La femme pourrait trouver une occasion

de fraude dans la facilité qu'elle a de simuler des délies qu'elle {)réteiidrail faire payer par son mari. Mais, comme dans loules les hypolhèses où la fraude esl prochaine, la loi n'a pas manqué aux précautions que celle-ci réclamait. Or , de deux choses l'une , ou les délies se rapporteront par leur date à une époque postérieure au mariage, ou elles paraîtront l'avoir précédé.

Dans le premier cas, la femme, incapable de contracter sans l'assistance et l'autorisation de son mari, n'a pu ni engager valablement celui-ci, ni s'engager elle-même. La dette réelle ou simulée est donc sans portée , sans conséquence aucune, le tiers qui a traité avec la femme reste personnellement letm de la nulhté que la femme elle-même pourra lui opposer.

808. — Il est cependant des dettes qui échappent à la rigoureuse application de ce principe. La femme est ordinairement chargée de pourvoir aux dépenses de nourriture et d'entretien. Dans cet objet , elle traite avec les fournisseurs , sans l'autorisation spéciale du mari dont elle est, quant à ce, réputée le mandataire. Elle pourrait donc , dans l'exécution de ce mandat et de concert avec ces fournisseurs, exécuter la fraude. Quels seraient, dans cette hypothèse, les droits du mari ?

Notre ancien droit avait admis, pour les dettes de cette nature, une exception au principe de l'autorisation. En conséquence , le mari ne pouvait arguer du défaut de celte autorisation pour se dispenser de les payer. Mais il fallait pnur cela que les achats n'eussent pas été trop

fréquents et trop considérables , pour que le fournisseur ne fût pas lui-même suspect de fraude ou coupable d'imprudence.'

809. — Les principes consacrés par le Code n'ont rien qui répugne à cette solution. Ils reconnaissent , en effet , la possibilité d'un mandat verbal , et certes on ne saurait jamais l'admettre plus justement qu'en faveur de la femme pour tout ce qui concerne les besoins du ménage. Le mari serait donc tenu de l'acquittement des dépenses faites à cette intention, quoiqu'il ne les eût pas actuellement et spécialement autorisées, à moins cependant que l'abus d'un côté, la complaisance, la fraude ou l'imprudence de l'autre, eût poussé ces dépenses au delà des limites naturelles et justes.

810. — Quant aux dettes se rapportant à une époque antérieure au mariage , le mari a, contre la fraude résultant de l'antidate, un remède assuré dans la disposition de l'art. 1410 du Code civil. On sait que cet article n'admet, comme dettes obligatoires , que celles qui ont date certaine avant la célébration du mariage. L'absence de cette condition faisant présumer la fraude, laisse le créancier entièrement désarmé vis-à-vis du mari.

Par rapport à lui, en effet, la présomption de fraude est absolue , n'admettant aucune preuve contraire. Le Code a formellement dérogé sur ce point à notre ancien

1 Parlement de Dijon, 8 janvier 1693 : — Nouveau denisart, v» aitlorisalion.

droit, sous lequel le créancier était admis ;\ faire preuve de la sincérité de la dette. Mais il en est autrement de la part de la femme signataire. L'absence d'une date certaine, l'incapacité résultant du mariage a pu faire suspendre l'application , à son encontre , du principe que l'acte fait foi de sa date contre la partie, mais non le méconnaître d'une manière définitive. En conséquence , le créancier pourra détruire la présomption de fraude que ces circonstances élèvent conlre~son titre , en prouvant qu'il a été réellement souscrit avant le mariage. Cette preuve acquise fera condamner la femme au paiement de la dette. Mais pendant la durée du mariage, l'exécution de cette condamnation ne pourra être poursuivie que sur la nue-propriété des immeubles personnels à la femme.'

811, — Nous venons de voir quelles sont les fraudes que la femme peut tenter et les précautions que la loi a cru devoir prendre en faveur du mari. Hâtonsnous de le dire cependant , celui des deux époux qui a le plus besoin de protection n'est pas le mari, car, non seulement il a, en sa qualité, des moyens suffisants pour se défendre efficacement, mais encore de beaucoup plus grandes facilités à consommer la fraude au détriment de sa femme. L'autorité du sexe , l'influence que son titre lui assure, la qualité de chef de la communauté, d'administrateur des biens personnels de sa femme, tout, en

1 V. infra n»" 813 et suiv.

un mot, lui offre les plus grandes facilités pour préparer et consommer la fraude, dont le désir de réunir sur sa léte la fortune de sa femme lui inspirera l'idée.

812. — Déjà, la crainte qu'il ne voulût arriver à ce résultat au moyen des libéralités qu'il se ferait consentir a fait admettre le principe de la révocabilité des donations entre époux, faites pendant la durée du mariage. Ce n'était pas assez. On pouvait vouloir déguiser la libéralité sous la forme d'emprunts contractés solidairement par la femme et le mari , et l'art. 1341 a décidé que , dans ce cas , l'obligation de la femme n'est qu'un simple cautionnement à l'égard du mari qui est tenu de la récompenser.

Nous pourrions multiplier les exemples. Nous résumons l'esprit de la loi à cet égard dans ces quelques mots :. La femme , pendant le mariage , est présumée, pour tous les actes qu'elle fait en faveur de son mari, céder à une influence {;u'elle ne peut ni combattre ni vaincre. En conséquence, elle peut toujours révoquer les libéralités directes qu'elle a faites. Quant aux libéralités indirectes, quelle que soit la forme dont elles ont été revêtues , et malgré son concours direct à l'acte , elle est toujours recevable à quereller l'acte de simulation et ù en établir le véritable caractère même par la preuve testimoniale.

813. -*- La loi va plus loin encore. Elle admet dans certains cas la simulation comme une vérité démontrée, Il U

ne permettant même pas la preuve contraire. Nous en trouvons un exemi)]e remarquable dans cet art. 1410 dont nous nous occupions tout à l'heure.

Les dettes antérieures au mariage ne sont obligatoires pour le mari que si elles ont data certaine avant la célébration. Le mari qui, nonobstant le défaut de date, acquitte ces dettes, n'a aucune récompense à demander à raison de ce paiement. Le motif de cette prescription, qui peut dans certain cas consacrer une injustice , est facile à saisir : c'est que le mari trouvait dans la supposition de dettes de ce genre , et dans le paiement fictif qu'il paraîtrait en avoir fait, un moyen de s'attribuer la fortune de sa femme en échappant à la révocabilité des donations. On l'encourageait ainsi à se faire consentir des libéralités sous celte forme, ce qui était d'une exécution facile , puisqu'on n'avait qu'à antidater les obligations dont on simulerait l'existence.

814. — Conséquent dans la règle dont il ne s'est jamais départi et que nous avons eu bien de fois l'occasion de rappeler, à savoir : que plus la fraude est facile et plus on doit non seulement la réprimer, mais encore la prévenir , le législateur n'a pas hésité dans cette circonstance. Le paiement de la dette sans date certaine est présumé frauduleux, on ne paie pas ce qu'on sait ne pas devoir. Conséquemment , si le mari a réellement payé, ou il a reconnu que la dette était celle de la communauté , ou , la sachant personnelle à sa femme , il a voulu faire à celle-ci une libéralité qu'il pouvait croire

méritée; dans l'un comme dans l'autre cas, il ne lui étail dû aucune récompense; à plus forte raison si le paiement et la dette elle-même n'étaient que le résultat d'une simulation.

81d. — Si, sur le refus du mari, le créancier de la femme l'a poursuivie et a obtenu contre elle une condamnation , faudrait-il encore refuser toute récompense au mari qui aurait plus tard désintéressé le créancier ?

L'affirmative a été soutenue sur le fondement que la fraude , qui a présidé dans la supposition de la dette, pourra bien se continuer devant la justice qu'on saura bien mettre dans l'impossibilité de ne pas condamner; qu'on court donc la chance de faire réussir une simulalion par une nouvelle simulation plus audacieuse et plus coupable encore.

Cette doctrine condamnerait le mari à ne jamais venir au secours de sa femme, alors même que le créancier aurait commencé l'expropriation de la nue propriété des biens personnels à celle-ci. Ainsi, ce qu'un tiers serait libre de faire, le mari ne pourrait l'accomplir, alors même qu'un évident intérêt rendrait cet acte d'un immense avantage pour la femme : d'abord, en empêchant la vente à vil prix de ses propres, ensuite en renvoyant à la dissolution du mariage le remboursement des sommes avancées. Nous ne saurions croire que telle ait été l'intention du législateur.

Sans doute une fraude est possible et le danger signalé ne manque pas de gravité. .Mais une présomption

de fraude , attachée à un jugement rendu sur les conclusions du ministère public, serait un fait trop anormal pour qu'on doive Tériger on principe. La condamnation judiciaire de la femme fera donc supposer la dette sincère et le paiement légitime , sauf le droit de la femme de justifier la simulation de l'un et de l'autre.

Ainsi, avant toute poursuite, le paiement d'une dette supposée antérieure au mariage , mais n'ayant pas date certaine, reste pour le compte exclusif du mari, ou soit delà communauté. Le paiement qui a suivi la condamnation de la femme oblige celle-ci à en récompenser le mari, à moins qu'elle ne prouve, soit par titres, soit par témoins ou par présomption, que le jugement lui-même n'a été obtenu que par un concert frauduleux qui lui a été commandé par celui-ci.

816, — Comme chef de la communauté, le mari a la libre disposition des biens dont elle se compose. L'exercice de cette faculté pouvait entraîner de graves abus, de nombreuses fraudes contre la femme. C'est dans cette prévision que la loi a d'abord songé à en réglementer l'exercice, eu égard aux libéralités que le mari pourrait vouloir consentir.

L'art. 1422 lui prohibe le droit de disposer entre vifs et à titre gratuit des immeubles, de l'universalité ou d'une quotité du mobilier , si ce n'est pour l'établissement des enfants communs ; de retenir l'usufruit des effets mobiliers qu'il lui est permis de donner à titre particulier à toutes personnes.

8f 7. — Le législateur, en assurant au mari la libre disposition des biens communs, a entendu que l'exercice de cette faculté fût marqué au coin de la loyauté et de la justice; qu'elle ne dépassât jamais les litoitesque la copropriété impose aux intéressés. Tout ce qui s'écarte de ce caractère, tout ce qui tendrait à enrichir exclusivement le mari ou à dépouiller la femme en faveur de tiers par lui élus, doit être sévèrement proscrit. C'est, au reste, ce qui est formellement rappelé dans l'art. 1437.

818. — Les actes faits contrairement aux prescriptions de l'art. 1422 sont présumés, de plein droit, appartenir à l'une de ces deux hypothèses. Ils sont , en conséquence, frappés d'une nullité radicale comme faits en fraude de droit de la femme.

819. — Ce que celte volonté ferme de la loi à cet égard peut faire naturellement présumer , c'est que le mari aura recours à la simulation pourdéguiser la fraude. C'est sous l'aspect d'un acte h titre onéreux qu'il cachera les libéralités qu'il ne peut faire d'une manière directe. Mais la femme est toujours recevable à contester le caractère de l'acle , à demander, soit aux présomptions, soit à la preuve orale, la justiûcation de la simulation et de la fraude.

820. — Au nombre et au premier rang des présomptions pouvant fournir celte preuve, se place celle tirée de la quahté de la partie qui a traité avec le mari, comme si elle était son héritier présomptif ou si celui-ci se trou-

vait être le sien. L'identité d'intérêt naissant de cette circonstance a toujours été signalée comme un grave indice de fraude , alors même que la législation permettait au mari de donner les immeubles de la communauté'. La vente consentie à une pareille personne était , par cela même, considérée comme une donation faite h un incapable, c'est-à-dire au mari lui-même.

Sous l'empire de notre droit actuel , il n'y a fraude acquise que lorsque l'acte , sous l'apparence d'un litre onéreux, est reconnu ne renfermer qu'une libéralité pure. Il faut donc a priori établir l'existence de la simulation. L'indentité d'intérêt entre l'héritier présomptif d'un individu et cet individu lui-même pourrait ne pas paraître suffisante dans telle ou telle hypothèse pour qu'on admit celte simulation, mais, à coup sûr, elle serait dans toutes d'un poids Irès-grave ; et , pour peu qu'elle se trouvât étayée par quelques autres circonstances, elle serait de nature à entraîner et à lier la conviction du juge.

