V. supra, nos 3421 et suiv

riage fait naître beaucoup plus de difficultés. L'art. 909, a-t-on dit, et cela est vrai, ne concerne pas le mari médecin donnant les secours de son art à sa femme malade. C'est là non-seulement exercer un droit, mais encore remplir un devoir que sa tendresse d'époux autorise , que la morale sanctionne. On ne saurait donc , sans une révoltante injustice, condamner , comme une odieuse spéculation , ce qui n'est que la conséquence d'une affection légitime.

Mais peut - on assimiler à ce mari le médecin qui n'est mandé que pour donner des soins à une malade, qui, incapable à ce titre de recevoir une libéralité quelque peu importante, devient son mari pour pouvoir recuellir une fortune dont la possession a seule motivé sa démarche en excitant sa convoitise , et qui la recueille effectivement peu de temps après, la malade n'ayant pas survécu à la maladie ? Un pareil mariage, alors surtout que l'homme de l'art n'a pu se dissimuler le caractère essentiellement mortel de la maladie et la certitude d'une issue fatale, n'inspire -t- il pas l'idée d'une fraude pour échapper à l'article 909 ? Est-il dès lors rationnel et juste de tolérer une aussi odieuse, une aussi déloyale spéculation ?

C'est cependant pour l'affirmative que s'est depuis longtemps prononcée la Cour de cassation, elle a, par arrêt du 30 août 1808, déclaré capable, comme mari, le médecin qui n'a épousé sa malade que pendant le cours de sa dernière maladie.

Mais quelque respect que nous inspire la haute science

de la Cour régulatrice, sa décision, nous osons le dire, ne satisfait ni à la raison , ni à la justice. Ainsi elle consacre la possibilité d'éluder la prohibition de l'art. 909 et l'abus d'influence qui en fait le fondement, par cet abus même poussé jusqu'à ses dernières limites. Peut-on en effet supposer que, rongée par le mal qui la dévore, une femme puisse dans son agonie concevoir et exécuter spontanément un projet de mariage ? C'est à l'aide de mensonges, de promesses de guérison, dont le mariage sera lui-même offert comme un gage de sincérité, qu'on l'y déterminera , et c'est à cette chimérique espérance qu'on devra ce consenteraeat à une union destinée à ne pas être consommée.

Une pareille conséquence, et elle se réalisera généralement dans ce cas, est plus qu'un mensonge, c'est une profanation, et nous dirons sans hésiter, avec M. Duranton : Il ne faut pas que la sainteté du mariage soit un moyen de couvrir une fraude à la loi. Un homme qui ne le contracte qu'avec la mort, pour ainsi dire, en vue de s'approprier une fortune qu'il est incapable de recueillir en sa qualité de médecin du disposant, réunit en sa personne l'indignité et l'incapacité, et l'une ne saurait couvrir l'autre.'

Qu'on ne touche donc pas au lien honteux qu'il a eu le triste courage de former, mais qu'on lui arrache la fortune en vue de laquelle il a entrepris et exécuté celte

T. vm, pag. 279, no259.

indigne, cette odieuse comédie. Mieux vaudrait, plutôt que de décider le contraire , effacer l'art. 909 de nos Codes. L'influence médicale y gagnerait sans doute, elle pourrait se faire une large part des dépouilles des personnes qu'elle n'a pu sauver, mais du moins on ne verrait plus un cadavre traîné à h mairie et à l'autel pour y célébrer un mariage que viendra fatalement interrompre le glas de la mort.

Ces idées, que la plus saine morale avoue, sont destinées à prévaloir: déjà la Cour de cassation a introduit dans sa jurisprudence de 1808 une modij&cation qui en fait présager une dernière , mais décisive, dans le sens que nous indiquons. Elle a, le 11 janvier 1820, rejeté un pourvoi formé contre un arrêt de la Cour de Paris décidant que le mariage pendant la dernière maladie, n'ayant eu pour objet que d'éluder l'article 909, n'en faisait pas disparaître la prohibition.

Il est vrai que la Cour de cassation semble ne pas admettre ce principe, et n'autoriser la nullité que lorsqu'il est prouvé que les libéralités, au lieu d'avoir été déterminées par l'affection conjugale , n'ont d'autre cause que l'empire que le médecin avait sur sa malade, et les manœuvres du donataire dans les derniers moments de la vie de la donatrice.

Mais si le mariage lui-même n'a été que la conséquence de l'empire exercé par le médecin sur l'esprit de la malade, n'est-il pas évident que tout ce qui aura suivi procédera de la même source et participera du même vice. La doctrine de la Cour de Paris nous parait

donc plus logique, lorsqu'elle va chercher la nullité de l'effet dans la nullité de la cause elle-mênae.

C'est à cette doctrine que se range M. Marcadé, malgré que, sur le principe de la capacité, il pense comme la Cour de cassation. Mais ce principe, dit-il doit fléchir, s'il était prouvé par les héritiers du disposant que le mariage n'a été contracté que dans le but d'échapper à la prohibition de l'art. 909. Dans ce cas, les libérahtés n'en seraient pas moins annulées par la mort de la malade, car la conduite infâme d'un homme, qui n'a formé le plus saint des contrats que comme un moyen de réaliser ses honteux calculs, ne saurait le relever de l'incapacité qui frappait sur lui.'

La question réduite à ces termes, comment pourraiton prouver plus énergiquement le calcul infâme du médecin, autrement que par le fait du mariage lui-même ? Quel pouvait être le but de sa célébration, chez le médecin sachant que la malade est inévitablement vouée à la mort, et pouvant, en quelque sorte, mesurer avec certitude le peu de jours pendant lesquels elle peut survivre encore ? A - t - il espéré cette association intime , cette mutuahté de plaisirs et de peines qui fait le charme de la vie ? Â-t-il été bercé du doux espoir de rencontrer, dans une heureuse paternité, des objets nouveaux à chérir ? Enfin a-t-il cédé au désir de posséder celle qui excite ses passions ? Mais aucune de ces illusions ne lui a été permise, pas même la dernière, car

1 T. m, art. 909, n» 3.

celle qu'il épouse cependant , touchant déjà aux portes de la mort, n'est plus peut-être qu'un objet de pitié et de dégoût. Qu'a-t-il donc cherché dans ce mariage, sinon celte fortune si ardemment convoitée, et qui devait, dans sa pensée, en être le prix.

La fraude est donc prouvée par le fait seul du mariage. Dès lors, et au nom des sentiments exprimés par M. Marcadé, la justice doit maintenir une prohibition si nécessaire au repos des familles !

Nous ne saurions au reste mieux résumer les motifs de cette opinion qu'en transcrivant un jugement du tribunal civil de la Seine, qui les déduit avec une remarquable précision :

« Attendu que la prohibition prononcée par l'article 909 a pour motif unique la présomption légale de l'empire que celui qui pratique l'art de guérir exerce sur l'esprit du malade auquel il administre les secours de son art pendant la dernière maladie; que lorsque le motif de cette loi reçoit son application, on ne peut en éluder les dispositions par des moyens indirects, parce qu'on ne peut faire indirectement ce que la loi défend de faire directement ;

« Qu'un mariage contracté entre le médecin et sa malade, pendant le cours de sa dernière maladie, lorsqu'elle est de nature à ne laisser à l'homme de l'art aucune vraisemblance de guérison, ne présente ni avantage légitime pour les parties contractantes , ni intérêt pour la société; qu'il n'est qu'un moyen d'échapper à

l'incapacité, et une forle et nouvelle preuve de cet empire, véritable motif de la prohibition ;

« Que l'on doit distinguer le cas où la qualité de médecin est modifiée par des circonstances naturelles et non suspectes, telles que celles prévues par l'art. 909, d'avec ceux où ces circonstances ne sont que le résulat de calculs et l'effet de l'art employé par la personne prohibée, qui s'est efforcée de se placer elle-même dans un des cas d'exception. »

Ce jugement fut déféré à la Cour d'appel de Paris , mais, par arrêt du 24 février 1817, celle-ci le confirme sur ce chef, considérant que le mariage du médecin avec sa malade , pendant la durée de la dernière maladie dont elle est morte , ne couvre pas l'incapacité établie par l'art. 909.

