BU BOL. 8S

• la part du ministère public; sans ad- « jonction d'aucune partie civile, s 139* Il en est de même du débiteur parjure en matière civile : il commet ua crime; mais pour l'en convaincre $ il fau* drait prouver qu'il devait réellement U créance dont il s'est affranchi par un faux serment, et la preuve, par lémoins^de ce premier fait purement civile n'efet pas adoiissible. Trois arrêts de la cour de cas* salion des 5 septembre 181 S ^ 17 juin 1819 et S août 1810 , cassent tes décisions dfea cours de Riom, de Trêves et de Gaen^ parce qu'elles avaient mis en accusation des personnes prévenues de faux serment en matière civile, tandis qu'il n'existsit aucune preuve légale des créances qu'ila avaient déniées^ et que pour établir leur déloyauté, il s'agissait de prouver, par témoins, la légitimité de ces créances , c9 qui était une infraction formelle à l'ar> licle 1153 du code civil.

ABTICLK VI. — AVEC JCDIClAiai.

SOMMAlkl.

l4o. Atea.— i4i« Pâifolt divitibls.

140. La Providence à donné i la vérité un tel empire sur les hommes, que ceuxs là même qui voudraient l'enchainer, la laissent ^ parfois , involontairement êcliapa per; et que placés, en quelque sorte , sur un plan incline par Jescircohstancesqu'ilé n'oseul ou ne peuvent pas nier, ils sont en* traînés ^ malgré eux , s faire des aveux qui les traiiissent.

I41i Rarement ces aveux sont formeisj presque toujours ils sont enveloppés de modifications, de réticences et de nouveaux mensonges , à la faveur desquels l'homme déloyal qui les lait , espère braver la jus* tice : de-là s'élèvent sans cesse des dif* ficultés sur les effets de l'avea jadiciaireé Il importe d'autant plus d'en rappeler leé règles, telles que la jurisprudence les a fixées , que M. Merlin , dans sa nouvello édition du Répertoire ( nu mot Confis^ sion judiciaire) y semble enseigner quo depuis le code civil l'avru judiciaire est moins susceptible d'être divisé qu'iuparavant.

fi*

Les sentimêns de ce Jnrisconfttille seront toujours, pour nous, d'un grand poids; mais nous n'en oserons pas moins prendre l'opinion contraire, quand, ce qui sera fort rare, nous croirons que l'erreur s'estglissée dansquelques articles précipités; et celui-ci nous parait être du nombre.

Très certainement la régie de l'indivisibilité de l'aveu Judiciaire n'a rien de nouveau dans le code civil , c'est une des règles antiques du droit, qu'il ii'a fait que recueillir. On la trouve aussi virtuellement exprimée dans les plus anciens moniimens de la jurisprudence ; il faut donc l'interpréter comme elle l'était alors, et sans doute , l'on ne prétendra pas que nos mœurs s'élanl améliorées, les hommes d'aujourd'hui méritent plus de confiance que ceux d'autrt'fois.

L'aveu judiciaire se compose ordinairement de deux parties, l'une qu'on peut appeler obligatoire, l'autre libérative; sans doute elles sont, et doivent être indivisibles, quand la seconde est vraiment libérative. Ainsi quand Paul dit à Pierre, TOUS m'avpx prêté votre cheval, mais Je TOUS l'ai rendu; ce fait de la restitution au propriétaire du clieval , étant valablement libératif, et se trouvant prouvé en même temps, et de la même manière que le fait du prêt, on ne peut pas admettre l'un sans l'autre. C'est dans ce sens qu'il faut dire avec Boërius {Decision 343, /i® 5) ; (lonfueri dcbilum ^ et solttfioncm indc secutanx , sunt connexa et conjimvta , quœ ex conlinentid factorum separalionem non recipiunt.

Si, au contraire, la seconde partie de la déclaration libérative, dans la prétention du déclarant, ne l'était pas dans le sens de la loi, il se trouverait établi que la créance a existé et qu'elle existe encore, les juges ne pourraient donc pas sc dispenser de la protéger.

On en trouve un précieux exemple dans un arrêt du Parlement de Paris, rapporté à l'ancien Journal du Palais, iom,

Le marquis de Palais avait, en 1656 ,

passé au profit du sieur de Broè , Und obligation en brevet de 936 fr. Après le décès du sieur de Broë, elle fut inventoriée; mais un créancier de la succession voulant exercer scs droits sur celle créance, et ne pouvant pas retrouver l'obligation , fit une saisie arrêt entre les mains du marquis de Palais. Ce dernier déclara l'avoir payée à la veuve du sieur de Broé fils qui n'y avait aucun droit , en lui comptant line partie des 936 fr. , et lui passant une obligation personnelle pour le surplus; il appela même en cause la dame de Broè, 'qui ne convint de rien, et, s'en tenant à Pacte qu'elle avait contre le marquis de Palais , conclut aussi au paiement. En vain le marquis de Palais soutint que le brevet de sa première obligation ( que la dame de Broé lui avait remis ) n'étant pas représenté , il n'y avait contre lui que sa déclaration, et <|u'eite n'était pas divisible, ou au moins que la dame de Broé devait le garantir. L'illégalité du paiement qu'il arlicuiait détermina sa condamnation , sans recours contre la dame de Broé , qui SC reiranchiil dans une dénégation absolue. ( L'arret est du 3 aoiit 1678 )•

Le marquis de Palais méritait le sort qu'il a éprouvé; en reprenant des mains de la dame de Broë son obligation , il ne pouvait pas se dissimtder qu'elle n'y avait d'autre droit, que celui qu'elle s'y était donné, par un larcin : en pareil cas, ce n'est pas diviser la déclaration. En fait, on la prend comme elle est , mais en droit on l'apprécie pour ce qu'elle Tant. Quand la fraude est ainsi avouée, ce serait s'en rendre complice que de ne pat la réprimer.