82 S. — Les circonstances qui peuvent, indépendamment de la qualité des parties , indiquer et prouver la simulation sont : l'époque de la vente, si elle a été faite pendant la maladie de l'un des époux ou depuis l'instance en séparation ; le défaut de prix ou sa vileté ; la position de fortune du prétendu acquéreur; ses relations d'intimité avec le mari ; l'absence chez celui-ci de tout

1 Pothier, De la communauté, u»* 480 et suiv.

besoin de vendre , ou la continuation après la vente de l'état de gêne dans lequel il se trouvait avant ; la rétention de la propriété sous prétexte derelocaîion; le paiement des contributions ; les réparations faites à l'immeuble postérieurement à la vente ; enfin , tous les actes dont l'existence ne pourrait se concilier avec l'idée d'un désinveslissement sérieux et réel ; l'aveu échappé au mari sur le véritable caractère de la prétendue vente.

82St. — Le rejet de la prétention touchant la simulation et le maintien de la vente comme sincère ne s'opposeraient nullement à ce que la femme demandât et obtînt une récompense, si le mari, s'appropriant le prix de raliénation, en avait frustré la communauté.

825. -- Les principes applicables aux ventes d'immeubles régissent l'aliénation de l'universalité ou d'une quotité du mobilier. Celle qui ne serait, en réalité, qu'une donation déguisée devrait être annulée sur la poursuite de la femme ou de ses héritiers. Les meubles ayant fait l'objet de cette donation pourraient même être revendiqués contre le tiers jusqu'il concurrence de la récompense due à la femme , si les biens restant libres h la communauté ne pouvaient y suffire. Les droits du possesseur en matière de meubles méritent sans doute la plus grande considération, mais la simulation de la vente admise, il n'y a plus qu'une donafion prohibée ayant pour conséquence inévitable d'anéanfir le filre en vertu duquel le tiers est en possession. On ne saurait , dans aucun cas , préférer le donataire au créancier , au co-

propriétaire de l'objet donné sans son consentement et contre ses intérêts.

824. — Le mari a la faculté de donner à toutes personnes, à litre particulier, le mobilier de la communauté, mais cette faculté doit être entendue et appliquée sans abus. Bientôt, en effet, la multiplicité des dispositions particulières , leur importance , absorberaient les facultés de la communauté en fraude des droits de la femme et rendraient illusoire la prohibition de l'article 1422. Il faut , en effet , reconnaître que cette faculté prêle singulièrement à l'abus et qu'il paraît quelque peu contradictoire qu'en prohibant au mari de donner une quotité du mobilier valant quelques centaines de francs, on lui permette de donner, à titre particulier, un capital ou une somme de dix, de vingt mille francs. Cette apparente anomalie indique quelle a été la véritable pensée du législateur, pensée dont il importe de se bien pénétrer pour ne pas donner à son expression plus d'étendue qu'elle n'en comporte.

825. — On doit d'abord rechercher le véritable caractère de la donation à titre particulier dans l'époque qui l'a vue se produire. « Ainsi, dit M. Chardon, si le mari, pendant une instance en séparation, avait distribué gratuitement une partie importante de son mobilier à diverses personnes et à litre particulier, l'intention de nuire à la femme plutôt que de se livrer à des actes de pure bienfaisance étant certaine, il serait difficile de rejeter les plaintes de la femme.

» Que , prêt à succomber à une maladie grave, un mari fasse des dons particuliers d'effels mobiliers, on ne pourrait voir, dans ces générosités tardives, que des infractions à l'art. 1422, et, dans le mode employé, qu'un détour frauduleux pour échapper à sa prohibition. Il faudrait donc réputer ces dons teslameniaires, el, comme tels , les imputer sur la part du mari dans la communauté.

» La même sévérité serait justement inspirée par des dons de meubles que ferait un mari pendant la maladie qui se terminerait par la mort de sa femme. C'est le sentiment de Lebrun , de Pothier , de Merlin. Il serait d'autant plus juste de le suivre, que quand même on ne serait pas convaincu que le mari a agi dans un esprit de fraude , au moins est-il constant qu'il a commis un abus intolérable d'autorité en abandonnant ainsi des objets dont il savait que bientôt il n'aurait plus le droit de disposer." »

Dans quelques circonstances que se soit réalisée la donation à titre particulier , si elle a été précédée ou suivie d'autres actes de même nature , si son imporlance est telle qu'on puisse supposer que le but principal de son auteur a été de priver sa femme de la part que la loi lui assurait, on ne doit pas hésiter à en anéantir les effets à l'égard de celle-ci. Ce que la loi a voulu en sanctionnant le droit de donner à titre particulier, c'est que le mari ou ses héritiers ne fussent pas injustement tour-

mentes pour quelques minces largesses faites de bonne foi et sans fraude. Tout ce qui s'écartera de ce caractère essentiel devra facilement être considéré comme frauduleux.

826. — La fraude est de plein droit présumée par la réserve de l'usufruit de la chose donnée , stipulée en faveur du donateur. Dans ce cas , en effet , le mari dépouille sa femme sans se dépouiller lui-même. La donation devient bien plutôt une disposition testamentaire qu'une véritable donation. Sous l'un comme sous l'autre aspect , il y a lieu soit d'indemniser la femme , soit d'imputer la valeur des objets donnés sur la part du mari dans la communauté.

La réserve d'usufruit peut n'être pas stipulée à l'effet d'éluder la disposition de l'art. 1422, mais son existence est de nature à être prouvée par témoins. Elle peut également résulter de présomptions et d'indices dont l'appréciation est abandonnée aux lumières et à la prudence des juges. L'exécution , en ce sens que la donation aurait reçue , dispenserait de toute autre preuve. C'est ce que le Parlement de Paris décida le 7 septembre 1717'. C'est ce qui a été depuis maintes fois consacré par la jurisprudence moderne.'

Il serait impossible de prévoir tous les développements que le mari peut imprimer à la fraude dans l'exécution

1 Merlin, Rép., v» Indicea, n» 2.

-' Bruxelles, 13 août 1813; — Orléans, 29 juillet 1822.

du pouvoir qui lui est conféré sur les biens de la communauté. Mais les principes C|ui précèdent sufliront, par leur application, à résoudre toutes les hypothèses qui se présenteront.

827. — Nous terminerons sur ce point en examinant une difficulté que les termes de l'art. 1422 ont fait naître relativement aux donations à titre particulier. La loi permet au mari de les faire à toutes personnes, d'où l'on a voulu conclure qu'elle avait dérogé aux règles applicables soit à l'interposition de personnes présumées, soit à celle qui doit être prouvée. Mais on a répondu que s'il existe un principe certain, c'est que le mari n'a pas le pouvoir de se donner à lui-même. Ce principe n'avait pas besoin d'être expressément rappelé, il résulte de la force des choses, il ressort d'ailleurs de la disposition de l'art. 1437. Or, le mari qui donne à une personne interposée en sa faveur se donne réellement a luimême, il fait donc ce qu'il ne peut pas faire, ce qui ne saurait, dès lors, produire le moindre effet. L'interposition de personne serait , dès lors, un moyen de nullité de la donation que rien n'empêche les parties intéressées de faire valoir. Légalement présumée dans les hypothèses prévues par l'art. 911 , elle pourra, dans tous les autres cas , être prouvée tant par témoins que par présomptions.

828. -- Comme administrateur des biens de sa femme, le mari a la facilité de commettre des fraudes, soit en dissimulant tout ou partie du mobilier échu à la

femme , soit en stipulant des avantages secrets dans les partages, ventes ou échanges des immeubles personnels à celle-ci .

829. ~ En prévision de la première hypothèse , la loi oblige le mari à faire dresser inventaire des facultés mobilières que la femme est appelée à recueillir. Faute par lui d'y procéder , comme en cas d'infidélité dans l'accomplissement de cette mission, la femme ou ses héritiers seront admis à prouver la consistance de ces facultés tant par témoins que par commune renommée.

850. — Le second cas constitue une fraude ordinaire , comme lorsque , chef de la communauté , le mari crée des dettes fictives , s'applique les sommes empruntées ou le prix provenant de l'aliénation des biens communs. La répression de celte fraude est donc laissée aux règles ordinaires. C'est à la femme qui l'allègue à la prouver par toutes les preuves autorisées par la loi. Le mari ne serait pas recevable è contester l'admissibilité de la preuve orale sous prétexte que la femme aurait signé la vente, le partage ou l'échange Le concours qu'elle a donné à l'acte ne peut s'entendre que des stipulations apparentes que cet acte renferme , et jamais de celles que le mari aurait exigées à son insu et contre ses intérêts.

834. — La femme tenue de son dol, l'est également de sa fraude. Conséquemment , les simulations concertées par elle et son mari ne sauraient nuire. aux tiers qui

ont contracté avec eux dans l'ignorance de ces simulalions. Ainsi, lorsque les époux, se plaçant frauduleusement dans un des cas prévus par l'art. 1558, ont obtenu de la justice l'autorisation de vendre le* fonds dolal, l'effet de cette vente est irrévocablement acquis en faveur des tiers restés étrangers à l'acte des époux et qui se sont rendus acquéreurs de bonne foi.'

Sans doute la femme peut n'avoir obéi qu'à l'influence irrésistible dont nous parlions tout à l'heure. Aussi ne devrait-on pas lui refuser son recours contre le mari. Mais ce motif n'a aucune autorité réelle contre l'acquéreur, devant d'autant moins suspecter le caractère de la vente, que son opportunité avait été, après examen, consacrée par la justice.

852. — Mais l'aliénation du fonds dotal ne pouvant être réalisée qu'aux formes et dans les cas nommément prévus par la loi, il en résulte que si par fraude les époux ont demandé l'autorisation d'aliéner hors ces cas, la vente est nulle contre le tiers de bonne foi, alors même qu'elle n'eût été faite qu'en vertu d'un jugement. La justice elle-même n'a pas le pouvoir de violer la loi : l'erreur ou la surprise à laquelle les juges auraient obéi ne peut donc créer un titre régulier. Personne n'est censé ignorer la loi. L'acquéreur d'un fonds dotal doit s'assurer d'abord si le cas pour lequel l'aliénation est au-

1 Caeii, M juin 1 ^4:2; •- D^villeneuve, 42. "2, 462 ; — Cass.. 17 mars 1847 ; — D. P.. 47, 1. 154.

382 TRATÉ DU QOL

torisée rentre dans ceux prévus par les art. 1555 et sui vants. S'il néglige ce devoir, il s'associe, autant qu'il est en lui, à la violation de la loi, et cette imprudence grave l'expose au recours de la femme ou de ses héritiers.

Iln'y a , à cet égard , aucun doute à concevoir. La prohibition d'aliéner le fonds dotal est impérative et absolue. Elle n'admet d'autres exceptions que celles formellement prévues; à tel point qu'il est aujourd'hui consacré que la vente pour empêcher le mari d'être mis en prison est nulle, la loi ne la permettant que pour l'en tirer. '

C'est ce même principe que la Cour d'Âix vient d'appliquer dans l'espèce suivante :

Les époux d'Heureux, voulant créer un établissement de bains sur un immeuble dotal et ayant fait de nombreuses dépenses, s'adressèrent au tribunal de Marseille, et , sous prétexte de l'amélioration du fonds dotal , lui demandèrent l'autorisation de l'hypothéquer jusqu'à concurrence des dépenses nécessaires. 31 mars 1841, jugement qui accorde cette autorisation.

En vertu de ce jugement et par actes des 16 avril et 22 m.ai suivants, les époux d'Heureux empruntent une somme de 10,000 fr. de la dame Thérèse Leouffre, veuve Motlet. l\ est formellement énoncé dans ces actes que cette somme de 10,000 fr. est destinée à payer à un marchand de meubles les objets mobiliers par lui fournis et à un chaudronnier- plombier les travaux en chau-

1 Cass., 26 avril 1842 ; D. P., 42, 1 , 2o0.

droiinerie, plomberies et pompes par lui faits pour l'établissement des bains. Co double emploi est effectivement réalisé. Une hypothèque est consentie sut le bien dotal et sur celui du mari solidairement.

Par acte du 26 mai 1845, la dame Leouffre, veuve Mottet, cède sa créance h la caisse hypothécaire. Celleci ayant poursuivi l'expropriation des biens hypothéqués, la dame d'Heureux demande la radiation de cette saisie en tant qu'elle porte sur ses biens dotaux. Les motifs par elle invoqués sont : 1" que la loi qui autorise l'aliénation du bien dotal ne permet pas de l'hypothéquer ; 2° parce que , dans tous les cas , le tribunal de Marseille ayant autorisé l'aliénation hors des cas voulus par la loi, tout ce qui avait été fait en vertu de cette autorisation était radicalement nul.

