Effets pour les uns et les autres de la présomption de

fraude.

645.-^Le législateur, délerminé par des idées de morale et d'intérêt général, a du proscrire certains actes, admettre certaines incapacités. Ces dispositions ne pouvaient être efficaces que par le soin qu'on mettrait à en surveiller la stricte exécution ; vouloir s'y soustraire soit

directement, soit indirectement; tenter de les éluder par l'apparence donnée au contrat, c'estse révolter contre la loi, et, conséquemment, c'est faire un acte insusceptible de créer aucun lien obligatoire.

Ce qu'on peut admettre, c'est qu'on se gardera bien de se constituer en état de rébellion aux ordres du législateur d'une manière flagrante et certaine. C'est toujours sous des dehors licites qu'on aura soin de dissimuler la violation ds la loi. Mais le véritable caractère de l'acte constaté, la loi méconnue reprendra son empire et la convention illégale sera annulée par les tribunaux.

La fraude à la loi est indépendante de tout préjudice à l'endroit des parties, il suffit qu'on ait voulu accomplir ce que la loi défend, pour que les auteurs mêmes de la fraude soient admis à en poursuivre la répression.

646. — L'article 791 du Code civil nous en offre nn exemple, il défend de renoncer, même par contrat de mariage, à la succession d'un homme vivant, et d'aliéner les droits éventuels qu'on peut avoir à cette succession. Or, sur la poursuite de la nullité d'un pacte contraire à cette disposition, il est bien évident qu'il ne peut s'agir de la question d'un préjudice quelconque. Tout ce qu'il y a à considérer, c'est la nature de l'acte ; constitue-t-il le pacte sur succession future, il n'y a pas à hésiter, son annulation doit être prononcée, alors même que le demandeur devrait en recuillir un dommage certain. Rien Il u

ne saurait légitiaier ce qui blesse ouvertement une prohibition légale.

647. — Les pactes sur succession future n'étaient pas considérés, par notre ancien droit, comme contraires aux mœurs. Ils furent donc autorisés jusqu'au moment où notre législation intermédiaire proclama la règle contraire, depuis consacrée par le Code civil. Cette différence de principes a soulevé une question qui ne manquait pas d'intérêt, à l'origine du Code, à savoir: quel doit être le sort du pacte valablement consenti, lorsque la succession qui en a fait l'objet ne s'est ouverte que depuis la promulgation du Code?

Après quelques hésitations, l'opinion que ce pacte devait être régi par la législation nouvelle a prévalu. Les motifs, sur lesquels celte solution se fonde, sont : que les lois des 5 brumaire et 17 nivôse an ii, que celle du 28 pluviôse an v, et l'article 791 du Code civil ont virtuellement annulé toute renonciation n'ayant pas encore produitson effet; que, jusqu'à leur ouverture, les successions sont dans le domaine du législateur qui peut, à son gré, en modifier le sort '.

648. — La renonciation à une succession future estelle susceptible de ratification après l'ouverture de la succession? On a dit pour la négative qu'un acte vicié d'une nulhté radicale, déclaré contraire aux bonnes

1 Bastia, 14 avril 1834 ; — Cass., 23 mai 1828.

mœurs et à l'ordre public, n'a que l'apparence d'un contrat; qu'il n'existe pas; que, conséquemment, il n'est sujet ni à ratification, ni à rescision.

Nous avons déjà distingué les nullités d'ordre public permanentes et éternelles, et celles dont les motifs purement temporaires s'effacent avec la cause qui les produisait. La renonciation à une succession future se place naturellement dans celte dernière catégorie ; en effet, la succession venant à s'ouvrir , chaque appelé a le droit incontestable d'en récuser le bénéfice, de traiter de ses droits avec qui il lui plait et de la manière qu'il juge convenable. À quel titre donc lui refuserait-on de ratifier la convenfion précédemment souscrite et qu'il tient •à exécuter, puisqu'il n'en poursuit pas la nullité. Le motif d'ordre public ne saurait être invoqué depuis l'ouverture de la succession, le sort de l'acte est enfièrement laissé à l'intérêt privé, seul apte à juger de ce qui est dans son utilité et dans ses convenances'.