Les juges auraient le même devoir à remplir, si la partie libérative était , à leurs yeux, on absurde, ou évidemment mensongère. Quand leur conscience est pcnétréedcla réalitéd'iine fraude, toutes les sublililés du droit doivent se taire; le parlement de Paris nous Iburoira encore un exemple sur ce sujet.

Leroux, propriétaire de sept huitièmes d'une habitation à Saint-Domingue, se rendit adjudicataire, par licitation, de

TRAITE DU Wl.

cette propriété , dont le mineur Brisset avait une huitième : «on contrat, du 28 fé* Trier 1773, n'énonçait que le prix de 40,000 fr. , payable an mineur lors de sa majorité; mais le tuteur de cet enfant avait exi(»é de lui, indépendamment du prix exprimé, la remise, de la main à la main J et sans reconnaissance, d'une somme de 10,600 fr.

Leroux , inquiet sur l'action à laquelle il était exposé , de la part du mineur, pour TÜetédu prix apparent, traduisit le tuteur devant le tribunal de Niort, concluant à ce qu'il eût à lui donner une reconnais* sance en bonne forme de ces 10,600 fr. Un premier Jiifrement ordonna que le tu* leur viendrait alRrmer ou dénier , s'il avait effectivement reçu la somme , et en cas quil Veut reçue y pour quel usage.

Le tuteur allirma qu'il avait reçu la somme , mais qu'elle ne regardait aucunement l'intérét du mineur. Les premiers juges , au jugement desquels celle déclation ne satisfaisait pas complètement , crurent néanmoins devoir rejeter la demande de Leroux.

Siirl'appel, le tuteurvoulut donner une explication plus complète; il prétendit qu'à la mort de Brisset, père du mineur, qui avait en sa possession loiile la forlunc commune entre lui et ses frères, Leroux, cousin de la veuve, s'était emparé de tout, et qu'ensuite ayant fait mettre cette veuve dans un bain d'eau glacée, il fy avait laissée mourir; que c'élaitpour le dédommager de celte spoliation, que Leroux lui avait remis lors du contrat, une somme de 10,600 fr.

Par arrêt du 7 septembre 1778, sur les conclusions de M. Dagtiesseau , avocatgénéral, le jugement de Niort fut réformé, elBrisset, tuteur, fut condamné à passer, au profil du sieur Leroux, une reconnaissance de 10,600 fr. , et de s'en charger en recette dans son compte de tutelle.

le nouveau Denisart , au mot Con- Jession. )

Celle ancienne jurisprudence doit d'autant mieux être maintenue, qti'aujourd'hui c'est un point devenu invariable, que les

réponses du défendeur, dans l'interrogatoire sur faits et articles, peuvent fournir lin commencement de preuve par écrit.

d'dessus y art, 5 , n® 129.) ; or l’interrogatoire du défendeur n'est autre chose que sa confession sur une série de questions préparées pour l'amener au point de vérité ; aussi ceux qui résistaient à cette opinion, puisaient leur plus fort argument dans findivisibililé de l'aveu judiciaire.

On peut enfin tirer induction en faveur de celle Jurispnidciice , d'un arrêt de la cour de cassation du 5 juillet 1808.

Lemire réclamait de Lelellier, devant les juges de Neiifchàlel, 300 fr. pour le prix d'un cheval qu'il prétendait lui avoir vendu. I.elellier avouait avoir eu le cheval, mais à litre de prêt, et non de vente. Sur le molifqu'il résultait des plaidoiries des parties une apparence de livraison y Lelellier fui condamné à payer à Lemire la somme réclamée, en alfirmant, par ce dernier , qu'il avait réellemeut vendu le cheval à Letellier.

Le pourvoi fut rejeté , « attendu que « les juges de Neufchàtcl ont pu , sans « contrevenir aux art. 1541 , 1342, 1366, * et 1367 du code, avoir égard aux déa claralions faîtes par les parties ellesa mêmes, à l'audience, et déférer le sera mont au demandeur , pour en assurer a davantage la sincérité. •

Ainsi l'on ne s’est pas même fait un moyen de cassation, de l'article 1356, sur l'indivisibilité de l'aveu judiciaire ; cependant quelles qu'aient été les déclarations de Lelellier, il attestait avoir emprunté et i/on acheté ; il ne résultait de l'instruction qu'une apparence de livraison} les juges n'avaient pas la certitude que Lemire dit la vérité, puisqu'ils ont exigé de lui le serment supplétif, mais probablement les apparences de bonne foi étaient de son coté, les réponses de Lelellierélaientévasives et suspectes, et sa déclaration a été rejetée. On peut également s’appuyer sur deux arrêts, l'un de 1a cour d'Orléans, du 7 mars 1818, l’autre de la cour de cassation, du 9 février 1820, que nous rap-

portoni ci*aprAt. {Voyez aussi 178 «i S55 de la 9” partie» On peut encot'e eonsuiter un arrêt de la cour de Bourges c/u 19 avril 1896 , recueilli dans la jurisprudence du 19* s» f 1896 , 9*, />. 503. )

ARnCLI TII. — SSAIB1IT.