Ce système est repoussé par le tribunal de Marseille. Mais , sur l'appel , le jugement est infirmé le 5 août 1850. L'arrêt, remarquablement rédigé par l'éminent président, M. Lerouge, après avoir établi que la faculté d'aliéner entraine celle d'hypothéquer, considère sur la question qui nous occupe :

« Que la femme mariée sous le régime dotal conserve, en général, lorsqu'il ne s'agit point de sa dot, la capacité de contracter que lui attribue le droit commun ; qu'elle peut ainsi vendre , hypothéquer ses biens paraphernaux avec l'autorisation de son mari ou de la justice;

» Qw, la prohibition d'aliéner , d'hypothéquer ses biens dotaux émane uniquement de la loi qui les met

hors du commerce, par des raisons d'intérêt public, dans une pensée d'ordre et de conservation ; que celle loi d'inaliénabilité ne lient donc pas à l'incapacité des personnes, mais à la faveur de certains biens, et c'est par ce motif qu'elle est rangée dans la classe des statuts réels ;

» Qu'il suit de là, en premier lieu, que l'intervention de la justice, appelée à autoriser l'aliénalion ou l'hypothèque de l'immeuble dotal, n'a pas pour objet de relever soit le mari, soit la femme d'une incapacité personnelle de contracter, mais de lever la prohibition d'aliéner ou d'hypothéquer les immeubles dotaux dans les cas d'exceptions déterminées par la loi ;

» En deuxième lieu , que , hors de ces cas d'exceptions, l'autorité judiciaire est impuissante à conférer aux époux la faculté d'aliéner ou d'hypothéquer valablement le fonds dotal, car elle a mission d'appliquer et de faire exécuter la loi et non de la violer en créant des exceptions à la prohibition d'ordre public qui interdit l'aliénation ou l'hypothèque des biens dotaux en dehors des cas déterminés par la loi. »

855. — L'art. 1558 du Code civil en permettant la vente du fonds dotal , en a en même temps prescrit la forme. Elle doit avoir lieu aux enchères et après trois affiches. Ce mode est de rigueur et ne peut être modifié. Sa violation ferait présumer la fraude, ne pouvant être expliquée que par le désir de restreindre la publicité et d'écarter les concurrents. La femme ou ses héritiers

pourraient donc poursuivre plus tard la nullité , sans qu'on pût, comme dans le cas précédent, tirer du jugement d'autorisation une fin de non-recevoir contre leur demande.

Ces principes ne doivent point être négligés. Celui qui se rendra acquéreur ou à qui on s'adressera pour hypothéquer le fonds dotal, doit, avant tout, se faire représenter le jugement autorisant l'une ou l'autre. 11 ne devra acheter ou prêter que dans l'hypothèse où le fait motivant l'autorisation rentre expressément dans la classe de ceux auxquels la loi applique ce caractère. En cas de vente , il ne devra en accepter aucune , si ce n'est aux enchères et en se faisant justifier des trois publications. A ces conditions seulement , il sera à l'abri de tout recours, alors même que les époux auraient frauduleusement supposé un fait qui n'existait pas.

854. — L'action du mari pour les fraudes de la femme est recevable en tout temps ; celle de la femme pour les fraudes du mari n'est admissible qu'à la dissolution du mariage. En effet, tant que le mariage existe, la femme n'a sur les biens de la communauté qu'un droit d'expectative qui ne devient définitif qu'au moment oij, l'association arrivée à son terme.le partage de l'actif amène la liquidation de la portion qu'elle doit recueillir. Jusque là elle est même sans intérêt pour agir, car elle ignore si le mari ne lui fera pas un compte exact et ne lui attribuera pas volontairement l'indemnité qu'elle a droit de réclamer.

Cette règle n'est pas cependant tellement absolue qu'elle ne puisse comporter une exception. Ainsi, la femme qui a à faire réprimer une fraude commise dans la disposition de ses biens personnels, pourra poursuivre cette répression avant la dissolution du mariage. On devrait également l'admettre à le faire dans tous les cas, s'il y avait justes motifs de craindre la disparition des preuves qu'elle est dans le cas d'invoquer. Il ne faudrait pas, par un scrupule qui a son origine dans un sentiment très-respectable, exposer la femme à subir un préjudice dont on lui aurait fait perdre les moyens de prouver l'existence.

855. — De toutes les fraudes que le mariage peut amener, la plus importante, sans contredit, par ses conséquencee sur le mariage lui -même , sur l'état des enfants, sur l'avenir de la famille, c'est l'adultère. Ce n'est plus , en effet , seulement un intérêt pécuniaire mis en péril , c'est la vie commune rendue intolérable , c'est l'honneur des époux compromis , c'est la famille ellemême grevée d'une funeste, d'une déplorable responsabilité.

L'antiquité considérait l'adultère comme un crime et le punissait du dernier supplice. Notre civilisation moderne l'a fait descendre au rang des simples délits. L'adultère n'a même plus aujourd'hui le caractère d'un délit social. Toute initiative est formellement interdite au ministère public. Seul autorisé à le dénoncer ou à le poursuivre, le mari a de plus la faculté de faire tomber

les effets de la condamnation, que son pardon rend comme non avenue.

La constatation, la poursuite et la répression de l'adultère n'appartiennent pas aux matières que nous avons à examiner. Nous devons donc nous borner à nous en occuper quant aux effets qu'il produit relativement à la personne et aux biens, à l'influence qu'il peut exercer sur l'état de la famille. Ces effets forts graves sont: d'une part , la séparation de corps ; de l'autre , le désaveu.

856. — L'adultère est une cause de séparation de corps. L'époux coupable a tellement forfait à ses obligations , violé tous ses devoirs , qu'il n'a plus le droit de contraindre son conjoint à remplir les engagements qu'il avait de son côté contractés.

La loi ne distingue pas , à l'endroit de la séparation, l'adultère du mari de l'adultère de la femme. Mais la force des choses l'amenait à une différence essentielle dans l'application de ce principe. Les conséquences de l'acte de la femme sont indépendantes des circonstances de temps et de lieux qui l'ont vu s'accomplir. Le préjudice grave qui peut en résulter pour l'époux est de nature à se réaliser à toutes les époques , dans tous les lieux.

L'adultère du mari, au contraire, est plutôt une injure pour la femme qu'une cause de préjudice réel. L'ignorance de celle-ci , sur ce qui se passe loin de ses yeux, enlève au fait tonîe son importance qui ne saurait dans aucun cas atteindre à un certain degré de gravité.

Il (^tait impossible d'omettre ces considérations dans ra[)préciation juridique du tort des époux. Leur influence devait être et a été en effet décisive. J.'adullère de la femme autorise, par le fait seul de sa perpétration, l'admission de la séparation de corps demandée. Peu importe qu'il ait été commis dans ou hors le domicile conjugal; qu'il ait été ou non actuellement connu du mari. Il suffit que la preuve en soit administrée au moment de la poursuite en séparation , pour que cette poursuite soit recevable et fondée.

La femme ne peut obtenir sa séparation , pour cause d'adultère du mari, que si cet adultère a été consommé dans la maison commune. L'introduction d'une concubine dans le domicile conjugal dénote un tel mépris pour l'épouse légitime, la place dans une position tellement délicate, qu'on ne pouvait lui imposer la vie commune , rendue insupportable par le voisinage d'une insolente, d'une odieuse rivale.

f^7p7, — Il n'est pas nécessaire que la preuve de l'adultère soit acquise au moment où la séparation est demandée, ni qu'elle résulte d'un jugement ayant condamné l'époux coupable. L'articulation du fait dans la requête en séparation motive une enquête dans laquelle l'époux demandeur aura la faculté de fournir les preuves sur lesquelles le tribunal investi appuiera sa décision.

858. — L'adultère était autrefois une cause de divorce. L'abolition de celui-ci ne permet plus aux époux

que la séparation de corps. Celle-ci ne laisse pas que d'être pour les époux un événeiDenl capital. Car, si elle ne brise pas les liens matrimoniaux, elle les relâche d'une manière sensible. L'époux qui l'a encourue devrait être tenu d'indemniser l'autre des inconvénients qu'il est dans le cas d'en éprouver.des besoins nouveaux qui peuvent en surgir.

859. — On a longtemps agité la question de savoir si la séparation de corps entraînait la révocation des avantages consentis à l'époux dans le contrat de mariage. Cette question , fortement controversée en doctrine, était devenue l'occasion d'une profonde dissidence entre la majotité des Cours d'appel et la Cour de cassation.

Celle-ci tenait pour la négative, qu'elle fondait d'abord sur le silence gardé par le législateur. Il faut , en effet, remarquer que, pour ce qui concernait le divorce, la loi s'était formellement expliqué dans l'art. 299, tandis qu'elle se tait à l'endroit de la séparation de corps. Fallait-il appliquer à celle-ci la disposition sanctionnée pour le divorce? Mais les choses ne sont pas égales pour l'un et pour l'autre. Le divorce, en effet, rompt le mariage, rend les époux étrangers l'un à l'autre, leur prohibe même de se réunir. La séparation de corps , au contraire, laisse subsister le mariage dont les Hens reprennent toute leur force par la réconciliation des époux. Cette réconciliation, que la loi appelle de ses vœux, elle a voulu la favoriser en laissant exister entre les époux des points de contact, des relations obligées dont la fré-

quence peut triompher des sentiments qui les avaient portés à se séparer. On ne peut donc raisonnablement conclure du divorce à la séparation.

D'autre part , disait la Cour de cassation , l'art. 959 déclare que les donations faites en faveur du mariage ne seront pas révocables pour cause d'ingratitude. Or, les donations qne les époux se font respectivement dans leur contrat sont réellement consenties en faveur du mariage, car elles ont pu déterminer le consentement. L'adultère même n'est qu'une odieuse , qu'une révoltante ingratitude; on violerait donc l'art. 959 si on lui reconnaissait pour effet de révoquer les avantages portés au contrat, alors même qu'il a déterminé la séparation.

Cette doctrine de la Cour de cassation, à diverses reprises consacrée par elle, avait ramené quelques Cours d'appel. Mais le plus grand nombre n'avaient pas cessé de professer l'opinion contraire. Cette persistance a fini par triompher. La Cour de cassation est revenue de sa jurisprudence et a décidé enfin que la séparation de corps entraîne la révocation des avantages faits à l'époux dans le contrat de mariage. Nous transcHvons les motifs de cet arrêt parce qu'ils résument les raisons sur lesquelles s'élayaient ceux qui soutenaient l'opinion que l'arrêt consacre :

« Attendu que dans notre ancienne législation, et lorsque la séparation de corps était seule admise , l'époux qui l'obtenait avait le droit de faire prononcer la révocation des donations qu'il avait faites à son conjoint; que le Code civil , en instituant le divorce , en même

temps qu'il maintenait la séparation de corps, s'est approprié cette règle, et y a même ajouté en déclarant par son art. 299 que l'époux contre lequel le divorce serait prononcé perdrait de plein droit tous les avantages que l'autre époux lui avait fait ; que si cette disposition n'a pas été répétée dans le chapitre spécial relatif h la séparation de corps , ce chapitre fait partie du titre du divorce et suit immédiatement le chapitre qui règle les effets du divorce, dont les dispositions, en tant qu'elles ne sont pas inconciliables avec la séparation de corps , en doivent aussi régler les effets ; que c'est ainsi que les tribunaux appliquent journellement les dispositions des articles 301 , 302 et 303 , dans le cas de séparation ; que la disposition de l'art. 299, loin d'être inconciliable avec la séparation, n'est que la reproduction, sous une autre forme, du principe consacré par l'ancienne législation; que la déchéance des avantages stipulés soit dans le contrat de mariage, soit pendant le mariage, encourue par l'époux contre lequel la séparation ou le divorce a été admis, est la conséquence des torts do l'époux avantagé, d'où naît une cause d'indignité qui ne peut être effacée par le choix que l'époux a fait , entre la voie du divorce et celle de la séparation ; que cette cause doit produire les mêmes effets dans l'un et l'autre cas, puisque l'art. 306 déclare que la demande en séparation peut être formée pour les mêmes faits qui donnent lieu à la demande en divorce ;

» Que les dispositions de l'art. 1518 ne démontrent pas moins l'intention du législateur de faire, de la dé-

chéance des avantages stipulés entre époux, une conséquence de la séparation de corps aussi bien que du divorce , puisqu'il fait résulter également de l'une et de l'autre la déchéance du préciput conventionnel ; que l'assimilation légale de la séparation au divorce, surtout depuis la loi du 8 mai 1816 , résulte d'ailleurs expressément de l'art. 21 de cette loi, qui convertit en instances en séparation de corps toutes les demandes en instances en divorce alors pendantes devant les tribunaux ;

» Attendu qu'en cet état de la législation , les questions qui peuvent s'élever sur la déchéance des avantages que se sont faits les époux, soit par contrat de mariage, soit pendant le mariage, doivent être décidées par les dispositions contenues au titre du divorce, sans qu'il y ail lieu de recourir au titre des donations ; que l'article 959 qui déclare non révocables pour cause d'ingratitude les donations en faveur du mariage , ne peut dès lors, quelle que puisse être l'étendue de ses termes, êlre invoqué lorsqu'il s'agit de déterminer l'effet de la séparation de corps sur les avantages stipulés entre époux . ' »

Ainsi , le nouveau législateur n'a voulu innover en rien sur ce qui était admis par la législation précédente. Il a seulement renforcé le principe de la déchéance des avantages matrimoniaux , lorsque de la séparation de corps il en a transporté l'application au divorce. De là l'art. 299 qui ne déclare qu'une seule chose, à savoir :

J Çass.,23mai 1843; — J. dtiP.,i. 1, 1845, p. 625

qu'en cas de divorce celle déchéance s'opère de plein droit , sans qu'il suil besoin de la denaander. Ainsi fixé, le sens de l'arl. 299 n'aulorise nullement à refuser, dans le cas de séparation, un droit que rien n'est 'venu proscrire et qui, préexistant au Code civil , a dû nécessairement se continuer à défaut d'une disposition contraire. Tout ce qu'on peut conclure , c'est donc que la séparation de corps ne jouit pas d'un privilège exclusif au divorce : la déchéance de plein droit. Mais l'époux qui la demandera doit l'obtenir, parce qu'il ne serait ni moral ni juste de maintenir le bienfait sur la tête de celui qui s'en est rendu indigne. Telle est du moins la doctrine qui s'infère de l'arrêt que nous venons de rapporter.

