode de preuve à consacrer devint un obstacle difficile à franchir. On emprunta d'abord à l'Eglise gallicane le serment du mari. On eut ensuite recours à la conformation de celui-ci, puis à la visite de la femme. Mais toutes ces preuves furent bientôt appréciées à leur juste valeur et successivement abandonnées par l'une et l'autre Eglise.

Restait donc un principe à peu près inapplicable par l'extrême difficulté d'arriver à constater le fait qui l'avait provoqué. Notons cependant, entre les deux Eglises, cette autre différence : que l'Eglise romaine refusait au jugement de rupture tout effet définitif. Ainsi, si les époux séparés, ayant formé d'autres nœuds, avaient des preuves de leur capacité, ces nœuds étaient annulés et le premier mariage reprenait son autorité. L'Eglise gallicane, au contraire, considérait le jugement comme irrévocable, dès qu'il avait acquis l'autorité de la chose jugée.

359. — Cet aperçu historique n'était pas inutile pour l'appréciation des dispositions de notre Code civil et pour l'intelligence des questions qui peuvent encore s'élever sur cette matière. Ce qui frappe, en l'examinant, c'est l'existence des effortstentéspouratteindreunrésultatjuste au fond, mais insaisissable dans sa cause déterminante.

360. — Nous disons que la nullité du mariage était juste au fond, et cela tant sous le rapport religieux que sous le rapport civil. Evidemment, en effet, concourir à un sacrement avec la certitude de ne pouvoir le consommer, c'est commettre une profanation et un sacrilège. L'Eglise l'avait ainsi jugé, en prononçant que, pour l'impuissant, il n'y avait qu'un simulacre de mariage dont elle n'avait pu éterniser les vœux, et en déclarant ce mariage nul.

Sous le rapport de la loi civile, le maintien du mariage, lorsqu'il y a impuissance de l'un des époux, est contraire à la justice, dangereux pour la morale, funeste à l'intérêt de l'Etat. En effet, dit éloquemment Merlin, on cherche dans le mariage la consolation de la vie et la sauvegarde de la vertu ; il est destiné à donner des citoyens à la patrie, et l'impuissance de l'un des époux fait, pour tous les deux, le plus grand tourment de la vie de ce qui devait en être le charme; les désirs de la nature, irrités vainement par ce qui était destiné à les satisfaire, deviennent, par l'impuissance, l'attrait le plus terrible du vice et le danger le plus imminent pour la vertu; et la patrie perd à la fois, par l'impuissance de l'un, tous les fruits delà fécondité de l'autre '.

1 Rép., v° Impuissance, n° 1.

361. — Ces considérations, aussi puissantes que vraies, ne pouvaient être méconnues par les éminents rédacteurs du Code. Mais la sanction des conséquences logiques qui en naissaient eût placé la loi nouvelle en présence des embarras les plus inextricables. Fallait-il, comme la législation précédente, parcourir l'échelle honteuse des preuves tour à tour indiquées? Descendre enfin jusqu'au hideux congrès condamné par la morale et l'honneur avant de l'être par la raison et la justice?

Et si rien n'était capable d'éclaircir un mystère impénétrable, n'était-il pas rationnel de proscrire le retour de ces accusations qui ne pouvaient que produire un scandale inutile. Les auteurs du Code ont été unanimes pour l'affirmative, et l'impuissance ne figure plus dans les causes de nullité du mariage.

Il est vrai qu'elle n'en a pas été nommément bannie, et ce silence a suffi pour qu'on ait été tenté de jeter quelques doutes sur la pensée du législateur. Il y a plus, a-ton dit, en discutant le titre du divorce, le premier consul faisait remarquer qu'il était convenu que lorsqu'il y a impuissance, la matière du mariage manque, à quoi Portalis ajoutait que l'impuissance, cette cause honteuse et difficile à prouver, avait toujours été un principe de nullité du mariage l. Donc le Code n'a nullement innové aux principes anciens sur cette matière.

