On a longtemps agité la question de savoir

si la plainte en captation était recevable contre une donation entre vifs. La négative était fondée sur cette considération que l'influence de la captation, vraisemblable sur un testateur, cesse de l'être sur un donateur qui se dépouille lui-même. Mais cette opinion ne pouvait prévaloir1. Le motif à l'appui ne peut produire d'autre effet que de rendre plus sévère dans l'appréciation du reproche ; mais prétendre y trouver une fin de non recevoir absolue contre son admission, ce serait amnistier le dol, parce qu'il a su se proposer et accomplir une tâche plus difficile et plus périlleuse.

Les héritiers du donateur pourront donc attaquer la donation et démontrer qu'elle n'est que le produit de la captation. L'action est également ouverte en faveur du donateur lui-même. Son concours à l'acte ne saurait la lui faire refuser, le dol faisant exception à tous les principes.

404. — L'empêchement de tester a toujours été considéré comme un dol donnant ouverture à une action en faveur de celui qui en a souffert. Les diverses législations qui se sont succédé ont seulement varié sur les effets qu'il devait produire.

Le droit romain voyait l'empêchement de tester dans le fait de s'être opposé à ce que l'officier public appelé par le mourant pût parvenir jusqu'à lui ou d'avoir, par

* l La captation, empreinte de dol, autorise à demander l'annulation de la donation. Demolombe, xvm, 384-387.

Il en est ainsi même dans le cas où les pratiques artificieuses et les insinuations mensongères, constitutives du dol, sont l'œuvre d'un tiers, et que le donataire y est complètement étranger. — Demolombe, xvm, 383 ; Req. 18 mai 1825. — Voy. aussi note I sous le n° 389.

des manœuvres frauduleuses, détourné les témoins requis. Cet acte était considéré comme un crime rendant l'héritier, soit direct, soit institué par un précédent testament, indigne de recueillir la succession, laquelle était dévolue au fisc1.

En France, le principe de l'indignité avait été admis universellement. Mais, par une appréciation plus juste de ses effets, la succession passait au parent du degré le plus rapproché après l'indigne, ou aux héritiers du sang, selon qu'il s'agissait d'un héritier naturel ou testamentaire. Dans les coutumes qui admettaient une réserve en faveur de certains héritiers, l'indignité n'enlevait jamais que la portion excédant la réserve légale.

En droit romain, comme en droit français, la perte de la succession n'exonérait pas l'auteur de l'empêchement de l'obligation d'indemniser celui qui en avait été victime. La question de savoir si celui-ci pouvait revendiquer la succession ne pouvait même naître sous l'empire du premier. La dévolution de cette succession au fisc faisait assez connaître l'intention du législateur.

L'abrogation de cette disposition avait naturellement appelé l'attention des jurisconsultes sur cette question. Sa solution, au témoignage de Furgole, avait été conforme à celle qui résultait de la loi romaine. On refusait assez généralement la possession de l'hérédité à celui qui n'avait d'autre titre que la volonté non réalisée du testateur.

« Cela, dit Furgole, ne se pratique point dans les pays de droit écrit et ne paraît pas même pouvoir être observé dans les pays coutumiers, parce que l'art. 1er de l'ordon-

1 L. I, § 1 ; L. 2 et 3, Digeste ; L. 2, Cod, Si quis aliquem testari prohibuit; L19, Digeste Quœ ut indignis ; L. 3, § dernier, Digeste Ad senat-cons. Trebellianum.

nance de 1735 y fait obstacle; car ce serait faire valoir une disposition verbale, non constatée par un acte revêtu des formalités prescrites, et admettre la preuve testimoniale d'une telle disposition contre la prohibition expresse de cette ordonnance.

» Lorsqu'un testateur se propose de faire des libéralités dans un testament qu'il ne fait pas, à cause qu'il en est empêché, sa volonté demeure dans les termes d'un simple projet qui ne peut opérer aucun effet, et les legs, fidéicommis, ou autres dispositions, ne sont valables qu'autant qu'ils sont faits par un testament ou un codicille revêtu de toutes les formalités de droit » ' .

Il est donc certain qu'avant le Code civil, celui qui souffrait de l'empêchement de tester, n'avait qu'une seule action, à savoir : celle tendant à obtenir la réparation du préjudice qui lui avait été causé. Cette réparation consistait dans une allocation pécuniaire à la charge de l'auteur de l'empêchement. La succession était, dans tous les cas, dévolue ab intestat aux parents appelés par la loi.

405. — Le Code civil s'est écarté, quant aux effets de l'empêchement de tester, des inspirations des législations précédentes. L'art. 727, qui énumère les causes d'indignité, est complètement muet sur l'empêchement de tester. Ce silence équivaut au rejet absolu de cette incaci té jusque là admise.