Plus tard, la Cour de Paris a été de nouveau appelée à se prononcer sur la question, et son arrêt du 26 janvier 1819 consacre de nouveau la solution donnée par celui de 1817. « Considérant, en fait, que les Hbérahtés attaquées ont été faites durant la maladie dont la donatrice est morte ; et que le bénéficiaire était son médecin ordinaire; en droit, considérant que l'incapacité que cette qualité lui infligeait, aux termes de l'article 909, n a pu être effacée par un mariage uniquement contracté pour échapper à la prohibition de la loi. »

C'est le pourvoi formé contre cet arrêt que la Cour de cassation rejette par sa décision du 11 janvier 1820, dont nous avons déjà parlé. Ce qui, dès lors, semblerait

résulter de ce rejet , en présence de la solution de la Cour de Paris , c'est que la preuve exigée par la Cour de cassation, que les libéralités ne sont pas l'effet de l'affection conjugale, s'induit de cela seul que le mariage n'a été lui-même qu'un calcul à l'effet d'éluder la prohibition de l'art. 909.

Réduite è ces termes, que nous considérons comme très juridiques, il est évident que les héritiers poursuivant la nullité de libéralités de ce genre n'auront , en aucune manière , à quereller de simulation la célébration du mariage , ils ne devront soutenir qu'une seule chose, à savoir : que le mariage a été imposé par l'influence que la qualité de médecin donnait au mari sur l'esprit affaibli de sa malade, et, conséquemment le résultat de manœuvres et non de l'affection ; à notre avis, cette preuve résulte du mariage lui - même. Ce serait donc au mari à prouver l'affection à laquelle il attribuerait la conduite de la malade. Au reste, comme pour toutes les appréciations de fait , les juges sont, dans celte hypothèse, les arbitres souverains de la question, dont ils puiseront la solution dans la position des parties, leur qualité, la nature de la maladie, son incurabililé , enfin la distance qui a séparé le mariage de la mort.

1466. — Tl convient de faire remarquer que, malgré que l'art. 909 dispose dans un motif d'intérêt général, la vérité est qu'il a surtout en vue l'avantage de la famille déshéritée par l'abus de l'influence qu'il con-

damne : Primario spectat utilitatem privatam, et secundario piiblicam. La nullité qui résulte de sa Tiolation n'est donc pas absolue. Elle est purement respective , comme l'aurait appelée notre ancienne jurisprudence.

Il suit de là que l'acte fait contrairement à l'art. 909 est susceptible d'être ratifié expressément ou tacitement par la partie qui en est lésée. Le silence gardé pendant plus de dix ans faisant présumer cette dernière, l'action qui n'aurait pas été intentée avant l'expiration du délai, serait éteinte par la prescription. C'est ce qu'on devrait décider sous l'empire du Code.'

1467. — Le contrat de mariage , réglant les conventions matrimoniales, peut devenir l'occasion de fraudes, non-seulement de partie à partie, ainsi que nous l'avons déjà vu, mais des parties contre les tiers. En premier lieu, une dot plus ou moins considérable peut être constituée par un homme en état d'insolvabilité, et le sachant lui-même. Si cet homme est le père, la constitution de la dot sera-t-elle attaciuable par les créanciers? Devra-t elle être annulée par le principe applicable aux libéralités pures et simples, et qu'elle que soit \a bonne foi des époux ?

1468, — Le droit romain admettait l'action des créanciers, mais il distinguait, quant à ses effets, entre le gendre et la fille.

1 Ciiss.. 21 août 1822.

A l'égard du premier , la dot était censée reçue à titre onéreux. Elle était, par rapport à lui, considérée comme la condition essentielle de l'union aux charges de laquelle elle devait contribuer : Mariti etenim intuitu onerosis eum titulis adnumerari oportere jurisconsultus asserit, quia dos datur ad sustinenda onera matrimonii, et probabiliter maritus indotatam non fumet ducturm.' Aussi n'était il soumis à l'effet de l'action révocatoire des créanciers que s'il s'était associé à la fraude du constituant : Si a socero fraudatore, sciens gêner accepit dotem, tenebilur hac actione.''

Il n'en était pas de même de l'épouse. Malgré qu'elle eût, depuis la loi Julia et la constitution de l'empereur Antonin, le droit de contraindre ses parents à la doter, ^ tout ce qu'elle recevait à ce titre était considéré comme une donation. Elle était donc tenue de le restituer à la dissolution du mariage, qu'elle que fût d'ailleurs sa bonne foi. Il suffisait aux créanciers de prouver la fraude du père pour que leur action révocatoire dût sortir à effet.

1 469. — Cette législation est ses conséquences devinrent le droit commun de la France, non-seulement pour les pays de droit écrit, mais encore pour tous ceux dont les coutumes étaient muettes sur l'action révoca-

1 Voët, ad Pandectas, 1. 42, t. vm, no6.

- L. 25, Dig. Quœ infraud. crédit.

^ L. 19, Dig. Dcriiu nupt. ; — 1. unica, Cod. De dot. promis.

toire. On continua donc d'observer la distinction entre les gendres et les filles , ainsi que les effets en résultant.

La révocation , dit Furgole , a lieu pour toutes sortes de choses : immeubles, meubles, droits et actions donnés non - seulement par les donations simples, mais encore par les constitutions de dot. Mais si le mari a reçu la dot, on distingue s'il a connu la fraude ou non. Au second cas , les créanciers ne peuvent agir contre lui, parce qu'il est considéré comme créancier ou acheteur ; mais, au premier, la révocation a lieu ; que, s'il s'agit de l'intérêt de la femme à laquelle la dot a été constituée , on n'examine pas si elle a eu connaissance de la fraude, parce que, à son égard, c'est une libéralité à titre lucratif.'

1470. — Le Code civil n'a pas suivi l'exemple du législateur romain, en ce sens qu'il ne renferme aucune disposition sur les effets de l'action révocatoire de la dot , soit à égard de la femme , soit à l'égard du mari. Mais, en ce qui concerne ce dernier , la jurisprudence a toujours marché sur les traces que les législations précédentes avaient pratiquées, et, considérant la dot comme reçue à titre onéreux, elle n'a admis la révocation qu'en tant que la preuve qu'il s'était associé à la fraude du constituant était administrée.

1 Des TesL, tom. iv, pag. 230, chap. 11, sect. 1, n<» 20 ; — voy. Desdeisses, v<» dot, part. 1, sect. 1 ; — Domat, Lois civ., tit. 9, seot. 2, n» 1.

Jusqu'en 1847, la jurisprudence n'avait eu à traiter ce qui concerne la femme que d'une façon en quelque sorte subsidiaire, et à propos des conséquences que pouvait entraîner contre elle la solution que recevait la demande dirigée contre le mari. C'est ainsi notamment que, dans son arrêt du 6 juin 1844 , la Cour suprême s'arrêtant au fait, qu'un apport, que le contrat de mamariage constatait avoir été fait par le gendre , n'avait pas été réalisé, en concluait que la dot, prétendue constituée en échange , n'était qu'une pure libéralité, tant au profit de la fille qu'au profit du gendre, et dès lors susceptible de révocation, par suite de la faillite du constituant.'

Mais cet arrêt, ainsi que l'observe M. Dalloz luimême, se renfermant dans les limites de l'appréciation qui le motive , ne résout qu'une espèce. Il ne décide, en droit, ni que la dot a pris sous le Code civil, qui ne la considère plus comme obligatoire pour les parents, le caractère d'un acte de pure libéralité , susceptible de tomber sous l'action révocatoire des créanciers, malgré la bonne foi de celle qui l'a reçue, ni que ce caractère de disposition gratuite serait imprimé à la dot par cela seul que les apports annoncés par le mari ne se vérifieraient pas. Sur l'une comme sur l'autre question , l'arrêt ne lie nullement l'indépendance absolue de la Cour suprême.

1471. — C'est ce qu'elle a pensé elle-même. Aussi appelée à se prononcer , et cette fois directement , sur l'action des créanciers contre la femme, à raison de la dot, elle a jugé, le 213 juin 1847 , que la constitution de dot, faite par un père au profit de sa fille, a le caractère d'un contrat à titre onéreux non-seulement visà-vis du gendre, mais encore à l'égard de la fille dotée ; que, par suite, les créanciers du constituant ne peuvent demander la révocation de cette constitution dotale, comme faite en fraude de leurs droits, qu'autant que l'un et l'autre des époux ont concouru à la fraude.

1472. — M. Dalloz, en rapportant cet arrêt' l'accompage d'une critique longuement exposée. Les fondements de cette critique reposent sur ces idées principales :

<( En droit romain, aux termes de la loi Julia et de la constitution de l'empereur Antonin, la dot était obligatoire pour les parents. Les enfants avaient droit de l'exiger. Cependant, malgré ce caractère elle ne cessait pas de paraître une pure libéralité, que la fraude seule du constituant permettait aux créanciers de faire révoquer, sans égard pour la bonne foi de l'enfant doté.

