Le premier soin de ceux qui se

prévalent de ces écrits privés, pour être admis à la preuve, doit être d'en faire reconnaître et vérifier, en cas de dénégation , récriture } aucun écrit privé ne pouvant obtenir la moindre foi en Justice qu'après ce préalable rempli. Un nommé Coppens duPalaiSf 1800,

p. 46$) assigné par les héritiers de son frère en paiement de 1,500 florins , pour prix de sa portion dans un domaine , que, par un partage, il lui avait cédé, prétend que son frère lui en a fait la remise; il se prévaut d'une note écrite et signée , suivant lui , par son frère , en marge d'une expédition du partage : il offre compléter la preuve par témoins.

Les héritiers du cédant déclarent ne pas reconnaître l'écriture, et les juges d'Âiidenarde n'en ordonnent pas moins la preuve qui paraît avoir été concluante.

Ces mêmes juges ne sc croyant pas liés par leur préparatoire , condamnent Coppens au paiementdes 1 ,500 florins. Sur l'appel , au contraire, la cour de Bruxelles ayant égard à la preuve , le renvoie de cette demande. Sur le pourvoi , en vain on prétendit que le refus de reconnaître l'écriture devait n'être compté pour rien, parce que l'écrit n'était pas présenté comme fai-

sant preuve entière , et que celle en résoltant se trouvait complétée par l'enquête , l'arrêt de Bruxelles fut cassé le lOfrimaire an XIV , par le motif que l'écrit avait été méconnu par les demandeurs , sans que la vérification en eût été ordonnée aux formes de l'édit de 1684, et qu'ainsi cet acte n'avait pu servir de commencement de preuve par écrit.

121. Il est beaucoup de cas où ces écrits équivoques doivent faire admettre la preuve vocale ; mais il en est d'autres où il serait dangereux de le faire inconsidérément ; par exemple , la lettre dans laquelle Paul demande à Pierre de lui prêter 300 fr. , et de les remettre pour lui au porteur , doit faire admettre la preuve , si Paul prétend ne les avoir pas reçus, parce qn'il ne s'agit plus que de savoir si le prêt , dont la demandeest prouvée , a été obtenu ; mais si Paul convient avoir reçu les 300 fr. , et se borne à soutenir que n'étant pas lié par un acte obligatoire , il n'a pas cru devoir se libérer par écrit, il n'y aurait pas de motif d'ordonner la preuve d'un fait avoué par lui, et il n'y en aurait pas davantage pour exiger la preuve de sa libération.

122. Lorsque ces écrits , qui ne produisent qu'une vraisemblance du fait allégué, reçoivent de celui à qui on les oppose une explication nouvelle , qui rend également vraisemblable sa défense , l'écrit dès'lors perd toute sa vertu. Cette observation est justifiée par l'espèce suivante.

Yernet avait souscrit au profit de Cotichard , des billets pour 2,566 fr. , payables le 3 novembre 1812. Le 3 février 1814 , Couchard écrit à Yernet de venir lui payer ce qu'il lui doit. Le 5 août suivant, il écrit à ses héritiers, Yernet étant décédé , de venir lui payer ce quils lui restent devoir. Traduits devant le tribunal d'Ambert , les héritiers Yernet prétendirent avoir donné à Couchard , depuis sa première lettre, 1,200 fr. en quatre paiemens , et soutinrent que ces mots de la seconde lettre, ce quils lui restent devoir f formaient un commencement de preuve par écrit ; ils demandèrent à prouver leurs paiemens par témoins. Couchard

eipliqnait «a seconde lettre , en disant qne sa créance qui était eiigible dès 1813, n’avait pas été exiqée , sur la promesse qui lui avait été faite de lui servir les intérêts ; que ces intérêts lui avaient été payés depuis sa première lettre , et que tel était le motif qui , dans la seconde , lui avait dicté ces mots , ce qu'ils lui restent devoir. Cette explication ayant paru naturelle aux juges d'Ambert , la preuve fut rejetée , et leur décision a été confirmée par arrêt de la cour de Riom , do 17 janvier 1816. ( f'qjr. Dalloz , I. il, p. 333. )

133. 5° C'est surtout à l’égard des secondes personnes , que de tels écrits ne doivent faire qu’une faible impression.

Ordinairement elles ne peuvent ni avouer , ni dénier la créance réclamée ^ elles peuvent ignorer les circonstances explicatives; on peut craindre que le réclamant lui-même ne soit pas exempt du dol, et n’ait conservé ce"s pièces informes , que pour en abuser , quand cefîii dont elles sont émanées ne pourrait plus en expliquer ni le sens , ni l’occasion.

134. Plusieurs autres exemples peuvent être ajoutés à ces premiers. Un billet signé seulement de celui qui , pour être valablement obligé , aurait dû l’écrire lui-même en entier , ou en approuver la somme , peut, dans tous les cas , servir de commencement de preuve par écrit. La loi , dans la crainte que cette signature n’ait été surprise , refuse d’y voir une obligation parfaite , mais elle n’efTace pas la vraisemblance du consentement qui en résulte ; et si on offre prouver que cette signature a été donnée librement , et en connaissance de cause , celte preuve ne peut pas être refusée. Telle a été la décision de la cour de Turin , dans un arrêt , du 30 avril 1808, conlirmatif d’un jugement du tribunal do Verceil. ( F^oy. Dalloz, t. 31 , P- *14.)

Pour ne pas hésiter à applaudir à cette décision , il stifOt de remarquer la différence qui existe entre le texte de la déclaration de 1 733 , et celui de l’article 1536 du code civil. Cette première loi ayant été rendue dans un moment où l’abus des

blancs seings était devenu très fréquent, elle ne fut pas assez réfléchie ; elle déclara nuis. . . . de nul effet et valeur , les billets dont il s’agit. On arrêta les abus qu’on voulait réprimer; mais la mesure fut si outrée , qu’on ouvrit à la mauvaise foi une autre porte, dont elle a scandaleusement profité. Que de promesses sincères ont été méconnues à la faveur de cette excessive précaution ! L’article 1336 se borne à dire que le billet doit être écrit de la main de celui qui le souscrit. Il résulte bien de cette disposition , que si le billet n’a. pas celte forme, il ne produit pas la preuve légale et suffisante pour autoriser le magistrat à condamner le souscripteur , dont la signature a pu être surprise. On peut même aller jusqu’à dire qu’il sort, de cette disposition, une présomption légale qne la signature a été surprise ; mais la présomption légale n’est exclusive de la preuve contraire , que lorsque la loi qui la prononce annulle les actes qui en font l'objet. (vêrt. 1353.)

