Dans la première catégorie , se placent les

livres des marchands, les registres ou papiers domestiques de la partie ou de son auteur ; les uns et les autres sont, eu effet, l'œuvre de celui qui les a tenus , quand bien même un tiers les eût écrits sous leur direction , ce qui se réalise souvent pour les livres de commerce.

La vraisemblance du fait allégué, puisée dans ces documents, doit donc constituer le commencement de preuve, tel qu'il est exigé par l'art. 1347 contre leur auteur ou ses représentants.

748. — Ici se présente une difficulté. L'art. 1330 défend de diviser les mentions des livres qu'on invoque. Celui qui prétend en tirer avantage doit les accepter dans leur entier, sans pouvoir répudier ce qu'ils ont de contraire à sa prétention. Par une parité de raisons incontestables, on doit admettre la même doctrine à l'endroit des registres et papiers domestiques. Cette indivisibilité devra-t-elle s'entendre d'une manière tellement absolue, qu'elle ne permet pas , en cas d'allégations contradictoires, de tirer des uns et des autres un commencement de preuve par écrit ?

Nous venons de voir la Cour de cassation proclamer la divisibilité de l'aveu, malgré le texte formel de l'article 1356. Or, l'art. 1330 ne fait que répéter pour les livres la règle que l'art. 1356 appliquera plus tard à l'aveu. Dès lors, si celui-ci est inapplicable, lorsqu'il s'agit de la recherche d'un commencement de preuve, quel motif aurait-on de décider le contraire pour celui-là ?

Nous admettons donc, à l'égard des livres, la distinc-

tion que la Cour de cassalioii fait en matière d'aveu. Lorsque le demandeur sera dans l'impuissance de justifier sa prétention par une preuve quelconque , qu'il n'aura recours qu'aux livres seuls de son adversaire , il sera obligé de les accepter dans son ensemble. Si ces livres , mentionnant l'obligation , en mentionnent également l'extinction, sa demande sera repoussée. D'abord, parce que , tenu de la justifier , il n'a pas suffisamment rempli son devoir dès qu'il ne peut offrir à la justice qu'un document qui se contredit et qui laisse au moins la vérité dans le plus grand doute; ensuite , qu'en demandant foi et créance pour les livres . en ce qui concerne les allégations qui lui sont avantageuses , il leur confère une autorité morale rejaillissant sur l'ensemble et qui doit nécessairement empêcher le juge de se prononcer p*ur les unes plutôt que pour les autres.

Mais lorsque, armé d'une preuve décisive, le demandeur ne s'en réfère aux livres que pour y puiser la vraisemblance rendant sa preuve admissible, c'est nécessairement à d'autres idées qu'il faut recourir. Alors, en effet, il ne faut qu'un écri1 émané de la partie, et le livre invoqué offre évidemment ce caractère. Alors , le juge n'a plus à prendre un parti définitif, il a seulement à rechercher le plus ou moins de vraisemblance des deux allégations. Or, la loi ne traçant à cette recherche aucun mode obligatoire , ne lui imposant aucun élément , le juge est parfaitement libre de se créer une conviction dont il ne doit même aucun compte. Comment, au surplus , oublierait- il que l'obligation est convenue par le

débiteur lui-même, tandis que suu extinction, contestée par le créancier , ne résulte que d'un fait personnel au débiteur et que le premier n'a jamais pu empêcher.

La preuve testimoniale peut donc être ordonnée à l'effet de dissiper le doute que les livres font naître. Mais si cette preuve n'a rien de décisif, si le vague des dépositions vient replacer le juge en présence des énonciations contradictoires des livres, le principe de leur indivisibilité reprendra son empire et la demande sera repoussée.

749. — La seconde catégorie comprend essentiellement les titres faits contrairement aux dispositions des art. 1325 et 1326, c'est-à-dire l'acte non fait ou ne mentionnant pas qu'il a été fait en autant d'originaux qu'il y a d'intérêts distincts , et l'acte non écrit de la main du débiteur, ou dont la signature n'est pas précédée d'un bon ou approuvé écrit par lui.

750, — L'ancienne jurisprudence était fort sévère à l'endroit des premiers. Le Parlement de Paris leur refusait tout effet quelconque. Il considérait leur nullité comme tellement absolue, qu'il n'hésitait pas à la consacrer même dans le cas où l'acte avait reçu son exécution.