« Comment pourrait - il en être autrement aujourd'hui que l'article 204, abrogeant la loi Julia et la constitution de l'empereur Antonin, a converti en loi cette maxime du droit coutumier : ne dote qui ne veut ; ne

faut-il pas en conclure que le caractère de pure libéralité de la dût ressort bien plus évident encore de ce qu'elle n'est plus obligatoire ?

« Dès lors si la dot n'est qu'une véritable donation, elle doit, comme celle-ci, être révoquée malgré la bonne foi du donataire, et par la seule fraude du donateur. La Cour de cassation a donc , en décidant le maintien de la dot, sons prétexte de la bonne foi de l'épouse, méconnu un principe qu'elle avait elle-même sanctionné, et abandonné sa propre jurisprudence. »

1475. — Ce dernier reproche n'aurait pu être adressé à la Cour que si, ayant admis pour la dot le caractère d'acte à titre gratuit, elle l'avait soustraite à l'action révocatoire, en se fondant sur la bonne foi de la fille dotée. Mais, loin de là, si la dot est maintenue jusqu'à preuve de complicité dans la fraude du constituant, c'est que, par rapport aux époux, il est déclaré qu'elle est reçue à titre onéreux. En conséquence, en la soumettant aux règles régissant ces contrats, l'arrêt n'a voulu ni pu méconnaître les principes applicables aux libéralités.

Se trompe-t-il, en donnant ce caractère à la constitution de dot? C'est ce qu'il fallait prouver, et c'est ce que M. Dalloz ne fait pas, lorsqu'il se borne à s'en référer d'une part au droit romain , de l'autre à l'article 204.

Le droit romain? Nous reconnaissons que l'arrêt s'en écarte , mais cela tient à une circonstance qui mérite

d'être relevée. Il était difficile, sous l'empire de ce droit, qu'on n'appliquât pas la règle rappelée par M. Dalloz, et cela par cette raison fort simple, le cas avait été législativement prévu et décidé. L'action des créanciers avait été formellement donnée contre la fille dotée, alors même qu'elle avait ignoré la fraude de son père , la constitution dotale étant considérée par rapport à elle comme provenant en quelque sorte d'une pure libéralité : Quia intelligitur quasi ex donatione , aliquid ad eampervenire.'

Mais notre Code ne renfermant aucune disposition de ce genre, on peut décider le contraire sans violer aucun texte.

Ce texte existerait-il dans l'article 204, faut-il conclure que, par cela seul qu'il a laissé aux parents la faculté de donner une dot ou de la refuser, il a entendu faire de celle-ci une pure libéralité ? Une telle conclusion, non justifiée d'ailleurs par le texte, serait contraire à l'esprit qui l'a fait adopter. Ce que le législateur a voulu par l'art. 204 , c'est protéger plus efficacement, c'est renforcer la puissance paternelle que la loi Julia avait voulu énerver, parce qu'elle portait ombrage aux empereurs; c'est rendre impossible ces inquisitions auxquelles était livrée la fortune privée, lorsqu'il s'agissait de fixer la quotité de la dot réclamée; c'est enfin d'empêcher ces mariages contractés contre la volonté et mal-

1 L 25, § 1, Dig. Qiiœ tn fraudem crédit.

gré la résistance des parents , auxquels la certitude de recevoir, dans tous les cas, une dot, était un si puissant encouragement.

Voilà le but élevé et moral que l'art. â04 a voulu atteindre. C'est donc le méconnaître, ou tout au moins le rabaisser singulièrement, que de le réduire aux proportions d'une simple question de savoir si la dot est constituée à titre onéreux ou à titre gratuit.

Au surplus, tout ce qui s'induit, à cet égard, de l'article 204, c'est que la nécessité de doter n'est plus pour les parents une obligation civile produisant une action pour en contraindre l'obligation. Mais cela sutfirait-il pour déterminer ce caractère purement gratuit dont parle M. Dalloz? Nous ne le pensons pas, car celui qui accomplit en donnant une obligation naturelle, remplit un véritable devoir et ne peut être considéré comme uniquement libéral. Or, que pour les parents, la constitution de dot soit une obligation naturelle, c'est ce que tout le monde reconnaît; M. Troplong n'hésite pas même à enseigner que la dot tient plus de la vente que de la donation.'

Dans tous les cas, l'art. 204 n'arriverait jamais qu'à cette conséquence, à savoir : que le constituant, la dot n'étant pas obligatoire , fait en la donnant une libéralité ; mais pour que la libéralité soit atteinte par la fraude de son auteur exclusivement, il faut que celui

1 Contrat de mariage, art 1389, ii" 130

qui l'a reçue l'ait acceptée à titre purement lucratif. Si , par rapport à celui-ci, la libéralité prend un caractère onéreux, elle ne pourra être révoquée que par la preuve de sa complicité dans la fraude du constituant.

Cette divisibilité d'aspect de la dot, dans ses rapports avec les différentes parties concourant au contrat, n'est contestée par personne. Elle a toujours été consacrée par la législation. C'est même ce qui est aujourd'hui encore pratiqué vis-à-vis du gendre. L'art. 204, qui l'autorise pour celui-ci, l'a-t-il prohibé à l'égard delà fille? Telle était l'unique difficulté qui s'offrit à la Cour de cassation, et que cette Cour a résolu par la négative, sur les motifs suivants :

« Attendu que le principe écrit dans l'art. 1167, qui permet aux créanciers d'attaquer les actes faits en fraude de leurs droits , ne reçoit une saine application qu'au moyen de la distinction entre les contrats à titre onéreux et les contrats de pure libérahté; que c'est ainsi que les contrats de la première espèce ne sont nuls, pour cause de fraude , qu'à l'égard des parties qui ont pratiqué la fraude ou qui y ont participé ; que l'article 1540 du Code civil déclare que, quel que soit le régime adopté par les époux, la dot a pour destination essentielle de pourvoir aux charges de l'union conjugale; qu'ainsi l'acte qui constitue la dot n'est pas de pure bienfaisance, mais participe des contrats onéreux à l'égard de chacun des époux ; que sous ce rapport , il y a un caractère particuher qui doit même le faire distinguer de tous les actes de libéralité contenant des

conditions onéreuses; qu'en effet, le contrat de mariage est un pacte de famille immuable de sa nature, conclu en vue d'assurer les moyens d'existence de la famille nouvelle et l'accomplissement de toutes les obligations qui pèsent sur l''jn et l'autre des époux. y>

Pourquoi ces considérations, reconnues justes et décisives lorsqu'elles sont invoquées en faveur du gendre , n'auraient-elles pas ce caractère au vis-à-vis de la fille ? Parce que l'obligation de restituer ne sera imposée à cette dernière qu'à la dissolution du mariage ? Mais estce que cette dissolution entraînera avec elle toutes les charges du mariage ? Est-ce que notamment la veuve ne sera pas obligée de nourrir sa famille , obligation que la mort du mari, loin de l'alléger, aggravera singulièrement en privant le ménage des ressources que son industrie lui assurait ?

En vérité , rien ne justifie la différence que le droit romain avait consacrée, et qu'on veut, sous l'égide de ses dispositions, perpétuer dans notre législation entre le gendre et la fille. Si la dot est reçue à titre onéreux par l'un, il ne saurait en être autrement pour l'autre, avec d'autant plus de raisons que les parents , en la constituant , se rachettent de l'obligation de nourrir, d'entretenir leur fille, de pourvoir à tous ses besoins^

1474. — Au reste, la Cour de cassation ne s'est pas laissée détourner de la voie toute juridique dans laquelle elle est entrée. Elle a persisté dans sa jurisprudence tou-

ET nE LA FRAUDE. 85

tes les fois que l'occasion s'en est offerte'. Elle a de plus jugé , le 14 mars 1848 , que la donation en faveur du mariage , telle que celle que reçoit de son père le fils qui se marie, est assimilée à la dot, et constitue un contrat à titre onéreux qui ne peut tomber sous l'action des créanciers du donateur, en fraude desquels la donation a été consentie, qu'autant que les deux époux ont participé à cette fraude."

Cette opinion de la Cour régulatrice, en appelant l'allenlion sur une question que les auteurs ont jusqu'ici résolue plutôt que discutée , doit amener l'abandon des principes que l'application de la loi romaine avait fait généralement adopter , et dont la rigueur envers la fille conduit à des conséquences irrationnelles.

