S TRAITÉ DU DOL
rationnel que la mesure, qu'il prend à cet effet, soit subordonnée à l'existence de ces inconvénients et qu'elle cesse avec les causes qui l'ont déterminée. La remise par le grevé sera donc limitée à un certain temps, à une époque fixe. C'est ainsi que, dans les espèces citées dans les lois romaines, nous trouvons l'obligation, lorsque l'héritier aura atteint sa quinzième, sa seizième, sa vingtième année ou un âge déterminé, certain œtatem. Alors, en effet, il sera vrai de dire que le terme stipulé est en faveur de l'héritier lui-même, condition essentielle pour qu'on puisse admettre la fiducie.
Cette condition n'existe plus dès que la faculté de rendre est illimitée, que le grevé est libre de la proroger jusqu'à sa mort. Le terme est alors en sa faveur exclusivement, c'est lui que le testateur a préféré, même à son héritier ; il n'y a (Jonc plus dès lors fiducie, mais bien une vraie substitution fidéicommissaire.
Que sera-ce, si à côté de celte circonstance, vient se placer celle du défaut de désignation d'un héritier de la part du testateur ; si cette désignation a été laissée au grevé, sans même qu'aucun terme ait été apporté à la faculté d'éhre ? Comment, en présence de pareilles stipulations, concevoir la pensée d'une fiducie ? Comment osera-t-on se présenter comme héritier préféré par le défunt, alors qu'il n'existe même pas d'héritier. En effet, tant que le grevé n'a pas exercé son droit d'élire, les enfants mêmes du testateur sont réduits à une simple espérance, aucun d'eux ne peut agir, parce qu'il n'a pas la certitude d'être préféré • A'ec pet ère priusquam po-
terit , quamdiu alius prœferri potest. C'est pourquoi , ajoute Henrys, le fidéicommis est d'autant plus censé conditionnel, qu'il dépend d'une élection future et incertaine, qui se peut faire de diverses personnes et dans un temps incertain ; et partant, pendant cette condition et dans l'intervalle de l'événement , l'héritier institué et chargé de rendre ne laisse d'être réputé , comme il l'est, vrai propriétaire, quoique non incommutable. Car, comme dit \a\oïno7i ideo, Digeste Derei mndicat : non ideo minus recte quid noslrum est vindi cabimus, quod abire a nobis dominium speratur si conditio legati extiterit.'
Or, si le grevé chargé d'élire est vrai propriétaire tant qu'il n'a pas fait élection, comment concilier la clause qui lui donne la faculté de la retarder jusqu'à sa mort, avec l'idée d'une simple fiducie ne conférant qu'un droit d'administration. Concluons donc qu'une clause de ce genre constitue une disposition fidéicommissaire et non une fiducie.
4610. — Au reste, nous le répétons, il n'y a en cette matière aucune règle absolue. Comme toutes les questions de pur fait, la recherche de l'intention du testateur doit se résoudre par les impressions que le magistrat reçoit des circonstances spéciales à chaque litige, il est bien tels et tels éléments qu'on ne doit pas négliger; mais , sur le tout, la loi ne pouvait que s'en référer à la conscience et aux lumières des tribunaux.
' Liv. o. cliH]). 3, (luest. 14, ii" 3.
1611. — Si l'existence d'une simple fiducie est reconnue, la disposition est valable. Le testament doit sortir à effet, en tant cependant que l'appelé ne serait pas déclaré par la loi incapable de recueillir.
Or la question de capacité ne saurait occasionner le moindre embarras, si l'appelé était nommément désigné dans la disposition. La connaissance de son individualité décide en même temps de sa capacité.
1612. — Aussi peut-on, sans trop de témérité, prévoir que celui qui désirera, au mépris de la loi, avantager un incapable, se gardera bien de le désigner dans le testament . C'est par une voie détournée qu'il tentera de se soustraire à la prohibition de la loi. Le moyen le plus communément employé sera le fîdéicommis à personne interposée, tacitement chargée de rendre à l'incapable.
1613. — Si le fidéicommis est exprès, à savoir : si le testament, contenant un legs en faveur d'une personne, charge expressément celle-ci de lui donner la destination entendue, l'interposition de personne est plus facilement appréciable. L'existence d'un incapable que le testateur a dû vouloir avantager, les relations que l'institué apparent a de tous temps entretenues avec celui-ci, sont autant de présomptions pouvant devenir plus ou moins décisives. L'interposition serait même de plein droit admise, si l'institué était, par rapporta l'incapable, dans la catégorie des personnes indiquées dans l'art. 91 1 du Code civil.