Cette doctrine était formellement blâmée par les jurisconsultes les plus éminents , comme confondant deux choses devant rester éternellement distinctes , à savoir : ce qui est de l'esseiice du contrat, ce qui forme le vinculum ohligalionh, et ce qui est relatif à la preuve du

contrat. « Dès l'instant , dit Merlin', que deux parties ont donné leur consentement , l'obligation est formée ; et , soit que l'on puisse la prouver ou non , elle n'en a pas moins la vertu intrinsèque de lier les contractants. En bonne logique, le défaut de preuve d'un acte, ne peut en emporter la nullité; il n'en peut résulter qu'un empêchement de fait à son exécution , et si on parvient à réparer ce défaut, c\ lever cet empêchement par des preuves tirées d'ailleurs, pourquoi l'acte ne serait-il pas pleinement exécuté ? »

75S, — C'était donc en présence des dispositions sévères de la jurisprudence , et les observations graves de la doctrine que se trouvait placé le législateur du Code. L'art. 1325 nous indique son choix. En effet, cet article ne déclare pas l'acte nul, il se borne à le considérer comme non valable. Or, dire qu'un acte n'est pas valable , ce n'est pas reconnaître qu'il n'existe aucune obligation, c'est seulement proclamer que cette obligation n'est pas suffisamment prouvée. C'est ce que Toullier établit d'une manière victorieuse et sans réplique."

752. — Donc l'acte n'est pas nul ; il est seulement insuffisant pour faire pleine preuve, pleine foi de la convention qu'il renferme. Cela posé, comment lui refuserait-on le caractère d'un commencement de preuve ? Il est signé de la partie, il émane donc de celui à qui on

1 Répert., v" Double écrit, ii"?.

- T. VIII, nos 3^0 et suiv.

roppo,.e uu de suii aulcur. il rend l'obligation très vraisemblable, car on ne signe pas quand on n'est obligé à rien. Or, l'art. 1347 n'exige rien autre chose pour trouver le commencement de preuve.

753. — Cependant , l'opinion que l'acte non fait double peut constituer un commencement de preuve, n'est pas unanimement adoptée. Quelques auteurs , et parmi eux M. Duranton', soutiennent la négative. Ils ne méconnaissent nullement les considérations que nous venons d'exposer; mais, disent-ils, le Code exige l'égalité de position et de moyens de preuve dans ceux qui forment des conventions obligatoires de part et d'autre, ce qui n'existe pas évidemment pour la partie qui n'a pas eu d'acte , ou qui est censée n'en avoir pas eu , si celui qui est produit par l'autre partie ne contient pas la mention du nombre d'originaux qui ont dû être faits.

Cette opinion méconnaît ouvertement le texte et l'esprit de l'art. 1325 , et ajoute à sa disposition une pénalité que le législateur a formellement repoussée. Nous venons de le dire, l'art. 1323 ne dit qu'une seule chose, à savoir : que le titre fait contrairement à ses prescriptions n'est pas valable, c'est-îWdire qu'il ne fait pas par lui-même pleine foi de ce qu'il renferme. Il n'exclut donc pas la possibilité de le compléter par la preuve même testimoniale, ce qui le démontre, c'est que la nullité prononcée par l'ancienne jurisprudence n'a pas été

1 T. XIII, n" 164.

adoptée. C'est pourtant à cette nullité absolue et radicale qu'on arrive dans l'opinion que nous combattons.

Le reproche de blesser l'égalité voulue par la loi nous touche peu. Nul ne peut se créer un titre de sa propre faute , et celui-là commet évidemment une faute grave qui , malgré la disposition de l'art. 1325 , traite sans donnera la convention synallagmatique les formes qu'elle doit recevoir. Cette faute doit d'autant plus être prise en considération, que l'omission qui la constitue peut n'être que le résultat d'un calcul frauduleux. S'il est vrai, en effet , que la partie retenant la minute unique de l'acte a pu vouloir se ménager la faculté de demander l'exécution de la convention ou de la refuser , il peut se faire aussi que l'existence de cette minute unique ou le défaut de mention du nombre des originaux ne soit, de la part de l'autre partie , qu'un moye*n calculé pour se soustraire à ses engagements s'ils venaient à être trop onéreux pour elle.

Cette perspective indique qu'il n'y a de réellement équitable que le parti adopté par le législateur. De cette manière chacune des parties supporte la peine de la faute qu'elle a commise : la premJère, par la nécessité oii elle est placée de compléter le titre et de fournir une preuve qui ne sera pas toujours possible , et sans laquelle cependant le titre ne pourra sortir à effet ; la seconde, par la nécessité de subir cette preuve et de se soumettre à ses résultats.