Le porteur du billet peut donc être admis à prouver que la signature a été donnée sciemment par le souscripteur , qui a parfaitement su la somme qu’il s’obligeait de payer ; il ne s’agit plus que de savoir s’il pourra faire cette preuve par témoins , en faisant voir dans son billet, au moins la vraisemblance de ce qu’il exprime , et comme le dit M. Toullier (dans son cours de droit, tj '5 , n° 348 et suiv. ) , serait-il possible de ne pas trouver une vraisemblance dans un acte , qui , souscrit par un commerçant , un artisan , un laboureur , un vigneron , procurerait une preuve parfaite.

Cependant un arrêt de la cour de Paris , du S décembre 1816 , a réformé un jugement qui avaitadopté ce système, et l’avait parfaitement justifié par sesmotifs. Dalloz, t. 31, p. 159.)

Mais M. Toullier a discuté les bases de cet arrêt , avec une force et une justesse de raisonnement telles qu’infailliblement, tôt ou tard , la saine doctrine qu’il enseigne à ce sujet , et qu’il a si bien défendue , sera adoptée. Sa discussion est si lumi-

r4 TRAITÉ

iieuie et «i oonpUte, que dod$ devoni pou( abstenir d’y rien jouter

199. U. TouUier trouve aussi un conuneocementde preuve par écrit dans l’acte synolla(>aislique non fait double. Quelle que soit habituellement noire dérérence pour le savoir et la sagacité de ce tris habile professeur, nous ne croyons pas devoir lo suivre jusque là , Pt quoiqu'un autre professeur non moins recommandable , U. üelvincourt, semble partager son opinion, nous sommes si convaincu qu'ils se sont , l'un et l'autre , éloignés du sens du oode civil, que malgré l’inégalité de force , nous nous hasardons à examiner leurs motifs , et à présenter les nétres.

M. Touiller ne s'est pas dissimulé que l'article 1595 n’est que le rappel d'une jurisprudence déjà ancienne : cependant il s’efforce de persuader qu’elle n’est pas adoptée par le coda, ce qui est difücilement conciliable avec l’étendue de la critique qu’il présente de oette jurisprudence; critique bien inutile , s’il était vrai qu’elle fût abrogée.

Il pourrait sufGra de prouver que c’est elle qui revit dans l’article 1395, pour qu’ello dût être la règle des magistrats ; mais puisqu’elle a été si vivemenlattaquée, qu’il nous soit permis de dire un mot pour sa jastificatien.

Sans doute, il faut savoir distinguer la convention , de l’acte destiné à en conserver le souvenir. I,ea hommes traitaient entre eux, avant de savoir écrire : aujourd’hui , comme alors , une convention peut être faite , et doit valoir sans écrit. Quand donc deux hommes ont (ait une convention, en s’abandonnant, comme au premier Ige du monde , à leur bonne foi réciproque, aucun des denx n’a d’avantage sur l’autre; et si l'un d’eux vient à manquer à sa parole , la justice doit admettre l’autre à prouver sa déloyauté. Mais ceux <pii , comptant pour rien les prosacsses ver-

baies , ont voulu que leur convention fàt écrite, ont tacitrment et nécessairemaot subordonné leur traité au mérite de l’acto, qui en a (iié l’existence ; c’est une de cas conditions accessoires qui fout partie du traité, et sans lesquelles il ne fait pas la loi des parties. Pacta adjecta contractUms inmnt , legtm dont contractui. Cette dernière manière de contracter est la plus ordinaire aigourd’hui , et la plus convenable à l’état où les mœurs sont réduites.

Que fait donc cette jurisprudence qu’on prétend subversive des principes? Elle suppose que, chaque fois qu’un contrat synallagmatique a lieu par écrit , les contractans ont voulu avoir un moyen coèiroitif, l’un contre l’autre; que si, faisant un écrit privé , ils ne l'ont pas fait double, ou que si, en la faisant double, ils n’en ont pas fait mention , ils sont tombés dans l’erreur, et ont manqué leur bnt; pour prévenir l’abus que l’un ou l’autA pourrait faire de ce contrat imparfait , elles les relève tous deux des obligations qui y sont stipulées. Nous ne voyons dans cette jarispmdence , qu’une prévoyance égale à celle qui régit la forme de tous les actes publics.

La oritiqne qu’en fait H. Touiller n’est séduisante que parce qu’il lui attribua des motifs qui lui sont étrangers. A l’entendre, les magistrats qui l’ont établie , ne l’ont fait que parce qu’ils croyaient l’écrit de l’essence de la convention. Jamais personne ne l’a dit, pas même de Grainville, quia dit seulement qu’on ne pouvait former de convention Jixe et certaine, que par un acte^et beauconp d’autres le penseront comme lui.

Sans contredit, dès que le coosenlement est donné, le contrat est formé; mais quand ce contrat doit être rédigé par écrit, jnsqn’à la confection de cet écrit,

■I y a moins un consentement qu'une promesse de consentir, qui ne devient con-

• C« TOU ^6 Boul Atiluni en l9ss. ■ èlè rempli pr^cèdemmeot, elle aTitt farorisè le ejslème coq. péris Coar ils CBiMUes, èassus errSc èu > Jsla i8l9, Ireh-e. {Dsilot , I. sî^p, sl4 et so4, s* 8 ; ToulUer, vnt êsit è'anlsol misni &ssr Is jiuiepcsésoce vas. I. p, sm fi ,t ts.) ,

TRAITÉ

•enlement que par l'écrit, et pour n’exUter qu'afcc lui. Le droit romain , ce droit par excelleuce à nos yeux , comme à ceux de H. Touiller, contieut les mêmes règles i l'égard du contrat de vente. Emplio et txnditio conlrahilur simiit atque de pretio conveneril,,.. sed hoc quidem de emptionibus et venditionibus,... qute sine scriplurd consitUtni ; iu iis autem qua scripturd con- JiciunCur, non aliter perjectam esse venditioneni, et esnptionem consliluimus , nisi et instrumenta venditionis fuerinX conscriptat... donec enim aliquid deest ex his , et pœmleniùs locus est, et potes t emplor ■vel venditor sine pcena recedere, Instit. Just. iib. 3 , lit. 34.