Mais c'est ailleurs qu'on doit rechercher quelle a été la véritable pensée du législateur. Or cette pensée se décèle avec netteté et précision dans la discussion du titre de la paternité et de la filiation. On n'a pas fait de l'impuissance, dit M. Tronchet, l'objet d'une action en nul-

1 Procès-verbal du 16 vendémiaire an x.

lité de mariage, et ce silence est fondé en raison, car il n'y a pas moyen de reconnaître avec exactitude l'impuissance. En général, il était dans l'esprit du projet d'anéantir cette cause sous tous les rapports l.

Il est donc certain que sous l'empire du Code, l'impuissance n'est plus un motif pour attaquer le mariage 2. Oonséquemment l'époux qui aurait été trompé par des manœuvres dolosives sur la capacité de son conjoint, ne pourrait trouver, dans l'existence prouvée du dol le moyen d'être relevé de son engagement.

362. — Mais cette décision s'applique-t-elle à tous les cas d'impuissance naturelle ou accidentelle? Doit-on, au contraire, décider que le mariage doit être annulé toutes les fois que l'impuissance alléguée sera apparente et facile à constater?

Cette question importante a divisé la doctrine 3 et la

1 Procès verbal du 14 thermidor an x.

* 2 Voy. Vazeille, i, 90; Magnin, Des minorités p. 96; Marcadé, il, p. 55, n° 7; Demolombe, m, 12; Aubry et Rau, v, § 464, p. 101; Toulouse, 10 mars, 1858, Sir. 58, 2,660; Nîmes, 29 nov. 1869; Sir. 70,1,78. — Contra, Delvincourt, i, p. 206 et 207; Déniante, I, 325 bis, iv; Du Caurroy, Bonnier et Roustain, i, 319, note 1.

* 3 Parmi les auteurs qui décident que l'impuissance ne constitue pas par elle-même une cause de nullité du mariage, il en est qui soutiennent que si l'impuissance de l'un des époux était manifeste, l'autre époux pourrait, le cas échéant, demander pour cause d'erreur, et en vertu de l'art. 180, l'annulation du mariage — Merlin, Rép.v0 Impuissance, n° 2; Toullier, 1 ,526 ; Duranton, n. 67-71 ; Vazeille, 1, 93; Marcadé, il, p. 55, n° 7; Demolombe, m, 254. Mais il existe entre eux des dissidences : tandis que. suivant Toullier et Duranton, l'impuissance accidentelle pourrait seule donner lieu à une demande en nullité du mariage, suivant Merlin, Vazeille, Marcadé et Demolombe, il n'y aurait aucune distinction à faire entre l'impuissance accidentelle et l'impuissance naturelle, pourvu que cette dernièr.Mmpuissance fût manifeste

jurisprudence. Elle mérite dès lors un examen particulier. De plus, elle intéresse à un puissant degré la matière que nous traitons, car l'erreur sur la capacité de l'époux pourra n'être que la conséquence d'un dol véritable.

Qu'en est-il donc dans l'hypothèse d'une impuissance accidentelle?

Nous pouvons, pour résoudre cette question, consulter avec fruit les législations précédentes. Or, nous l'avons vu, sous leur empire la nullité du mariage, pour cause d'impuissance, avait paru nécessaire et juste. La loi naturelle, comme la loi civile, n'avait pas hésité à le consacrer.

La cause unique des hésitations qui signalèrent les premiers pas des législateurs, c'est la difficulté d'application devant laquelle on se trouvait, la difficulté telle, que la constatation du fait déterminant la nullité, était à peu près impossible. Mais la légitimité du principe n'en était nullement altérée, et ce qui le prouve, c'est la multiplicité des efforts tentés pour écarter l'obstacle qui s'opposait à sa consécration .