En résumé, l'acte non fait double, ou ne mentionnant pas qu'il l'a été, réunit les conditions de l'art. 1347. Il

émane de la partie à qui on l'oppose ; il rend le fait vraisemblable. D'autre part , l'art. 1325 n'a pas prononcé la nullité du litre, il n'a donc nullement dérogé à la règle générale tracée par l'art. 1347. Le juge peut donc admettre cet acte comme un commencement de preuve par écrit, et recevoir le porteur à prouver par témoins, soit que , contrairement à ce qui résulte du titre luimême , on a réellement fait autant d'originaux qu'il y avait d'intérêts distincts , soit l'existence de l'obligation elle-même.'

La Cour de cassation récemment saisie de la question, l'a résolue dans le sens que nous enseignons.

Le tribunal de Saverne et la Cour de Colmar ayant décidé que l'acte nul pour contravention à l'art. 1325 pouvait servir de commencement de preuve, on sollicitait de la Couf suprême une décision de censure. L'arrêt, disait-on, a violé l'art. 1325 du Code Napoléon qui, en déclarant non valables les actes non conformes à ses prescriptions, ne permet pas que ses actes puissent servir de commencement de preuve par écrit ; qui ne les considère que comme un simple projet dont la réalisalion suppose un acte fait en double entre les parties qui s'engagent respectivement. Dès lors il n'a dû accorder aucun effet à l'acte dépourvu de cette formalité du double, alors que celui qui s'en est emparé, et qui serait le maître de l'anéantir, veut s'en prévaloir pour contrain-

1 Merlin , Rép., Double écrit , n" 8 ; — TouUier . t. ix , n» 84 ; — Troplong, De la vente, n° 33.

dre l'autre partie (jui n'aurait , elle , aucun moyen de forcer le détenteur du prétendu titre à l'exécuter, s'il eM convenu à ce détenteur de le supprimer ou de ne pas le produire.

Mais , par arrêt du 24 novembre 1864 , la chambre civile rejette le pourvoi après, toutefois, un délibéré en la chambre du conseil :

« Attendu que l'acte sous seing privé non fait double , quoique contenant des engagements réciproques, est susceptible de présenter les caractères du commencement de preuve par écrit tel qu'il est défini par l'article 1347 du Code Napoléon ; que, d'une part, l'acte émane de la partie à qui on l'oppose , laquelle y figure tant pour s'obliger que pour accepter l'engagement pris envers elle , et , d'autre part , il peut rendre au moins vraisemblable la convention synallagmalique qu'il énonce et a pour objet de constater;

» Qu'en rentrant ainsi dans les termes de l'art. 1347 un tel acte peut servir de commencement de preuve à l'effet de rendre admissible la preuve testimoniale;

» Que l'art. 1325 du Code Napoléon n'y saurait faire obstacle ; qu'à la vérité l'acte sous seing privé contenant des conventions synallagmatiques n'est valable, aux termes de cet article , qu'autant qu'il est fait en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct; que sans doute il résulte de là que l'acte est nul comme titre , mais que la nullité de forme qui l'affecte sous ce rapport , ne l'atteint pas dans son existence matérielle ; qu'il existe comme écrit, et que la loi n'en demande pas

davantage pour autoriser la preuve testimoniale , si, d'ailleurs, l'écrit émane de la partie, et si le juge y trouve des indices ou des présomptions susceptibles de rendre vraisemblable la convention ou le fait allégué.' »

754. — Ce qu'on décide dans le cas de l'art. 1325 doit être décidé dans l'hypothèse de l'art. 1326. Ainsi l'obligation non écrite par le souscripteur, qui ne renfermera pas le bon ou approuvé en toutes lettres de la somme ou des clauses y énoncées, ne fera pas par ellemême litre suffisant. Mais les tribunaux sont autorisés à l'admettre comme un commencement de preuve par écrit.

Celte solution , s'induisant comme la précédente des termes dont s'est servi le législateur, acquiert ici un nouveau degré d'évidence par la comparaison de l'art. 1326 avec la législation précédente. On sait, en effet, que la déclaration de 1733 frappait d'une nullité radicale et absolue les billets qui ne seraient pas écrits ou du moins dont la somme ne serait pas approuvée en toutes lettres de la main de celui qui les avait souscrits , lequel, néanmoins, était tenu d'affirmer sous serment qu'il n'en avait pas reçu la valeur, Elaient exceptés de cette règle les billets faits par les banquiers, négociants, marchands, manufacturiers, artisans, fermiers , laboureurs et autres de pareille qualité.