Voilà les vrais motifs de cette jurisprudence qui a reçu la sanction législative dans l’art. 1335.

Mais H. Tonllier, tout en reconnaissant que le code exige , dans les actes privés , la même formalité que cette jurisprudence exigeait , prétend qu’il n'a ni le même but, ni la même sévérité; qu'il n’anuule pas l’acte , qu’il le prive seulement du mérite de faire pleine foi de la convention ; que dés-lors , il vaut eotatae commencement de preuve par écrit. Noua croyons fermement, que , par cette opinion , on fais la vérité qui se montre en plein jour, pour courir dans l’ombre après un fantême.

1*. Le code ne déclare pas l’acte nul, mais il prononce qud n'est pas valable, A toutes les subtilités scolastiques , employées pour mettre une différence entre ce qui n’est pas valable, et ce qui est nul, noos n’opposérons que le langage du code, qui est beaucoup plus sùr que celui si variable , des argumentations.

Dans le vocabulaire des rédacteurs du code, l’invalidité produit lanuUilé, l’une est , la cause, et l’autre est l'effet. La preuve de cette précision de style est particulièrement dans le chapitre des conditions essentielles pour la validité des conventions, (Liv. B, tit. 3.)

Art. 1108. « Quatre conditions sont ess sentielles pour la validité des condie tiens, le consentement , ete. s

Art. 1109. s II n’y a pas de ctHisente-

00 DDL. 78

s ment smUdde, si la oonseulement n'a été s ddnné que par erreur, ete. s

Art. 1110. • L’erreur n’est une cause s de nullité de la convention , que lors-

• qu’elle tombe, etc. *

Tel est donc le véritable sent de l'invalidité dans un acta, c’est qu’une fois reconnue , elle y est une cause de nullité. Ainsi quand, plus loin, les mêmes rédacteurs ont dit: a Les actes sous seing-privé,

• qui contiennent des conventions synals lagmatiques, ne sont valables, qu’autant < qn’ils ont été faits en autant d'originaux « qu'il y a de parties , ayant un intérêt s distinct , > est-il permis de ne pas voir, dans l’omission de la formalité , une cassse de nullité f

3° Si ces actes sont déclarés non valables, ce n’est pas que les conventions qu’ils contiennent ne soient pas sulEsamment prouvées par eux ; elles ne sont pas niées, elles ne peuvent pas l’être ; la loi ne suppose pas qu'on les niera. Une seule chose ^ est à considérer ; un ou plusieurs des contractât] s étaient privés de la faculté de produire celte preuve , le lien n'était pas réciproque, quoique les obligations le fussent ; cela suffit pqur annuler ces actesi donec enim aliquid deest ex his, etpeenilentue locus est.

Quelle étrange idée de faire dégénérer en commencement de preuve, ce qui fournit nne preuve parfaite, peur avoir l’occasion de faire prouver encore le même faiti Entendes les témoins de la convention , et ils TOUS diront qu’elle a eu lien ; mais qu'il a été mis pour condition qu’elle serait consignée dans un acte respectivement obligatoire. Déférez le serment à celui qui se refuse à exécuter l’acte, il répondra par une semblable assertion ; il faudra tonjours voir si les juges peuvent déclarer valable ce qne la loi déclare ne l’être pas.

136. An surplus, si nous sommes dans l'erreur sur l’esprit et la lettre de l’article 1335 , cette erreur est professée par M. Duranton , dans son traité des Contrats et Obligations , it° 1 385. Elle est aussi partagée par plusieurs cours royales, et par ceile do cassation.

Le 16 décembre 1814 , )a conr de Paris a réformé un jugement du tribunal de Pontoise, qui avait refusé d'appliquer cet article; et cet arrêt ayant été déféré à la cour de cassation , le pourvoi a été rejeté. {Foy. Dalloz, t. Z,p, 439.)

Deux arrêts de la cour d'Aix , des SO août 1813 , et 35 novembre 1814 , ont annulé des contrats d'assurances, par le seul motif qu'ils n'élaient pas faits doubles. L'idée d'en faire un commencement de preuve par écrit, avait même été présentée, mais inutilement, lors du second de ces arrêts. La cour de cassation saisie de pourvoi contre le premier l'a rejeté. {Foy, Dalloz, ^ 3 , /7. 14 et 18.)

Un arrêt de la cour de Colmar, du 38 août 1816, a été rendu dans le même sens, et ses motifs sont remarquables : « Même « en matière commerciale, ou dans toute t autre où les parties auraient pu con* «tracter verbalement, dès qu'elles ont « adopté une autre forme d'obligation, « elles se sont soumises à toutes les con- « ditions requises par la loi , pour la vali- « lidilé de la sorte d'acte qu'elles choisis- « sent pour contracter leurs obligations. » {Dalloz, t. 31,;;. 143.)

137. £t comment les cours se seraientelles hasardées à supposer un autre sens à l'article 4335? Ceux qui ont eu mission de l'expliquer, en donnant le code à la France , ont prévenu toutes les fausses interprétations, et déclaré que cette partie de la nouvelle législation ne faisait que consacrer la jurisprudence existante.