649. — Une difficulté plus sérieuse est celle de savoir si l'acte portant pour un prix unique renonciafion à deux successions, l'une ouverte, l'autre à échoir, est nul pour le tout ou seulement pour ce qui concerne celle-ci?

La divisibilité de l'acte serait peut-être plus équitable, mais son indivisibilité est plus juridique. Il est incontestable que, dans sa détermination, le prix a subi l'in-

1 V. supra, no 577.

fluence des droits afférents au renonçant dans les deux successions. Mais dans quelles proportions ? C'est ce que la justice est dans l'impossibilité de décider en l'état du silence gardé par les parties. De telle sorte qu'une ventilation quelconque serait de nature à s'écarter de la vérité réelle ; d'ailleurs, cette ventilation constituerait un nouveau contrat substitué à l'ancien. Or, si les tribunaux ont le droit d'interpréter les contrats, ils n'ont jamais celui d'en créer un nouveau. Conséquemment, le contrat étant indivisible dans le fait et dans l'intention des parties, la nullité l'atteindrait dans son ensemble .

(150. — On cite, comme ayant admis la divisibilité, deux arrêts : l'un de la Cour de cassation, du 17 janvier 1837; l'autre de la Cour de Lyon, du 19 mai 1840'. Mais il est facile, en les consultant, de se convaincre qu'ils ne comportent pas la signification qu'on veut leur donner. Dans l'un et dans l'autre, en effet, le défendeur appliquait le prix total à la renonciation à la succession ouverte au moment du contrat, sans entendre exciper de celle à la succession lors à échoir. Il ne s'agissait donc plus de diviser le prix entre les deux successions. La question unique était celle de savoir si la restriction du contrat, dans des limites légales, ne laissait pas sans intérêts une nullité que le contrat, ainsi réduit, ne comportait plus.

1 J.duP., t. 1, '1837, p, 156, et t. li, 1841, p. 704.

Cela signiûe-t-il que la Cour de cassation, que celle de Tyon, maintenant l'acte dans de pareilles circonstances, l'eût également maintenu s'il se fût agi de diviser le prix, d'en affecter une partie à la- succession échue et une partie à la succession à échoir? Evidemment, non. Car, ce n'est qu'en considérant comme non écrit ce qui se rapportait à la succession à échoir qu'on a pu faire maintenir le contrat. Il semble dès lors que la décision eût été diamétralement contraire, si le maintien de l'acte, quant à ce, eût été réclamé.

Ainsi, l'indivisibilité de l'acte doit prévaloir, et son effet doit être la nullité entière, toutes les fois que le prix unique stipulé devra se répartir entre les deux successions. L'offre d'appliquer l'intégralité de ce prix à la succession lors échue pourra faire maintenir le contrat, le poursuivant n'éprouvant dès lors aucun dommage, puisqu'il retient tout ce qui, dans sa pensée, était l'équivalent de ses droits dans les deux successions, et, par le fait, il se trouve n'avoir traité que pour une.

651. — Il est des personnes incapables de recevoir une libéralité de la part de certaines autres. La loi n'ayant proclamé ces incapacités que dans une pensée de morale, que dans un but d'intérêt public, il importe que sa disposition reçoive une pleine et entière exécution.

S52. — Or, on pourra vouloir se soustraire à cette

exécution, et cette pensée amènera ou à une simulation dans le caractère de l'acte, ou à une simulation de parties.

La première existe lorsque la libéralité a été déguisée sous l'apparence d'un acte à titre onéreux. Elle Reconstitue qu'une fraude ordinaire que la loi ne pouvait ni ne devait présumer de plein droit. Les ayants-droit pourront donc la dénoncer et en poursuivre la répression, mais ils auront la charge de la prouver. Celte preuve sera plus facilement accueillie que dans les cas ordinaires, la qualité des parties et l'incapacité de l'une d'elles à l'endroit des libéralités donnant à la simulation une grande vraisemblance. Pour peu donc que d'autres présomptions viennent se réunir ;\ celle-ci, la fraude sera considérée comme certaine.