De là cette conséquence que l'héritier, frustré de la succession que le testateur lui destinait, pourrait moins encore aujourd'hui réclamer la délivrance en nature de ce que le défunt voulait lui laisser. A l'autorité des motifs

1 Des testaments, n° 121.

indiqués par Furgole, se réunit cette circonstance que l'empêchement de tester ne produisant plus l'indignité, les biens de la succession ne cessent pas d'appartenir à celui qui les a recueillis, fût-il même l'auteur de l'empêchement *.

406. — Ce principe admis par M. Chardon, lorsqu'il s'agit d'un héritier légitime, est contesté par ce jurisconsulte à l'égard de l'héritier testamentaire. L'indignité, dit-il, prononcée par le droit romain et par notre ancienne législation, reste, par rapport à ce dernier, dans toute sa force. La preuve que le testateur a été empêché de changer de volonté ferait réputer son testament révoqué, et rendre aux héritiers ab intestat la succession entière 2.

Cette doctrine nous paraît formellement repoussée d'abord par l'art. 727 du Code civil. L'indignité est une peine puisqu'elle est une véritable exhérédation. Or il est de principe fondamental en droit que les peines ne peuvent être prononcées que dans les cas expressément déterminés par la loi, sans qu'on puisse étendre les dispositions pénales d'un cas à un autre, même pour cause d'analogie.

* { Dans l'ancienne jurisprudence, les causes de l'indignité étaient laissées à l'appréciation des tribunaux. Le code a lui-même déterminé ces causes, et enlevé ainsi aux juges le pouvoir discrétionnaire qui leur était autrefois accordé. Maleville, sur l'art. 727; Toullier, iv, 105; Duranton, vi. 114; Demolombe, xm, 218.

De ce que les causes prévues par l'art. 727 sont les seules à raison desquelles l'indignité peut être prononcée, il suit que celui qui a empêché le défunt de tester ne peut, pour ce motif, être exclu de la succession comme indigne. Voy. Merlin, Rép. v°. testament, sect. iv ; Demolombe, xm, 218.

2 Du dol, tom. 1, n° 179, pag. 338.

Il suffirait donc du silence gardé par l'art. 727 sur l'empêchement de tester pour qu'on ne pût, dans aucun cas, en faire résulter une cause d'indignité. Le système contraire tendrait à constituer les tribunaux les arbitres discrétionnaires des causes d'indignité. Or, c'est précisément pour abolir cet abus de la jurisprudence ancienne, que le Code a voulu expressément les indiquer dans l'art. 727 ».

Mais, dit M. Chardon, l'art. 727 ne concerne que les héritiers légitimes et non ceux qui ne reçoivent cette qualité que de la volonté de l'homme. Certes M. Chardon n'a pas envisagé les conséquences réelles de la distinction qu'il admet. Elles seraient en effet telles qu'elles conduiraient au résultat le plus monstrueux.

Les art. 906 et suivants règlent bien la capacité requise pour recevoir par testament, mais ce chapitre ne contient aucune disposition sur l'indignité. Dès lors, puisque l'indignité est une peine, puisque les peines ne peuvent être appliquées que dans les cas expressément prévus, il est certain, si l'art. 727 ne s'applique qu'aux héritiers légitimes, que l'héritier testamentaire n'encourra jamais l'indignité, eût-il volontairement donné la mort au testateur.

La morale et la justice protestent hautement contre un pareil résultat, et c'est sur son énormité même qu'on s'est appuyé pour enseigner l'application de l'art. 727 à l'héritier testamentaire.

Car cette application a été contestée, mais dans le sens contraire à celui indiqué par M. Chardon. Ainsi l'on a soutenu que l'héritier testamentaire ne peut, dans aucun cas, encourir l'indignité.

i Exposé des motifs par Treilhard.

Le contraire, dit Merlin, était incontestable en droit romain, aujourd'hui la question souffrirait quelques difficultés. Cependant la morale et l'identité de raisons semblent nécessiter l'extension de l'art. 727, qui ne parle que des héritiers légitimes, aux légataires et aux héritiers institués '.

Or, s'il est même douteux que l'héritier testamentaire soit frappé d'indignité dans les cas prévus par l'art. 727, comment serait-il possible de le déclarer tel, lorsque l'héritier légitime ne pourrait l'être?

L'opinion de M. Chardon méconnaît en outre la disposition de l'art. 1035 du Code civil, aux termes de laquelle les testaments ne peuvent être révoqués que par un testament postérieur, ou par un acte devant notaire, portant déclaration de changement de volonté.

Ainsi l'écriture est de l'essence de la révocation des testaments. En trouvant cette révocation dans l'empêchement de tester, M. Chardon ne tient aucun compte de cette condition exigée par le législateur. Que le testateur ait eu la pensée de révoquer ses précédentes dispositions, c'est ce qui peut facilement s'induire du désir qu'il a manifesté de faire un nouveau testament. Mais, nous dirons avec Furgole, que tant que ce désir n'a pas été réalisé, parce que le testateur en a été empêché, sa volonté n'a été et n'a pu être qu'un simple projet qui ne peut opérer ancun effet, par cela seul qu'on ne saurait admettre légalement l'existence d'une révocation verbale, en présence du texte formel de la loi.