Mais ce qui arrivera le plus ordinairement, c'est que la disposition, en faveur de l'incalpable, sera déguisée sous les apparences d'une donation ou d'un legs pur et sinaple, le testateur se taira sur l'obligation de rendre. L'institution sera en apparence sans condition , mais l'institué, dépositaire verbal de la volonté de l'instituant , ne sera en réalité que le ministre de cette volonté, en d'autres termes, le fidéicommis sera tacite. Celuici en effet n'a pas eu d'autre but dans l'origine que le moyen de donner à des personnes que la loi déclarait incapables de recevoir, et, depuis, il n'a pas failli à cette mission de fraude.
1614. — « Comme ceux, ditDomat, qui veulent fai- » re des dispositions défendues interposent d'autres per- » sonnes à qui ils donnent pour rendre à ceux à qui » ils ne peuvent donner, on appelle fidéicommis tacites » ces dispositions secrètes qui, en apparence, regardent » les personnes interposées et qui en effet, et dans lese- » cret, sont destinées à ceux à qui la loi défend de don- » ner. Ces sortes de fidéicommis sont illicites, de même )> que le serait une disposition oi^i les personnes, à qui » on ne peut donner, auraient été nommées.'»
Le même auteur explique l'effet de ces dispositions illicites, à l'égard de la personne interposée, en ces termes : « Ceux qui prêtent leur nom à ces fidéicommis
i Lois civ., liv. 5, sect. 3, n<»s 5 et suiv. ; — V. Furgole, des Test. chap. 6, sect. 3.
252 TKAIIÉ DU DOL
» tacites, soit qu'ils s'engagent par écrit ou verbale-
» ment, ou qu'en quelqu'autre manière que ce puisse
» être, ils reçoivent à dessein de rendre aux personnes
» à qui le testateur ne pouvait donner, sont considérés
» par les lois comme s'ils dérobaient ce qu'ils peuvent
» recevoir d'une telle disposition, et, loin d'être obligés
» par là de remettre ce qu'ils pourraient avoir reçu aux
» personnes que le testateur avait regardées, ils ne con-
» tractent pas d'autres engagements que de restituer
» aux héritiers ce qu'ils peuvent avoir reçu à ce titre,
» avec les fruits et intérêts même échus avant la de-
» mande. »
1615. — Cette solution est encore aujourd'hui incontestable. Donc l'intérêt des héritiers à établir l'existence du fidéicommis tacite est évident. Cette justification les mettra à même de contraindre la personne interposée à leur restituer tout ce qu'elle serait appelée à prendre dans la succession, ou tout ce qu'elle y aurait déjà pris, mais cette justification n'est pas chose facile. On pourrait d'autant moins se le dissimuler que si le fidéicommis tacite peut être établi par écrit, il ne résultera souvent que d'une confidence purement verbale.
1616, — Il faut donc, en pareil cas, recourir aux principes généraux, en matière de fraude ; à la loi, pour la solution de la question de savoir quel est le mode de preuve admissible. La preuve orale doit-elle être exclue ? Or la solution, à notre avis, résulte de ces priii-
cipes généraux et des motifs puissants sur lesquels ils reposent.
Exiger la preuve écrite pour le fidéicommis tacite , c'était formellement renoncer à l'atteindre et permettre à la fraude de triompher impunément de la volonté du législateur. Une disposition de cette nature n'exige aucun écrit, la simple recommandation verbale la constititue légaletïient. Comment donc vouloir un écrit quelconque, lorsqu'il n'en a été rédigé aucun ? Comment surtout ne pas admettre la preuve orale, lorsque la disposition n'aura pas elle-même d'autre caractère?
D'ailleurs, nous l'avons déjà dit, ce mode de preuve est toujours admissible, lorsqu'il s'agit d'une fraude à une loi d'ordre public. La partie complice de la fraude peut elle-même l'invoquer. Or les lois, se référant à la capacité de recevoir soit par actes entre vifs, soit par testament, sont essentiellementd'ordre public, donc, la prétention qu'elles ont été violées est susceptible d'être établie par la preuve testimoniale.