Ce n'est donc pas ce principe que le nouveau législateur pouvait et devait condamner. Nous avons vu qu'il en avait au contraire formellement reconnu l'autorité et la justice. Mais ce qui l'a déterminé à l'exclure de ses dispositions, c'est la conviction puisée dans l'expérience de ses prédécesseurs de l'inutilité de toute recherche, de l'inefficacité des moyens tour à tour employés pour pénétrer un

et résultât d';m vice de conformation. MM. Aubry et Rau repoussent l'opinion de ces auteurs ; car, disent-ils, l'erreur dans laquelle serait, en pareil cas, tombé l'un des conjoints, ne porterait que sur les qualités physiques de 1 autre, ce qui ne peut fonder une demande en nullité 'lu mariage. Vol. v,§ 464. p. 101. — Voy. aussi. Laurent, n, 298.

mystère demeuré impénétrable; c'est le scandale des épreuves immorales auxquelles il fallait recourir pour arriver, en définitive, à ce résultat : que des hommes jugés impuissants et dont le mariage avait été dissous, obtenaient d'un autre mariage une nombreuse postérité. L'opinion de M. Tronchet, comme celle de plusieurs autres orateurs du Corps législatif, ne laisse aucun doute à cet égard.

Ainsi, si l'impuissance ne figure plus au nombre des causes de nullité du mariage, c'est que son existence est insaisissable; qu'il était donc inutile d'en admettre la recherche, alors que toute l'habileté de la science ne pouvait promettre le moindre résultat. Cette conviction acquise, il était complètement illusoire de recourir à ses lumières.

Mais ne faut-il pas conclure de ces considérations que, placée dans une hypothèse contraire, la loi eût sanctionné une décision différente? Cessante causa, cessât effectus Or, le motif de la prohibition n'étant que celui que nous venons d'indiquer, on ne saurait raisonnablement étendre cette prohibition lorsque l'impuissance produite par un accident doit, en quelque sorte, être prise sur le fait ; lorsque visible pour les gens de l'art, il est permis d'en fixer la cause, d'en déterminer les effets. Il faut, dans ce cas, revenir aux principes généraux du droit et annuler le contrat pour absence d'une de ses conditions essentielles, la capacité de la partie.

Cette conclusion, attribuant à l'impuissance accidentelle un effet qu'on refuse avec raison à l'impuissance naturelle, se justifie très-bien par les considérations qui précèdent. Elle trouve, de plus, un fondement légal clans la disposition des art. 312 et 313 du Code civil.

Aux termes de ce dernier, le mari ne peut, sous prétexte de son impuissance naturelle, désavouer l'enfant né du mariage. Cette règle découlait logiquement de celle admise pour le mariage lui-même. Le même motif qui empêche d'en prononcer la dissolution était un obstacle à ce que la paternité pût être mise en doute. Celui à qui l'on ne saurait arracher la qualité de mari, ne pourra jamais exciper d'une prétendue impuissance pour répudier celle de père.

Il y a donc entre l'action en désaveu et celle en nullité du mariage, une corrélation nécessaire et juste. On peut, dès lors, conclure de ce que l'une étant refusée, l'autre l'est également; que l'admission de celle-ci doit, par voie de conséquence, rendre celle-là également admissible. Or, le désaveu de l'enfant pour impuissance accidentelle, est formellement autorisé par l'art. 312. La loi n'exige même pas que cette impuissance ait été postérieure au mariage, il suffit qu'elle soit réelle. Serait-il donc juste d'imposer perpétuellement comme époux celui qui pourrait à son gré aliéner la qualité de père !

Dira-t-on que la loi qui s'est expliquée pour le désaveu, n'aurait pas manqué de le faire pour le mariage, si elle eût entendu les ranger tous les deux sur la même ligne ? Mais cette objection tombe devant la nature cle ces deux actes. Le désaveu, matière toute exceptionnelle, ne pouvait emprunter ses conditions et ses formes que dans des dispositions spéciales qu'il convenait de formuler le plus nettement possible. Le mariage, au contraire, quoique revêtu d'une plus grande solennité, n'en a pas moins tous les caractères des contrats ordinaires. La loi pouvait donc, en s'en occupant, s'en référer aux principes généraux applicables aux obligations. Or, la capacité des

parties, relativement à l'objet du contrat, est une condition rigoureusement requise. Son absence certaine pour le cas de mariage devait, par application de ces principes, en faire prononcer la nullité.