1475, — En résumé , la donation faite en vue du mariage a toujours , vis-à-vis des deux époux , un caractère onéreux. Elle est, par rapport à eux, indivisible en ce sens que, pour la faire révoquer comme faite en fraude de leurs droits, les créanciers doivent prouver la mauvaise foi de l'un et de l'autre. La bonne foi de l'un des deux suffit pour faire repousser la demande, et fait irrévocablement maintenir la destination affectée à la dot , à savoir : le support des charges du mariage, l'entretien des époux, celui des enfants nés et à naître.

1 Cass., 2 mars 4847; —24 mai 1848 — D. P., 47, 1, 129; — 48, 1, 172. — V. Riom, 27 mars 1849. — J, D P. 1 , 1850, p. 586.

2 D. P., 48, I, 66; \.infra, n» 1476.

1476. — Mais pour que la donation soit réellement faite en vue du mariage, il faut d'abord qu'elle résulte du contrat même. Celle faite en dehors du contrat ne pourrait revendiquer aucune des immunités assurées à la première.

Ainsi, la Cour de cassation a jugé que la donation faite en vue du mariage, mais en dehors du contrat de mariage, et sous l'apparence d'actes à titre onéreux, tels que des billets à ordre souscrits par le donateur, ne peut être protégée par les principes régissant les constitutions dotales, et, par conséquent, doit être annulée nonobstant la bonne foi du donataire , si elle a été faite en fraude des droits des créancierr du donateur."

Il faut de plus que les objets donnés l'aient été par le donateur au moment même du mariage. S'ils avaient été donnés ou recueillis avant le mariage, et que le donataire se les fût plus tard constitués en dot , la donation reçue avant , à titre gratuit , ne changerait pas de caractère, et la bonne fui du donataire ne ferait aucun obstacle à la révocation des créanciers , en fraude des droits desquels la donation a été réalisée.

C'est encore ce que la Cour de cassation a formellement consacré, en jugeant, le 6 juin 1849, que la fille qui aurait reçu ou recueilli des biens dans la succession de ses père et mère, ne saurait soustraire ces biens aux créanciers de ceux-ci , en se les constituant ultérieure-

1 Cass., 3 mars 1847; — D. P., 47, i, 130.

ment en dot ; qu'en conséquence, les biens ainsi donnés ou recueillis restent soumis à l'action révocatoire."

Le même arrêt décide cependant que la révocation n'atteint que les biens demeurés libres entre les mains de la donataire. Quant à ceux faisant l'objet de la constitution de dot, comme la jouissance en a été transférée au mari, la bonne foi de celui-ci les place hors de toute atteinte pendant toute la durée de cette jouissance. Mais celle-ci trouvant son terme naturel dans la dissolution du mariage, les droits des créanciers, suspendus jusque là, reprennent à cette époque toute leur force, et la révocation exercée sur les biens non constitués peut atteindre désormais ceux qui l'avaient été.

1477. — A son tour le mari peut trouver dans les stipulations du contrat de mariage le moyen de frauder ses propres créanciers. Ce moyen consiste soit à reconnaître à sa femme une dot qu'elle n'a pas fournie, soit à quittancer, comme reçue, celle que l'épouse a promise, mais qu'elle n'a pas réellement payée.

Dans l'un comme dans l'autre cas , le mari consent une véritable libéralité. Il crée un privilège en faveur de la femme, non pas tant contre les créanciers inscrits au moment du mariage, que contre les créanciers chirographaires et ceux qui pourront plus tard s'inscrire. Ce qui est certain , c'est que les uns et les autres pourront de-

i D. p., 49 , 1 , 323 ; — Conf. cass., 9 janvier 1865; — J. du P., 4865, 126.

raander la révocation de la quittance, comme faite en fraude de leurs droits.

Leur action est recevable , quelles que soient les expressions du contrat de mariage, et alors même qu'il mentionnerait la réelle numération. Le contraire peut être prouvé par témoins et par présomptions, dont l'efficacité est dans ce cas, comme dans tous les autres, laissée à l'appréciation souveraine du juge. Il est néanmoins certain que la condition de l'épouse , sa position de fortune, celle de ses parents, le chiffre de sa dot, etc., seront de nature à exercer une grave influence sur la décision du litige.

1478. — La quittance de la dot que le mari donne pendant le mariage peut être également attaquée comme faite en fraude des droits des tiers. Cette fraude a même contre les créanciers un effet plus énergique que la quittance donnée dans le contrat. L'hypothèque de la femme, remontant à la date de celui-ci, la reconnaissance frauduleuse du paiement de la dot, ferait préférer celte hypothèque à toutes celles des créanciers ayant réellement prêté dans l'intervalle du contrat au prétendu paiement.

Ils sont donc recevables à en poursuivre l'annulation, et ils devront dans certains cas l'obtenir facilement. La quittance frauduleusement donnée par le mari constitue une libéralité (jui lui profite à lui-même, du moins tant que dure le mariage. Pour peu donc qu'il fût obéré, menacé ou poursuivi par les créanciers au moment où il la concède, on serait porté à admettre son défaut de sincérité et à la considérer comme une fraude, dans

le but de se soustraire au paiement de ce qui est dû légitimement aux créanciers.

1479. — En serait-il de même des héritiers du mari? Pourraient-ils demander la nullité de la quittance de la dot sous prétexte de simulation , et s'exonérer ainsi de l'obligation de la restituer ?

Certes, cette prétention ne manque pas de la condition essentielle à toute action juridique, à savoir : l'intérêt. Celui des héritiers poursuivis en restitution de la dot serait incontestable. Sous ce rapport donc rien ne s'opposerait à la recevabihté de leur exception.

Mais il en serait tout autrement sous le rapport de la qualité. En thèse ordinaire , les héritiers sont les ayants-cause de leurs auteurs, et ne peuvent intenter que les actions que celui-ci aurait pu intenter lui- même. Or le mari, auteur de la quittance simulée, ne pouvait exciper de cette simulation, ni se faire relever des engagements en résultant , ses héritiers personnels ne le pourront pas davantage.

1480. — Ce point de doctrine était incontestable sous notre ancien droit. La Touloubre, sur Duperier,' enseigne que : « Ces sortes de reconnaissance passées a par le mari en faveur de sa femme ne peuvent être « débattues ni par lui, ni par ses héritiers, comme l'ob- « serve le président Faber, Cod. de dot, caut. non nu- « merat. A l'égard des héritiers, elle doit valoir saltem « jure donationis, morte confirmatœ. »

1 Tom. 111, liv. 4, quest. 8.

Dunod professe la même opinion, après avoir rappelé que les quittances de la dot doivent être reçues par un notaire, en présence de deux témoins, et qu'il doit en être gardé minute, sous peine de dommages-intérêts et d'amende arbitraire, i! ajoute ;

« Cette règle a été faite pour éviter les fraudes qui « pourraient se commettre de cette manière, en suppo- « sant des paiements qui n'auraient pas été faits, mais « il n'y a que les tiers intéressés qui soient en droit de « se prévaloir de sa disposition. Des quittances sous « signature privée prouveraient pour la femme, ses « héritiers, ses père et mère ou autres débiteurs de la « dot, contre le mari qui les aurait faites et contre ses « héritiers.' »

1481. — Ce principe n'a pu être douteux que sous l'empire de législations prohibant les donations entre époux. Partout au contraire où ces donations étaient admises, il fallait bien reconnaître qu'elles pouvaient être, même indirectement, réalisées, et tel est le caractère qu'on ne pouvait refuser d'assigner à ces reconnaissances ou quittances de dot.

Mais la conséquence de ce caractère amenait forcément une dérogation au principe que nous venons d'indiquer , lorsqu'il était évident que le mari n'avait pas voulu faire une libéralité. Puisque c'est comme donation, non révoquée du vivant de son auteur, que la quittance simulée de la dot est maintenue, faut-il bien

1 Des Prescriptions, î 2, ch. 8, pag. 180.

au moins que l'intention du naari d'agir dans ce sens soit au préalable incontestablement acquise. C'est ce qu'on ne pourrait admettre dans le cas où la quittance, nécessitée par des arrangements de famille, n'a été concédée par le mari qu'à la condition que les sommes qui en font l'objet lui seraient ultérieurement payées, sub spe futur œ numerationis. Il est alors certain que le mari n'a pas entendu donner, et ses héritiers pourraient faire annuler la quittance, parce qu'il aurait pu le faire lui-même.

Mais la preuve , dans cette hypothèse, ne peut être faite que par écrit, et notamment par la représentation de la contre-lettre donnant à la quittance le caractère indiqué. L'absence de cette contre-lettre ou de toute autre preuve écrite laissant la quittance en présence d'une contradiction purement verbale, on ne pourrait lui faire perdre ce caractère de libéralité s'attacbant à son existence même.