Cet arrêt rendu par les chambres réunies, après deux jours de délibération et contrairement aux conclusions de M. le procureur-général Dupin , nous parait devoir fixer la jurisprudence. Àura^-l-il pour effet de clore la discussion que la question a fait naître ? C'est ce que l'avenir nous apprendra. Quoi qu'il en soit , la Cour de cassation, en réformant sa propre jurisprudence, a donné un nouvel et éclatant témoignage de sa haute sagesse, de son mépris pour ce sentiment d'amour-propre qui fait persévérer dans l'erreur qu'on a pu commettre. De pareils exemples, venus de si haut, sont toujours bons à proposer, car ils sont excellents à suivre.

Ainsi, l'adultère motivant la séparation de corps, autorise la révocation des avantages faits à l'époux convaincu. Cet effet est commun à l'adultère de la femme et à celui que le mari a commis dans le domicile conjugal.

L'effet étant le même , la même peine était une conséquence inévitable.

840. — Nous arrivons à l'une des matières les plus délicates de notre droit : le désaveu de la paternité. L'enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari, celui dont la naissance se rattache au mariage est également présumé appartenir aux époux. Dans l'un comme dans l'autre cas, l'enfant a la possession d'enfant légitime et jouit en conséquence des avantages et des prérogatives attachés à cette filiation.

En réalité, cependant, cette filiation peut n'être qu'un audacieux mensonge, soit qu'abusé indignement, le mari ait épousé une femme portant dans son sein le triste fruit de son inconduite; soit que, infidèle depuis le mariage , l'épouse ait rencontré dans des relafions illégitimes cette maternité qu'elle ne devait demander qu'à son époux.

Dans ces circonstances, l'introduction de l'enfant dans la famille légitime est un véritable vol au préjudice de celle-ci, au préjudice du mari lui-même, auquel on ne pouvait imposer la paternité sans blesser les plus simples notions de l'équité et de la justice, sans pousser le respect pour la fiction jusqu'à la plus absurde idolâtrie. De là , la faculté de désaveu dont la consécration dépouille l'enfant de la femme du nom et de la position que celleci n'a pas craint de lui donner.

La consécration du désaveu est donc le renversement de la règle Pater isest quem justœ nuptiœ deniomtrant.

Or, le mari ou ses héritiers ne peuvent arriver à ce résultat qu'en prouvant : ou que l'enfant , qu'on dit issu du mariage, n'a été conçu que depuis la dissolution ou avant sa célébration ; ou que , conçu et né pendant le mariage , il n'a pu avoir pour père le mari. Le désaveu se rapportera donc nécessairement à l'une de ces hypothèses : naissance précoce, naissance tardive , impossibilité de cohabitation entre les époux.

841, — L'appréciation des deux premières amenait comme conséquence forcée la détermination d'une règle devant en diriger l'exercice. L'intérêt public est trop intéressé à la fixation de l'état des familles pour qu'on pût abandonner au caprice et à l'humeur d'un époux plus ou moins offensé l'emploi discrétionnaire d'une arme aussi redoutable, aussi terrible dans ses résultats. Pénétré de cette idée, le législateur, après de nombreuses et savantes recherches physiologiques, après avoir interrogé les sources de la science les plus élevées, les plus pures, a arrêté le délai de six mois et de dix mois comme le terme de la plus courte et de la plus longue gestation.

En conséquence , l'enfant né moins de cent quatrevingt jours depuis la célébration du mariage pourra être désavoué par le mari. Remarquons les termes de la loi: pourra être désavoué. Cependant l'enfant ainsi mis au monde est nécessairement conçu avant le mariage et dès lors illégitime. Mais l'époque de sa naissance, la faveur qui résulte du mariage, l'application, même dans ce cas, de la maxime Pater is est, etc.. . . attachent à cette

naissance une présomption de légitimité suffisante pour lui assurer la possession d'étal d'enfant légitime, tant que le désaveu n'est pas venu la lui arracher. Ce désaveu n'est lui-même qu'une faculté laissée au mari, dont le silence équivaut h la reconnaissance formelle de la paternité.

842. — Mais le désaveu fondé sur la naissance précoce doit nécessairement réussir. Ce n'est plus alors qu'une affaire de date. Si réellement conçu avant mariage, l'enfap.t ne peut réclamer le bénéfice de la maxime Pater îs est qui présuppose l'existence du mariage, il ne peut non plus prouver qu'il est le fils de l'homme qui a épousé sa mère , car la recherche de la paternité n'est pas autorisée. Il doit dès lors fatalement succomber sous la réalisation de l'instance en désaveu.

845. ~ Toutefois cette instance n'est pas elle-même recevable dans tous les cas, et l'enfant qui n'aurait rien à dire au fond, peut toujours opposer des fins de nonrecevoir à l'admission de la demande. Ces fins de nonrecevoir , pour être utilement invoquées , doivent avoir pour objet d'établir que le désavouant avait d'abord accepté la paternité. Cet effet, la loi le fait résulter : l*' de la connaissance de la grossesse avant le mariage ; 2" de l'assistance et de la signature à l'acte de naissance de l'enfant.

L'importance que la loi attache à chacune de ces circonstances n'a pas besoin d'être justifiée. S'il est vrai, comme le disait un ancien et illustre magistrat , que ce

qui décide de la lîaissance de l'homme, de sa filiation, n'est pas le degré de certitude , mais le degré de vraisemblance; s'il est vrai qu'en cette matière l'impossibilité de preuves certaines , véritables et authentiques, force de recourir à des conjectures, à des présomptions, à des probabilités', pouvait-on en appeler de plus pertinentes , de plus décisives à l'appui du fait à prouver, l'aveu de la paternité.

844. -*- La connaissance de la grossesse de celle qu'on épouse peut-elle être interprétée autrement que comme la preuve qu'on en est soi-même l'auteur? Et si cette explication se présente d'abord à l'esprit, si elle est la seule raisonnable, la seule plausible, on ne pouvait lui refuser les conséquences qui en découlent forcément à l'endroit de la paternité. Le désaveu qu'en fait ultérieurement le mari est d'avance frappé d'invraisemblance , on ne peut plus le considérer que comme une odieuse, une infâme spéculation, qu'il importait d'arrêter dès le début.

On n'épouse pas la femme qu'on sait enceinte des œuvres d'autrui. Couséquemment, si la connaissance de la grossesse de la future n'a pas empêché le mariage de s'accomplir, c'est que le futur s'est formellement reconnu le seul auteur de cette grossesse et , par une déduction logique , le père de l'enfant qui doit en naître. Le bénéfice de cet aveu est dfinilivement acquis è celui-ci,

1 D'Aguesseau, 34<'P.. t m, p. 120.

et sa légitimité est à l'abri de toute conteslalion ultérieure de la part de son père.

845. — Notre ancienne jurisprudence allait plus loin encore. Le principal fondement de la maxime Pater is est. . ., disaient les docteurs, est la fréquentation légale que le mariage entraine entre les époux. Donc, si cette fréquentation a existé de fait avant le mariage, elle fera présumer la paternité, et cette présomption recevra du mariage qui a suivi un degré de force , d'évidence, d'autorité à laquelle il parait presque impossible de résister'. On admettait donc la preuve de la fréquentation comme suppléant et faisant présumer celle de la connaissance de la grossesse.

Le Code civil a repoussé celte doctrine. Le législateur a compris qu'une fréquentation telle que celle qui naît des approches du mariage , que les actes de familiarité qui en sont les conséquences n'excluaient pas l'ignnrance d'une grossesse qu'on aurait un vif intérêt à dissimuler. Il ne s'arrête donc qu'au seul fait signiûcatif : la connaissance de la grossesse. Tout ce qui tendrait à faire présumer cette connaissance , sans l'établir d'une manière directe, serait donc inutile et frustratoire. Au reste, et comme dans toutes les appréciations de fait, la pertinence des moyens tendant à établir la connaissance de la grossesse est souverainement abandonnée à la prudence du juge.

1 D'Aguesseau. 34' P., t. m, p. 120

846. — L'assistance à l'acte de naissance de l'enfant est un motif plus puissant encore que la connaissance de la grossesse, pour refuser au mari la^ faculté de le désavouer plus tard. Cette assistance doit résulter de l'acte même, soit par la signature du mari, soit par la déclaration qu'il ne sait ou ne peut signer. On ne peut donc pas équivoquer sur ce que la loi entend par l'assistance du mari. C'est un concours actif à l'accomplissement des formalités constatant la naissance.

847. — Mais il n'est pas nécessaire que l'acte de naissance auquel le mari a concouru le désigne comme le père de l'enfant. Il suffit que le nom de la mère et sa qualité de femme mariée y soient mentionnés. Le père de l'enfant né d'une femme mariée n'est jamais inconnu. 11 est indiqué par la loi elle-même en la personne du mari. Dès lors celui qui assiste et signe l'acte de naissance de l'enfant de sa femme assiste et signe réellement l'acte de naissance de son propre enfant. Il en accepte la paternité et se rend à tout jamais non-recevable à le désavouer plus tard.

848. — Le concours du mari à l'acte de naissance de l'enfant peut avoir été empêché par une circonstance fortuite et indépendante de sa volonté. Par exemple, une absence ou une maladie. Pourra-t-on, dans ce cas, suppléer au défaut de comparution devant l'officier de l'état civil par la preuve que le mari a connu la naissance et avoué la légitimité de l'enfant ?

Proudhon' tient pour l'aftirraativeet avec juste raison selon nous. Ce dont la loi se préoccupe dans la conduite du mari, c'est moins l'acte qui lui est imputé, que l'intention que cet acte décèle et comporte. De quelque manière donc que ce soit manifesté l'aveu de la paternité, il n'en doit pas moins produire tous ses effets.

Supposez, en effet, que le mari se soit empressé d'annoncer lui-même à ses parents l'accouchem.ent de sa femme; ou bien qu'absent de chez lui, il ait répondu à la nouvelle de l'accouchement par des paroles affectueuses pour la mère et pour l'enfant ; est-ce que de tels actes ne sont pas aussi décisifs , aussi énergiques que le concours à l'acte de naissance ? Autoriser plus tard le désaveu , serait donc méconnaître l'intention évidente de ces premières démarches et violer ouvertement l'esprit de la loi.

Il est de toute équité, en effet, que le désaveu ne soit reçu que lorsque son auteur n'a, dans aucune circonstance, manifesté une opinion contraire à celle qui le fait agir. « Pour que le désaveu du père soit admis, disaient les orateurs du gouvernement, il faut que le mari n'ait laissé échapper, soit au moment du mariage , soit au moment de la naissance de l'enfant, aucun acte, aucun signe, aucun aveu volontaire exprès ou tacite de sa paternité. S'il avait toujours cru que l'enfant lui fût étranger, aucun acte ne démentirait une opinion qui, depuis la naissance de l'enfant , a dû déchirer son àme.

1 De l'élal despersonn.. t. ii. p. 14.

S'il a varié dans celle opinion , il n'est plus recevable à refuser à l'enfant l'état qu'il ne lui a pas toujours contesté.' »

Ainsi le fait capital c'est l'aveu de la paternité. Or, cet aveu peut aussi bien résulter d'actes formels du mari, de la correspondance que de la connaissance de la grossesse, que du concours à l'acte de naissance. Il n'y a donc aucune distinction à faire dans les effets qu'il doit nécessairement déterminer.