Il est vrai que cette absence se réalise dans l'hypothèse d'une impuissance naturelle et que le mariage n'en subsiste pas moins. Mais ce résultat, nous l'avons dit, est du bien plutôt à l'impossibilité de reconnaître cette absence et de la constater, qua une exception à la disposition de l'art. 1108. D'ailleurs, si le mariage est maintenu, la paternité à son tour reste à tout jamais imposée. Et c'est précisément de l'anomalie qu'on créerait, en maintenant l'un et en effaçant l'autre, que nous tirons cette conséquence qu'on ne saurait séparer la nullité du mariage de l'action en désaveu; et que l'admission de celle-ci pour impuissance accidentelle doit, si cette impuissance a préexisté au mariage, autoriser sa dissolution-

C'est, au reste, ce que la doctrine a universellement admis. Ainsi, M. Toullier, notamment, n'hésite pas à enseigner qu'on doit annuler le mariage frauduleusement contracté par un eunuque.

De cette solution et des considérations qui la légitiment, il semblerait résulter qu'on devrait admettre la nullité du mariage dans le cas d'une impuissance naturelle mais apparente. Il est évident, en effet, qu'il n'y a entre cette hypothèse et celle d'une impuissance accidentelle aucune différence, puisque dans l'une comme dans l'autre l'infirmité est facilement appréciable dans sa cause et dans ses effets.

363. — Telle n'est pas cependant l'opinion de M. Toullier. Aussi critique-t-il vivement un arrêt que la Cour de

Trêves a été appelée à rendre le 1er juillet 1808 dans l'espèce suivante :

« Un individu fait assigner sa femme en nullité du mariage qu'ils avaient contracté, sur le motif qu'elle est, par un vice naturel de conformation, incapable de remplir le but du mariage.

» La femme ne nie pas le vice de sa conformation. Elle prétend seulement qu'il n'existait pas avant le mariage; et qu'il provient du fait de son mari; elle ajoute qu'il n'y a dans le Code civil aucune disposition d'après laquelle on puisse fonder une action en nullité du mariage sur les défectuosités corporelles de l'un des époux ; que la demande de son mari ne tend à rien moins qu'à la faire visiter, c'est-à-dire à ressusciter les procès scandaleux sur l'impuissance que le législateur a voulu écarter pour jamais ; et qu'au surplus, la demande du mari est non recevable, par cela seul qu'elle n'a été intentée qu'après neuf mois de cohabitation.

» Ce système est accueilli par le tribunal de Cousel, qui décide que le défaut de consentement, tiré de l'ignorance de l'infirmité d'une des parties, ne rentre pas dans les cas prévus par l'art. 146 ; que l'erreur qui résulte de cette ignorance n'est pas celle régie par l'art. 180; que dans tous les cas la demande serait non recevable pouravoir été formée plus de six mois après la découverte de l'erreur.

» Sur l'appel de ce jugement, un premier arrêt intervient le 27 janvier 1807, par lequel la Cour, attendu que les causes physiques et le défaut de conformation qui s'opposent au but naturel du mariage, sont des empêchements qui l'annulent de plein droit, et que l'action qui en naît n'est pas susceptible d'être prescrite par le laps de

six mois, ordonne, avant dire droit, que l'intimée sera visitée par des gens de l'art.

» Le rapport de cette visite ayant été versé au procès, arrêt définitif qui annule le mariage » ' .

364. — La critique que M. Toullier fait de ces deux arrêts nous surprend sous un double rapport :

1° M. Toullier enseigne que le mariage frauduleusement contracté par un eunuque doit être annulé. Nous comprenons très bien la différence qui existe entre l'impuissance accidentelle et celle que rien n'annonce. Mais entre une mutilation opérée par la main de l'homme et l'infirmité de ces êtres incomplets, difformes, dans la production desquels la nature semble s'être jouée de ses propres lois, nous ne saurions en établir aucune. Le vice des uns est-il moins appréciable, moins certain que celui des autres? Pourrait-on, dès lors, sans inconséquence, ne pas les confondre dans une règle unique, quant à la nullité du mariage par eux contracté?