«OMMAIRC.

eip«cfi()«>«ruieDl."-l43< Serraeot lopplélif — Afglei ce ku)et. *— Livrei de» niircl)«ofl« — 146. BilleU QOD approuvés .•» i47< Scr- Rieot déciioire.

143. Dans ce* causes ami(;eantes. où, sur lepiéme fait, Pune des parties alPinnc •I Paulrc nie, le do| joue nécessairement nn des rôles \ ni^^is ii s'agit de recoU' Daîlre de quel côté il s'est placé. 8i aucun des moyens que nous avons indiqués n'est «dipUsible, ou qu'étant admissible, il ne poit pas au pouvoir des parties de l'orrrir auR juces, il no reste plus qu'une res* •ourcf! , c'est celle de l’appel à la conscience d'une des parties par le serment, Le juge peut le déférer d’ofTicc, alors il est appelé supplétif.

Une des parties peut aussi le déférer à Pautre , et daqs ce cas , il reçoit le nom de décisoire.

Plus ce pouvoir donné au magistrat de terminer un diHérend y *ur lequel son opinion estencor^ vacillante, en associant, en quelque sorte, U cuuscicncc d'une des parties à la sienne , est jmpurlant , plus il doit mettre de circonspection dans Pusage qu'il peut en faire.

144? l” L'article 1 567 du code civil lui rappelle qu'il ne doit on user que « lors* S que la demande ou Pesceplion n'est S pleinement jiislifiée, et que cependant « die n'est pas dénuée de preuve j >

9* D ne doit pas perdre de vue les principes généraux sur la preuve des obligations ; si donc il SC trouve dans Pétai d'antiélé prévu p.'tr cet article, c'est parce que celui qui se prévaut du point contesté , n'en a pas, comme il y est tenu, fourni une preuve sufnsante \ dès-lors , c'est sur celui qui combat ce point que, d'abord , il doit porter son attention , et

ne Plier son choit sur Vautre, qu'autnnk que de graves motifs peuvent Py délerni* ner ;

5* Le serment est un acte religieuv, qui suppose dans celui à qui on le défère, Pespril de religion et d’honneur qui <îaractérise l'homme probe : il ne doit donc être exigé que de celui qui n'a donné aucun motif de le soupçonner \ mieua vaudrait rejeter la demande , faute d'être suffisamment prouvée, que de commander un parjure. On doit , à l’avapce, être persuadé que le serment sera conforme à la déclaration. Pothier qui , pendant <|uaranle ans , avait rempli des foootioas judiciaires , déclare n'avoir vu que deux fuis une partie préférer sa condamnation à Pübligatioii de prêter serment; et nous, depuis treiite-ciiKj ans, nous ne Pavons VU qu'une seule fuis.

4° Quand il ne s'agit que de le déférer à celui qui conteste , la moindre probabilité peut suffire, puis(|ii’üo le rend le maître de s'affranchir de U réclamation.

5* Pour le déférer, au contraire , à celui qui, devant prouver, ne le fait pat suffisamment, il faut le concours de plusieurs circuiislances * 1a première , qu'il suit digne de l'excès de confiance qu'on veut lui accorder , et que l'autre partie provoque le soupçon, inspectis personarum et causa circumitanlus ;

La seconde, que les résultats, soit d'actes imparfaits, suit d'enquêtes incomplètes, soit d'un corps de présomptions, influent asscx sur l'esprit du juge, pour qu'il ne s'agisse que de le faire passer de la persuasion à la conviction;

La troisième, enfin, que la chose à proiiversoit de nature à Pètre parla preuve vocale; puisque ce n'est que dans ce cas que les présomplionssimpiessonl admissibles, et qu'il n'y a que présomption toutes les fuis qu'il ii'y a pas preuve complète. On concevra facilement que, quand la loi s'oppose à ce que la déclaration assermentée de personnes désintéressées soit écoutée, à plus forte raison défend-elle de se livrer à celle de la personne intéressée.

La cour de cassation a signalé solennel-

TRAITÉ DTI DOt.

Insent c« point impartant , en annulant UiiJiiQCineot ilu Iribmial civil de Marsvilllr, qui avait admis la demande du aieur Mar* tin , rn paiement de 1 36 fr., justiGée seulement par ses livres , en alGrmant la le|;i(imilé de sa réclamation ; l’arrêt est du S mai 1810 , et ainsi molivé : « Attendu « que les présomptions qui ne sont pas a fondées sur Ja lui , ne peuvent être ap- « preciées par les Juges, que dans les cas

4 seuls où la preuve testimoniale du fait « contesté se trouverait admissible ; que s c’est conséquemment dans ces seids cas • aussi, que le serment supplétifpeut être a déféré; que cependant, et quoique la s demandeur n'eùt en sa faveur ni titre , s ni aveu , et que sa demande portât sur t une somme de plus de 130 fr. , ce qui s était exclusif de toute preuve teslinto-

5 niale; le jugement attaqué, sans cunsis dérer que les livres du demandeur ne s pouvaiciitétablirune présomption légale « en sa faveur, n’en a pas moins condamné s les réclamaus à payer ladite somme, en « alfirmant parle demandeur, etc, • {yoy. /e Réperloire de jurisprudence, A” édition, pu mot Serment, J 3 , art. 3 , n" 5.)

143, Il importe d’observer que le livre auquel le tribunal de Marseille avait attaché la faveur d’opérer une présomption légale, que lui a refusée la cour de cassation, était celui d’un simple particulier. Devrait-on traiter avec la même rigueur, celui qu’un marchand opposerait à un simple particulier?