Vainement objeclerait-on qu'aux termes de l'art. 334 du Code civil, l'enfant ne peut être valablement reconnu que par un acte sous forme authentique. Cet article ne concerne que les enfants naturels nés hors mariage , et auxquels il s'agit de donner une filiation que leur acte de naissance ne leur confère pas. Telle n'est pas la position de l'enfant né moins de cent quatre-vingt jours après la célébration du mariage. Celui-ci, en effet, a une filiation certaine, il est réputé appartenir aux deux époux et présumé légitime tant que l'admission du désaveu ne sera pas venu lui arracher l'un et l'autre. On ne peut donc assimiler les moyens à l'aide desquels il prétend repousser ce désaveu , avec ceux dont l'enfant naturel peut se prévaloir pour établir sa filiation. Il s'agit, dans un cas, de conserver une position assurée par la loi ; dans l'autre , d'acquérir une possession d'enfant. Celte différence dans les effets justifie surabondamment celle que nous admettons dans les éléments à consulter.

1 V. Exposé (■/<'.•? motifs et Rapport an Triôi'ttal.

Ainsi, la connaissance de la grossesse , le concours à l'acte de naissance, peut être suppléé par des actes d'où l'on peut inférer une reconnaissance de paternité. La fin de non-recevoir existant pour les uns existe également pour les autres, et tout désaveu est désormais impossible. Un intérêt purement privé ne pouvait prévaloir sur les raisons d'ordre public qui militent en faveur de la fixité de l'état des familles. Le père peut, sans doute, être trompé ; mais s'il s'est trompé lui-même , s'il a pu croire un instant à la légitimité de l'enfant, c'est que l'illégitimité est au moins douteuse, et, dans le doute, c'est en faveur de l'enfant que la loi a souverainement prononcé.

849. — La non-viabilité de l'enfant rend l'action en désaveu non-recevable. Il y avait pour l'admettre ainsi deux motifs décisifs. En premier lieu , l'action en désaveu a pour effet d'empêcher l'enfant de se mêler à une famille à laquelle il est étranger et de recueillir des biens auxquels il n'a aucun droit. L'enfant qui n'est pas né viable ne compte pas dans la famille. Il est matériellement incapable de succéder, sa naissance ne peut donc jamais occasionner un préjudice à qui que ce soit. Le désaveu, en cet état, ne serait plus qu'un scandale gratuit qu'il était de la dignité du législateur de proscrire.

En second lieu , le défaut de viabilité peut n'être que la conséquence d'un accident ayant interrompu les règles ordinaires de la gestation et déterminé l'accouchement avant son terme naturel. Qu'ioaiporte, dans ce cas,

que cet accouchement se soit réalisé avant le cent quatre-vingtième jour. C'est là un événement imprévu dont la responsabilité n'appartient à personne , car il n'était donné à personne de le prévoir ou de le prévenir. D'ailleurs, comment déterminer, d'une manière précise, l'époque de la conception, lorsque le défaut de viabilité de l'enfant n'existe que parce que l'accouchement s'est opéré contrairement aux lois ordinaires de la nature ?

850. — Nous avons déjà vu que le terme de la plus longue gestation a été fixé à dix mois De là, la conséquence que l'enfant né le dernier jour de ces dix mois après la dissolution du mariage est présumé avoir pour père le mari, et qu'il ne peut être désavoué que dans les formes et aux conditions prescrites pour le désaveu des enfants conçus et nés pendant le mariage.

Par une conséquence contraire, on aurait dû, ce semble, déclarer de plein droit illégitime l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage. Cependant l'art. 315 se borne à dire que sa légitimité pourra être contestée. Doit on induire de ces termes que, la contestation se réalisant, l'enfant doit nécessairement, et par le fait de sa naissance tardive , perdre la qualité d'enfant légitime , ou bien que les tribunaux ont la faculté de repousser la prétention des ayants droit et maintenir la légitimité de l'enfant par l'appréciation des faits et circonstances ?

85 S. — C'est dans ce dernier sens que jugeait notre ancienne jurisprudence, ^lais il faut remarquer qu'à

cette époque la It^gislation n'avait arrêté aucune règle applicable à cette matière, et que le recours au droit romain , si souvent utile , n'offrait , à cet égard , qu'une ressoure illusoire par les contradictions dans lesquelles ce droit s'était jeté.

En effet , la loi des Douze Tables était plus explicite encore que ne l'a été, depuis, notre Code civil. Elle déclarait formellement illégitime l'enfanl né plus de dix mois après la dissolution du mariage. Mais un édit d'Adrien avait porté à onze mois le terme de la gestation, et cela d'après l'avis des médecins et des philosophes anciens : In Jioc decreto Adrianm m statuere dicit , requisitis veterum philosophorum et medicorum sententiis.'

Juslinien paraissait avoir condamné cet avis, d'abord en n'insérant pas dans sa Compilation l'édit d'Adrien, ensuite en formulant dans le Digeste le principe consacré par la loi des Douze Tables'. Mais il paraît plus tard revenir sur ce principe. En effet, dans la Novelle 39, il déclare illégitime un enfant né dans le douzième mois de la dissolution du mariage : Nondum enim compléta anno, undecimo mense perfecto peperit, ut non esset possibile dicere quia de defuncto fumet partus : neque enim in tantum tempus conceptionis extemum est. Ce qui parait indiquer que la solution eût été différente, si la naissance se fut réalisée avant l'expiration du onzième mois.

1 Aulugelle, Nuits aitiques, liv. ,3. chap 16 '- L. 3, § 1 1 , De suis et legilimis hœndièus.

852. — A ces incertitudes, puisées dans le droit romain, venaient se joindre les incertitudes bien plus grandes encore de la science. Ainsi, un traité spécial, publié en 1766 par un docteur régent de la Faculté de Paris, citait des gestations qui s'étaient naturellement continuées treize, quatorze et même seize mois.

On comprend . dès lors , qu'en l'absence d'une règle législative, qu'au milieu du doute de la législation précédente , des perplexités que les hommes de l'art affichaient , les tribunaux se laissassent aller à une appréciation qu'ils croyaient indispensable. Le résultat de celte conduite avait été celui-ci : tel enfant né dix mois et quelques jours après la dissolution du mariage était déclaré illégitime; tandis que tel autre, dont la naissance avait eu lieu treize, quatorze et même seize mois après cette dissolution, était reconnu appartenir au mari et, comme tel, devoir jouir des prérogatives de la légitimité.

855. — Le Code civil nous paraît avoir voulu mettre un terme à cette anomalie, en déterminant une règle fixe, invariable, applicable à tous les cas et les régissant tous d'une manière absolue. A ce point de vue, il serait évident que l'art. .315 a fait cesser le pouvoir d'appréciation que les tribunaux exerçaient avant sa promulgation. De là cette conséquence qu'aujourd'hui la naissance, après plus de trois cents jours du mariage dissous, imprime à l'enfant le sceau de l'illégitimité. Cette conséquence peut être injuste dans certains cas; mais il faut aussi avouer que ces cas seront on ne peut pas plus ra-

res ; et qu'en les négligeant, le législateur a obéi à l'un de ses principaux devuirs : Quod semel aut bis extitit prœtereunt législatures.'

Evidemment les termes de l'art. 315 peuvent prêter au doute , mais ce doute disparaît devant l'explication qu'en donne le législateur lui-même : « Les naissances » tardives, dit iM. Duveyrier au nom du Tribuiiat, n'ex- » igent aucune disposition conditionnelle. Il est clair » que la légitimité d'un enfant pourra être contestée, » s'il naît dans le onzième mois après la dissolution du » mariage ou , pour mieux dire , au moins trois cents » jours après le mariage dissout , parce qu'il ne peut » plus placer dans le mariage ni sa conception, ni, par » conséquent, la présomption légale de sa légitimité.

» Pourquoi n'est-il pas de droit illégitime et mis au x> nombre des enfants naturels? Parce que tout intérêt » particulier ne peut être combattu que par un intérêt » contraire. La loi n'est point appelée à réformer ce » qu'elle ignore; et si l'état de l'enfant n'est point atta- » que, il reste à l'abri du silence que personne n'est in- » téressé à rompre. »

854. — Ainsi, aux yeux du législateur, l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution du mariage est illégitime , car il ne peut placer sous l'égide du mariage ni la conception, ni, conséquemment, la présomption de sa légitimité. Mais la loi a compris qu'il y

1 L. 6, Dig., De legibm; — L. 3, 4 et 5, ibid

aurait une rigueur injuste à chasser de la famille celui que la famille consentirait elle-même à recevoir, parce qu'elle ne verrait dans l'accouchement tardif de la mère qu'un événement accidentel sans mélange de 'fraude. Elle a donc voulu consacrer un principe dont elle abandonne la poursuite à la conscience intéressée des parents. Elle accepte la décision de ce tribunal et admet la légitimité, si cette légitimité est acceptée. Mais si , rompant le silence , la famille conteste celte légitimité . tout est dit , les tribunaux n'ont plus qu'à appliquer la règle comme le législateur l'a lui-même appliquée dans certains cas.

Ainsi, nous voyons les art. 228 et 296 permettre à la veuve de se remarier dix mois après la mort du mari. Dans l'art. 312, le législateur permet d'accueillir, ordonne même de consacrer le désaveu si le mari prouve qu'il a été , pendant les trois cents jours qui ont précédé la naissance, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme ; toutes choses inconciliables avec l'idée de la légitimité de l'enfant né plus de trois cents jours après la dissolution. En effet, si la gestation peut se prolonger au delà de dix mois , la confusion des familles n'est pas dans le premier cas évitée, le désaveu devient un mensonge dans le second , puisque l'impossibilité de cohabitation pendant ces trois cents jours n'est plus un obstacle à la paternité du mari.

Ajoutons que, dans l'hypothèse de l'art. 312 et sauf les fins de non-recevoir , le désaveu est la conséquence forcée de la preuve de l'impossibilité de cohabitation.

Pourquoi donc l'enfant perdrait-il forcément sa légitimité dans ce cas, et ne la perdrait-il pas également dans celui de la naissance tardive? Est-ce que dans ce dernier la mort du mari , arrivée trois cents jours avant la naissance, n'établit pas suffisamment cette impossibilité de cohabitation dont parle l'art. 312? Il est évident, dès lors, qu'on ne pourrait, sans inconséquence, considérer la règle des trois cents jours comme fatale dans un cas, tandis qu'elle ne serait que facultative dans l'autre.

Concluons donc que tout ce que fait l'art. 315, c'est d'abandonner le sort de l'enfant à la volonté, à la conscience de la famille. Garde-t-elle le silence, l'enfant conserve sa légitimité; conteste-t-elle cette légitimité, il n'y a plus qu'une question de date dont les termes extrêmes sont, d'une part, l'acte de naissance , de l'autre, l'acte de dissolution du mariage.

Celle opinion, défendue par des auteurs graves', a été sanctionnée par les Cours de Grenoble et d'Aix. Il est vrai que les arrêts de l'une et de l'autre examinent les circonslances de fait dont il était excipé. Mais cette appréciation surabondante n'enlève rien à la solution du droit qui y est si nettement formulée."

1 TouUier, tom. ii, p. 135; — Duranton, tom. m, n»' 56 et suiv,; — Chabot, Success . sur l'art. 725; — Proudhon, Cours de droit, tom n, p 28 ; — Zacharise, tom. m, p. 633 ; — Dalloz, Jurisp. générale, v» Filiation, p 55, n°14.

2 12 avril 4809 ; — 8 janvier 1812.

8S5. — L'action en désaveu est, comme nous le dirons bientôt, personnelle au père; celle en contestation de légitimité appartient à tout ayant droit. Les héritiers mêmes de la mère , qui ne peuvent jamais exercer la première , peuvent exercer l'autre. Quelque similitude qu'il y ait dans les résultats , ces deux actions diffèrent sur plusieurs points essentiels dont le principal est, sans contredit, celui qui concerne la paternité. Ainsi, le désaveu n'a pas d'autres bases que l'absence de cette paternité . dont l'acceptation par le mari assure la légitimité à l'enfant. La contestation de légitimité fait abstraction de cette paternité ; la reconnaissance du mari n'éteint pas le droit, car un homme peut donner la filiation , mais la légitimité jamais. Ainsi , le père d'un enfant né dans les cent quatre-vingts jours qui ont suivi le mariage peut reconnaître l'enfant comme lui appartenant, il peut en être réellement le père, et tout cela n'empêchera pas que, sur la poursuite de la partie intéressée , cet enfant ne soit déclaré adultérin , si le moment de sa conception remonte à une époque où ses parents , ou l'un d'eux seulement , engagés dans les liens d'un précédent mariage, ne pouvaient procréer que des enfants adultérins. « Ainsi, dit Toullier, inutilement le mari divorcé reconnaîtrait un enfant né trois cents jours après la prononciation du divorce et lui prodiguerait les soins d'un père : ses héritiers, ses parents, les héritiers mêmes de la mère n'en seraient pas moins recevables à contester la légitimité de l'enfant , parce que le mari ne peut, par cette reconnaissance, détruire la présomp-

tion légale et reporter la conception de l'enfant au temps du mariage pour lui donner les droits de famille.' »

856. — Les naissances précoces ou tardives peuvent donc devenir le germe de deux actions : l'une , en désaveu de la part du père ou de ses héritiers; l'autre , en contestation de légitimité, de la part de tout ayant droil. Ces deux actions, indépendantes l'une de l'autre, obéissent à des principes différents quoique arrivant à un résultat à peu près identique. Ajoutons que l'effet du désaveu est absolu et décisif. L'enfant justement désavoué perd sa légitimité envers et contre tous. Le jugement qui statue sur la contestation de légitimité ne lie que les parties contendantes, il reste pour tous ceux qui n'y ont pris aucune part, res inter alios acta.