C'est au reste ce qui a été toujours admis en doctrine et en jurisprudence, notamment en ce qui concerne les dispositions qui nous occupent. Les fidéicommis tacites, dit Domat, peuvent se prouver non seulement par des écrits, s'il y en avait, mais encore par les autres sortes de preuves, et cette règle a été admise par les jurisconsultes modernes.'
1 Domat et Furgole, loco cilalo. ; —V. Rolland de Villargues, no348; — Touiller, t. v. n» 77 ; —Grenier, t. i, n» 136 ; Favard, v», fidéicom. tacite .
Plusieurs fois saisie de la question, la Cour suprêaie l'a constamment décidée dans le même sens. C'est ce qu'elle jugeait notamment dans un arrêt du 5 août 1841 . Il s'agissait, dans l'espèce de cet arrêt, d'un legs fait à une personne appartenant, en qualité de supérieure, à une communauté, religieuse non autorisée, par un membre de cette communauté. On attaquait ce legs comme fait, par interposition de personne, au profit de la communauté elle-même, et on en demandait en conséquence l'annulation, comme s'adressant à un être moral sans existence légale. L'annulation ayant été prononcée par la Cour de Nîmes, l'arrêt devint l'objet d'un pourvoi en cassation que la Cour suprême rejeta, sur les motifs suivants :
« Attendu que l'arrêt attaqué ayant jugé en fait, tant d'après les actes, faits et documents de la cause, que d'après l'interrogatoire sur faits et articles de la demoiselle Couderc, que ce n'était pas cette dernière qui était en réalité la véritable légataire instituée par la dame Gallet, mais bien la communauté existant sans autorisation à la Louvèse, cet arrêt, en tirant ensuite la conséquence que le legs était nul et caduc, n'a fait qu'appliquer les vrais principes en matière de légataire incertain et non existant.' »
1617. — Ainsi, l'existence d'un fidéicommis tacite, en faveur d'un incapable, peut être établie par la preuve
J. D. P., t. 11, 1841, p 558; —V. Cass., 18 mars 1818
testimoniale. Mais quels sont les caractères essentiels de cette preuve? Doit-elle, pour être probante, justifier que la personne chargée de rendre en a pris l'engagement verbalement ou par écrit ? suffit-il, au contraire, qu'elle démontre l'intention du testateur ?
16J8. — Cette question était, sous l'empire du droit romain et de notre ancien droit, l'objet d'une controverse parmi les jurisconsultes. Les uns exigeaient que l'institué eût pris l'engagement de rendre, et voici les motifs de leur opinion.
La loi 10, Digeste De his quœ ut indig., au fer. ne laisse aucun doute sur la nécessité de cet engagement : In fraudem juris fideîn accomodat, quid vel id quod relinqmtur , vel aliud, tacite promittit restiîurum se persona, quœ legibus ex tesîamento capere prohibetur, sive chirographum eo nomine dederit, sive nuda pollicitatione promiserit. La même exigence se [trouve encore formellement répétée dans la loi 3, Digeste De jure fisci.
4619. — Ainsi, dit notamment Cujas,' le législateur ne fait résulter l'indignité du grevé que de l'engagement qu'il prend, soit par écrit, soit verbalement, d'opérer la restitution en vue de laquelle le testateur l'a institué, et cela est fort rationnel. Qu'importe, au fond, la volonté plus ou moins certaine du disposant. Le bénéficiaire ne peut être puni que de sa propre fraude. Cel-
1 Sur la loi 3, Dig. De probat.
256 TRAITI^. DU DOI,
le-ci ne saurait exister que si, connaissant celle du testateur, il en a assumé la complicité en s'y associant. Comment donc prouver cette complicité, si on ne justifie pas que, connaissant l'intention de ce dernier, il s'est engagé au moins verbalement à la réaliser ?