L’auteur du Répertoire {au mol Preuve, p. 711) est d’avis que, dans ce cas, il y aurait présomption suflisante pour déterminer le Jugea déférer le serment au marchand,

M. de Malleville, dans son j4na{fse sur le code civil , t. 5 , n° 153, et M. Toiillier , t. 8,p. 608, partagent son opinion. Ce dernier va plus loin ; il rn conclut , à fortiori, que ces livres forment uu commencement de preuve par écrit.

La haute estime qu'ont acquise ces Jurisconsultes nous a imposé l'obligation de méditer long-temps sur ces deux propositions ; mais nous nous sommes vu con-

traint de nous éloigner de leur sentiment, sur la première , en ce qu’elle s de Ire^ général I et sur la seconde , comme étant une erreur absolue; pour celle-ci même, nous serons aidé par MM. Merlin et de Malleville, contre M. Touiller.

L’alfinité de ces deux questions, qui a conduit M. Touiller à conclure de l’une à l'autre , nous à déterminé à les traiter ici, et ensemble.

Sans doute, quand la tomme réclamée par un marchand contre un simple particulier, n'excéde pas 130 fr. , ainsi que dans tous les autres cas où la preuve testimoniale est admissible, son livre est pris en considération , comme présomption ; Cl si celle-ci est furtiGée par d’autres , le serment peut être déféré au marchand.

Mais si la cause est du nombre de celles dont l’article 1353 écarte et la preuve testimoniale et les présomptions , on ne peut déférer le serment au marchand, sans porter atteinte à cette disposition impérieuse, dont toutes les conséquences n'ont pas été assez généralement aperçues.

Que les livres d’un marchand n’aient Jamais fait, et ne fassent encore aujourd’hui qu’une simple présomption , contre une personne non marchande, c’est ce dont il est facile de se convaincre.

Si l’on remonte au droit romain, on y trouve ce principe régulateur, que nul ne peut se faire un titre à soi-méme. fialioncs defuncti, quie in bonis ejus inveniunlur, ad probationcm sibi dcbiltr quuntitatis solas suj/lcere non passe , stepè rescriptum est, L. 6, Cod. de prob. L.remplo /lerniciosum est , ut ei scriptural credalurt qud unusquisque sibi adnotatione proprid debitorem constituil. Undè neque fseum, neque atiiim quemlibet , ex suis subnota tionibus debili probationcm prceberc oportet, l. 7, Cod. lue. cit.

Ainsi ces luis regardent comme un exemple pernicieux , de voir dans les livres d’un citoyen la preuve qu'un autre est son débiteur; leur régie s'applique, sans distinction , à tous les rangs de la société. Sur ces mots, neque fseum, Acenrse « mis cette note t licet privilegiaUu sU; et

aujourd'hui que le commerce est à qui Tctit ie faire, on votidratl donner à tous ceiii qui s'y livrent cet avanlape immense sur les autres citoyens, d'i^tre crus sur la foi de leurs livres et de leur serment!

Cependant, même avant l'ordonnance de 1560, et lorsque la preuve testimoniale ^tait arbitrairement admise ou rejetée en toutes matières, il y avait une grande di> versitéd'opinions entre les jurisconsultes, sur la question de savoir si les marchands pouvaient y être admis sur la foi de leurs livres. Dumoulin, qui écrivait lui-mème avant cette ordonnance , donne {sur le 4® livre du CodCy /. 1 les details de celte controverse, et finit par enseigner, avec Bariole, que la loi Exemple y que nous venons de citer, doit faire la règle ordi* noire; que néanmoins elle est susceptible de quelques exceptions, particulièrement en faveur des marchands; que s'ils sont bien famés, et qnd ne s’agisse que d'une somme modique j leurs livres produisent une semi-preuve, qui peut être complétée, même par leur serment.

Deux choses sont à remarquer dans cc que dit Dumoulin; ces livres ne forment qu'une semi-preuve , et elle ne doit être considérée que lorsqu'il s'agit d'une petite somme; il est donc très naturel d'en conclure que, s'il écrivait aujourd'hui, il partagerait notre sentiment.

Buiceati , qui a conimenlé l'art. 51 de l'ordonnance de 1560 , suit le sentiment de ceux qui, avant cette loi , regardaient Je livre du marchand , comme autorisant la preuve; mais il n'accorde cc droit qu'aux marchands jurés, reçus dans les corps établis ; quant aux autres , il croit : « Que la preuve par témoins, ne doit pas « leur être accordée au-dessus de 100 fr., « quoiqu'ils rapportent leurs livres, parce « qu'ils ne méritent aucune foi. • Ce suffrage est peu favorable au commerce actuel, qui est livré à quiconque veut payer son tribut au fisc.

Daiity, dans scs additions sur le traité de cet auteur, réprouve sa distinction; et aprêsavuir très savamment exploré toutes les autorités sur la matière, il termine

ainsi : « Si les ordonnances ont admis la « preuve , quand il y a un commencement « de preuve par écrit, elles n'ont pourtant a pas entendu permettre , ni autoriser « indirectement, la fraude de ceux qui « pourraient se faire ainsi un titre à eux- « mêmes,... Le marchand est en faute de « n'avoir pas pris ses sûretés. ,. et le débia teur doit être cru à son a0irmation , s'il « n'y a des circonstances très précises,

• qui marquent qu'il est effectivement dé- « biteur. »

M. Touiller ne cite que cette dernière partie du sentiment de Danty. Ainsi isolée, elle semble convenir à son opinion; réunie au surplus elle laisse apercevoir le contraire.