La seconde existe lorsque la libéralité faite à l'incapable, l'a été par une interposition de personnes. L'existence du fidéicommis peut, dans tous les cas , être alléguée et prouvée. Mais elle est présumée de plein droit lorsque l'appelé est le père ou la mère, l'enfant ou descendant, le conjoint de l'incapable.

655. — Le fondement de cette présomption est la facilité de la fraude qu'elle tend à prévenir et la nécessité d'une simulation de ce genre, en supposant la pensée d'éluder la loi sur les incapacités. Nous l'avons dit bien souvent, lorsqu'on veut violer la loi, on ne le fait pas ouvertement et sans déguisement aucun. Il serait trop facile d'avoir raison de celle violation, si rien ne la

cachait aux yeux investigateurs de l'intérêt privé. Il faut donc demander des chances de réussite à des moyens capables de faire illusion et de créer l'erreur. Or, après la simulation dans le caractère de l'acte, s'offre l'interposition des personnes, conduisant, sous une autre apparence, à des résultats identiques.

C'est cette imminence de la fraude qui l'a fait admettre de plein droit, lorsqu'à l'affection du donateur pour l'incapable se joint la parenté entre celui-ci et le bénéficiaire de la libéralité. Ce n'est pas le père, la mère, l'enfant, le conjoint de l'incapable qu'on a voulu gratifier, c'est l'incapable lui-même. Dès lors, comme on ne peut faire indirectement ce qu'il est prohibé de faire directement, la hbéralité doit être annulée.

654. — Le principe de la présomption en indique le véritable caractère. Elle n'admet pas la preuve contraire aux termes de l'article 1352 du Code civil. Dès lors le demandeur n'a qu'à établir l'incapacité d'une part, de l'autre, la qualité de parent de l'incapable au degré que nous venons de rappeler, pour que l'acte soit inévitablement condamné comme fidéicommis prohibé'.

655. — L'article 1840 du Code civil nous fournit un nouvel exemple de fraude présumée. Nulle société universelle, dit cet article, ne peut avoir lieu qu'entre

i Touiller, t. x, p. 63, n» 52 i Cass., 13 juil. 1813 et 10 nov 1834.

personnes respectivement capables de se donner et de recevoir l'une de l'autre, et auxquelles il n'est pas défendu de s'avantager au préjudice d'autres personnes. Toute société universelle, contractée au mépris de celte disposition, devrait donc être annulée. La loi la répute de plein droit frauduleuse, et la considère comme une libéralité déguisée en faveur de l'incapable.

656. — Cet esprit de l'article 1840 nous est nettement indiqué par les débats que sa disposition subit au conseil d'Etat. Le projet du Code prohibait toute société de biens présents et n'admettait que celles de gains. Les premières étaient repoussées comme des donations déguisées qu'on ferait ainsi au mépris de la loi contre les incapables.

657. — Cependant, les sociétés universelles de biens, réclamées par quelques tribunaux, furent admises non, comme ledit M. Troplong , sans un sentiment de méfiance extrêmement marqué. C'est ce sentiment qui inspira la disposition de l'article 1840.

Il suit de là que la société étant considérée comme une donation déguisée, les règles applicables à celles-ci s'appliquent également à celles-là. Dès lors l'association faite par personne interposée pourra être querellée de simulation et de fraude, et cette interposition sera légalement présumée dans les hypothèses prévues par l'article 911. Il suit encore que nulle preuve contraire ne saurait prévaloir contre la présomption admise par l'article 1840.