Cette loi admettait donc la présomption de surprise,

^ Journal du palais, 1865 3

devenant une présomption juris et de jure par le serment du débitear. ^Jais, comme le remarque Touiller, elle avait entre autres inconvénients graves, celui de ne protéger que la classe des citoyens instruifs et non la classe la plus nombreuse de la société , la plus facile à surprendre. Aussi, et malgré la précision de ses termes, la doctrine enseigna-t-elle qu'elle pouvait être modifiée par les circonstances. Cette opinion fut sanctionnée par la jurisprudence. Les parlements n'hésitaient pas à valider l'obligation, lorsque la présomption de surprise leur paraissait repoussée par les faits de la cause.

Une pareille contradiction entre la loi , la doctrine et la jurisprudence, signalait trop les vices de la première et devenait un enseignement utile pour le nouveau législateur. Ce qui prouve qu'il en a profité , c'est que le Code ne dit plus que l'acte, fait contrairement aux dispositions de l'art. 1326, sera nul et de nul effet et valeur. Comment, dès lors, atteindre à un résultat identique à celui que prescrivait la loi de 1733 ?

La différence dans les termes doit en déterminer une dans les conséquences, et cette dernière ne peut être que celle que nous indiquons, à savoir : que sous l'empire du Code l'acte n'étant plus radicalement nul peut servir de commencement de preuve. Ce résultat se légitime parfaitement, d'abord parce que la signature, quoique isolée , n'en émane pas moins de la partie , ensuite parce que cette signature apposée au bas d'une obligation la rend évi'^lemment vraisemblable.

Sans doute l'art. 1326 ayant consacré une exception

pour les billets ou actes émanés de marchands, artisans, laboureurs, vignerons, gens de journée et de service, on pourrait être tenté de lui reprocher de n'avoir pas assez protégé la classe la plus nombreuse , la plus facile à surprendre, celle, par conséquent, qui avait le plus besoin de protection. Mais le législateur ne pouvait pas méconnaître un fait évident , à savoir : que dans ces classes il est une infinité de gens sachant à peine signer et pour lesquels la prétention de les soumettre aux lormalités de l'art. 1326 eût été une interdiction absolue de contracter sous seing privé, ce qui les exposait, dans tous les cas, aux frais d'un acte authentique. Il a donc eu raison de reculer devant une pareille charge.

D'ailleurs , l'admission de l'acte irréguher comme un commencement de preuve contre tous les citoyens, atténuerait singulièrement l'inégaHté qu'on reprochait à la déclaration de 1733. Par ce moyen , en effet, l'acte pourra sortir à effet , alors même que la signature non précédée du bon ou approuvée appartiendra à une autre catégorie qu'à une de celles nominalement rappelées dans l'art. 1326.

Ainsi, le titre ne réunissant pas les conditions voulues par l'art. 1326 pourra servir de commencement de preuve". La signature apposée à une obligation en rend l'existence et la réalité vraisemblables à un très-haut degré. Aucune difliculté sérieuse ne saurait donc s'élever lorsque l'irrégularité du titre n'est due qu'à l'absence du bon ou approuvé.

1- ToulUer, t. ix, n"» 81 et suiv.; — Duranton, t. iv, no* 4282-83

755. — Il n'en est pas de même lorsque le litre ne portant pas de signature est cependant écrit en entier de la main de celui à qui on l'oppose. Sans doute , et en droit , ce titre remplit la première condition exigée par l'art. 1347. Nous avons déjà dit que cet article n'exige pas que l'écrit soit signé. Il suffit qu'il soit le fait de la partie ou de son auteur. C'est ce qui se réalise dans le cas que nous supposons.

Mais l'existence d'un pareil écrit rend-elle l'obligation vraisemblable ? En logique rigoureuse, l'écrit non signé ne prouve qu'une seule chose , à savoir : que des négociations ont existé , qu'un projet a été préparé et communiqué, mais que les parties n'ont pu se mettre d'accord. On ne peut admettre, en effet, que non seulement le débiteur a oublié de signer, mais encore que le créancier ne se soit pas aperçu de cette omission , en acceptant un pareil titre.

D'autre part , il n'est pas probable non plus que le débiteur n'ait pas demandé la restitution du projet écrit par lui et se soit ainsi exposé à voir le créancier en abuser à son détriment. Il y a donc motif de douter et, dès lors, nécessité de procédera une instruction qui ne peut être que l'audition des témoins fournis de part et d'autre. C'est ce que la Cour de cassation a consacré en décidant que l'écrit non signé par son auteur peut servir contre lui de commencement de preuve.'

1 4 février 1829 , 6 février 1839; — J. du p., 1839, 1. 1, p. 274.