1482. — Il est une autre exception plus péremptoire, lorsque , par exemple , la reconnaissance ou la quittance simulée de la dot constituerait une donation excédant la quotité disponible. Jusqu'à concurrence de leur réserve, les héritiers légitimes ne sont plus les ayantscause de leur auteur , ils agissent en vertu d'un droit propre et personnel, et l'exercice de ce droit ne saurait être modifié ou gêiié par aucune disposition contraire.

Conséquemment, ce qu'ils pourraient faire contre les libéralités directes ne sauraient leur être refusé dans le

cas d'une libéralité indirecte. Ils seront donc recevables, dans notre hypothèse, à prouver, même par témoins, que la reconnaissance ou que la quittance de la dot n'est en réalité qu'une donation déguisée.

Cette preuve rapportée, cette donation n'est pas nulle, elle est seulement réductible à la quotité disponible; pour tout ce qui excède celle-ci, les réservataires n'étant que les ayants-cause du donateur. La nullité intégrale pourrait cependant être prononcée, si des libéralités précédentes avaient déjà absorbé tout ce dont il était permis de disposer, ou bien encore si les parties se trouvaient dans le cas de l'art. 1099 du Code civil.

1485. — Les fraudes que le mariage peut offrir dans son origine ne sont rien auprès de celles que la dissolution peut entraîner, soit que cette dissolution s'opère par la séparation de biens , soit qu'elle résulte de la mort de l'un des époux.

La séparation de biens se réalise toujours dans un moment critique pour les tiers. Sa condition la plus essentielle , c'est l'imminence de la déconfiture et de la ruine du mari. C'est donc au moment où pressé par ses créanciers , et ne pouvant satisfaire à ses engagements, il peut entrevoir la misère qui l'attend, qu'il est chargé de régler avec sa femme de la restitution de ce qui lui est dû. Comment pourrait- on supposer que ce règlement ne se ressentira pas de cette position, et que le débiteur ne cherchera pas à s'avantager lui-même en favorisant celle qui va désormais fournir h leurs besoins communs ?

Les créanciers ont donc à redouter une double fraude. L'admission de créances et de droits imaginaires en faveur de la femme ; l'évaluation frauduleuse des biens qui vont lui être donnés en paiement. Àujoutons qu'il est une autre fraude pouvant également se réaliser, à savoir : la simulation d'une insolvabilité dans le but de faire prononcer la séparation et de diminuer le gage des créanciers, en transférant à la femme des biens jusque là soumis à leurs exécutions.

1484. — D'autres fois, la séparation de biens offrira des dangers réels pour la femme elle-même. Irrité de sa démarche et obéissant à un esprit de vengeance et de haine, le mari s'empressera de faire disparaître les ressources qui lui restent, soit par des aliénations, soit par des obligations contractées en fraude de ses droits.

L'imminence du péril, dans un sens comme dans l'autre , a fait dans tous les cas autoriser les moyens les plus énergiques pour prévenir la fraude ou pour la réprimer.

1485. — Ainsi, et relativement à la femme, l'article 869 du Code de procédure civile lui permet de se livrer à tous les actes conservatoires qu'elle juge utile à ses intérêts. Sous cette dénomination générique, cet article comprend toutes mesures tendant à lui conserver les droits dont elle entrera en jouissance après le jugement, et qui lui seront acquis par le fait seul de la demande. On sait effectivement que, quelle que soit l'é-

poque de sa prononciation, les effets du jugement remontent de plein droit au jour de la demande elle-même.

La femme pourra donc, sans attendre cette prononciation , saisir-arrêter, entre les mains des débiteurs, les sommes dues au mari; saisir -gager les meubles garnissant la maison conjugale; arrêter même les effets déjà aliénés par le mari, et dont l'acheteur ne serait pas encore en possession.'

Ce sont là tout autant de droits dont l'exercice exige l'exigibilité de la dette pour la sûreté de laquelle il est poursuivi. Or la femme ne peut avoir de créance exigible qu'en tant qu'elle fera prononcer la séparation de biens. Mais, nous venons de le dire, l'effet du jugement remonte au jour de la demande, il sera donc vrai que, lorsque les saisies seront faites, la femme avait qualité pour les opérer. Il était donc juste de subordonner leur validité à l'événement de la séparation.

Par l'effet de la séparation, la femme commune en biens reprendra l'administration et la jouissance de ses propres, dont les revenus ont été jusque là acquis à la communauté. Elle peut donc, pour assurer ce résultat , saisir-arrêter les fermages avant que la séparation ait été prononcée. Cette saisie-arrêt doit être maintenue si elle paraît fondée sur des moyens sérieux et plausibles, comme si le mari n'offre aucune solvabilité. Mais la femme, même après la séparation, étant obligée de contribuer aux dépenses du mariage, la saisie-arrêt pourrait

1 Touiller, tom. xin, nos 53 et suiv. ; — Limoges, 7 mars 1823.

n'être maintenue que pour la quote-part excédant sa contribution.'

1486. — Du texte de l'art. 869 ainsi interprété , il semble, dit M.Adolphe Chauveau', qu'on doit conclure a fortiori que la femme a le droit de faire apposer les scellés sur les effets de la communauté. C'est ce qui a d'ailleurs été consacré par un arrêt de la Cour de Rennes, du 22 juillet 1814.

C'est aussi ce que TouUier admet, mais il ajoute que le mari peut obtenir la levée des scellés , en consentant à faire faire inventaire avec prisée , contradictoirement avec sa femme , à la charge par lui de représenter les choses inventoriées ou de répondre de leur valeur comme gardien judiciaire.

Cette règle prescrite dans le cas de divorce, par l'article 270 du Code civil, pouvait souvent dans cette hypothèse être suivie sans danger, car le divorce n'exigeait pas l'insolvabilité du mari, et sa responsabilité se trouvant engagée était de nature à assurer les droits de sa femme. On pourrait donc la suivre encore dans le cas de séparation de corps. Mais elle nous paraît devoir subir une modification dans l'hypothèse d'une simple séparation de biens. La déconfiture du mari , qui en est la condition essentielle , ne permet pas de reconnaître une valeur quelconque à sa responsabilité , et lui con-

1 Caen, 16 mars 1825.

2 Sur Carré, art. 869, quest. 2939.

fier, sans autre garantie , les effets de la communauté, serait bien souvent lui permettre de les dissiper au préjudice de sa femme.

Il nous semble donc que dans ce cas le mari devrait être soumis à donner caution jusqu'à concurrence au moins de la portion afférant à la femme. L'obligation de donner caution a été, nous le savons, contestée. Le mari, à-t-on dit, reste pendant l'instance maitre et administrateur de la communauté. Mais les motifs qui font maintenir les saisies-arrêts ou gageries repoussent cette objection. La séparation obtenue , le mari n'est plus le maître de la communauté à partir de la demande. On peut donc , en attendant la solution définitive , exiger une caution pour la sûreté des droits éventuels de la femme. Dans tous les cas, la femme pourrait suppléer au cautionnement qu'on lui refuserait par une saisie conservatoire.

1487. — Tous ces droits que la femme est admise à exercer, sont, il ne faut pas se le dissimuler, des actes extrêmement graves à l'encontre du mari pouvant en éprouver un notable préjudice. Ils pourront, en effet, par les gênes qu'ils susciteront à son administration convertir en ruine complète des embarras qui lui eussent été, sans cela, possible de surmonter. Il était donc sage , en vertu de cette prévision, de ne pas s'en rapporter exclusivement à la femme , et de soumettre son initiative à une autorisation préalable.

C'est au président du tribunal civil à (]ui cette auto-

risalion doit être demandée. Seul chargé d'autoriser la poursuite en séparation de biens, il est seul chargé de juger l'opportunité des mesures conservatoires sollicitées par la femme. Mais il y a entre ces deux actes du président celte différence essentielle que, ne pouvant seul apprécier le mérite foncier de la demande en séparation de biens, ce magistrat ne peut se refuser à donner l'autorisation d'en poursuivre l'obtention.' Il n'en est pas ainsi pour l'exercice des mesures conservatoires ; il peut toujours refuser d'y faire droit; il le doit même si l'insolvabilité du mari n'étant pas notoire et en quelque sorte dès à présent acquise , le danger signalé par la femme n'existe réellement pas.