658. — La nullité de la société universelle, par application de cette disposition, remonterait nécessairement à l'origine de la société. Cependant cette société, ayant existé de fait, donnerait lieu, pour le -passé, à un règlement entre les prétendus associés. Il est évident que si ce règlement se faisait conformément aux stipulalions du pacte social, l'incapable retirerait de la libéralité déguisée tout le profit qu'on a voulu lui conférer. N'est-il pas, en effet, certain qu'une société contractée pour éluder la loi sur les incapacités, offrira pour celuici des avantages plus ou moins importants? Il est facile de prévoir que sa mise sera inférieure à celle de son associé et que, cependant, on lui assigne un droit égal à la masse. Peut-être aura-t-on stipulé qu'il participera par moitié dans les bénéfices, et dans une proportion moindre pour les dettes ; peut-être même aura-t-on convenu d'un prélèvement en sa faveur pour les peines et soins qu'il promet de donner à la société. Nous avons raison de le dire, un règlement opéré sur ces bases donnerait à l'incapable l'avantage que la loi lui refuse.

Ces bases sont donc inadmissibles. Le règlement à faire consistera donc à déterminer l'apport de chaque partie; celte opération faite, les bénéfices ou les pertes seront répartis proportionnellement à l'apport, et l'indemnité pour peines et soins, s'il y a lieu, fixée par le juge arbitrio boni viri. Nous ajoutons que les termes du pacte, quant à l'apport de l'incapable, peuvent n'être qu'un mensonge, en ce sens que cet apport peut

avoir été fourni directement ou indirectement par celui qui a voulu l'avantager. La loi ne présume rien à cet égard, mais elle laisse aux ayants-droit la faculté d'exciper de cette fraude nouvelle, et, la preuve faite, le droit de faire annuler ce nouvel avantage prohibé.

6S9. — L'article 1840 a fait naître la question de savoir si la société universelle , contractée par le père avec un de ses enfants, est nulle à l'égard des autres enfants, ou si elle n'est seulement que réductible?

La nullité absolue est soutenue par MM. Delvincourt et Duvergier. L'opinion contraire est enseignée par M, Troplong. Nous sommes de l'avis de celui-ci. Cequi nous parait décisif, c'est qu'en résultat, quelques rigoureux que soient les termes de l'article 1840, la nullité de la société n'est que la conséquence de l'incapacité de donner, de recevoir ou de s'avantager. Or, comme l'observe M. Troplong, l'existence d'héritiers à réserve ne crée pas une incapacité, elle pose seulement à la faculté de donner une restriction en de-çà de laquelle le droit de donner et de recevoir est incontestable. Conséquemment le père pouvant directement aliéner et le fils recevoir jusqu'à concurrence de la quotité disponible, rien n'empêche d'arriver à ce résultat au moyen d'une association universelle, c'est-à-dire d'une manière indirecte. Les droits des héritiers à réserve ne seraient méconnus que si leur légitime était atteinte. C'est ce qu'on empêchera en réduisant les avantages conférés par l'as-

sociation dans les limites de la quotité disponible ' .

660. — La dette provenant d'un jeu ou d'un pari est aux yeux de la loi une dette frauduleuse'. Cette présomption a déterminé le législateur à refuser toute action tendant à en obtenir paiement.

Nous n'avons pas à déterminer ce qui constitue le jeu ou le pari, il y a peu de difficultés possibles à propos des jeux ou paris ordinaires, d'ailleurs les questions s'élevant à cet égard seraient facilement résolues.

661. — Il n'en est pas de même pour les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics ou marchandises. Ces opérations ont atteint, au moment où nous parlons, des développements immenses, signalés à chaque instant par des catastrophes portant dans les populations l'épouvante et la ruine, et menaçant, si on n'y prend garde, de tarir le commerce jusque dans ses sources.

Le remède à employer immédiatement, c'est l'application intelligente et sévère de l'article 1965. Si la justice parvient enfin à décourager les joueurs, en favorisant et consacrant la résistance du perdant h payer la différence, elle aura rendu à la société le service le plus éclatant et le plus utile.

Certes, la mission des tribunaux n'est pas toujours fa-

1 Delvincouit, t. m, p. 223, notes ;—Duvergier, des Sociétés, n" 119 — Troplong, sur l'art. 1840, n»' 307 et suiv.

cile. Le jeu ne se présente jamais à eux dans toute sa nu(iil6. C'est à travers les voiles épais derrière lesquels il se cache qu'il faut aller le saisir. D'autre part, il ne faut pas qu'un débiteur de mauvaise foi puisse se soustraire à des obligations légitimes, en alléguant le jeu. Mais l'existence de ce jeu prouvée, rien ne doit mitiger le sort que la loi impose à ses conséquences.