M. de Malleville, l'un des rédacteurs, dans son analyse sur le code ((om. 3 , p, 149), s'exprime ainsi : » Il faut dans « les conventions synallagmatiques, que « chaque partie ait le moyen d'obliger « l'autre à les exécuter; il faut donc qu'il « en soit fait des doubles pour chacune, « dés que la convention est sous seing-

• privé ; mais s'il n'était pas dit qu'il a été « fait double ou triple , etc. , la partie re- « fusante pourrait toujours prétendre que

• Vacle est nul, et quil n’a pas été fait

• double» »

M. Bigot-Préameoeu a tenu le même lan-

gage en présentant le projet an corps législatif : « Pour qu'un acte sous seing- « privé puisse former un engagement ré- ■ ciproque, il faut que chacun de ceua qui « l'ontconiracté puisse en demarder l'exé- « ciition. S'il n’y a qu’une copie de l'acte, « elle ne peut servir de titre qu'à la par- « tie^qui en est saisie; les autres parties « sont comme si elles n'avaient pas de «droit, puisqu'elles n'ont aucun titre « pour l'exercer; mais lorsqu'elles n'ont « pas un droit qu'elles puissent réaliser, « l'engagement doit être considéré comme « s'il n'était pas réciproque, et dés-lors, « il est nul. »

M. Favard, portant dans la même assemblée le vœu dont il était chargé par le Tribunat, repoussait à l'avance, plus directement encore, l'opinion conçue depuis par M. Toullier; loin de critiquer la jurisprudence, c'est par elle qu'il justifie l'article 1 333 : • Dans l'état actuel de la jiirispru- « dence, qui a consacré les mêmes règles, « on juge, avec grande raison, que l'o- « mission du fait double, rend l'acte nul, « quand bien même l'existence des deux « doubles ne serait pas équivoque. »

Enfin M. Merlin qui, dans son ancieu Répertoire, s'était aussi élevé contre cette jurisprudence , rapporte encore, dans sa nouvelle édition , la critique qu'il en avait faite , en ajoutant : « On ne pourrait plus * même pour les actes synallag-

« maliques, qui ont été passés sons seing « privé, depuis la publication du code, « l'article 1335 adopte, en la modifiant, la « jurisprudencede Paris.» {AumotDouble écrit.)

Revenons aux actes qui , plus certainement, peuvent procurer uncommencement de preuve par écrit.

138. Les écrits émanés du mandataire , auraient le même effet contre son mandant, que s'ils provenaient de celui-ci, pour servir de commencement de preuve par écrit, à moins qu'ils ne sortissent du cercle du mandat. L'article 1347 , il est vrai, semble ne donner ce caractère qu'aux écrits émanés de celui à qui on les oppose, ou de celui quU représente, et non de ce-

lui qiti Va représenté: mais cette disposition n'est pas conçue en termes restrictifs, en sorte qu'elle peut très justement être étendue autant que son esprit peut le suggérer naturellement. Or, d'un côté, celui qui a transmis son pouvoir à un autre, est réputé faire lui-mème tout ce qui se fait en son nom J d'un antre côté, quoique le sens ordinaire de ces mots, celui quil repré^ sente f fasse entendre l'auteur de la personne, on peut encore y trouver le mandataire. Pendant la gestion , le mandataire représente son commettant ; après cette gestion, le mandant est tenu d'exécuter les engagemens du mandataire.... {Arti^ de 1998). Il le représente donc à son tour, pour tout ce qu'il a fait.

Cette question s'est élevée devant la cour de Riom. Mandonnet avaitchargéMaulliot, notaire, de recouvrer pour lui, unecréance sur Monlorier. Après le décès de Handonnelet deMaulhot, les héritiers de Mandonnet retirent leurs papiers, et poursuivent eux-mêmes Montorier. Celui-ci se prévaut de plusieurs notes de Maulhot, qui font présumer qu'il s'est libéré , et deman<lc k compléter, par témoins, la preuve de sa libération. On lui oppose que le commencement de preuve par écrit ne peut résulter que de Mandonnet lui -même, et les premiers juges, adoptant ce sentiment, rejettent la preuve.

La cour de Riom , au contraire , par arrêt du 10 juin 1807, en réformant ce jugement, a admis Montorier à la preuve de ses faits. Entr'autres motifs , ceux qui fixent le point de droitsont remarquables : « De même que le mandataire qui endosse c on paiement sur le titre qui lui a été « confié pour poursuivre et recouvrer , « oblige le mandantà tenircetengagement, • pour libération d'autant sur la créance, « parce que le mandant et son mandataire « sont censés n'ètre qu'une seule et même « personne , et s'identifier; de même le « mandataire qui laisse un écrit indicatif « d'un paiement qui a été fait par le dé- « biteur au créancier qui lui avait donné « mandat pour poursuivrele recouvrement K de sa créance , doit être , aux yeux de

« la loi, identifié avec le mandant même; c dès-lors un semblable écrit , séparé du « litre, mais indicatif du paiement, doit « valoir comme commencement de preuve t par écrit, ayant le même pouvoir et « vertu que s'il était émané du mandant • lui-même. •

11 faudrait en dire autant d'écritures signifiées par un avoué, ou de conclusions par lui prises en jugement. Ce que font les officiers ministériels dans l'intérêt de leurs cliens , est réputé leur propre ouvrage, jusqu'à ce que ceux-ci les aient désv avoués, et que leur désaveu ail été jugé valable.

1S9. L'interrogatoire sur faits et articles est une des ressources auxquelles , dans les causes , on est souvent obligé de recourir. Quelquefois on parvient à confondre un homme déloyal par les mensonges et les contradictions qui lui échappent ; mais si, sans obtenir un succès aussi complet, on obtient par l'embarras que décèlent ses réponses, et l'invraisemblance de ses explications, que le fait allégué devienne vraisemblable , alors on est dans l'esprit et les termes de l'art. 1347 ; on a un acte écrit émané de celui à qui ou l'oppose^ cet acte , rendant vraisemblable le fait allégué, est un commencement de preuve par écrit.