A peu près dans le même temps où Danty réproiivail la doctrine trop favorable aux marchands, Domat rétablissait énergiquement le principe primitif posé dans la loi Exemple .* « Personne ne peut « s'acquérir un droit, ni se rendre créans cier d’un autre, par des actes qu'il puisse « faire à sa volonté; ainsi, par exemple, « on ne jugera pas sur le livre journal t d'une personne, où il est fait mention U qu'une autre lui doit une somme, que c cette somme soit due , s'il n'y a aucune «autre preuve, quelle que puisse être « l'exaclitude du livre journal , et la pro- « bité de celui qui l'a écrit. » {Partiel'*, p, 350.)

Parmi les auteurs modernes, les avis sont plus partagés; Jousse, sur l'article 3 du titre 30 de l'ordonnance de 1667, prétend que , « Les journaux des marchands «et artisans, pour raison de leurs four- « nitures, peuvent être regardés comme « descommencemens de preuves par écrit :

« ce qui dépend des circonstances et de la a prudence des juges. ■ D'un autre côté, Denisart, plus au fait que Jousse de la jorisprudence générale , s'exprime ainsi (au mot Livres) :

a Leslivresdes marchandset banquiers,

« tenus dans la forme prescrite parles lois,

• forment des litres entre commerçans ;

« mais ils n'en opèrent aucuns contre des « bourgeois non oégocians; ceux-ci sont

« crus k leur afrirmatton , contre les livres « (les marchands, lors m^me que la de- « mande est formre dans le temps pen> « dant lequel la coutume de Paris accorde « Taction aux fournisseurs, par les arti- « des 136, 137 et 138. »

En6n Pothier parait se placer parmi les auteurs qui prolè(jent les livres des mar* chands; mais il reconnaît, comme Dumou»

lin.qiiecVst une exception à la r^glef*énéraie. {Traité des Obligations f n" 773.) Comme lui , il veut , n<> 731 , que les som* mes réclamées ne soient pas 1res considérables : avec Roiceau , il n'attribue cet avantage au marchand contre un hour« geois, que lorsque ce marchand fait par* tiedu corps des marchands , et il le refuse aux petits marchands.

Les auteurs qui ont mis le plus d'importance à ces livres n'y ont donc jamais trouvé qu'iin commencement de preuve fort incomplet , et nulle part on ne rencontre un seul arrêt qui leur ait attribué les vertus qu'on veut leur concéder aujourd'hui. £t sur quelle ordonnance on coutume se serait-on apptiyé?Toutes celles qui se sont occupées des actions des marchands n'ont fait que les resserrer dans des délais beaucoup plus brefs que ceux laissés aux autres actions.

Si de l'ancienne législation on passe à l'examen du code, on voit que ses rédacteurs n'ont point entendu traiter plus favorablement les livres des marchands.

Deux articles les concernent uniquement, et l'un d'eux , l'article 1539 , porte : • Les U registres des marchands ne font point, « contre les personnes non marchandes,^ • /7reuiredesfuurniluresqui y sont portées, « sauiceqiii sera dit à l'égard du serment.*

Ainsi ils ne font pas preuve, voilà ce qui est clair , positif et au-dessus de toute équivoque. S'ils ne font pas preuve, ils ne font qu'une présomption ; car tout ce qui n'est pas preuve ne peut ('Ire que cela, et nous croyons avoir surabondamment établi notre première proposition. Ces livres n'ont jamais été et ne seront encore considérés que comme pouvant fournir une présomption.

Ce point fixé , la solution de la question devient facile, en la rapprochant des principes sur le serment , auxquels on est renvoyé par l'article 1 339.

Quelque étendu que soit le pouvoir donné aux juges, pour déférer, à l'une ou l'autre des parties, le serment supplétif, il n'est pas discrétionnaire et a ses bornes.

D'abord , suivant l'article 1567, ce serment ne peut être déféré que sous deux conditions : • que la preuve ou l'exception « ne soit pas pleinement justi liée, et qu'elle « ne soit pas totalement dénuée de preuve.

• Hors CCS deux cas, le juge doit, ou adju- « ger, ou rejeter purement et simplement « la demande. •

Hais, indépendamment de ces régies particulières au pouvoir des juges , quand il s'agit de serinent , il y a sur ce pouvoir, et pour tous les cas, des règles générales qui ne doivent pas être perdues de vue à l'égard du serment.

Ainsi l'article 1555 contient une prohibition générale , qui s'applique à la délation du serment , comme à tous les autres cas. « Le magistrat ne peut admettre les O présomptions , que dans les cas où la loi

• admet les preuves testimoniales.

Le magistrat, ne pouvant donc faire ce qui lui est permis, qu'en évitant de faire ce qui lui est défendu, doit nécessairement.quand il s'agit de déférer le serment, distinguer les cas susceptibles de la preuve par témoins, de ceux qui ne le sont pas. Dans les premiers, les présomptions pouvant être prises par lui en considération , il pourra, si le marchand s'est acquis une bonne réputation, si son livre est régulier, en un mot si les circonstances de la cause lui donnent la persuasion que la réclamation du marchand est juste , et la dénégation du défendeur inspirée par la mauvaise foi, déférer le serment au marchand. Si , au contraire, il s'agit d'une somme excédant 150 fr., les présomptions les plus graves devant être comptées pour rien , et le livre du marchand étant , il faut en convenir, de toutes les présomptions la plus faible , pour ne pas dire , comme les j urisconsultes romains , la plus pernicieuse, ce

90 TRAITÉ Dü DOIi.

$er% beaocoxip faire que <]e (Irfcfcr le &er> ment at| di'ftinileur , puisqu'à défaul d« preuve», il devrait être purement et simplement t'envoyé.