1488. — Mais la requête de la femme, à ce sujet, n'a pas besoin d'être communiquée au mari. Aucune loi n'impose à la femme la nécessité de faire prononcer sur l'urgence des mesures qu'elle réclame , conlradictoirement avec son mari." Le contraire eût été irrationnel. En effet, les actes dont parle l'art. 869, étant par leur nature même hostiles au mari, ne peuvent avoir d'efficacité qu'autant qu'ils interviennent à son insu, et avant qu'il soit averti. L'obligation de les lui dénoncer et de l'appeler pour en discuter l'utilité ne pouvait avoir qu'un seul résultat, à savoir : de l'engager à mettre le temps à profit en réalisant, avant toute décision , les fraudes que ces actes ont pour but de prévenir.

1 Lyon, 22 mars 1836.

2 Rennes, 22 juil. 1818.

1489. — Par une juste réciprocité, Tautorisation du président n'a rien de définitif pour le mari. Il peut toujours, avant le jugement de la séparation, se pourvoir devant le tribunal, à l'effet d'obtenir soit la main levée des oppositions qui gêneraient, sans nécessité, l'administration et la gestion de ses biens, soit leur réduction à concurrence des droits devant revenir à la femme.

1490. — La séparation de corps entraîne forcément la séparation de biens. Demander l'une c'est demander l'autre, et dès lors acquérir la faculté de requérir toutes les mesures conservatoires autorisées par l'article 869 du Code de procédure civile.

On avait d'abord soutenu que la femme, demanderesse en séparation de corps , était exclusivement régie par la disposition de l'art. 270 du Code civil; qu'elle n'avait dès lors que la faculté de faire apposer les scellés sur les meubles et effets de la communauté. Mais cette restriction a été abandonnée et devait l'être. Il est évident, en effet, qu'on ne pouvait se relâcher des précautions autorisées , au moment même oh le danger qu'elles ont pour but de prévenir est plus réel et plus imminent. Or , c'est ce qui se réalise dans le cas de poursuite en séparation de corps, très propre à susciter l'irritation et la haine dans le cœur du mari. De ces sentiments à l'idée d'une vengeance par l'aliénation frauduleuse de l'actif, il n'y a pas bien loin.

C'est ce que la loi a compris lorsqu'elle déclare, dans l'art. 271 du Code civil, que toute obligation contrac-

tée par le mari à la charge de la communauté, toute aliénation par lui faite des immeubles en dépendant, postérieurement à la date de l'ordonnance dont il est fait mention en l'art. 238, sera déclarée nulle , s'il est prouvé d'ailleurs qu'elle ait été faite ou contractée en fraude des droits de la femme.

Ainsi, dès que la poursuite en séparation de corps a réellement commencé, tout ce que fait le mari est suspect, et la fraude est présumée contre lui dès qu'il peut en résulter un préjudice pour la femme. Nous devons remarquer, en effet, que si la preuve de la fraude est exigée par l'art. 241 , cette exigence ne concerne que les tiers ayant traité avec le mari. Ceux-ci pouvant être de très bonne foi, il eût été injuste d'annuler l'acte à leur égard. Mais, par rapport au mari, nous le répétons, ^'acte est légalement réputé frauduleux , par cela seul qu'il est postérieur à l'ordonnance dont parle l'art. 238. Cependant cette présomption n'exclut pas la preuve contraire.

1491. — La séparation de biens n'est pas soumise, lorsqu'elle n'est qu'un accessoire de la séparation de corps, à la publicité rigoureussment prescrite pour la séparation de biens pure et simple. Ce qui justifie cette différence , c'est que l'une prête moins au soupçon de fraude que la dernière. Elle ne peut d'ailleurs être prononcée que sur la preuve des sévices, injures et violences, preuve que les tribunaux exigeront alors même que le mari ne se défendrait pas. Or, il n'est pas probable

que ces excès aient été simulés à l'effet d'arriver à une séparation de biens , à travers une séparation de corps laissant toujours des traces fâcheuses contre l'un des époux.

Mais cette différence n'existe que dans et pour la poursuite, car le jugement rendu, prononçant la séparation de biens, doit avoir la même publicité. Néanmoins il ne serait pas nul s'il n'avait pas été exécuté dans la quinzaine.'

1492. — L'action de la femme en séparation de biens, très favorable sans doute lorsque la nécessité de sauver son patrimoine et de se conserver quelques ressources pour elle et pour sa famille en est le seul, le véritable motif, est une de celles dont on a le plus abusé, et que la fraude a exploitée jusqu'au scandale. Nous en trouvons la preuve dans les débats législatif qui s'élevèrent à son occasion ; dans les efforts qu'on fit pour remédier à un mal que l'expérience venait si énergiquement signaler.

1495. — On avait d adord songé, dans l'intérêt des créanciers, à les rendre parties dans l'instance, en obligeant la femme à les appeler tous, ou tout au moins ceux qui s'étaient livrés à des poursuites. Le premier de ces moyens fut repoussé non pas seulement à cause de l'impossibilité où pouvait être la femme de connaître

1 Bordeaux, 4 fév. 1811 ; — Delvincourt, t. 2, p. 3.

tous les créanciers, mais encore par la multiplicité des incidents qui pouvaient en naître, et des frais immenses qu'il occasionnerait.

Le second ne remédie à rien , disait M. Treilhard. On veut prévenir le concert des deux époux ? Mais si ce concert existe , ils ne manqueront pas d'avoir à leur disposition quelques créanciers supposés , par lesquels ils feront entamer des poursuites, afin que la femme en les appelant paraisse remplir la condition imposée à la séparation , et elle alléguera ensuite qu'elle n'a pas connu les autres créanciers qui seront les seuls véritables.'

On convint donc qu'il fallait recourir à d'autres moyens pour sauvegarder les intérêts des créanciers , tout en les conciliant avec ce que la position de la femme exigeait. Ce qu'il fallait , c'était une instance publique dans toutes ses phases, dans laquelle les créanciers, sans qu'il fût besoin de les appeler, pussent intervenir pour la conservation de leurs droits , indépendamment du droit d'attaquer le jugement rendu sans leur concours. C'est ce résultat qu'on a voulu consacrer en prescrivant: 1' la publicité de la demande; 2° les conditions pour son admission et l'époque à laquelle il pourrait y être statué ; 3° la publicité du jugement ; 4° son exécution dans un délai déterminé.

1494. — 1° Publicité de la demande.

1 Procès-verbal du 13 vendémiaire an xii; — Locré, t. xiii, p. 200

La demande en séparation de biens doit être intentée contre le mari seul. Nous venons de voir que l'obligation d'y appeler les créanciers fut repoussée. Cette obligation n'existe que dans le cas de faillite. Mais , dans cette hypothèse même , les syndics sont appelés plutôt comme exerçant les actions du mari que comme les représentants des créanciers.

Les art. 866, 867, 868 du Code de procédure civile règlent les formalités à suivre pour donner à la demande le plus de notoriété possible. Cette publicité a pour but de mettre tous les créanciers à même de surveiller leurs droits, d'intervenir même dans l'instance pour empêcher toute collusion dommageable pour eux.

1495. — On avait eu un instant la pensée de soutenir que les créanciers intervenant ne pouvaient contester la séparation, que leur droit se bornait à assurer l'exactitude de la liquidation. Mais cette opinion est universellement abandonnée. La séparation préjudicie aux créanciers en ce sens qu'elle enlève à leurs exécutions la partie de l'actif qui sera transférée à la femme. La nécessité de ce transfert résulte de l'admission de la séparation en principe. On ne saurait donc contester aux créanciers la faculté de s'opposer à celle-ci , dès qu'ils ont intérêt à en récuser les conséquences.

D'ailleurs, la publicité ordonnée a surtout pour objet d'éclairer la justice sur l'opportunité de la séparation et la réalité de ses griefs. Cette séparation pourrait n'être

que le résultat d'un concert frauduleux entre les époux ; l'insolvabilité du: mari pourrait n'être qu'une simulation. C'est précisément contre cette éventualité que la loi a entendu se prémunir. Réduire les créanciers à l'impuissance de prouver l'une et l'autre , c'était donc méconnaître la pensée et l'intention formelle du législateur.

Celte pensée et cette intention se manifestent d'ailleurs nettement dans la disposition de l'art. 871 . Les créanciers peuvent, jusqu'au jugement définitif, requérir communication de la demande en séparation et des pièces justificatives. Les pièces justificatives de la demande en séparation ne peuvent être que les documents établissant l'insolvabilité du mari. Conséquemment, si la loi entend les soumettre à l'examen des créanciers , c'est qu'elle leur reconnaît le droit de les débattre, d'en contester la sincérité et d'empêcher la séparation en les faisant rejeter du procès.