Ce point de droit , qui récemment encore a été très controversé, ne peut plus l'être aujourd'hui. Pour le combattre, on argumentait de l'indivisibilité de l'aveu judiciaire ; mais ce principe, précieux sans doute à conserver , ne doit pas être abusivement étendu. Un défendeur appelé en justice pour une dette qu'on réclame de lui , en avouant que la créance a existé , prétend l'avoir acquittée ; s'il ne donne pas d'autres armes contre lui , on ne peut, certes , pas diviser sa déclaration, fût-elle dans un interrogatoire sur faits et articles. « Si , au contraire , ( comme le dit Domat , Lois civiles , 1'” partie f p. S59), c il nie des faits qui lui sont connus et qui « sontcerlains; s'il en allègue qu'on sache « être faux ; s'il varie et chancelle dans set « réponses, ou s'il reconnaît des faits dont

TRAITÉ m DOL.

ra

« 00 pnuM conclur« la Térité de ceux « qtt’ii a oiét ; ce oe aéra pas diviser ses • aveux , mais les prendre pour ce qu'ils < sont , que d’en faire un commencement t de preuve. ■

On dit aussi que , dans toutes les causes dont la demande sera dénuée de preuves, on sera maître , en recourant à l’interrogatoire , de se faire admettre à la preuve vocale. Ce raisonnement n’est pas même spécieux ; il est vrai que dans tout procès , il est loisible de faire interroger son adversaire ; mais il n’est pas aussi facile d’obtenir que cet adversaire tombe dans des contradictions, et fasse des mensonges. L’unique but de la loi , en autorisant cette procédure, est précisément d'ouvrir une voie de plus pour parvenir à la découverte de la vérité, à celui qui n’a pas de preuve, contre celui qui abuse de cette absence de preuve , pour commettre une injustice. La loi I , ff. de interrog. in jure foc. , met les mensonges , dans l’interrogatoire, sur la même ligne que les aveux, voltài prator adslringere eum qui convenilur ex sud in judicio responsione , ut vel con/itendo , vel menliendo, sese oneret.

Pigeau , dans sa procédure civile , enseigne, comme régie d’ussge, que les contradictions ou demi-aveux résultant d’un interrogatoire , ou de la défense d’une partie , sont on commencement de preuve par écrit.

Dans le nouveau Répertoire de Jurisprudence an mot Cassation, ^ 3, art. 7, on lit un réquisitoire de M. Merlin , où discutant l’interrogatoire d’une des parties , il s’occupe de prouver que les réponses soottrop insignifiantes pour opérer on commencement de preuve par écrit ; d’où l’on est autorisé 4 conclure que, dans l’opinion de oet habile jurisconsulte , on interrogatoire peut le fournir, lorsque les réponses sont telles qu’elles rendent vraisemblable le fait allégué.

Il s'en explique plus positivement dans une cause jugée par arrêt du 5 septembre 1818,aumot.ferme/t<, ^ 3, art. 3. Il s’agissait du pourvoi d'un homme condamné comme coupable de taux serment, en ma-

tière civile : s Qui nous répondra , disait- ■ il , qu’il n’a pas laissé échapper devant a les jurés de ces demi-avenx, de ces eons tradictions qui peuvent être assimilée < i des commeneemens de preuve par s écrit ? •

La jurisprudence des cours est , i eet égard , conforme à la doctrine des jurisconsultes.

Dès le 30 fructidor an xi (1803), un arrêt de la cour de cassation l’avait consacrée dans une cause très importante. Une transaction , avec contre-lettre , avait ra lieu entre les sieurs Potter et Merlin ; la contre-lettre confiée à des tiers avait été brûlée , et Merlin s’était emparé de la manufacture de faïence de Potter. Traduit par ce dernier devant le tribunal de police correctionnelle , il avait obtenu son renvoi , sur le fondement que la contre-lettre n’étant pas représentée , l’aveu qu’il en faisait n’était pat divisible. La cour criminelle de Melun l’avait condamné en un année d’emprisonnement , et à 00,000 fr.

de dommages et intérêts. Lacour de cassation a maintenu cette décision ; et un des motifs de ton arrêt est , a que dént l’es- « pèce particulière, les aveux, consignés

• dans les interrogatoires des prévenus s ont pu être réputés commencement de

• preuve par écrit. • {f'oy, le Journal du Palais, collection de l'an xiii.)

La cour de Caen a prononcé dans le même sens un arrêt du 30 août 1817. Un sieur Desmares, sur la foi d’une promesse de mariage , avait obtenu de la dame de la Motte, beaucoup plut Agée que lui, la venta simulée d’une ferme du prix du 40,000 fr. Devenu possesseur de cette ferme, il refusa de te marier. Appelé en nullité du contratde vente, devant le tribunal de Bayeux, il y subit un interrogatoire sur faits et articles, et la vente fut annulée. Sur l’sppel, le jugement fut confirmé. • Attendu que s les présomptions exposées produisaient I une conviction légale ; que quelqnes-

• unes de cet présomptions forment elles- « mêmes un commencement de preuve s par écrit ; que ce commencement de t preuve par écrit se trouve dans Tinter-

TRAITÉ DD DOL

c rogatoire de Detmaree , etc. >

Dalloz, t. i\,p. 340.)

A la yérité , U cour de casution, en rejetant le pourvoi de Desmarei contre cet arrêt, n’attribue le mérite de commencement de preuve par écrit, qu’au contrat de mariage qui avait été paaaé entre Deamares et la dame de la Motte, et ne parle paa de l'interrogatoire eur faite et articles; maie ce silence prouve seulement le point de faitqueles réponses de Desmares n’ont pas paru à la cour aussi déterminantes qu’elles l’avaient été pour la cour de Caen. Si elle eût trouvé , dans le motif donné à ce sujet , une erreur de droit , elle n’eût pas manqué de la signaler.