Tel e»l f évidemment, le »eiil réstdlat que doive avoir le renvoi de l'article ,

relativement aux livres des marchands, à la partie du code concernant le serment. Ce renvoi est vaque , indéleriiiiné , sau/ce qui sera dit à l'égard du serment. Mais celte indétermination est étudiée} elle a pour but de subordonner remploi des livres des marchands , aux autres réqies qui doivent diriger le magistral} cl ce fenvoiaura une assez grande conséquence , puisqu'il pourra faire déférer le serment au marchand , dans tous les cas où la preuve testimoniale serait admissible, et au défendeur dans tous les autres.

Nous croyons celle théorie d'autant plus exacte , qu'elle se trouve en harmonie parfaite , avec celle des anciens docteurs. On a V14 plus haut que Dumoulin , Bariole , Büiceaii , Pothier , etc. , ne votaient la délation du serment au marchand sur scs livres , que lorsque la somme n'était pas très considérable.

Enfin nous avons l'avantage de pouvoir opposer aux personnes recommandables dont nous contrarions à regret le sentiment, une autorité digne d'élre mise en balance avec la leur. C'est celle de l'orateur du gouvernement, un des rédacteur» du code, présentant au corps législalil la partie où il s'agit des livres de marchands.

« Quant aux personnes qui ne sont pas f dans le commerce, on a dû maintenir f la règle suivant laquelle nui ne peut :>e

• faire de litre à lui-méme j et Tordre que « les marcliaiids sont tciius de tenir dans « leurs registres, ne saurait garantir que « ]es fonrniluresqui y sont portées soient S réelles} Ils n’ont à cet égard d'autre

• droit que celui d'exiger le serment des « personnes qui conlesleraienl leurs de-

• mandes. * Discours de M, Bigot de Préameneu.

Après des notions aussi démonstratives sur la première question, celle de savoir |i les livres de9 marchands sont, pour

leurs demandes, ur) comipencemrpt de preuve par écrit, ne peut pas être d'une longue discussion.

M. TouUicr est le seul qui Tait agitée et résolue ainrinalivcmcnl. Son plus fort argument repose sur la proposition que nous venons de combattre , et nous avons la confiance d'avoir saisi le véritable sâns de la lui. A ses autres raisonneuiens , U su (Tira d'opposer le texte formel de Tartic|e 1 347, contenant la définition du cpmmeo** cernent de prouve par écrit : u On appelle « ainsi tout acte par écrit qui est émapé ■ de celui contre lequel la demande es^ « formée , ou de celui qu'il représente , el « qui rend vraiscmblahie le fait allégué. »

Quclq^je décisive que soit cette définition, M. Toullicr croit pouvoir s'en débarrasser par un mot : Bile uest pas limilaiivc. Sans craindre de répli(|iic , et avec les règles élémentaires de la logique, nous répondrons qu'une définition n'est juste que lorsqu'elle convient omni dcfinUQ; que dès-lors, elle est essentiellement limitative, et que, particulièrement dans une loi, elle n'est placée qu'avec cct attribut, et n'a pas d'autre objet que de faire rejeter tout ce qui n'a pas les caractères exigés par elle.

Celte limitation nécessaire dans U règle générale , n'einpèche pas les exception»} ainsi le code, en signalant par sa définition tous les actes que les juges pourraient prendre pour commencement de preuve par écrit, a, en outre, allribité la même vertu à des pièces non comprises dan* sa définition. l)uil-on en conclure , avec M «Tou Hier , que cette ex teusiuD des législateurs autorise lesjuges à la porter au-delà et à d'autres cas? Non sans doute } il faut en conclure , au contraire , que ce qui ne peut trouver place , ni dans la règle générale , ni dans celles particulières , ne peut pas être réputé commencement de preuve par écrit.

Mais la définition ne fût -elle pas limita live ^ il faut, au moins, admettre qu'elle est indicative J ou prétendre franchement qu'elle a été mise dans le code sans but et sans objet. Ne fût-elle donc qu'indicé-

TRAITÉ DU POL

tiva, e|l« reppnuKriit viploriegteinent c» ^ui lui serait (Jiaaiïlraleaicnt opposé ; et quand elle indique comme commencement tle preuve par écrit) tout icie'imnni de celui caatre ln/uel ta demande est formée, an ne peut cerlea pae, se permettre de donner la même qualification à l'acte émané de celui qui a fermé la demande.

Telle a été , au surplus , l'opiuion |>«nérale qui s’est établie, au mumenl où l’article 1347 a paru; on a tle toutes parts applaudi é une définition claire et iofiniment juste, qui mettait un terme aux dissidences des jurisconsultes.