1496. — Les formalités exigées par les art. 866, 867, 868, le sont à peine de nullité. Leur violation est, aux yeux de la loi , la preuve de la collusion et de la fraude , et cette présomption n'admet aucune preuve contraire. Cette nullité peut être invoquée par les créanciers , par le mari lui-même. Il n'y a que la femme qui ne puisse jamais s'en prévaloir.

1497. — 2" Conditions pour l'admission de la de mande, époque du jugement.

La publicité prescrite eût été une vaine garantie , si la femme avait pu requérir jugement immédiatement après l'accomplissement des formalités exigées. Puisqu'on appelait en quelque sorte les créanciers à intervenir, il fallait bien leur accorder le temps moral pour réaliser leur intervention. C'est dans ce sens que l'art. 869 dispose que le jugement sur la séparation ne pourra être rendu qu'un mois après l'accomplissement des formalités prescrites par les articles précédents. Mais ce délai est uniforme pour tous les créanciers , sans avoir égard à la distance de leur domicile respectif. Agir autrement , c'était perpétuer l'instance et mettre la femme dans l'impossibilité d'user utilement de son droit. Ne connaissant pas tous les créanciers, elle n'aurait pu apprécier avec cerlitude le moment où il lui serait enfin permis de requérir jugement.

D'ailleurs les créanciers ne sont pas parties nécessaires. Ils peuvent intervenir ; et , quel que soit leur éloignement , un mois est un délai suffisant , surtout après la publicité que reçoit la demande , pour les mettre à même de réaliser leur intervention.

1498. -- Le délai exigé par l'art. 869 est prescrit à peine de nullité. Ainsi le jugement rendu avant l'expiration du mois est frappé d'une nullité radicale. Cet effet est surtout dans l'intérêt des créanciers et du mari."

1 Thomine Desmazure , l. ii, pag. 474; — Chaureau , sur Carré, art. 869.

Eux seuls sont donc recevables à s'en prévaloir. La femme ne serait pas admise à l'invoquer. Outre qu'elle exciperait de sa propre faute, ce serait l'autoriser à se ménager le moyen d'annuler la séparation, en enfreignant à dessein les formes qu'elle doit religieusement observer.

1499. — Les conditions mises par la loi au jugement de séparation se résument toutes dans l'obligation pour la femme de prouver que sa demande est fondée, c'est-à-dire que sa dot est réellement en péril , et que le désordre des affaires du mari donne lieu de craindre que ses biens ne soient pas suffisants pour remplir les droits et reprises de la femme.'

Cette obligation est rigoureusement prescrite , et les tribunaux doivent veiller à ce qu'elle soit strictement accomplie. La volonté du législateur se manifeste à cet égard avec le plus vif éclat par l'art. 870 du Code de procédure civile, aux termes duquel, en l'absence même de tout créancier , l'aveu du mari ne fera pas preuve des faits allégués par la femme. Cet aveu pourrait et devrait , dans ce cas , être considéré, soit comme une simulation déguisant une séparation volontaire proscrite par la loi, soit comme une voie détournée pour avantager la femme au préjudice des enfants ou héritiers qu'on tenterait ainsi de dépouiller.

1500. — La femme est donc tenue , dans tous les

1 Art. 1443 du Code civ.

cas, de prouver les faits servant de fondements à la séparation de biens. Cette preuve résulterait de celle de l'existence de dettes considérables à la charge du mari, des actes d'exécution mobilière ou immobilière qui en seraient résultés ; de l'impossibilité où se trouverait le mari de pourvoir aux besoins du ménage, comme si ses revenus avaient été saisis , ou que des aliénations successivement consenties en eussent tari les sources, enfin de la preuve testimoniale que la femme est toujours recevable à fournir.

1509. — Il ne saurait même exister aucun doute sur le droit des tribunaux d'ordonner d'office cette dernière, toutes les fois que les éléments soumis à leur appréciation ne sont pas suffisants pour former leur conviction. Il est de la prudence et de la sagesse des magistrats, avant de sanctionner une mesure définitive, dans un sens ou dans l'autre, d'épuiser tous les moyens susceptibles d'éclairer leur religion et de donner à leur décision le plus de certitude possible. Seulement le jugement qu'ils rendraient dans cette hypothèse devrait coter les faits sur lesquels ils entendent faire porter l'enquête.'

Le mois étant expiré et la preuve étant fournie , la séparation peut et doit être prononcée.

1502. — 3« Publicité du jugement.

1 Nancy, 24 mai 1827.

Les formalités parcourues jusqu'ici ont pour objet d'amener l'intervention des créanciers. Ce droit est évidemment perdu , dès que la demande est consacrée par un jugement. Reste la faculté pour les créanciers de former tierce-opposition au jugement. Non moins jaloux de favoriser celle-ci que l'intervention elle-même, le législateur a voulu que l'existence du jugement fût rendue notoire et publique de la même manière que celle qu'il prescrivait naguère pour la publicité de la demande.

1505. — Les formes de la publicité du jugement sont réglées par l'art. 871! du Code de procédure civile, dont les prescriptions doivent être rigoureusement exécutées sous peine de nullité.

Ce qui a pu rendre l'admission de cette peine douteuse, c'est le silence gardé à cet égard par l'art. 872. On a pu, dès lors, dire que les nullités ne se suppléant pas, on ne saurait accueillir, dans notre hypothèse, celle sur laquelle le législateur garde le silence. Mais le doute est complètement dissipé , en ce qui concerne l'art. 872, par l'art. 1 445 du Code civil ; celui-ci en effet dispose : Que toute séparation de biens doit être rendue publique avant son exécution, à peine de nullité. Il est vrai que le mode de publicité, exigé par l'art. 1445, est moins étendu que celui ordonné par l'art. 872. Mais ce mode n'a rien de limitatif, il est purement énonciatif, et si le législateur n'a pas achevé sa pensée , c'est que . ainsi que cela résulte de la discussion , il a voulu se borner, dans le Code civil , à poser les principes dont il renvoit les développements au Code de procédure.

L'art. 872 n'est que la conséquence et la réalisation de cette intention. Il y a donc entre lui et l'art. 1445 la relation intime existant entre un principe et ses déductions. Toutes ces dispositions se relient donc nécessairement à celle de cet article, et se placent naturellement sous l'empire de la sanction pénale qui y est édictée. C'est ainsi que l'a admis la jurisprudence.'

C'est d'ailleurs ce que prouvent ces derniers mots de l'art. 87â : La femme ne pourra commencer l'exécution du jugement que du jour où les formalités ci-dessus auront été remplies. Or si , d'une part , le jugement doit être exécuté dans la quinzaine , sous peine de nullité ; si, d'autre part, celte exécution n'est régulièrement commencée qu'après l'accomplissement des formalités, il est évident que, ne pas se livrer à cet accomplissement, c'est déterminer l'annulation du jugement.

1504. — 4° Exécution du jugement.

La séparation de biens ne doit pas être une simple précaution, qu'on se réserve d'exécuter dans une occasion favorable et qu'on puisse aussi opposer ou non aux créanciers. Si les affaires du mari, dit M. Delvincourt, sont réellement en désordre , la femme doit se hâter de faire exécuter le jugement , autrement le désordre n'est qu'apparent.'

1 y. les nombreux arrêts cités par M. Chauveau, sur Carré, art. 872, quest. 2946 bis.

2 T. ni, pag. 110, note 6.

Il importe d'ailleurs que la division d'intérêts , qui doit en résulter, soit au plus tôt exécutée. Il ne faudrait pas que le mari pût tromper ceux avec qui il pourra ultérieurement traiter, par la possession et la jouissance d'un patrimoine qui n'auraient que l'apparence, et qu'il pourrait , de concert avec sa femme , faire bientôt évanouir.

L'absence d'exécution du jugement est donc une présomption de collusion, entre les deux époux , de fraude contre les tiers. A ce double titre , on ne pouvait que tourner l'une et l'autre contre les auteurs , en annulant le jugement dont ils ont voulu ainsi abuser.

De là la disposition de l'art. 4444 , suivant laquelle la séparation de biens, quoique prononcée en justice, est nulle , si elle n'a pas été exécutée par le paiement réel des droits et reprises de la femme, effectué par acte authentique jusqu'à concurrence des biens du mari, ou au moins par des poursuites commencées dans la quinzaine qui a suivi le jugement et non interrompues depuis.

1505. ^- Ainsi le délai de rigueur pour l'exécution est de quinzaine. Dans cet intervalle, la femme doit être payée, cependant comme la résistance du mari , ou des circonstances nées de sa position elle-même , peuvent rendre ce paiement impossible , la loi consent à considérer comme équipollent les poursuites commencées par la femme avant l'expiration de ce délai, à la seule condition qu'elles n'aient pas été interrompues?