Enfin, la question a été disertement et solennellement jugée par la cour de I.]ron, le 38 août 1818 , et par celle de cassation le 6 novembre suivant, dans la cause des sieurs M;^evre et Girardon. Ce dernier, comme notaire, avait été chargé par le sieur M^evre , père , d’emprunter 318,000 fr.

pour payer le dettes de son fils. Par les actes d’emprunt , les fonds étaient désignés comme refus par Myevre. Après le décès de ce dernier , le fils prétendit que son père avait laissé ces fonds il Girardon. Celui-ci, soutenant le contraire, présentait un compte dans lequel il portait 177,000 fr., comme empruntés par lui , pour payer pareille somme , montant des dettes de Alyevre fils. La demande de celui-ci ayant été portée d'abord au tribunal civil, Girardon y subit interrogatoire sur faits et articles , traduit ensuite devant le tribunal de police correctionnelle , sur la plainte du procureur du roi, et l’intervention de Myevre , il s’opposa à la preuve testimoniale ; pour la faire admettre on te prévalait ducommencement de preuve par écrit, résultant des nombreuses Contradictions qu’offrait son interrogatoire sur faits et articles. Cet moyens furent accueillis par le tribunal de police correctionnelle, et tucoestivement par la cour royale et par celle de cassation. {Dalloz, t. 31,/'. 304; Jurisp. du 19* a. 1837, 1", /». 91. )

1 30. Les livres des marchands peuventils être considérés comme formant, contre

ro

des personnes non marchandes, un commencement de prenve par écrit, {f'ojr. cfapris, art. 7 , rs 145.)

aancLi iv. coaviaiioat csuucutu.

sons ma.

iSt. Ttotteofl lilitortqvv,. — iSs. Causée l'sicsp-

lioB i ses limltei. — |53. Son slsodM. — 1&4. Ob

terratioD imporUole.

131. Lorsque l’ordonnance de Moulins réduisit la preuve testimoniale anx conventions n’excédant pas 100 fr., elle n'obtint pas d’abord l’assentiment général ; Boiceau nous apprend que cette mesure fut regardée corn me dure , odteuee et contraire au droit civil. Il parait partager cette opitiion , en déplorant , surtout à l’égard du commerce , les suites de eette innovation , sans s’être aperçu qu’elle ne concernait pas le commerce.

Effectivement , six années auparavant , en 1560, des tribunaux particuliersavaient été institués pour le eommerce ; il n’entrait qne des marchands dans leur composition , et l’édit en les créant fondait toutes ses dispositions sur cette base, que les marchands doivent négocier ensemble de bonne foi, sans être astreints aux subtilités des lois et ordonnances. Aussi les commissaires, chargés en 1667 de rédiger l’ordonnance sur la procédure, eurent-ils le soin de consnlter les juges-consuls sur leur jurisprudence; et ils en reçurent cette réponse : tfa'ils ne suivaient pas l'ordonnancé à la rigueur ; que néanmoins ils ne permettaient pas indifféremment la preuve par témoins, ce qui se réglait parla qualité des personnes et les circonstances du fait, {y^ojr. le procès-verbal, p. 317.)

Celte explication détermina les commissaires , dans la rédaction de l’article 3 du tit. 30, d'ajonter au texte de l’ordonnance de Moulins , sans toutes fois n'en innover pour ce regard , en ce qui s'observe en la justice des juges-consuls des marchands.

La même addition a été reportée , en d’antres termes, dans l’article 1341 du code civil : sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

Enfin , le eode de commerce admet littéralement la preuve tealimonialed.ins deux caa, par l'article 49, pour établir les sociétés en participation , et par l’art. 109, pour les achats et les ventes.

Si l’on veut faire une juste application de cette eiception,il est indispensable d’en bien connaître les causes , les limites et l’étendue.

132. La cause qu’on lui assigne ordinairement est la rapidité des relations commerciales, qui rarement permet i ceux qui s’y livrent de pouvoir rédiger ou faire leurs traités par écrit. Si telle en était l’unique cause, il faudrait rentrer dans la régie générale, toutes les fois que par la nature du traité on a eu le loisir de l’obtenir par écrit; il faudrait surtout ne pas admettre de témoins , contre et outre le contenu aux actes , ce qui cependant se pratique habituellement, ainsi qu’on le verra par la suite.

Indépendamment de ce motif, nous devons en reconnaître plusieurs autres , et particulièrement celui que beaucoup de commerçans , même parmi ceux qui obtiennent de grands succès , ne sont pas très familiers avec l’art d’écrire, et encore moins avec celui de rédiger; que s’il leur fallait recourir aux notaires , indépendamment des retards et des embarras qu’ils en éprouveraient , et de la publicité qu’ils donneraient à leurs spéculations, ce serait un impôt sur le commerce qui en tarirait les premières sources ; enfin que ces opérations, se faisant souvent entre personnes éloignées par les lieux, les mœurs et les habitudes , une confiance sans borues est souvent indispensable.

De toutes ces circonstances naissent des abus sans nombre , que la loi ne pourrait pas prévenir, sans enchaîner le commerce, et que dès-lors elle a dô se borner à réprimer, en créant des tribunaux et des principes particuliers qui n’interdisent aucune espèce de preuves.

133. Mais cette exception protectrice du commerce ne doit pas tourner contre lui ; en conséquence , admettre des témoins n’est pas un devoir imposé , c'est

une faculté conservée aux tribunaux ; iU doivent n’en user qu’avec la circonspection signalée par les commerçants qui furent consultés en 1667 : c’est pourquoi le code de commerce, en mettant parmi les genres de preuves admissibles celui par témoins, ajoute : dans le cas ou le tribunal croira devoir l'admetire.

C’est donc aux lumières et ô la conscience des juges que ce pouvoir est confié, pour, suivant les circonstances du fait , et les qualités des parties , accueillir ou rejeter un mode qui , dans quelque matière que ce soit, ne cesse pas d’étre dangereux. Des juges de première instance , ce pouvoir passe à ceux d’appel qui , pesant à leur tour CCS mêmes circonstances et qualités, peuvent confirmer ou réformer le rejet ou l’admission. Leur décision en dernier ressort, quelle qu’elle soit, n’est pas sujette, sous ce rapport, à la cassation.