M. de Malleville, t. 1'' p, 3S1 , en raisonnant sur l’article 3ù4, rappelle, comme un puial indubitable, quo, • Pour servir s de commencement de preuve par écrit, s l’acte doit émaner de celui à qui ou iop~ s pose, s

U. Merlin (dans la 4< édition de son Hépertoire , au mot Commencement de preuve, p. 48Q ) après avoir répété ce qu’il avait dit dans ses éditions précédentes, ajoute : s Remarques, au surplus, que, s pour qu’un acte puisse être considéré a comme un commencement de preuve s par écrit, contre celui à qui on l’oppose, a il faut qu’il soit émané de lui, ou de ces lui qu’il représenio- • A ce teste déterminant, il joint une note qui ne laisse plus d'occasjon pour le doute; elle est ainsi conçue : t Cet article (1317 ) est-il inlros ductif d’un droit nouveau, et nccessis terait-il la cassation d'un arrêt qui jus gérait le contraire en admettant, comme s commencement de preuve par écrit t d’une convention antérieure au code , • un acte noq émané de ja partie contre s laquelle on veut prouver la convention ? s Voici ce que prononça là-dessus un arrêt s de la cour de cassation, du 8 mai 1811 : < Attendu que le mode de preuve d’une s convention ne tient pas à la l'urme de s procéder, qu'il se rattache essentiellef ment au fond ; que c’est conséquemment s la loi du temps où les parties reportent t cette convention, qu’il faut consulter, t pour l’admission de la preuve ofl'erte ; S que si , coptme dans l’espèce , la con-

s ventipn alléguée se reporte à une époque s à laquelle l'urdoonance de 1Q67 était en s vigueur, c’est l'article 30, tit. 3 de cette t ordonnance , qui doit être pris pour « règle du jugement à prononcer; que s l’ordonnance , par l'article cité, avait s autorisé la preuve par témoins, lorsqu’il s y avait un commencement de preuve

• par écrit, sans donner aucune déliuition s de ce qui devait être entendu par coms mencement de preuve par écrit , et

• qu'elle l'avait dèa-|ors laissé à la prus dence des magistrats ; que la cour d’apt pel do Nîmes, en jugeant dans le cas s particulier, que les pièces produites

• constituent un commencement de preuve s par écrit, ne., pouvait dès-lors, avoir t violé aucune lui, en admettant sur ce s motif', la preuve vocale qui était olferle : s la cour rejette , etc. »

bans doute on verra, comme nous, dans les mulil's de cet arrêt , que si la convention à prouver eût été postérieure à la publication de code , qui a rempli la lacune de l’ordonnance de 1867, en donnant la définition désirée, l’admission, comme commencement de preuve par écrit d’une pièce n’étant pas dans le sens de cette définition , eût été réputée uqe violation de la loi.

En résumé, les marchands ne sopt pas plus aujourd'hui qu’aulrel'ois , des êtres privilégiés , dont la lui soit plus in|'ai|lible que celle des autres citoyens. Il serait tout aussi pernicieux que du temps Justinien, de les croire spr parole: ce serait mettre la société à leur discrétion- En vain on a dit que le serment est une preuve, parce que je code l’a placé sous la rubrique de la preuve. On sait ce que valent les argumens à rubried. L’arrêt du 3 mai 1810, que nous avons cité ( p. 87) doit s’appliquer aus livres des marchands, comme à ceux des autres parliculiers-

II ne serait pas moins désastreux, eu violant l’article 1 317 , de trouver dans ces livres des conimenccmens de preuve par écrit , et par là d’exposerles citoyensà tous les dangers de la preuve vocale , que l’article 1341 a reconnus et conjurés.

£n iiQ mot, s'il est vrai que la l«^f;islation ail ses exceptions, pour les marchands entre eux, il ne Test pas moins qu'elle n'en a aucune pour eux , vis-à^vis des autres citoyens. Tout ce qui tendrait à en établir, serait non seulement une violation de la loi, mais encore un attentat à cette juste egalitéqui doit régler les droits de tous.

146. En rapprochant les dispositions de l'article 1353, sur les présomptions, de celles de l'article 1336, sur les billets et promesses, on aperçoit une précieuse amélioration dans notre législation. Comme nous l'avons dit (p. 73) , la nullité que prononçait la déclaration de 1733, de billets auxquels le souscripteur n'avait fait qu'apposer sa signature, sans en approuver la somme, donnait lieu à une foule d'Iijustices , et enfantait plus d'abus qu'elle n'en prévenait, ainsi que l'a très judicieusement observé M. Toullier.

Aujourd'hui ces actes imparfaits, que la loi n'annule pas, manquant seulement de la formalité qu'elle exige, sont , dans cet état d'irrégularité , insulTisans pour prouver; mais, au moins, ils rendent vraisemblable l'obligation qu'ils énoncent , et par là ils produisent un commencement de preuve par écrit. Non seulement la preuve vocale devient admissible, les présomptions le sont également , et la cause se troine placée parmi celles que l'article 1353 confie à la conscience des magistrats; devenus appréciateurs des circonstances du fait et des personnes , ils peuvent terminer le litige par le serment du demandeur.

Désormais , on n'auradoncplusce scandale , fréquent jadis dans les tribunaux, de souscripteurs de billets, qui, sans articuler ni dol ni surprise , venaient sèchement dire : Vous avez une promesse signée de moi; mais je n'ai fait que signer , je ne vous dois rien. Les juges ne rendront plus de décisions forcées par l'abus de la forme, et le point d'équité pourra l'emporter. I.a présomption légale sera toujours pour ta surprise de la signature ; mais elle cédera chaque fois que, conscien*

cieusement, les magistrats croiront qa'on fait, de cette présomption, un emploi abusif.