1506. — La nécessité d'agir dans la quinzaine,

ainsi que le veut l'art. 1444 du Code civil, a été d'abord controversée. On a soutenu que l'art. 872 du Code de procédure civile avait abrogé le premier et l'on faisait résulter cette abrogation de ces termes : Sans que néanmoins il fût nécessaire d'attendre l'expiration du délai d'un an. Or de cela que l'exécution peut être faite avant la fin de l'année , il n'en résulte pas , disait-on, qu'elle dût avoir lieu dans tel autre délai déterminé. Il semble au contraire qu'il faut en induire qu'on pourra ne la réaliser qu'après son expiration.

Mais le contraire a été depuis universellement admis par la doctrine et la jurisprudence. Cette admission rend toute discussion oiseuse , nous nous contenterons donc de nous en référer aux motifs des arrêts rendus par la Cour de cassation et à l'opinion des auteurs qui ont écril sur le Cod*^ de procédure.'

Ainsi l'exécution par le paiement réel, ou par le commencement des poursuites, doit avoir lieu dans la quinzaine du jugement, ce délai court du jour de la prononciation. Il est visible que si on l'avait fait dépendre de la signification , la femme pourrait le prolonger à son gré, en retardant cette significafion tant qu'elle le jugerait utile à ses intérêts et à ceux de son mari. On retombait donc dans l'inconvénient que la prompte exécution a pour objet de prévenir.

1507. — Par une conséquence de cette règle, on a

1 V. Chauveau, sur Carré, art. 872.

exigé que l'exécution , même volontaire , fût constatée par acte authentique. Cependant cet acte pourrait être utilement remplacé par tout autre acte ayant date certaine. Le but de la loi étant d'enlever toute incertitude sur le moment de l'exécution , toute chance de fraude dans la date , est aussi bien rempli par le second que par le premier.

1508. — Si l'exécution consiste dans le paiement, elle n'est valable que par un paiement réel et intégral. Comme la loi ne pouvait d'ailleurs vouloir l'impossible, elle considère comme paiement intégral celui qui, quoique partiel , absorberait toutes les ressources du mari. Or, on ne considère comme tel que celui qui se réalise jusqu'à concurrence des biens du mari, sans distinction de meubles ou d'immeubles. Ainsi , la femme qui , sachant que le mari possède des immeubles, aurait négligé de se faire payer, et se serait contentée de la cession de tout le mobilier, ne serait pas censée s'être conformée au vœu de la loi , si ce mobilier n'éteignait pas l'intégralité de sa créance. Le jugement de séparation serait nul pour défaut d'exécution.'

1509. — A défaut de paiement réel , l'exécution doit être poursuivie contre le mari, et la poursuite commencée dans le délai de quinzaine doit être poursuivie sans interruption. Ainsi, il a été décidé que l'exécution

1 Colmar, 30 novembre 1838.

112! TRAITÉ nu DOL

volontaire ou forcée commencée régulièrement , puis renvoyée d'un commun accord à une époque ultérieure, devait être considérée comme nulle et motiver conséquemment l'annulation du jugement.

Au reste, il n'entre pas dans notre matière de rechercher quels sont les actes constituant l'exécution , c'est là d'ailleurs une question que la loi confère à l'arbitrage souverain du juge. Tout ce que nous répéterons, c'est que celte exécution doit être accomplie ou tout au moins commencée dans la quinzaine, et que ce délai est tellement rigoureux que l'exécution , donnée le seizième jour, entraînerait la nullité du jugement.'

1510. — Cette règle ne comporte qu'une seule exception , à savoir : lorsque la femme a été empêchée d'agir par des obstacles de force majeure, indépendants de sa volonté. Cette circonstance est laissée à l'appréciation des juges, mais elle serait facilement admise, si , après le jugement, le mari avait été déclaré en état de faillite. Il est évident que dans celte hypothèse le paiement réel est impossible , qu'on ne peut en exiger aucun, si ce n'est aux conditions et aux formes voulues; que les poursuites contre les syndics n'aboutiraient à aucun résultat utile. Il serait donc frustatoire d'imposer à la femme l'obligation d'en réaliser aucune. D'ailleurs, la crainte de la fraude, que l'exécution a pour but de

1 Rouen, 27 avril 1 8-16 ; — Cass., U juin i 81 8 ; — TouUier, t. xii, no 80.

rendre impossible, ne peut plus exister, dès qu'il y a faillite déclarée. En conséquence, la remise de ses titres, faite par la femme entre les mains des syndics, constituerait une exécution valable.

1511, — Le jugement, précédé et suivi des formalités que nous venons de rappeler, est parfaitement régulier, il devient définitif entre époux, dès qu'il a été légalement exécuté, mais il ne l'est pas encore contre les tiers. L'art. 1147 du Code civil pose en principe que les créanciers ont la faculté de l'attaquer encore et de le faire réformer , s'il a été rendu en fraude de leurs droits. Cette action a été depuis limitée à la durée d'un an par l'art. 873 du Code de procédure civile.

1512, — L'expiration de l'année rendrait donc le jugement inattaquable , à une condition cependant, à savoir : en tant , ainsi que le prescrit l'art. 873 luimême, que toutes les formalités exigées par les art. précédents ont été remplies. L'attaque en nullité du jugement, pour violation de ces formalités, est donc laissée en dehors de la prescription annale. Cette conséquence, signalée par Merlin, a été admise en doctrine et en jurisprudence.'

Ainsi l'action en nullité, pour défaut de publicité de la demande ou du jugement, celle fondée sur l'absence d'exécution dans la quinzaine, ne se prescrit pas par le

1 Chauveau, sur Carré, art. 875, quesl. 2958.

silence gardé plus d'un an. Mais elle se modifie dans l'application qui en serait poursuivie par les créanciers postérieurs. 11 convient, par rapport à ceux-ci, de distinguer la nullité fondée sur le défaut de publicité de celle résultant d'une exécution tardive.

Ils peuvent exciper de la première par deux raisons : d'abord, parce que le défaut de publicité de la demande les a empêchés de connaître le projet de séparation ; le défaut de publicité du jugement a pu leur faire croire qu'après avoir été tentée, cette séparation a été abandonnée. Dans l'un comme dans l'autre cas, l'erreur, dans laquelle ils ont pu être de bonne foi, leur a causé un préjudice, car elle a été la cause unique du traité qu'ils n'auraient pas consenti s'ils eussent connu la séparation. On doit donc les en relever en leur permettant de demander la nullité de la demande ou du jugement. La seconde raison est que le mari lui-même étant recevable à exciper du défaut de publicité, ses créanciers, exerçant ses droits aux termes de l'art. 1166, peuvent, sans contredit , agir dans ce sens comme il aurait pu le faire lui-même.

1515. — Mais les créanciers postérieurs ne peuvent se prévaloir de la nullité fondée sur l'exécution tardive du jugement de séparation, que si cette exécution ne s'est elle-même réalisée que postérieurement à leurs créances. Dans ce cas, cette exécution constituerait une atteinte à leurs droits et ils seraient fondés à en demander la nullité comme faite en fraude de ces droits. Mais

ils ne pourraient prétendre qu'il en fut ainsi, si l'exécution, quoique tardive, avait cependant précédé le traité par suite duquel ils sont devenus créanciers. Comment pourraient-ils soutenir que leur débiteur a agi pour nuire sciemment à des droits qui n'existaient même pas? Ils ne pourraient donc attaquer l'exécution que comme ayant-cause de leur débiteur et qu'en tant que celui-ci serait recevable à le faire. Or le mari, qui a tardivement exécuté, ne peut revenir contre son propre fait, ni se faire relever de sa faute.

1514. — Le rapprochement des art. 1447 du Code civil et 873 du Code de procédure civile a fait naître une difficulté sérieuse. Le premier permet d'attaquer la séparation faite en fraude des droits des tiers, l'art. 873 admet la tierce-opposition , par cela seul qu'il y a eu séparation de biens, et en limite la durée. Le délai d'un an est-il applicable seulement à ce droit ? S'étend-il en outre à celui de fraude , alors même que la découverte de celle-ci n'aurait eu lieu qu'après son expiration ?

MM. Pigeau et Favard de Langlade enseignent l'affirmative. Ils soutiennent que le délai de l'art. 873 est fatal et s'applique à tous les cas". Mais le contraire est professé par MM. Demiau Crousilhac et Chauveau. Ceuxci pensent que la fraude faisant exception à tous les principes, l'action des créanciers pour sa répression doit

1 T. II, p. 576 : —t. V, p. 106, \ï° 12.