1620. — La volonté d'instituer un incapable, disaient les partisans de l'opinion contraire, étant certaine et acquise, le grevé excipant du défaut d'engagement de sa part et prétendant retenir la disposition pour son compte, encourrait l'indignité par un double motif: d'abord parce qu'il n'aurait pas pour lui la volonté du testateur, lequel n'a eu pour objet, en l'instituant, que de favoriser l'incapable. Cette absence de volonté seule est, en effet, un motif d'incapacité, aux termes de la loi 12 Digeste De lus quœ ut indig. aufer. ; ensuite, parce qu'il refuserait de remplir la chargea lui imposée par le testateur et en considération de laquelle la libéralité lui a été faite, et qui était une condition ou une cause finale qui donnerait lieu à la répétition : Conditions causa dati, causa non secuta. Et comme les fidéicommis n'ont besoin d'aucune sorte de formalité d'écriture, ni de témoins, il est indubitable que lorsque le testateur s'est confié à la bonne foi de son héritier ou de celui qu'il a chargé verbalement de rendre l'hérédité ou un effet particulier, le fidéicommis est valable, aux termes du paragraphe dernier aux Institutes De fidéicomm. hœred. et de la loi dernière au Code De fidéicom. ainsi, les successeurs ab intestat prenant la place du fidéicommis-
saire incapable, il s'ensuit qu'ils ont le droit d'obliger le grevé à reaiplir le fîdéicommis, mais en leur faveur.
1621. — Ce dernier avis, dit Furgole, me paraît plus équitable et plus conforme à nos maximes. Il n'est pas juste, en effet, qu'un héritier ou légataire profite d'une libéralité dont il n'est pas l'objet et dont il n'est que le ministre ou le moyen pour la faire passer à un autre. Il est encore moins juste qu'il tire un avantage de sa perfidie et que, contre la volonté et l'intention du défunt, il conserve un bien qui n'était pas destiné pour lui.'
Furgole ajoute : Malgré que depuis l'ordonnance de 1 667 on ne puisse plus argumenter des lois dernières aux Institules et au Code avec le même avantage qu'avant, on doit cependant tenir que le fidéicommis doit être annulé par la preuve seule de la volonté du testateur de substituer un incapable à celui qu'il institue. Divers arrêts l'ont ainsi jugé , notamment celui du 2 juillet 1708, décidant que, pour prouver un fidéicommis ou un avantage indirect entre mari et femme , il n'est pas nécessaire qu'il y ait preuve par écrit du fidéicommis, ni même de présomptions qu'il y ait eu convention entre le testateur et le légataire ; qu'il suffit qu'il y ait des présomptions violentes de l'intention du testateur.
1622. — Cette doctrine , admise sous l'empire de
1 Des Test., chap. 6, sect. 3, n» 224.
IV a
l'ordonnance, ne saurait être répudiée par le Code, qui n'a fait que consacrer les principes de celle-ci. Conséquemraent, la preuve que la personne nommée dans la disposition n'a pas été celle que le testateur a entendu et voulu instituer; qu'elle n'y figure que comme un prête-nom; qu'en qualité d'intermédiaire, chargé de transmettre à l'incapable, ferait annuler le testament.
L'intention du testateur clairement démontrée, à quel titre le légataire ou l'héritier apparent demanderait- il le maintien de la disposition? Pour la faire sortir à effet en faveur de l'incapable? Mais c'est précisément ce que la loi veut expressément empêcher ; pour s'en appliquer personnellement le bénéfice? Mais il n'a été institué que pour la forme et à la condition de restituer, et du jour où, foulant aux pieds la condition, il tenterait de s'y soustraire, il ajouterait le vol à la fraude et se constituerait, dès lors, doublement indigne.
Ce qui est décisif dans les testaments, c'est l'intention qui les a dictés. Celle-ci, justifiée dans le sens d'un fidéicommis en faveur d'un incapable, il importe peu que l'institué ait ou non un engagement pour la faire sortir à effet. Cet engagement est de plein droit présumé , par cela seul qu'il est certain que le testateur ne l'a appelé que comme personne interposée. Cela suffit, en effet , pour prouver qu'il n'a aucun droit à la chose léguée, que l'intention du disposant n'a jamais été de lui donner personnellement.
Conséquemmeiit, l'existence de cette intention est la chose essentielle et décisive ; elle peut et doit être prou-
vée par toute sorte de preuves; par documents, par l'aveu, par la correspondance, comme par témoins et par présomptions.
€625. — Il n'en est pas. ainsi d'une substitution prohibée. La preuve de son existence ne peut résulter que d'un écrit ayant les caractères et les formes d'un acte de donation entre vifs ou testamentaire. A cet égard, la doctrine est à peu près unanime. Seul, Merlin, soutient qu'il doit en être de la substitution fidéicommissaire prohibée comme du fidéicommis en faveur de l'incapable. Mais ce n'est pas en faveur de son opinion que se prononce la jurisprudence.'