662. — A. quels caractères reconnaîtra-t-on celte existence? Cette question, simple lorsqu'il s'agit d'un jeu ou d'un pari ordinaire, est plus délicate en matière d'effets publics ou de marchandises.

Pour les premiers, la loi pénale a indiqué des éléments qu'une poursuite civile peut invoquer avec succès. En effet, l'article 422 du Code pénal répute jeu de bourse toute convention de vendre ou de hvrer des effets publics qui ne seront pas prouvés par le vendeur avoir existé à sa disposition au temps de la convention ou avoir du s'y trouver au temps de la livraison.

Remarquons bien que le législateur n'a pas proscrit les marchés à terme. C'eût été priver le commerce d'un de ses éléments essentiels. Ainsi , il suffira que le vendeur prouve qu'au moment delà livraison il était en position de livrer tout ce qu'il a promis, pour que le marché soit maintenu. Qu'importe, en effet, qu'au moment de la vente la marchandise ne fut pas à la disposition du vendeur, si, devant s'y trouver au terme convenu pour la livraison, celle-ci pourra se réaliser. Nous le répétons, la loi n'a voulu prohiber que les marchés fictifs,

destinés d'avance à ne recevoir d'autre exécution que le paiement de la différence entre le prix convenu et celui que la chose vaut au moment désigné comme celui de la livraison. Tel est, aux yeux de la loi, le marché dans lequel l'objet vendu n'était pas en la possession du vendeur au moment de la vente et ne devait pas s'y trouver à l'époque de la livraison.

663. — L'article 422 a donc évité le grave inconvénient qu'on reprochait avec raison à l'ancienne législation, à savoir : de priver le commerce des ressources immenses qu'il puise dans les marchés à terme. L'arrêt du conseil, publié le 24 septembre 1724, rendait en effet ces marchés impossibles par les conditions qu'il imposait à la vente d'effets publics, et notamment en exigeant la livraison effective au moment du traité. Cet arrêt portait l'empreinte des circonstances qui l'avaient inspiré. Le fameux système de Law venait de s'écrouler semant après lui le discrédit, la ruine et la misère. On voulait donc proscrire l'agiotage pour empêcher le retour de ces calamités, mais, ainsi que cela arrive presque toujours, le but était dépassé. La spéculation à la baisse était désormais impossible , mais la liberté des transactions avait, de son côté, subi une grave atteinte.

L'agiotage reprit bientôt ses franches allures , et des plaintes nombreuses se firent de nouveau entendre. Un second arrêt du conseil, du 7 août 1785, proscrivit une seconde fois les marchés à terme et sans livraison. Ce-

pendant on pouvait suppléer à cette livraison par le dépôt réel des effets, constaté par acte dûment contrôlé au moment même de l'engagement. Plus tard, et par une disposition du 2 octobre suivant, ce dépôt put être, à son tour, suppléé par celui fait entre les mains du notaire, des pièces probantes établissant la libre propriété dos effets vendus. Enfin un dernier arrêt, du 22 septembre 1786, annule tous les marchés dans lesquels le délai de la livraison dépasserait deux mois.

Comme on le voit, cette législation ne se préoccupait que d'une seule chose, la propriété matérielle des effets, au moment où le traité prenait naissance. Sans doute, on acquérait ainsi une preuve certaine de la sincérité de la vente, mais n'était-ce pas borner le commerce dans ses opérations, l'entraver dans ses développements, que d'empêcher le vendeur de demander à ces développements mêmes le moyen de faire face au traité par lui souscrit ?