2° M. Toullier soutenait tout à l'heure que l'erreur sur la qualité équivaut à l'erreur sur la personne, si cette qualité était tellement irritante que les époux en aient fait une condition sans laquelle ils n'auraient pas consenti leur union. Or, dans quelle circonstance cette condition se réalisera-t-elle mieux que dans celle qui nous occupe?

L'impuissance du conjoint enlève, en effet, au mariage, son caractère, en dénature les rapports, en rend le but impossible. Conséquemment, l'époux qui soutiendra que la connaissance de cette incapacité l'eût empêché de con-

31 J. du P., tom. vi, pag. 467.

tracter, dira une chose aussi juste que certaine, à moins qu'on admette qu'il aurait consenti à vivre comme frère ou sœur avec celui qu'il ne peut avoir comme époux.

M. Toullier se met donc doublement en contradiction avec sa propre doctrine, et ce qui détermine ce résultat, c'est qu'il confond l'impuissance naturelle apparente avec celle qui demeure éternellement cachée. Ainsi, l'un des griefs qu'il reproche à l'arrêt de Trêves, c'est de renouveler ces procès scandaleux, ces visites indécentes qui blessent la pudeur, que réprouve la morale *.

Les visites corporelles n'ont ce double caractère que lorsqu'il est d'avance certain qu'elles ne produiront aucun résutat utile. C'est ce que M. Toullier rappelle en indiquant que le législateur a dû les proscrire parce qu'elles ne pouvaient fournir aux gens de Vart que des conjectures trompeuses, souvent démenties par le fait. Q'on ne les permette donc plus lorsque le demandeur, excipant de l'incapacité de son conjoint, est dans l'impossibilité d'en assigner la cause, c'est ce que le monde admet; mais les défendre lorsque la cause de l'incapacité est visible, saisissable, c'est se jeter dans l'injustice sans raison plausible, à moins qu'on ne prouve que le législateur a entendu se priver d'une manière absolue de cette voie d'instruction.

Or, le contraire résulte et de la faculté de désavouer l'enfant, sur le motif d'une impuissance accidentelle, et de la décision prise contre le mariage contracté en cet état. C'est, en effet, par une visite que la prétention du père sera vérifiée; c'est aussi par ce moyen qu'on recherchera si l'époux est bien réellement l'être dégradé qu'on indique.

' Droit civil, n° 535 et la note.

Dès lors, et puisque la loi autorise la visite corporelle toutes les fois qu'elle doit produire un résultat utile, il suffit de faire remarquer, pour la justification de la doctrine de l'arrêt de Trêves, que dans l'espèce, l'objet de la visite étant parfaitement déterminé, on était certain d'arriver à une constatation matérielle et décisive pour la justice.

C'est ce qui se réalisera toutes les fois que l'impuissance résulte d'une difformité, d'un vice de conformation apparent. Comme une pareille hypothèse ne diffère en rien de celle d'une impuissance accidentelle, nous ne voyons aucun inconvénient à ce qu'on arrive par les mêmes voies à un résultat non contesté pour cette dernière, c'est-à-dire à la nullité du mariage.

« Mais ajoute M. Toullier, si l'époux refuse la visite, ne s'exposera-t-on pas à casser un mariage sur un concert entre les époux qui auront pris ce moyen pour se débarrasser d'un lien qui les gêne? »

Merlin, qui est, sur le fond, d'une opinion contraire à celle de M. Toullier, s'arrête à cette objection, et croit que si l'époux refusait la visite, on ne pourrait passer outre et prononcer la nullité du mariage. J'en demande pardon à ces illustres maîtres, leur solution ne me paraît ni logique ni légale. Si la nullité du mariage est admise en principe, on ne saurait reconnaître à l'un des époux la faculté et le droit d'en rendre l'application impossible; ce serait sacrifier la loi elle-même à une obstination irrationnelle et injuste. Bientôt l'eunuque frauduleusement marié refuserait à son tour la visite ordonnée pour constater son état, et l'épouse, au secours de laquelle le législateur doit, de l'avis de tous, accourir, victime de cette nouvelle fraude, se verrait pour toujours enchaînée au sort de celui

qui l'a indignement trompée. Cela, évidemment, ne pourrait se réaliser sans blesser l'équité, sans introduire dans la loi une véritable anarchie. Nous pensons donc qu'en l'état du refus que l'époux ferait de subir la visite ordonnée, le fait allégué devrait être tenu pour certain et produire toutes ses conséquences légales.