Dans la substitution, en effet, la première institution est sérieuse. Son existence est indispensable , puisque ce n'est qu'après la jouissance de celui qui en est l'objet que l'hérédité doit être restituée. Le testament qui la renferme est donc régulier ; il ne saurait, dans aucun cas, être querellé de simulation.
Que faut-il donc, si ce testament ne renferme que cette institution, pour qu'on puisse y voir une substitution fidéicommissaire ? Prouver qu'à côté d'elle existe une autre institution, un autre héritier indiqué pour en recueillir le bénéfice ordine successivo; en d'autres termes, justifier qu'il existe un nouvel et second testament.
1 Zacchariae, lom. v, pag 270 ; — De Villargues, n"» 350 et 3oi ; — Dalloz, \osubsl., pag. 216, nos 3 et 4; — Limoges, il janvier 1841 ; — Cass., 16 mars 1842; — Sirey, 41, 2, 265 et 42, 1, 627; — Cass., 18 juin 1835, 22 décembre 1814; — Contra. Merlin, v» subst. fidéicom., S 14
Or , cette justification ne peut résulter que d'un acte non seulement écrit, mais encore revêtu de toutes les formes exigées pour les actes de dernière volonté. Donc, la preuve testimoniale est nécessairement impossible.
Dans ce cas, dira-t-on, il s'agit cependant d'une fraude à une loi d'ordre public, ni plus ni moins que dans le fîdéicommis en faveur de l'incapable. Pourquoi donc une différence aussi radicale dans le mode de preuve admissible ?
Pourquoi? Parce que, ce que la loi prohibe dans les substitutions fidéicommissaires , ce n'est pas, à proprement parler, la possibilité d'une transmission des mêmes biens dans un ordre successif et à des personnes désignées ou convenues d'avance ; ce qu'elle a voulu proscrire surtout, ce sont les graves, les nombreux inconvénients qui naissent de l'indisponibilité des biens grevés, de la facilité qu'elles offrent à la fraude contre les tiers auxquels le grevé aurait affecté les biens ostensiblement en sa possession. Or, supposez une substitution non écrite dans le testament, et cependant fidèlement et religieusement exécutée par le grevé, est-ce que les droits acquis par les tiers sur les biens de l'hérédité du chef du grevé et pendant la durée de sa jouissance pourront en être atteints? Non évidemment, car le pacte en vertu duquel la substitution s'opérerait ne pourrait pas même leur être opposé, et qu'institué par le grevé, l'héritier de celui-ci ne serait pas même recevable à soutenir qu'il tient ses droits de la disposition qui l'avait institué lui-même.
Au contraire, dans le fidéicommis au profit de l'in-
capable, l'objet de la prohibition de la loi serait constamment atteint si la preuve orale n'était pas admise. D'ailleurs, il ne s'agit plus d'établir l'existence de deux dispositions distinctes, ce qu'on veut prouver, c'est qu'il n'y a pas de testament régulier, parce qu'il n'y a pas d'héritier ou de légataire sérieux, puisque celui qui y figure comme tel, n'y figure que pour couvrir une interposition frauduleuse de personne; qu'il n'est qu'un prête-nom fictif. En d'autres termes, il s'agit, dans ce cas , de l'annulation du testament comme irrégulier. Dans celui de substitution arguée, on veut établir l'existence d'un second testament, tout en respectant le premier, dont il modifie les dispositions. On comprend, dès lors , que la preuve orale, admissible dans le premier cas, ne puisse et ne doive pas l'être dans le second. Un testament oral, fùt-il certain, ne saurait créer aucun droit, produire aucun effet.
1624. — Le fidéicommis tacite n'est plus qu'une fiducie, si celui au bénéfice duquel il est réservé est capable de le recueillir; il doit donc sortir à effet. On peut faire indirectement ce qu'il est permis de faire d'une manière directe. Or, des motifs de haute convenance , l'intérêt et le repos de la famille peuvent empêcher qu'un testateur nomme publiquement telle ou telle personne qu'il croit cependant devoir avantager. Se confiant à un ami, à qui il dévoile ses intentions, il le charge de les réaliser, il n'y a là rien d'illicite. Le capacité de la personne instituée réellement créerait un obstacle même à