Déjà plusieurs cours avaient signalé ce retour du code civil aux règles d'éqnilé naturelle, dont la déclaration de 1735 s'était éloignée ; mais on doit surtout à H. Toullier de l'avoir mis dans tout soo jour, son Cours de Droit, t. 8,

rt® 393 et snivans. )

147. Le serment décisoire est la dernière ressource qui reste à celui qui, sans titre ni preuve, est menacé d'une injuste dénégation; encore, pour avoir ce faible avantage, faut-il qu'il défère le serment à son adversaire , nettement , sans condition , et sans donner au juge à délibérer sur tout autre moyen ; en un mot , il faut qu'il s'abandonne à la conscience qu'il redoute; ce n'est que dans celte position franche que ce serment conserve son caractère.

En vain on opposerait que l'article 1360 porte qu'il peut être déféré en tout état de cause. Cette disposition doit être sainement entendue ; c'est-à-dire , qu'a quelque degré d'instruction ou de procédure qu'on soit arrivé, que le procès soit encore devant les premiers juges, ou devant ceux d'appel ; que les plaidoiries même soient commencées; il est toujours temps de le déférer; mais pourvu que , comme nous l'avons dit, ce soit en faisant le sacrifice de tous autres moyens , en sorte que celui à qui on le défère, devienne tout à coup l'unique arbitre de la contestation.

(^)\iand il n'est déféré que subsidiaire^ ment avec d'autres moyens placés en première ligne, il n'est véritablement plus décisoire; on ne peut y voir qii'uoe invitation aux juges de déférer le serment supplétif; cc qu'ils peuvent accorder ou refuser : telle a été la décision de la cour d'Agen par arrêt du 14 décembre 1808 , confirmé par celui de la cour de cassation , du 30 octobre 1810. Voici les motifs de ce dernier : « La loi laisse à la prua dence des juges d'ordonner ou de ne V pas ordonner le serment supplétif, s suivant les circonstances, dont elle re-

c net Vapplication à leurs lumières et à « leur conscience ; te serment déféré par « la dame Cliastenel au sieur Monllirum « est purement supplélif, puisqtiVlle ne a Pa déféré que subsidiairement à tous « moyens 4 et qiPil n'a apparu à la cour « d'appel d'aucune présomption qui ait pu « l'autoriser à l'ordonner dans l'espècej m et que par suite, en refusant d'y assu> « jetlir le sieur Montbrun, la cour n'a « violé aucune loi sur la matière, •

5 II. — oèPACT D EXéCUTIOa DES TRAITÉS.

148. Nous avons, dans le ^ 4 du chapitre 3, p. 15, fait apercevoir la différenceiiobserver.pourlanxalion des dommages et intérêts, entre les pertes qu'on a pu prévoir, et celles qui sont une suite immédiate et directe du fait qui y donne lieu.

Cette différence est surtout importante, lorsqu'il faut tes prononcer pour le défaut d'exécution d'un traité.

Les seulescauses qui puissent empêcher l'exécution d'un traité sont, ou la force majeure , ou un cas fortuit , ou la faute de la personne obligée , ou enfîn son dol. Dans les deux premiers cas, il n'y a pas lieu k dommages et intérêts, article 1148. Mais c'est à celui qui a contracté et qui oppose ce moyen de libération , à prouver Je fait sur lequel il le fonde.

Dans les deux autres cas, les dommages et intérêts sont dus ; mais ils ne sont calculés quesiir les perles qu'on a pu prévoir, si l'obligé n'est coupable que d'une faute, article 1150, et ils le seront sur toutes les pertes qui ont été la suite immédiate et directe de l'inexécution , si elle est imputable à son dol , ur/. 1151.

Sur qui , dans un cas douteux , l'obligation de prouver doit-elle tomber? L'obligé devra-t-il prouverqu'il n'a commis qu'une faute? Ou le créancier est-il tenu d'établir que le débiteur a usé de dol?

Les législateurs n'ayant pas tracé de règles k ce sujet, c'est aux magistrats à se décider, suivant la nature des faits.

A la vérité, il est de principe général que le dol, comme toutes les actions punissables, ne devant pas être présumé, c'est à celui qui l'allègue à l'établir; d'où il est naturel de conclure que jusqu'à cette preuve, la simple faute de l'obligé est celle à laquelle on doit attribuer l'inexécution; il nous semble néanmoins nécessaire d'y apporter une modification essentielle. Ou le débiteur se renfermera dans un silence absolu sur la cause de l'inexécution, ou il expliquera les circonstances qui l'ont contraint de manquer à sa promesse ; dans le premier cas , son refus de s'expliquer, sera une preuve suffisante de son <lol; s'il s'explique, et que la preuve des faits articulés soit possible, on devra l'exiger, parce que , s'il en a imposé, son dol deviendra certain ; si cette preuve n'est pas possible, les juges se décideront par le plus ou le moins de probabilité des faits; et si les doutes ne sont pas dissipés dans leur esprit, c'est alors qu'ils pourront s'ar* rèler au parti le moins rigoureux.

$ II. — BXÉCUTIOX rRAUDULBl’SB DBS TRAITÉS.

149. Les conventions doivent être exécutées de bonne fui , tel est le texte de l'article 1134. C'est aussi te vœu de l'équité naturelle, et la base de la paix entre les hommes. Ainsi, tout ce qui , dans une convention , tend , de la pari d'un contractant à tromperies justes espérancesque l'autre a pu concevoir, non seulement de la lettre du traité, mais encore de son esprit, est un véritable dol. Cependant comme , dans ces circonstances, le dol a nécessairement la fraude pour auxiliaire , et même qu'elle y joue le rôle principal, nous renvoyons à traiter celte matière, à la seconde partie de ce traité, section IL

SECTION II