Il faut aller plus loin : ce pouvoir, en quelque sorte discrétionnaire, survit au jugement qui a admis la preuve ; le nombre et la précision des témoignages ne doivent point en imposer aux juges ; ils doivent encore en apprécier , avec scrupule , le mérite intrinsèque, par le plus ou moins de corrélation entre eux , et surtout par la qualité des personnages entendus. En un mot , les juges de commerce sont plutôt des jurés que des juges ; et ils ne doivent pas perdre de vue que le conseil de leur conscience est le seul guide qu’ils aient à suivre.

131. Le code civil n’ayant pas, comme l’ordonnance de 1667, renvoyé aux usages du commerce , mais aux lois relatives au commerce , on en a fort ingénieusement tiré parti pour prétendre que la preuve testimoniale n’était admissible que dans les deux cas désignés par les articles 49 et 109 du code de commerce.

D’abord , ces deux articles n’ont rien de restrictif, et la loi de promulgation n’abroge, des lois anciennes, que celles concernant les matières sur lesquelles il est statué. Ainsi l’édit de 1560, qui fait juger les commerçans par leurs pairs , et qui veut qu’ils ne soient pas astreints aux

ioblililés et aux ordonnances , lient le premier ranj; parmi les lois relatives au commerce; il est explicitement maintenu parle code civil, et nVst nullement abrogé par celui du commerce.

En second lieu, ce système qui ferait tomber tous les moniimens de la législation et de la jurisprudence de trois siècles, devant une abrogation tacite et présumée, a été très souvent présenté, et bien rarement accueilli dans les tribunaux. 11 n'est parvenu à notre connaissance qu'un arrêt de la cour de Riom, qui pourrait le favoriser.

Garnaud ayant traduit devant le tribunal de commerce de Clermont, Albanet, en paiement d'une lettre de change qu'il avait acceptée, Albanet soutint et olfrit de prouver qu'il y avait supposition et simulatieu dans la lettre de change. Les juges *e commerce do Clermont, admirent la preuve que la cour de Riom rejeta, en motivant ainsi sa décision : « Attendu que « la lettre de change dont il s'agit, porte

• avec elle la preuve du lieu d'oi'i elle a « été tirée , et que cette preuve écrite, ne « peut être détruite que par des preuves

• écrites, qui établissent loconlraire,etc. • Cet arrêt est du 5 juillet 1815. ( le ■Journal du PalaiSf lom, 59, /7. 875.)

Il importe d'observer qu'il a éléprécédé d'un partage d'opinions, ce qui fait voir la perplexité de la cour dans cette circonstance. Les autorités contraires sont si nombreuses et si graves, que cette décision solitaire ne peut avoir aucune influence. On regrettera seulement que cette cour, qui s'est si souvent fait remarquer par la pureté de sa docirine, ait rédigé son arrêt en point de droit, quand , très probablement, il n'a été déterminé que par le point de fait.

Dés le mois de juin 1810, la cour de cassation avait consacré par deux arrêts, toute rétendue de celte exception.

Dans l'espèce du premier, un entrepreneur de bâtiment opposait , â ses sous-entrepreneurs qui avaient un litre, la preuve par témoins, d'un paiement. Le tribunal de commerce d'Aiilun l'avait admise. Sur le pourvoi , la cour déclara , c qu'attendu TnAiré DV DOL.

a qu'il s'agissait d'arfaires de commerce, « aux termes de l'article 1541 du code de « commerce , la preuve du paiement était « admissible. • \ y, le Journal du Palais , 2« je'm%18IO,/j. 279.)

Le second arrêt est dans une espèce pins importante. La dame D.vndurain avait souscrit en l'an ix, au profit du sieur Uarimpoey, deux lettres de change, montant ensemble à 8.990 fr. Sur la demande en paiement , elle prétendit ne devoir légitimement que 3,508 fr. 1 4 s. 6 d., et qu'elle n'avait souscrit les lettres de change, que pour SC soustraire aux poursuites dont elle était menacée. Un interrogatoire sur faits et articles , subi par Marimpoey, ne procura aucun éclaircissement ; mais la dame Dandiirain ayant demandé et obtenu, malgré la résistance de Marimpoey, la représentation de ses livres, on y trouva cette dame portée précisément pour 3,508 fr.

14 s. 6 d., somme annotée comme soldée. On remarqua encore qu'un grand nombre d'articles étaient cachés sons bande, parce que, suivant Marimpoey, ils étaient étrangers à la dame Dandurain. Toutes les circonstances de la cause déterminèrent, le 13 messidor an xiii, le tribunal de Saint- Palais, à r,éduire la créance à la somme reconnue par la dame Dandurain. Ce jugement fut confirmé par la cour de Pau, à la charge par la dame Dandurain, d'aflCrmcr la sincérité de sa déclaration. Le flburvoî de Marimpoey a été rejeté par arrêt du 80 juin 1810, portant qu'en matière de commerce , et lorsqu'il s'agit de vérifiar si les causes qui ont été exprimées dans drs lettres de change ne sont pas des causes faussesf les cours ont le droit d'apprécier les actes et les faits, d'ordonner la preuve testimoniale , conséquemment d'admettre les présomptions qu'elles considèrent comme graves et suflisaiites, et de déférer le serment supplétif. ( A'oy. le Journal duPalais, 2* sém*- ^ 1810 ./?. 417.)

Le 3 juillet 1818, la cour Je Bruxelles a réformé un Jugement du tribunal de commerce, qui avait refusé la preuve par témoins, de la simulation dans une lettre de change, et aaulorisé à faire cette preuve

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par tom raofeni de droit. (£>a//oa^ t. 19, p. 916.)

En 1813 . lea aieura Dufaut et Mellis , n^gociana pbidanl sur un comple, üev.int le tribunal Je Lrcloure, MellU acciiaa Dufaut de retenir, par lurpriae établis de confiance, ntt billet de 4,480 fr., dont il demanda la restitution; il offrit et ob* tint de faire la preuve par témoins, de ces faits; inutilement Dufaut s'est pourvu en cassation; Tarrét de rejet est dn 1t novembre 18l3,( Dailoz , 91 , p. 907 ;

Siref, M3, 1^, p. 197 ; ifn 10< tf., 1895, i, 3, p. 160.)