Qu'un commerçant vende journellement ce qu'il n'a pas en sa possession actuelle , c'est ce qui est, nous ne dirons pas seulement dans les usages, mais encore dans les nécessités du commerce. Otez cet aliment essentiel de la spéculation, et, sur-le-champ, vous blessez profondément une industrie dont les entreprises hasardeuses font la richesse de l'Etat. Donc, qu'un terme plus ou moins long soit stipulé, et que, l'échéance de ce terme se réalisant, la marchandise vendue se trouve à la disposition du vendeur, c'est tout ce qu'on peut raisonnablement exiger. Ce qui est rationnel pour la marchandise

l'est au même titre pour les effets publics. Ceux-ci ne constituent en effet qu'une marchandise livrée à la spéculation.

L'article 422 du Code pénal a donc fait une plus exacte appréciation des besoins réels du commerce, il a plus sainement agi en ne pas exigeant qu'on possédât réi'Uement, au moment de la vente, les effets qu'on s'engageait à livrer, et, en admettant, comme équivalent, la preuve que le vendeur serait, à l'échéance du terme, en mesure de remplir toutes ses obligations.

Aujourd'hui donc, il n'y a marché fictif qu'en tant qu'il est justifié que le vendeur a été au moment du traité et sera, lors de la livraison, hors d'état de remphr ses engagements. A cette double condition, la loi ne voit dans l'opération qu'un pari sur la hausse ou sur la baisse devant se résoudre par le paiement d'une différence, et dès lors incapable de créer ni obligation, ni action.

664'. — Ce système, nous venons de le dire, est plus rationnel que celui de l'ancienne législation, mais il n'est pas, à son tour, exempt d'inconvénients. Il en est un surtout qui se recommande à toute l'attention de la justice. Le joueur, poursuivant l'exécution d'un marché fictif, est dans le cas d'exciper de marchés par lui contractés pour prétendre i>'étre mis en mesure de livrer à l'époque convenue. Or ces marchés, où il figure comme acquéreur, peuvent n'être eux-mêmes que des marchés fictifs, et il ne faudrait pas qu'il pût trouver ainsi , dans le jeu lui-même, la justification de celui sur lequel la justice est appelée à statuer.

Sur ce point, la loi n'a pu que s'en référer à la prudence des magistrats. Il suffit de signaler l'existence de ce danger pour que la sollicitude des tribunaux, mise en demeure, rende une prétention de ce genre l'ojet des investigations les plus minutieuses, du contrôle le plus actif. Il n'est pas toujours difficile de distinguer l'opération fictive, de l'opération sérieuse. Le nombre et l'importance des traités, relativement à la position des parties ou de l'une d'elles seulement, leurs habitudes, leurs antécédents, sont de nature à fournir des renseignements précieux et à déterminer même quelquefois le véritable caractère du marché.

665. — Au reste, il en est des jeux de bourses comme de toutes les questions de fait et d'intention. Les magistrats sont des jurés et prononcent comme tels; il n'y a donc aucun élément pouvant forcer leur conviction. Celte conviction, ils la puisent partout sans qu'ils aient à en rendre compte, si ce n'est à leur propre conscience. Satisfaite que soit celle-ci, ils n'ont plus qu'à appliquer la loi. Les termes de l'article 1965 sont trop clairs et trop précis pour qu'il s'élève la moindre difficulté. En effet, depuis le fameux arrêt Perdonnet contre de Forbin Janson, la jurisprudence n'a pas un instant varié.

Ainsi un marché sur les effets publics ne doit pas être annulé par cela seul qu'il y a terme pour sa livraison. Il ne le serait pas non plus par la certitude acquise qu'au moment de la vente le vendeur n'avait pas en sa possesion les effets qu'il promet, mais ce vendeur est, dans cette hypothèse, tenu de prouver qu'ils devaient se

trouver entre ses mains à l'époque fixée pour la livraison. En l'absence de cette preuve , comme dans l'hypothèse de la preuve contraire, l'opération n'est plus qu'un marché fictif, tombant sous le coup de l'article 1965, et ne donnant conséquemment aucune action.