857. — L'enfant conçu et né pendant le mariage est de plein droit légitime. Energiquemeni protégé par la maxime Pater is est, il ne peut perdre cette légitimité que par le désaveu, lequel n'est lui-même recavable que dans les cas limitativement prévus par la loi.

L'art. 312 permet le désaveu au mari, s'il prouve que pendant le temps qui a couru depuis le trois centième jusqu'au cent quatre-vingt troisième jour avant la naissance de l'enfant, il était, soit pour cause d'éloignement, soit par l'effet de quelque accident, dans l'impossibilité physique de cohabiter avec sa femme.

1 T. Il, no 837.

858. — Nous n'avons nullement à insister sur les doctrines plus ou moins ingénieuses que la théorie de l'éhjignement a engendrées. Les jurisconsultes anciens, imités en cela par quelques docteurs modernes , se sont livrés à des développements que le Code ne comporte pas ou qu'il ne comporte plus. Tout se réduit désormais à cette idée unique : a-t-il existé une impossibilité physique de cohabitation ; et cette question de fait est souverainement appréciée par le magistrat, soit que l'impossibilité alléguée résulte d'une absence au delà des mers ou sur le continent, d'une détention dans une prison ou dans un bagne. Il est évident qu'une pareille appréciation ne saurait reconnaître des limites précises, ni obéir à des règles absolues. C'est par la nature du fait, la position des parties et les circonstances spéciales que chaque espèce devra recevoir la solution qui lui convient.

859. — A côté de l'éloignement et sur une ligne parallèle, se place l'impossibilité physique résultant d'un accident survenu à l'époux. Nous retrouvons ici l'impuissance accidentelle dont nous nous sommes occupés en traitant de la nullité du mariage. Elle est une cause de désaveu, tandis que l'impuissance congéniale, même visible , ne saurait l'autoriser. Nous avons déjà exposé les motifs de cette différence ; nous nous bornons à nous en référer à nos précédentes observations.'

1 V. T. I, chap. 3, sect. 2, n<" 360 et suiv.

Une maladie grave, à l'époque déterminée par l'article 312, serait un motif valable de désaveu. En effet, il ne faut pas que l'impuissance accidentelle se produise d'une manière permanente et continue. Il suffit qu'elle ait existé réellement au moment de la conception. Celte existence peut provenir d'une maladie comme d'une mutilation. On devrait donc décider dans un cas comme on déciderait dans l'autre ; toutefois, la nature des chcises indique avec quelle prudence devrait ici procéder le magistral. Ce qu'il ne faut jamais perdre de vue , c'est que , dans le doute , la faveur due à la légitimité doit l'emporter.

L'impossibilité physique de cohabitation reconnue et admise, il y a certitude que le mari n'est pas le père de l'enfant. Celui-ci se trouve dès lors rejeté dans la classe des enfants naturels, et privé de tout droit dans la succession du désavouant. De plus , la qualité de femme mariée, que la mère ne saurait répudier, imprime à sa naissance le sceau de l'adultérinité et le réduit, quant à la succession de celle-ci , au droit d'obtenir des aliments.

860. — On s'est longtemps préoccupé de la question de savoir si l'impossibilité morale de cohabitation ne devait pas autoriser le désaveu. Cette question paraît résolue négativement par les art. 312 et 313 du Code. L'impossibilité morale est une abstraction dont le législateur n'a voulu se préoccuper que dans une circonstance unique, celle de l'art. 313. C'est ce qui résulte

d'ailleurs de l'espril de la loi et des discussions prépatoires qu'elle a subies.

861. — Ainsi , on avait proposé au Conseil d'Etat de considérer comme un motif de désaveu la séparation des époux , réunie à l'adultère de la femme. Mais cette proposition , d'abord admise par la section de législation , n'a plus figuré dans le projet définitivement adopté. Cetle prétérilion prouve qu'on a en définitive repoussé la proposition, et que la séparation de corps laisse les époux sous l'empire du droit commun à l'endroit des enfants nés depuis qu'elle a été prononcée. Cela est profondémetit regrettable, car la séparation faisant cesser la fréquentation légale que le mariage produit, fait disparaître le principal fondement de la maxime Pater 'h est. . . L'adultère survenu dans ces circonstances ajoute à l'importance de ce premier effet et crée une forte présomption contre la paternité du mari. Cependant celui-ci ne pourra pas même être admis à désavouer l'enfant , si la femme a pris la précaution effrontée de lui annoncer la naissance , éludant ainsi l'application de l'art. 313. N'est-ce pas là, s'écrie M. Valette', un résultat déraisonnable .''

862. — Peut-être que si le législateur de 1804 avait prévu l'abolition du divorce , la proposition eùl-elle rencontré plus de sympathies. Le divorce, en effet, était

1 Sur Proiidhon. t. ii. p. 25.

un remède héroïque contre le mal que nous signalons, puisque, après sa prononciation, la femme, devenant étrangère à son mari , ne peut lui imposer la paternité des enfants auxquels elle donnerait le jour. Quoi qu'il en soit, le silence gardé par la loi du 28 mai 1816, laisse subsister l'effet de la séparation de corps tel que le Code l'avait admis. La paternité des enfants nés après est de plein droit imposée au mari. Il ne peut la récuser que s'il prouve l'impossibilité physique de cohabitation aux époques fixées par l'art. 312.'

865. — Ce qu'on décidait pour le cas de séparation de corps, on devait le décider pour celui d'adultère. L'adultère de la femme n'exclut pas la paternité du mari, surtout si l'on admet la continuité ou la possibilité de relations entre lui et sa femme. L'enfant peut aussi bien être le fruit de ces relations que le résultat du crime de la mère : Ciim possit et illa fuxorj adultéra esse, et impuber defvnctum patrem habiiisse^. Or, ces relations, la loi les présume dès qu'elles sont physiquement possibles. Elle ne pouvait donc autoriser un désaveu dont on ne pouvait même établir les fondements d'une manière certaine.

864. — Mais si l'adultère est accompagné de l'aveu tacite de la femme sur ses conséquences, le désaveu devient recevable. La loi trouve cet aveu dans le recèle-

1 Ces conséquences ont été modifiées par la loi du C déc.-mhiv IS'iO • L. 2.§ 9, Dig. Àd legem Jitliam de adull.

ment de la naissance de l'enfant. Ce fait, personnel h la femme , fournit contre la paternité du mari une présomption d'une gravité incontestable. La naissance d'un enfant est, pour une femme vertueuse, un sujet d'orgueil et de juste fierté. Cette naissance peut, dans certains cas, exercer une bienfaisante influence sur le sort des époux, contribuer à resserrer le lien qui les unit et dissiper les nuages qui obscurcissaient la vie commune. Dès lors, la conduite de l'épouse déjà adultère qui, loin de déclarer la naissance de son enfant , l'entoure d'un profond mystère, la dérobe au regard de son mari, ne décèlet-elle pas les replis les plus secrets de son cœur ? N'estce pas le cri d'une conscience convaincue et la reconnaissance formelle de l'illégitimité de l'enfant? N'élèvet-elle pas en un mot, contre celui-ci , un préjugé assez fort pour balancer la présomption fondée sur le mariage ? '

865. — Mais balancer une présomption ce n'est pas la détruire. Aussi le mari qui a prouvé l'adultère de sa femme et le recèlement de la naissance de l'enfant, n'a pas encore rendu le désaveu inévitable. Il y a probabilité, aveu tacite de la mère, si un autre motif ne vient pas expliquer sa conduite. Or, en matière de légitimité , ce n'est pas sur des probabilités , ce n'est pas même sur les déclarations de la mère qu'on décide du sort de l'enfant.

1 Touiller, tom. ii, p. 126, n» 8U.

Jusque-là donc , il y a seulement doute grave qu'il convient d'approfondir. Le désaveu est recevable. Mais il ne sera fondé que si le mari complète la démonstration qu'il doit faire de l'illégitimité de l'enfant. Conséquemment et par une exception aux règles ordinaires, la loi lui permet d'articuler et de prouver tous les faits propres à justifier qu'il n'est pas le père de l'enfant.

En dernière analyse , pour que le désaveu d'un enfant conçu et né pendant le mariage soit recevable , il faut que la femme convaincue d'adultère, le soit également d'avoir recelé la naissance; pour qu'il soit fondé, il faut que le mari prouve qu'il n'est pas le père de l'enfant, bien entendu qu'il ne s'agit plus ici d'une impossibilité physique, comme tout à l'heure. L'impossibilité morale suffit, et l'on peut la faire résulter de tous faits, de toutes présomptions de nature à corroborer l'induction tirée de l'adultère et du recèlement de la naissance.

866. — Mais que faut-il entendre par le recelé de la naissance ? Cette naissance est un fait complexe impliquant le concours nécessaire de trois caractères : la conception , la grossesse, l'accouchement. De plus, elle ne se manifeste que par la déclaration exigée par l'article 55 du Code civil. Cela étant, l'art. 313 entend-il que le recelé porte sur l'ensemble de ces circonstances ? En d'autres termes , faut-il que la femme ait tout à la fois dissimulé , nous ne dirons pas la conception , l'époque en est nécessairement inconnue, mais sa grossesse, celé son accouchement et fait une fausse déclaration ? Suffi-

ra-t-il, au contraire, d'une ou de deux de ces circonstances? Quelle sera l'importance de chacune d'elles?

Pour résoudre ces questions , il faut se pénétrer de l'esprit de l'art. 313 , tel qu'il résulte des discussions dont cet article a été l'objet dans le sein du Conseil d'Etat.

Nous l'avons déjà dit, l'intention du législateur a été de proscrire le désaveu fondé sur l'impossibilité purement morale. Cependant ce principe a dû fléchir lorsque, comme le disait le consul Cambacérès, il fallait se rendre à l'évidence des faits et ne pas placer les juges entre un texte trop rigoureux et le cri de leur conscience.

Mais comment arriver à cette évidence , si les présomptions les plus décisives ne parvenaient pas à en autoriser la recherche ? Sans doute l'état des enfants ne pouvait être abandonné à la déclaration plus ou moins intéressée , plus ou moins sincère de la mère. Mais ce qu'une déclaration ne pouvait faire , le mystère dont la femme s'enveloppe dans une circonstance telle que la naissance d'un enfant était de nature à l'opérer. « Si la femme adultère, disait l'orateur du Gouvernement, a caché à son mari sa grossesse , son accouchement , la naissance de l'enfant , le sentiment qui lui a dicté ce mystère et imposé les soins et les embarras qu'il exige, est d'une telle prépondérance, qu'il serait injuste de ne pas l'appeler en témoignage sur la question de la véritable paternité. Une femme , en ce cas , ne dit rien , ne déclare rien ; au contraire, elle se tait, elle se cache, c'est Il 27

son cœur lui-même qui, malgré elle, développe ses replis les plus cachés, c'est sa conscience qui laisse échapper son plus mystérieux jugement. »

Ainsi, le silence de la femme est l'aveu tacite le plus énergique de l'illégitimité de l'enfant. Conséquemment, que ce silence porte sur le fait matériel de la naissance, sur l'accouchement ou sur la grossesse , il n'existe pas moins, il n'en doit pas moins produire tous ses effets.

867. — Cependant, le silence d'abord gardé sur la grossesse peut être rompu avant l'accouchement, h une époque plus ou moins rapprochée de celui-ci. La connaissance qui en résultera pour le mari lui enlèvera-telle la faculté de désavouer l'enfant ?

Admettre l'afTirmative , c'est rendre la femme arbitre souveraine du désaveu. Elle pourrait, en effet, le rendre dans tous les cas irrecevable en décelant sa grossesse quelques jours avant l'accouchement, après l'avoir dissimulée pendant longtemps. Un pareil résultat serait une iniquité avec d'autant plus de raison, que la conduite de la femme peut n'être dictée que par esprit de bravade et de défi pour placer son mari en dehors des conditions prescrites par la loi pour l'exercice du droit du désaveu. Ainsi, le crime lèverait insolemment la tête, et l'enfant, étranger au mari , se verrait assurer , sans retour , un rang, un titre, un privilège auquel il n'a jamais eu aucun droit.