Oïl peut encore indiquer un arrêt de la même cour, du 14 janvier 1808, qui décide qu'un tribunal de commerce a pu admettre la preuve par témoin$,de la simulation dipns une transaction. (7^ > Dalloz , I. 91 ,p. 935 ; Voyez aussi ce que nous dirons dans la â*pnrt. , n® 496.)

135. Enfin il importe de faire, sur cette matière « une dernière observation. Lors> qu'une contestation commerciale a été jugée, et que le jugement prononçant des condamnations a acquis la force de la chose jugée, ou qu'une dette de commerce est devenue l'objet d*uii traité purement civil, ces nouveaux titres titrent dans la classe générale des créances ordinaires, et la libération ne peut plus être établie que par ce qui constitue la preuve littérale, confoimément à l'article 154 1 du code civil.

Lecbricb « condamné par un jugement du tribunal de commerce de Strasbourg, à psyer , à Lévi , 700 fr. , montant d'un traité, poursuivi ensuite devant le tribunal civil du même lieu , en validité d'une saisie arrêt pour avoir paiement de celte créance , offrit de prouver qu'il avait fait à Léviÿ sept paiemens qui excédaient sa dette. Le 98 mai 1808 , il fut admis, en vertu du décret sur les Juifs , à prouver, par témoins , sa libération , et , le 1 1 décembre suivant , son enquête paraissant concluante, il fut déclaré libéré.

Ce jugement .a été cassé par arrêt du 5 février 1819. Le sommaire des motifs qui Ont déterminé la cour, est qu'il s'agissait d'une créance, reconnue par jugement

passé en force de chose jtigée, avant le décret sur les Juifs, et qu'en permetiatat de prouver, par témoins, des paietnent postérieurs au jugement du tribunal tie commerce, il y avait violation éviilenie dè l’article 1341 du code civil. ( Voy. frt 5* édition du Reperf. de 94, p. 488.)

ARTICLE V. — aiGCECa DE LA PROBlBlTIOa, SOSUAISt.

l36. S<'» moUf«. “ iSj. t)ô!U o«î»i«nl d‘un r.It ciril.

— ViolitfoQ dü — iSq. Wrjur*.

1 36. Hor. le. quatre cas d'exception qui viennent d’ilre développé. , le. jn|^. ne peuvent admettre ni la preuve testimoniale de. fail. , quelque graves qu’il, puikwnt paraître, ni le. présomptions, quels qlte soient leur nombre et leur importance.

Obéir à celte pruliibition , eal un des devnirs les plu. pénible, que le. juges aient à remplir, lia crainte de consacrer une injustice le. porte naturellement du côté qui peut la l'aire découvrir; mais la loi existe avec les grand, motif', sur lesquel, elle repose , et le devoir doit l’emporter sur le sentiment.

1 57 . Celle prohibition est tellement impérieuse, que, quand la plainte en dol eM l’objet d’nne procédure criminelle ou correctionnelle, elle n'en doit pas moins recevoir son application , si le délit prend sa source dans un l'ait purement civil, qai ne soit pas établi par écrit.

1 58. Ainsi le dépositaire in6déle, en violant le dépôt volontaire qui lui a été confié, commet un délit grave : mais s'il n'est représenté ni écrit ni commencement de preuve par écrit, pour établir le dépôt, ce premier fait, qui est licite en soi et purement civil , ne pouvant être prouvé ni par témoins, ni par présomptions, la violation dn dépôt , qui n'est que le fait secondaire, et qui Seul constitue le délit, ne peut pas l'ôtre daraiilage.

Le nouveau rtenisart t an mot Ddpâl) , rapporte six arrêts des parlemens de Paris et de Dijon, qui ont maintenu ce principe. Le nouveau Répertoire du jurisprudence ( au mol Serment, ^ *• , ort. S , i>> 8) , en

TRAITÉ

eontlent deui semblables de la cour de eassation des 1S messidor an xi et Si mars 1811. La même cour, dans son arrêt du 30 fructidor an xii , que nous avons cité (p. 185), en rejetant le pourvoi de Merlin, s'eiprime ainsi : « Lorsqu'un délit « présuppose une eonvenlion antérieure, « dont la preuve testimoniale n'est pas ad- « mise par la loi, il serait inutile, et il est,

• par suite, défendu de prouver le délit s par témoins, tant que la convention n'est

• pas prouvée psr une autre voie ié(;ale ÿ « parce que le défaut Je preuve lé(;aip de « la convention, entraîne nécessairement

• la conséquence que le délit u'a pas été ■ commis. •

Cette règle ne perd rien de sa force, dans le cas même od le ministère public est seul poursuivant. Picbonêau fut noloire> ment accusé de s'être approprié plusieurs efîeta dont le dépôt lui avait été confié par la veuve Coupelle; traduit devant le tribunal de police correctionnelle de Tours, la preuve fui complète; Piclioneau fut condamné à dii-buit mois de prison.

Sur ton appel « la cour criminelle d'InJre et Loire, annula le jugement : « Attendu c qu'en fait, il n'existait ni preuve, ni cum- « mencemeiit de preuve par écrit, relati- € vement au prétendu dépôt de la veuve « Coupelle; que Piclionoaii n'avait pat c varié dans ses déclarations, etc. •

Cet arrêt, du 1*' octobre 1806, ayant été déféré à la cour de cassation par le procureur-général d'Indre et Loire, son pourvoi fut rejeté, le 5 décembre suivant : • Attendu qu'avant de pouvoir por- « ter aux tribunaux correctionnels une « plainte en violation de dépôt, il est né- « cessaire que l'existence du dépôt soit « légalement constatée : qu'aiiirement ce « serait admettre la preuve testimoniale , s dans le cas où la loi l'a expressément « prohibée, et fournir un moyen aussi « facile qu'assuré pour éluder la lui ; que « celte règle est générale, et reçoit son

• application, suit que le procès criminel « ait été commencé sur la plainte de la « partie qui se prétend lésée, soit qu'il n'y « ait eu de plaiute et de poursuite que de