666. — Nous appliquons sans hésiter, à l'appréciation des marchés sur marchandises, les éléments que la loi adopte pour les effets publics. Sans doute l'art. 422 du Code pénal est |nuet sur ce point. La cause de ce silence n'est pas difficile à pénétrer. En 1810, le jeu sur les marchandises n'avait pas encore appelé la sollicitude du législateur. Il était loin et bien loin des proportions qu'il a depuis acquis et qu'il était impossible de prévoir. Si les circonstances avaient été alors ce qu'elles sont aujourd'hui, nous n'en doutons pas, le projet présenté par le gouvernement eût été adopté, et le marché sur marchandises eût été dès lors inscrit au rang des délits, comme le marché sur les effets publics.

Ce qui doit à plus juste titre étonner , c'est qu'en 1832, lors de la révision du Code pénal , on n'ait pas songé à se précautionner contre le fléau que nous signalons. Mais tel qu'il se trouve, notre Code pénal renferme encore assez de lacunes, assez d'imperfections '

1 Entre autres nous signalerons celle-ci, l'art. 3H punit les coups et blessures volontaires d'un emprisonnement et d'une amende, ou de l'une de C€s deux peines seulement. L'art. 319 punit les coups et blessures involontaires de la prison et de l'amende. Ainsi, le cumul des deux peines est forcé, lorsque les coups sont involontaires; facultatif, lorsqu'ils sont volontaires N'est-ce pas le contraire qu'il fallait consacrer ? II iS

pour qu'on ne trouve pas trop extraordinaire l'omission que nous signalons.

Quoi qu'il en soit, le marché sur marchandises, même dans les conditions de l'article 422 , ne constituera pas un délit punissable. Mais la nulUté civilement poursuivie est toujours indépendante de la question de délit, même pour les marchés sur effets publics qu'on peut annuler comme fictifs dans tous les cas. Or, pour l'appréciation de cette nullité, les conditions de l'article 422 sont à consulter, en ce sens : que, s'il est prouvé que le vendeur de la marchandise n'avait pas et ne devait jamais avoir en sa possession celle qu'il a promis de livrer, le marché devrait forcément être considéré comme un véritable pari.

667. — Mais il est d'autres circonstances dans lesquelles le juge peut trouver le véritable caractère du marché. Ainsi on pourra facilement admettre qu'il |n'y a qu'un pari sur la différence, lorsque les parties auront fait, du paiement de cette différence, la clause pénale de l'inexécution ; lorsque, l'époque de la hvraison arrivée, il n'y a eu aucune sommation de réaliser ou de recevoir cette livraison. On sait combien le commerce exige de ponctualité dans les opérations sérieuses, un retard n'est jamais toléré par l'acheteur , et cela , parce que ce retard l'expose soit à ne recevoir qu'après une baisse, soit à manquer lui-même aux engagements pris envers des tiers.

D'autre part, le vendeur n'est pas moins intéressé à

livrer au temps convenu. Il reçoit par là le paiement du prix ou son règlement en valeurs négociables. Il s'exonère ainsi de la responsabilité des détériorations ou perte de la marchandise, responsabilité qui le grève jusqu'à la livraison, ou tout au moins jusqu'à la mise en demeure de l'acheteur.

Donc, en présence de cet intérêt réciproque, l'absence de toute sommation est caractéristique, on peut y voir la preuve du défaut de sincérité de l'opération. Il en serait surtout ainsi, si le vendeur ou l'acheteur, poursuivant en justice, se bornait à demander le paiement de la différence sans offrir d'effectuer ou d'accepter la livraison '.

Il ne faudrait pas conclure de ce qui précède que l'existence de la sommation d'effectuer ou d'accepter la livraison dût faire nécessairement considérer le marché comme sérieux. S'il en était ainsi, cette sommation se rencontrerait dans toutes les circonstances, malgré qu'on fût réellement dans l'impossibihté soit de recevoir, soit de livrer. Les actes apparents peuvent sans doute être consultés, mais ils n'ont pas une influence décisive dans les questions intentionnelles, ce n'est donc pas par leur apparence seule que le magistrat doit se décider. Ce dont il a surtout à tenir compte, c'est de leur sincérité.