Une pareille immoralité ne pouvait entrer dans les prévisions du législateur. C'est ce que la Cour de cassalion vient de décider par son arrêt du 7 janvier 1850.

868, — Le savant rapporteur, M. Mesnard , après avoir examiné la légalité, présentait à la Cour suprême les observations suivantes : « Que conclure de tout cela? Une chose bien simple , c'est qu'il n'y a rien d'absolu dans les termes de l'art. 313; que tout dépend des circonstances , et qu'en celle matière une grande latitude est nécessairement laissée aux tribunaux. ... En pareil cas, ce à quoi il faut s'attacher, ce n'est pas à ce que le mari a pu savoir ou ignorer , c'est à ce que la femme a voulu cacher. La loi ne prend pas garde à ce qui a pu venir à la connaissance du mari sur les fails relatifs à la naissance; elle ne s'occupe que de la conduite et de la dissimulation de la femme ; elle n'exige pas que le mari ait ignoré la naissance, car il doit la connaître pour pouvoir désavouer ; elle veut seulement qu'on la lui ait cachée. Que la femme réussisse complètement ou non dans son œuvre de mystère , jusqu'à un certain point, il importe peu. Les tribunaux auront à apprécier sa conduite; ils auront à vérifier si le secret qu'elle a fait à son mari des signes ou des preuves de la maternité contient ou non cet aveu tacite et spontané que les auteurs de la loi rattachent au recel de la naissance. »

Sur ces observations, la Cour de cassation a consacré les solutions suivantes :

« Attendu, en droit, que le législateur, en admettant que la présomption consacrée par l'art. 312 du Code civil , après avoir fléchi devant l'impossibilité physique de cohabitation , pourrait également fléchir devant la preuve de l'impossibiUlé morale de cette cohabitation, a

420 TRAITÉ DU nOL

entendu assujettir cette preuve à une condition qui servit de garantie conire les appréciations variables et arbitraires des tribunaux ; que c'est ainsi qu'il a exigé dans l'art. 313, pour la recevabilité du désaveu fondé sur la preuve de cette impossibilité morale , que la femme eût caché au mari la naissance de l'enfant , trouvant dans ce recel ou cette dissimulation , de la part de la femme, l'aveu tacite de sa faute et un secret jugement de sa conscience contre la légitimité de l'enfant ;

» Attendu que , devant cette pensée incontestable de l'art. 313, il est impossible d'admettre que le recel de la grossesse soit un fait insignifiant et que le recel de l'accouchement ait été l'objet exclusif de l'attention du législateur ;

» Attendu que la naissance implique, tout à la fois, la grossesse et l'accouchement, et que le recel de l'un ou de l'autre de ces deux faits élémentaires et constitutifs de la naissance peut devenir , selon les circonstances, plus ou moins significatif et tenir lieu de cet aveu tacite que la loi fait résulter du silence de la femme ;

» Attendu qu'en pareil cas, il y a beaucoup moins à rechercher ce que le mari a pu savoir ou ignorer, que ce que la femme a voulu lui cacher, puisqu'il s'agit uniquement de déterminer la signification morale et intentionnelle du secret dont elle a voulu entourer sa maternité ;

» Attendu que si la femme qui dissimule sa grossesse à son mari encourt le juste soupçon de la loi, en commençant ainsi un système de recel, incompatible a-

ET DE LA FKAi !i; . 421

vec le sentiment de ses devoirs, il ne s'ensuit pas toujours que cette dissimulation doive suffire pour constituer le recel de la naissance; qu'ainsi les conséquences de cette dissimulation peuvent être écartées lorsque la femme, par une révélation loyale et sincère de son état, faite en temps opportun au mari, efface les soupçons et les doutes qui s'attachaient à son silence; mais qu'il en est autrement lorsqu'à la place d'une révélation sincère et spontanée, se produit un aveu intéressé, calculé, déloyal, et qui , au lieu d'être une protestation contre le passé, devient, au contraire , la continuation , la confirmation du recel de la grossesse et met encore plus à nu la pensée coupable qui y a présidé." »

869. — Il résulte de cette doctrine que le recel de la grossesse équivaut, quant au désaveu, au recel de la naissance. 31ais, ainsi qu'on le faisait observer dans l'espèce jugée par la Cour de cassation , la grossesse est, pendant longtemps , pour la plupart des femmes , un fait incertain et ignoré. Aussi n'admet-on pas qu'il y ait nécessairement fraude , par cela seul qu'elle n'a pas été déclarée. La femme sera toujours admise à expliquer, à justifier les causes de son silence, et sa dissimulation ne motivera le désaveu que lorsque les tribunaux seront convaincus de la déloyauté qui y a présidé. Cette déloyauté admise dans l'origine, il ne dépendra plus de la femme d'empêcher le désaveu et de consacrer, au gré de

son caprice, la légitimité de l'enfant dont elle a d'abord tacitement reconnu l'illégitimité.

870. — Les termes de l'art. 313 conduisant à cette conséquence que l'articulation des faits n'est exigée qu'après la décision affirmative sur l'adultère suivi du recèlement , faut-il en conclure que l'action en désaveu ne sera recevable qu'autant qu'il y aura à cet égard chose jugée ?

L'affirmative absolue a été soutenue sur le motif que la loi n'admet la faculté de désavouer qu'en supposant a priori l'existence de l'adultère et le recèlement de la naissance. Cette existence est donc la condition indispensable de l'action en désaveu ; conséquemment , tant qu'elle n'est pas acquise, le désaveu n'est pas recevable. On invoque à l'appui de cette doctrine les paroles de M. Duveyrier exprimant le vœu du Tribunat : Onne pouvait refuser au mari, qui a déjà prouvé le crime de sa femme et le mystère dont elle a enveloppé le fruit de son crime, la faculté d'offrir à la justice les autres preuves qui peuvent compléter la démonstration.

871. — La Cour de cassation a cependant jugé, et selon nous avec raison , que la recevabilité du désaveu ne saurait être subordonnée au jugement préalable de j'adultère. Mais cet arrêt , rendu le 8 juillet 1812 , va plus loin encore, il considère l'adultère comme la conséquence naturelle du recèlement de la naissance, soit de l'admission du désaveu. Il consacre donc que la seule

chose à prouver par le mari , c'est le recèlemeut de la naissance.

Celte doctrine nous paraît inconciliable avec le texte de l'art. 313. Evidemment ce texte clair, précis et formel ne s'occupe du recèlement de la naissance que dans le cas d'adultère acquis , ce n'est qu'alors que cette circonstance devient significative. En d'autres termes , ce texte se résume dans cette proposition : pour que le recèlement de la naissance signifie que l'enfant est le produit d'un crime , il faut avant tout qu'on prouve qu'un crime a existé.

872. — Cette interprétation découle logiquement des discussions législatives dont l'art. 313 a été l'objet. « L'accouchement d'une femme , dit M. Rœderer , et » l'éducation de son enfant à l'insu de son mari ou loin » de ses yeux, ne peuvent être une preuve , pas même » un commencement de preuve que le mari n'est pas » le père de l'enfant. Un mari violent, qui soupçonnera » un commerce clandestin entre sa femme et un amant, » pourra la menacer des plus redoutables traitements, » si elle devient grosse dans le temps sur lequel porte » ses soupçons, cependant elle est grosse au moment de » ces menaces; son mari s'absente pour services pu- » blics ou pour affaires particulières , elle , intimidée, » cache son accouchement, le dérobe à la connaissance » de son mari, quoique l'enfant puisse être de lui com- » me de l'amant, ou de lui seul, la jalousie seule ayant y> vu un amant dans l'homme qui n'était qu'un ami. »

A cette supposition M. Rœderer en ajoute une seconde , celle où le mari se croyant trompé , ou sachant l'être , dirait h sa femme : l'enfant dont tu es enceinle n'est pas de moi , il faut que tu te gardes de le laisser jamais paraître à mes yeux ; et , comme on s'armait de l'autorité de Cochin pour contester une pareille supposition , M . Rœderer répondait par ces paroles de d'Aguesseau : Un père peut très-bien désavouer son propre enfant, et vouloir venger sur le fils l'affront qu'il a reçu de la mère.

Ces considérations ont-elles été sans influence sur la rédaction de l'art. 313 ? 11 serait permis de le croire, si les termes dans lesquels cet article est conçu ne donnaient pas la preuve du contraire ; si, après ces discussions, on n'avait pas insisté sur la nécessité de la preuve préalable de l'adultère. Nous avons déjà rappelé les paroles de l'orateur du Tribunat. Voici maintenant celles de Bigot de Préameneu , exposant les motifs de la loi : Comment repousser un mari qui, ayant fait d-éclarer* sa femmo aclultore, ayant ignoré qu'elle eût un enfant , verrait après coup , et peut-être après la mort de sa femme, cet enfant se présenter comme étant né de son mariage.

Ainsi, partout la même explication, la même exigence : l'adultère de la femme suivi du recèlement de la naissance. Loin donc que ce recèlement implique comme conséquence la certitude de l'adultère, il faut avouer qu'aux yeux du législateur cette circonstance tire son principal caractère de l'adultère même- Celui-ci prouvé,

il y a entre le réellement et lui une liaison intime , directe, significative. On peut alors dire avec juste raison: Post hoc ergo propter hoc. Le recèlement sans la preuve de l'adultère n'est plus qu'un fait grave sans doute, mais qui n'a pas une signiflcation bien précise. Il peut tenir à l'une des causes indiquées par M. Rœderer, il peut encore n'être que le produit d'une coupable affection , qui , pour ne pas diminuer la fortune des enfants déjà nés, n'aura pas reculé devant une odieuse suppression de part.

Tout cela peut paraître difficile à admettre , mais il suffisait d'une probabilité pour que le législateur dut s'entourer des plus rassurantes précautions. Or, la première et la plus simple de toutes, était d'exiger la preuve de l'adultère, avant d'assigner cette cause à la paternité de l'enfant. Il n'est pas exact de dire que la preuve de l'adultère peut résulter et résulte même nécessairement du recèlement de la naissance. Cette preuve doit toujours être produite'. Que la justice soit moins difficile sur les éléments qui doivent la constituer, alors que le recèlement de la naissance en fournit déjà une présomption, cela se comprend, mais proclamer toute autre preuve inutile en présence de ce recèlement , c'est méconnaître, à notre avis, le texte et l'esprit de la loi.

875. — Si nous nous écartons en ce point de l'arrêt de la Cour de cassation , nous nous réunissons en-

l Merlin, v» Légitimité, sect. 2, S 2, no 5; — TouUier, t. u, n» 812

tièreraent à sa doctrine , quant à l'effet de la constatation judiciaire de l'adultère, sur la recevabilité du désaveu. En effet , faire dépendre cette recevabilité de la chose jugée sur l'adultère, serait ne tendre à rien moins qu'à rendre souvent tout désaveu impossible.

Le mari peut n'être mis sur la voie de l'adultère que par la découverte de l'enfant. Son désaveu doit être formulé dans les deux mois de cette découverte , à peine de déchéance. Comment donc pourrait-il échapper à cette déchéance, s'il est obligé de faire d'abord judiciairement constater l'adultère ? Cette constatation verra s'écouler les deux mois que la loi lui accorde , de telle sorte qu'au moment oii il lui serait permis d'agir , il ne pourra plus le faire. Ainsi interprétée, la loi serait évidemment absurde et injuste.

Tout commande donc au mari qui s'y croit fondé d'introduire l'action en désaveu immédiatement après la découverte de l'enfant. Cette action intentée, il doit : ou, comme le veut M. Valette', prouver d'abord l'adultère et le recèlement de la naissance, et faire ensuite statuer sur le désaveu ; ou, comme l'enseignent divers arrêts, et notamment celui rendu par la Cour de cassation le 25 janvier 1831, faire marcher de front la preuve de l'adultère , celle du recèlement et celle des faits propres à établir qu'il n'est pas le père de l'enfant. Quoique le mode indiqué par M. Valette nous paraisse plus juridi-

1 Sur Proudhon, t. u, p. 32

que , plus conforme au texte et à l'esprit de l'art. 313, nous ne voyons dans le second aucun inconvénient de nature à en commander le rejet.