Que cette solution puisse, dans un cas donné, favoriser une fraude, cela est possible, mais peu probable. On ne consentira pas facilement à passer aux yeux de ses concitoyens pour un être incomplet ou dégradé ; à subir les humiliations et les avanies qu'une idée pareille est dans le cas d'attirer; cardes procès de ce genre auront du retentissement, et longtemps encore la malignité publique s'exercera aux dépens de celui qu'on lui a signalé. Ce qui doit, au reste, rassurer contre la fraude que craint M. Toullier, c'est le peu de fréquence des contestations de ce genre. Cette fraude n'est donc venue à l'esprit de personne, même depuis l'arrêt de Trêves. Cependant, de 1808 jusqu'à nous, que de ménages désunis ! que de mariages pour lesquels la lune de miel n'a pas été sans tempêtes !

Dans tous les cas, le danger de favoriser une fraude fût-il sérieux, le mal n'égalerait jamais celui qu'éprouverait l'ordre social de l'atteinte que la volonté d'un particulier occasionnerait à la loi. On encouragerait la résistance en la récompensant, et l'on affaiblirait ainsi ce respect pour la justice, qui est la première garantie et le lien le plus puissant de toute société. Dans cette matière, comme dans toute autre, les magistrats concilieront les convenances avec les lois de la pudeur la plus délicate. Celui qui prétendra se soustraire à leur décision n'aura donc aucun motif avouable. On pourra et l'on devra dès

lors considérer sa conduite comme l'aveu de l'existence de l'infirmité qu'on lui reproche et, conséquemment, annuler son mariage.

Ainsi, l'impuissance apparente, accidentelle ou naturelle vicie le mariage. Le contrat n'a jamais pu valablement exister, car le consentement n'a été que le résultat d'un dol ayant eu pour effet de tromper sur la capacité de la partie. Cette absence de capacité pouvant être établie, la constatation fait disparaître la matière même du contrat et, conséquemment, toute possibilité d'un lien obligatoire et légal ' .

365. — En résumé, le dol, même lorsqu'il a été la cause déterminante du mariage, n'influe en rien sur sa validité. Mais cette règle reçoit exception : 1° lorsque le dol a produit l'erreur sur la personne par la substitution de celle qu'on a épousée à celle que l'on voulait et que l'on croyait épouser; 2° lorsque le dol a été pratiqué sur la matière même du contrat que l'un des époux est dans l'incapacité de consommer. Cette dernière exception est elle-même soumise à cette condition, que l'impuissance qui en fait la base soit apparente et matériellement appréciable. L'impuissance réelle, mais cachée, ne saurait, dans aucun cas, autoriser l'action en nullité.

Le mariage lui-même peut n'être qu'une simulation dans l'objet de rendre exigibles des avantages subordonnés à sa célébration. Un pareil mariage reste indissoluble entre les époux; seulement il ne produit contre les tiers aucun des effets qu'on s'en était promis.

1 Merlin, v° Impuissance; — Vazeilles, Du mariage, tom. 1, n° 92 : —Chardon, Du dol. — Contra : Toullier, loco citato; Favard, v° Mariage.

Le dol qui ne suffît pas pour rompre le lien, peut en amener quelquefois le relâchement; mais seulement lorsque l'erreur qu'il a déterminée est telle que la cohabitation blesserait la conscience ou violerait les sentiments d'honneur et de délicatesse de l'un des époux.

Enfin, le dol exercé à l'occasion des stipulations matrimoniales tombe sous l'empire des principes ordinaires. Il entraîne donc la nullité de la convention, s'il réunit les caractères exigés par l'art. 1116 du Code civil. Cette nullité atteint l'époux qui profiterait du dol, alors même qu'il y serait demeuré personnellement étranger, et cela, par application des principes régissant le dol indirect.

SECTION III