87-i. — r^'action en désaveu est personnelle au mari, de telle sorte que, lui vivant, personne autre n'est recevable à rompre le silence qu'il s'imposerait lui-même. Arbitre suprême de la conduite de sa femme, l'approbation même tacite qu'il lui donne met celle-ci à l'abri de toute attaque : Probatam enini a meriio uxorem , et guiescensmairimonium, nemo débet alius turbare atque inguietare' . C'est dans ce sens que le droit accordé au marL ne constitue qu'une simple faculté dont il lui est toujours loisible de ne pas user. Seul et unique juge des intérêts, des besoins et de l'honneur de la famille, il prononce souverainement à l'encontre de tous , il peut connaître la faute , mais il peut vouloir l'ignorer et la cacher, à lui donc le droit de punir, le droit de se venger, mais à une condition : c'est de n'être pas privé du droit de pardonner* ; le pardon qu'il accorderait assurerait la légitimité de l'enfant.

875. — Le silence gardé par le mari suppose dans tous les cas ce pardon. Conséquemment il éteint l'action que nul ne peut plus intenter à l'avenir , mais , pour produire cet effet, ce silence doit s'être prolongé au delà du délai accordé par la loi pour l'exercice du désaveu.

1 L. 26, Dig., Ad Icffcm Juliam de adult.

^ Martin de Strasbourg, Mémoire pow l'affaire Hermann.

Tant que ce délai n'est pas expiré , le silence peut être rompu et, si le mari meurt en cet état, l'action en désaveu est au nombre de celles que ses héritiers sont appelés à recueillir et qu'ils ont dès lors qualité pour poursuivre. C'est ce qui est textuellement édicté par l'art. 31 7 du Code civil.

La personnalité de l'action ne cesse donc que dans le cas de mort avant l'épuisement du délai que la loi donne au mari pour réaliser le désaveu. Le mari n'a pas définitivement pardonné tant qu'il peut encore réclamer; en cet état, ses héritiers deviennent à leur tour les arbitres de l'opportunité d'une action à laquelle ils peuvent avoir un immense intérêt.

876. — Les héritiers dont parle l'art. 317 sont aussi bien les héritiers testamentaires que les héritiers légitimes. Les uns et les autres sont également les représentants du défunt, jouissant des mêmes prérogatives. Soumis aux mêmes obligations, ils sont donc également admissibles à poursuivre le désaveu. Cette faculté n'étant attachée qu'à la quahté d'héritier, il est certain que celui qui , appelé à la succession , y aurait renoncé , ne pourrait plus prétendre à l'exercer.

Il résulte encore des termes de l'art. 317 que l'action en désaveu appartient exclusivement aux héritiers du mari. En effet la femme, quelqu'intérêt qu'elle eût d'ailleurs à le faire, ne saurait être admise à désavouer l'enfant qu'elle aurait elle-même frauduleusement introduit dans la famille : Ncmo auditur lurpiludinem suam al-

legans. Ses héritiers ne pourraient dune trouver dans sa succession une action qui n'a jamais existé. A cette raison légale s'ajouterait un motif d'honnêteté publique. Comment concéder à l'héritier de la femme une faculté dont l'exercice déshonorerait celle dont il tient ses droits et ajouterait ainsi le scandale à l'immoralité ?

877. — Ainsi les héritiers du mari ont seuls qualité pour désavouer l'enfant se prétendant issu du mariage entre sa mère et leur auteur. Ce droit est subordonné à la mort de celui-ci avant l'expiration des délais pendant lesquels il peut réahser lui-même l'action. La mort survenue après l'expiration de ces délais a éteint l'action qui n'a pu ainsi se transmettre aux héritiers. La légitimité de l'enfant est donc inattaquable. Tant que le mari est vivant, nul autre que lui ne peut désavouer l'enfant, l'action lui étant exclusivement personnelle, puisque seul il peut en apprécier exactement l'opportunité et la justice.

C'est par application de ce principe qu'on doit résoudre deux questions fort importantes en matière de désaveu. L'héritier présomptif envoyé en possession provisoire des biens de l'absent , le tuteur du mari interdit, pourra-t-il désavouer l'enfant qui se prétend issu du mariage.

878. — Merlin , qui ne voit aucun doute possible sur le droit du tuteur de l'interdit , enseigne également l'affirmative sur la première question. Le jugement, ditil , qui envoie l'héritier présomptif en possession des

biens de l'absent, lui en transfère de plein droit l'administration; et qu'entendent les art. 120 et 125 par biens? Ce ne sont pas seulement les objets corporels dont se compose la fortune de l'absent , ce sont aussi tous les droits incorporels; ce sont par conséquent aussi toutes les actions qu'il pourrait exercer lui-même s'il était présent , et , par une conséquence ultérieure , c'est aussi l'action par laquelle, s'il était présent, il pourrait désavouer l'enfant conçu par sa femme à une époque oi!i, par son éloignement, il était dans l'impossibilité physique de cohabiter avec elle.

Qu'importe, continue Merlin, que l'envoyé en possession provisoire des biens de l'absent ne soit ni physiquement le même que lui , ni son héritier ? L'absence de cette qualité ne lui enlève aucuns des droits qui y sont attachés (moins celui d'aliéner ou d'hypothéquer), comme il en supporte aussi toutes les charges , comme il est obligé, aux termes de l'art. 134 du Code civil , de défendre à toutes les actions intentées contre lui. Ce n'est pas tout, par cela seul qu'il est saisi de la possession de tous les biens de l'absent , il a nécessairement qualité pour repousser toutes les prétentions qui tendraient à l'en dépouiller par une autre voie que celle indiquée par l'art. 131, c'est-à-dire par la preuve de l'existence de l'absent.

Répondant à l'argument tiré des art. 312 et 317, qui ne désignent comme capables de désavouer que le mari on ses héritiers , Merlin soutient que cela ne peut s'entendre que de l'enfant né pendant le mariage. Or,

on ne pourrait considérer comme tel , celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles de l'absent , à moins qu'il ne prpuvât l'existence du mari au moment de la conception. En effet, l'absent n'étant, lors de l'envoi en possession provisoire, réputé ni mort ni vivant, c'est à ceux qui réclament des droits sur le fondement de son existence à rapporter la preuve de l'une ou de l'autre.'

879. — Malgré la juste autorité depuis longtemps acquise au célèbre jurisconsulte dont nous venons d'analyser l'opinion , il nous est impossible d'admettre sa doctrine dans toute son étendue. A nos yeux , l'envoyé en possession provisoire n'est qu'un mandataire qui sera peut-être définitivement exclu de la succession de l'absent. Il n'est momentanément appelé que dans la supposition que celui-ci est réellement mort au moment de la disparition ou des dernières nouvelles. Mais cette supposition n'est pas consacrée par la loi comme l'expression de la vérité , d'où la conséquence , en vertu du principe même consacré par M. Merlin , que toutes les fois que le droit que veut exercer l'envoyé en possession provisoire suppose la mort réelle de l'absent , il devra justifier cette mort qui seule lui en rendra l'exercice possible.

Jusqu'à cette preuve , la qualité de l'envoyé en possession provisoire reste problématique et incertaine, on

2 1 Question de droit, v» Légitimité, § 3.

ne sait pas même s'il sera ou non héritier. Comment, dès lors, l'autoriser à intenter l'action en désaveu sans oublier les considérations si puissantes qui ont fait concentrer cette action sur la tête du mari , tant qu'il est vivant ? Il est évident, en effet, que l'héritier présomptif n'aura pas les mêmes motifs pour agir, dans la poursuite du désaveu , avec la prudente circonspection que le mari y apportera. 11 sacrifiera tout à son intérêt du moment, sans se préoccuper de l'honneur de la femme, des droits de l'enfant, que le mari, que les héritiers définitivement appelés n'auraient peut-être jamais attaqués.

Il est vrai, comme le remarque Merlin, que le jugement qui aura admis le désaveu ne sera pas obligatoire, en ce sens que le mari à son retour, que les héritiers à l'époque de son décès pourront en répudier le bénéfice. Mais le scandale n'en aura pas moins été produit , la femme et l'enfant n'en resteront pas moins flétris aux yeux du public , et cela parce qu'un parent avide aura été momentanément chargé de la gestion de biens auxquels il doit, en dernier résultat, demeurer étranger.

Il n'a donc pu être dans la pensée de la loi d'armer le provisoire de la faculté de prendre des mesures ayant un tel caractère de perpétuité contre les personnes. La preuve la plus décisive , c'est qu'elle refuse tout ce qui aurait ce caractère à l'endroit des biens. Elle en confie l'administration, mais à la charge de faire inventaire, de donner caution , de rendre compte ; mais elle prohibe toute aliénation par vente ou hypothèque; enfin,

et quant aux actions actives , elle ne permet pas à l'héritier présomptif d'intenter les actions immobilières et de transiger sur les actions mobilières , sans en avoir obtenu préalablement l'autorisation.'

Le véritable caractère d'une pareille administration est facile à déterminer, c'est un dé[)ôt accompagné d'un mandai légal. Sans doute, et conlrairem^nt à ce qui se réalise dans l'un et dans l'autre contrat , l'envoyé en possession provisoire ftîit sien une parlie des fruits des biens qu'il administre. Mais cette dérogation , d'ailleurs formellement écrite dans la loi , est toute dans l'intérêt de l'absent. Qui aurait osé obtenir l'envoi en possession, si dix ou vingt ans après, Tabsent reparaissant, on etjt été obligé de lui restituer avec le capital , la totalité agglomérée des revenus consommés année par année et quelquefois sans trop d'avantages et de profils?

L'héritier présomptif n'a donc en réalité qu'un mandat salarié et restreint. Il administre les biens qu'il reçoit en dépôt, en attendant l'événement du décès de l'absent. Il n'est donc pas cet héritier dont parle l'art. 317, et qui, à la tête de l'hérédité, en dispose à sa libre volonté , sans restrictions et sans contrainte. Celui-ci est, pour tous les droits afférant au défunt, ce qu'était le défunt lui-même. On ne peut donc accorder au premier une faculté limitativement réservée au second.

Mais, dit Merlin, l'art. 317 ne concerne que l'enfant

1 De Plasman et Moly, Des absents; — Proudhon et Touiller, même titre.

né pendant le mariage ; or, on ne pourrait considérer comme tel celui qui est né trois cents jours après la disparition ou les dernières nouvelles. Merlin a raison. Mais la question qui nous occupe ne pourra jamais naître à l'occasion d'un enfant né dans cette dernière hypothèse.

En effet, l'art. 120 appelle à la possession provisoire des biens de l'absent l'héritier présomptif au jour de la disparition ou des dernières nouvelles. Cela posé , de deux choses l'une : l'acte de naissance de l'enfant place sa conception à une époque antérieure ou postérieure au jour de la disparition ou des dernières nouvelles.

Dans le premier cas, l'enfant est le seul héritier présomptif pouvant et devant obtenir l'envoi en possession. Or, comme il est reconnu qu'en celle matière les jugements n'acquièrent jamais force de chose jugée contre les parents plus rapprochés que celui qui les a obtenus, il suit que , dans notre hypothèse , l'enfant obtiendrait l'envoi en possession sans être obligé d'allaquer et de faire rétracter la décision déjà rendue et conférant celle possession à un parent collatéral. Celui-ci ne pourrait empêcher ce résultat qu'en désavouant l'enfant. Mais cette action de sa part suppose le décès du père sur lequel elle est uniquement fondée. Dès lors il doit, pour elrerecevable, prouver ce décès en vertu du principe admis par Merlin, que, lors de l'envoi en possession provisoire, l'absent n'étant réputé ni mort ni vivant, c'est à celui qui réclame un droit sur le fondement de sa mort ou de son existence à prouver l'une ou l'autre.

Dans le second cas, l'enfant non encore conçu au jour

de la disparilion ou des dernières nouvelles, n'était pas à cette époque l'héritier présomptif. Il ne peut donc pas obtenir l'envoi en possession provisoire, .f.e collatéral qui a requis cet envoi qui lui a été accordé, ou qui le demande en sa qualité d'héritier présomptif, doit être préféré à l'enfant, sans qu'il ait besoin de le désavouer.' Celui-ci ne pourrait empêcher celte préférence qu'en justifiant de l'existence de l'absent au moment de sa conception; et, comme sa prétention repose uniquement sur cette existence, il serait dans la nécessité d'en fournir la preuve préalable , en vertu du principe que nous rappelions tout à l'heure.

La nécessité pour le collatéral de désavouer l'enfant ne naîtrait qu'après que cette preuve aurait été fournie. Mais alors aussi naîtrait pour lui l'obligation de prouver le décès, puisque c'est par l'événement de celui-ci que le désaveu deviendrait recevable.

Voilà les conséquences seules vraies, seules logiques, que la règle invoquée par Merlin puisse et doive entraîner. Ainsi appliquée , cette règle concilie parfaitement les droits de chacun avec le caractère essentiellement personnel de l'action en désaveu. Dès lors tombent les objections que ce jurisconsulte éminent fait contre les conséquences de cette personnalité , et, avec ces objections l'opinion qu'elles avaient pour objet défaire prévaloir.